FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado ponente

AP140-2022
Radicación Nº 61123
Aprobado acta Nº 89

Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil

veintidós (2022).

ASUNTO

Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación

presentado por la defensa en contra de la decisión proferida
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Popayán, en el curso de la audiencia de juicio oral realizada
el 14 de febrero del año en curso, en el proceso que se sigue
a CARLOS AUGUSTO GARZÓN ORTIZ, por el delito de
prevaricato por omisión, que negó la exclusión de las pruebas
documentales decretadas a favor de la Fiscalía General de la
Nación.
 Segunda Instancia N° 61123
CUI No. 19001600060120190239601
Carlos Augusto Garzón Ortíz

ANTECEDENTES

1. Fácticos.

Según la acusación, CARLOS AUGUSTO GARZÓN

ORTIZ, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces
Penales y Promiscuos Municipales de la Vega (Cauca),
durante el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de
2008 y 12 de abril de 2010, omitió actos propios de sus
funciones, al no realizar actuación investigativa y/o
programa metodológico, para el esclarecimiento de los
hechos e individualización de los autores y participes, en
treinta y cuatro (34) indagaciones o noticias criminales que
le fueron repartidas1, como se lo imponían los artículos 250
de la Constitución Nacional, 24, 113, 114 numeral 1º, 200
incisos 1º y 2º, 205 inciso 3º y 4º y 207 de la Ley 906 de
2004.

2. Procesales.

1 Los Códigos Únicos de Investigación de las actuaciones procesales son los

siguientes:
1.193976000624201080015; 2. 193976000624200980018;
3.193976000624201080019; 4. 193976000624200980042; 5.
193976000624201080016; 6. 193976000624201080014; 7.
193976000624200980044; 8. 190016107397201080294; 9.
193976000624200980065; 10. 193976000624200980066; 11.
19397600062420108002; 12. 193976000624201080009; 13.
193976000624200980050; 14. 193976000624200980062; 15.
193976000624200980039; 16. 193976000624200980052; 17.
193976000624200980059; 18. 193976000624200980060; 19.
193976107377201080000: 20. 193976000624201080028: 21:
193976107397201080002; 22. 193976107377201080005; 23.
193976107377201080010; 24. 193976000624201080029; 25.
193976000624201080022; 26. 193976000624201080002; 27.
193976000624200980055; 28. 193976000624200980030; 29.
19397600062420098003; 30. 193976000624200980064; 31.
193976100624200780006; 32. 193976000624200780022: 33.
193976000624201080026; y 34. 193976107377201080001.

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2.1. En razón del precitado acontecer, el 29 de julio de

2019, ante el Juez 1º Promiscuo Municipal con Función de
Control de Garantías de Timbío (Cauca), un Delegado de la
Fiscalía General de la Nación formuló imputación a CARLOS
AUGUSTO GARZÓN ORTIZ, como presunto autor del delito de
prevaricato por omisión, en concurso homogéneo y sucesivo
(34 conductas punibles, algunas de ellas agravadas), artículos 414 y

4152 del Código Penal, con las modificaciones de la Ley 890

de 2004. No hubo allanamiento a cargos3.

2.2. El escrito de acusación se radicó ante el Tribunal

Superior de Popayán, el 25 de octubre de 2019, sin
modificaciones en relación con la calificación jurídica4, el
cual fue formalizado el 5 de febrero de 2020, en audiencia
oficiada en la Sala Penal de dicha Corporación5.

2.3. El 19 de abril de 2021, se instaló la audiencia

preparatoria, oportunidad en la que se verificó el
descubrimiento probatorio y se enunciaron las pruebas que se
pretendían hacer valer en juicio. El 17 de junio del mismo año,
se expusieron las estipulaciones; el acusado manifestó no
aceptar los cargos y Fiscalía y Defensa realizaron las
solicitudes probatorias, para finalmente pronunciarse sobre la
exclusión, rechazo e inadmisibilidad de medios de
conocimiento.

2 Cuatro (4) de las indagaciones preliminares se adelantaban por el delito de homicidio

y una (1) por narcotráfico.
3 Fls. 8-9 C.O. 1.
4 Fls. 28 y ss. C.1.
5 Fl. 75 y ss. Ib.

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Revisado el audio contentivo de la audiencia

preparatoria, la Defensa no solicitó la exclusión de ninguno de
los elementos materiales requeridos por el Delegado Fiscal; tan
solo pidió la inadmisión de algunas pruebas documentales6.

2.4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, el

30 de agosto de 2021, decretó la totalidad de las pruebas
documentales y testimoniales requeridas por la Fiscalía, así
como la mayoría de las pedidas por la defensa; salvo las
referidas a las vacaciones del acusado y el listado de los
procesos archivados en el despacho a su cargo.

2.5. Contra la precitada decisión, ninguna de las partes

e intervinientes interpuso recursos.

2.6. El 14 de febrero de 2022, se instaló la audiencia de

juicio oral y público, oportunidad en la que, culminada la
presentación de la teoría del caso por parte del Delegado
Fiscal, la Defensa solicitó del Tribunal la exclusión de todas y
cada una de las pruebas documentales decretadas a favor del
ente investigador.

En sustento señaló que, los elementos materiales y

evidencia física (no señaló cuales) son ilegales, en tanto, no
fueron recolectados dentro de la presente investigación, CUI
19001600061201902396.

6 La defensa concretamente pidió inadmitir las pruebas documentales referidas a las

indagaciones preliminaries relacionadas con los delitos de homicidio y narcotráfico,
pues no eran de competecia del Fiscal acusado.

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En ese contexto, aseguró que, los programas

metodológicos expedidos por el Delegado de la Fiscalía General
de la Nación y en los que dispuso la realización de las
actividades investigativas a través de las cuales la Policía
Judicial recolectó los documentos decretados como prueba,
fueron emitidos en actuación procesal diferente, esto es, en el
CUI 19001600061201000301. Proceso del que no se tiene
conocimiento, pues no se descubrió elemento alguno que
permita establecer su origen.

Agregó que, los citados medios de conocimiento son

pruebas trasladadas, lo cual, vulnera el debido proceso
probatorio, especialmente si se desconoce todo lo atinente a la
cadena de custodia, encaminada a asegurar y demostrar la
autenticidad, integridad, confiabilidad e inalterabilidad de los
mismos.

2.7. Pretensión a la que se opuso el Delegado de la

Fiscalía General de la Nación, al considerar no solo que era
una petición extemporánea, pues ello debió solicitarse en la
audiencia preparatoria; sino, por cuanto no es cierto que los
documentos se recolectaron en otra actuación. La Defensa
desconoce que la presente investigación es consecuencia de
una ruptura de la unidad procesal dispuesta dentro del
proceso matriz, esto es, el identificado con el No.
19001600061201000301.

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2.8. En similares condiciones se pronunció el

representante del Ministerio Público, agregando que la
petición de exclusión es improcedente, ya que la defensa no
demostró en qué consistió la ilegalidad de la prueba, es más,
ni siquiera la mencionó.

2.9. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán

decidió desfavorablemente la solicitud, al estimar que, si bien
pudo existir un error en la recolección de los elementos
materiales probatorios, dicha irregularidad no tenía la
trascendencia suficiente para ordenar la exclusión de los
medios de prueba. Además, la inobservancia de los protocolos
de la cadena de custodia no originaba la nulidad de lo actuado,
ya que esto era un problema de asignación de mérito suasorio
al elemento; por tanto, lo procedente era continuar con el
juicio oral y público.

2.10. Inconforme con dicha decisión, la defensa

interpuso recurso de apelación.

DE LA APELACIÓN

La Defensa solicitó revocar la decisión del Tribunal,

para que, en su lugar, se excluya de la actuación la totalidad
de las pruebas documentales decretadas a favor de la Fiscalía
General de la Nación, ante su evidente ilegalidad; pues, es en
este proceso y no en otro, donde se debieron expedir las
órdenes a policía judicial y/o programas metodológicos

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disponiendo recolectar los elementos materiales probatorios

y evidencia física que se pretende hacer valer en el juicio.

Reitera que, todos y cada uno de los elementos

materiales de prueba y evidencia física fueron recogidos en
otra investigación; por ende, se pretende introducir pruebas
trasladadas, medios de conocimiento que, están prohibidos
en la Ley 906 de 2004.

Vuelve a asegurar que, la Fiscalía Delegada en ningún

momento aclaró cuál es el origen del proceso, o dónde se
recolectaron los medios de conocimiento y evidencia física.
Por ende, no puede afirmarse que la petición de exclusión se
fundamentó en el desconocimiento de la actuación por parte
de la Defensa.

Insistió en destacar que, en este caso, no se

descubrieron los procedimientos referidos a la cadena de
custodia; por tanto, no hay seguridad frente a la autenticidad,
integridad, confiabilidad e inalterabilidad de los elementos de
prueba; máxime, cuando lo que se le reveló por parte de la
Fiscalía fueron fotocopias de unos documentos, de los
cuales, se desconoce su origen.

Corolario de lo anterior, reiteró la solicitud de

revocatoria de la decisión impugnada, para que, en su lugar,
se excluyan del debate probatorio todas las pruebas
documentales decretadas a favor del Delegado Fiscal y, que
se pretenden introducir en juicio.

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DE LOS NO RECURRENTES

1. El Fiscal Delegado solicitó confirmar la decisión

impugnada, pues, en ningún momento se ha transgredido el
debido proceso probatorio.

La Defensa no ha entendido, que la presente actuación

se originó de una ruptura procesal dispuesta en el proceso
matriz, actuación en la que se había decretado recolectar
todos los elementos materiales y evidencia física que se está
solicitando excluir; solo que al considerarse que, algunas de
las conductas punibles por las que había sido denunciado el
aquí acusado, eran atípicas, se ordenó el archivo; no
obstante, se dispuso continuar con la investigación respecto
de las que hoy son objeto de acusación. Por tanto, no es
válido afirmar que estos medios de conocimiento han sido
recolectados en otra investigación.

Reitera que, al haberse decretado una ruptura procesal

y ordenarse continuar con la investigación respecto de los
casos que no eran atípicos, necesariamente, pues así lo
disponen las directrices de la Fiscalía, se debía dar un nuevo
código único de investigación a esa actuación procesal.

No desconoce que algunos de los elementos materiales

que se pidieron y fueron decretados como prueba
documental para incorporar en juicio son fotocopias, pero

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ello en manera alguna significa que no se tenga conocimiento

de dónde provienen o por quién fueron recolectados. Además,
desconoce la defensa, la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal, que en materia de documentos públicos, no
se requiere para su introducción que sean los originales.

Precisó que la Fiscalía no está en la obligación de

descubrir actuaciones procesales, más exactamente, la orden
de archivo donde se dispuso continuar con la investigación
en contra del acusado, pues lo que ordenó el legislador, fue
descubrir elementos cognoscitivos, lo cual cumplió a
cabalidad.

Finalmente, reiteró que la solicitud de la defensa es

extemporánea, pues la exclusión de elementos materiales de
prueba debe discutirse en la audiencia preparatoria.
Situación que en el presente caso no ocurrió y por el
contrario, manifestó conformidad, en tanto, no interpuso
recurso alguno.

2. La Representante del Ministerio Público solicitó

confirmar la decisión del A quo, pues, como bien lo señaló el
Tribunal, no hay prueba ilegal que excluir, máxime cuando
la Defensa ni siquiera explicó por qué era ilegal, cuál fue el
trámite que se desconoció, qué normas se vulneraron y qué
orden no fue impartida.

3. En similares condiciones se pronunció la apoderada

de víctimas.

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del

artículo 32 de la Ley 906 de 2004, correspondería a la Sala
de Casación Penal resolver el recurso de apelación
interpuesto por la Defensa, contra la decisión proferida en
primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá, que despachó desfavorablemente la solicitud de
“exclusión” de los elementos materiales probatorios y evidencia
física decretados como documentos a favor de la Fiscalía
General de la Nación, si no fuera porque se advierte, por la
naturaleza de la decisión impugnada, su improcedencia.

2. Trámite sobre exclusión de evidencia.

En la sistemática penal acusatoria se ha establecido

que la audiencia preparatoria es el escenario natural para las
discusiones probatorias. Es en esta oportunidad procesal
donde deben debatirse todos los asuntos referentes a los
medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio
oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión,
rechazo o exclusión.

En efecto, al analizar el contenido y alcance de la

audiencia preparatoria, en providencia CSJ AP, 13 jun. 2012,
rad. 36562, la Sala precisó:

(…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria

ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la

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inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni

renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su
inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener
incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el
escenario natural de tales discusiones y no otro…7 .
(Destaca la Sala).

Así mismo, en CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51.882 indicó:

(…) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de

evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador
dispuso que esos temas deben resolverse en la
audiencia preparatoria, lo que está claramente
orientado a que el juicio se reduzca a los debates
atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que
en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre
ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de
graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como
lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de
2005. (Negrilla ajena al texto original).

En línea con lo anterior, en pronunciamientos CSJ AP,

8 de mayo de 2014, rad. 43.481 y CSJ AP, 10 abr. 2019, rad.
54.383, reiterado en providencia CS, AP, 12 ag. 2020, rad.
56916, la Sala precisó:

“(…) la concentración supone la continuidad y fluidez de la

audiencia, y esto a su vez implica que las pruebas se
practiquen en bloque, para lo cual es imprescindible que se

7 CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562.

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excluya de la audiencia pública cualquier controversia

que interfiera con tales propósitos. Por tanto, al inicio
del debate probatorio ya debe estar superada cualquier
discusión en torno de su práctica, precisamente para
ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en
que se resuelven todos los debates vinculados con dicha
temática, a través de un auto que habrá de contener la clase
de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su
incorporación, el orden de su presentación, aquello que se
excluye del debate, etcétera; proveído susceptible de los
recursos correspondientes, pero que una vez en firme, deja
zanjada toda la discusión al respecto.” (Destaca la Corte).

En ese contexto, las controversias sobre inadmisión,

rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse en la
audiencia de preparación del juicio oral –salvo casos
excepcionales relacionados con la aplicación del inciso final
del artículo 344 de la Ley 906 de 20048 o las vicisitudes de la
prueba de refutación-, de suerte que al inicio del debate
probatorio en la audiencia de juzgamiento ya esté superada
cualquier discusión en torno de su práctica.

8 INICIO DEL DESCUBRIMIENTO. Dentro de la audiencia de formulación de

acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este
respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o
a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico
y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente,
descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3)
días para su cumplimiento.

[…]

Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material
probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá
en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría
producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es
excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

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3. Decisiones adoptadas en audiencia de juicio oral.

Órdenes. No susceptibles de recurso

El artículo 161 del Código de Procedimiento Penal

clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y
órdenes, según la naturaleza de la cuestión que deciden. De
esta manera, son:

Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única,

primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la
acción de revisión.

Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que

la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el
entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento
inmediato y de ellas se dejará un registro. (…).

En consecuencia, es inherente a la sistemática procesal

actual, dentro del marco del sistema acusatorio en que se
inspira, que el mismo se desarrolle a través de audiencias
públicas, en decurso de las cuales el funcionario judicial
enfrenta la necesidad de adoptar diversas determinaciones,
mismas que se expresan como ya se observó, en una variable
gama de decisiones dependiendo del sentido y alcance propio
de cada una, así como la oportunidad y ámbito en que le
corresponde hacerlo.

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Así, podrá emitir: (i) órdenes, para dar curso al trámite

procesal, evitando su entorpecimiento. (ii) Autos
interlocutorios para decidir asuntos sustanciales que
interesan al proceso. Y (iii) sentencias para resolver el
conflicto sometido a su consideración. Por ende, no todas las
formas de expresión del juez son iguales en cuanto a los
fines, requisitos, asuntos que resuelven y recursos de los que
son susceptibles.

Para lo que interesa en este asunto, la Corte ha

sostenido en forma pacífica que en la etapa de juzgamiento,
las decisiones adoptadas en materia probatoria por el
funcionario judicial en desarrollo del juicio oral, por norma
general, tienen el carácter de órdenes. En consecuencia,
carecen de recursos y son de inmediato cumplimiento.

En efecto, sobre la impugnabilidad de las

determinaciones adoptadas en audiencia de juicio oral, la
Corte en providencias CSJ AP, 8 may. 2014, rad. 43.481; CSJ
AP, 19 ago. 2015, rad. 44.559, reiterada en decisión CSJ AP
12 ag. 2020, rad. 56916, señaló:

Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la

forma de órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que
dirige el proceso, se ocupa de darle cumplimiento a lo
dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley del juicio,
como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala
ya ha tenido oportunidad de precisarlo (AP 897-2014
Radicado 43176). (…).

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Resulta inimaginable la situación a la que se llegaría si

decisiones que se adoptan para dirigir y controlar la
audiencia, por ejemplo aquellas por las cuales se rechaza o
acepta una objeción, o se ratifica o se retira una pregunta de
un interrogatorio o un contrainterrogatorio, fueran
susceptibles del recurso de apelación.

De lo que se sigue, que las decisiones adoptadas en el curso

de la audiencia pública, en relación con la dirección del juicio,
de acuerdo con lo ordenado en el decreto de pruebas, mal
podrían tener recursos, puesto que se resquebrajaría
precisamente la concentración, celeridad e inmediación,
principios del proceso penal que se identifican con una recta
y cumplida administración de justicia.

Así mismo, en pronunciamiento, CSJ AP, 10 abr. 2019,

rad. 54.383, aclaró:

La Sala ha sostenido de manera pacífica que las decisiones

que se adopten en desarrollo del juicio oral, por regla general,
son órdenes a través de las cuales lo que se pretende es
garantizar el desenvolvimiento de la actuación y evitar que el
trámite procesal se entorpezca. (…) Precisamente, por su
carácter y el propósito que se persigue con ellas, las órdenes
son de cumplimiento inmediato y no admiten recurso alguno.

Bajo esa consideración, al decidir el asunto particular

(exclusión de un medio de prueba), argumentó:

Esa puntual decisión del Tribunal (dar por probada la

idoneidad del perito), constituye una orden, equiparable a las

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decisiones acerca de si se han sentado las bases para

exhibirle una evidencia física a un testigo, si un documento
fue autenticado e, incluso, si las preguntas formuladas
durante el interrogatorio cruzado afectan o no el debido
proceso. Ninguna de ellas admite recursos, no solo por
su naturaleza jurídica (órdenes), sino además porque
ello haría inoperantes los principios de concentración
e inmediación. (Negrilla propia de la Sala).

Corolario de lo anterior es afirmar, que esta Corporación

en forma pacífica ha venido sosteniendo que las decisiones
que en materia probatoria adopte el funcionario judicial en
desarrollo del juicio oral, por vía de principio, tienen el
carácter de órdenes al tenor de lo reglado en el artículo 161
de la Ley 906 de 2004; por tanto, carecen de recursos y son
de inmediato cumplimiento.

4. Caso concreto.

4.1. En los supuestos de este proceso, se observa que

en la sesión de audiencia preparatoria realizada el 17 de
junio de 2021, el Delegado Fiscal expuso con claridad y
precisión la pertinencia de los medios de convicción que
aspiraba le fueran decretados; luego, se concedió la
oportunidad a la Defensa para que solicitara la exclusión,
rechazo o inadmisibilidad de tales elementos materiales y
evidencia física, sin presentar reparo alguno en cuanto al
tema que es hoy objeto de controversia; pues, tan solo pidió
la inadmisión de los elementos materiales referidos a las
indagaciones preliminares relacionadas con los delitos de

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homicidio y narcotráfico; en tanto, al no ser de competencia

del Fiscal acusado, resultaban impertinentes.

En respuesta, en la sesión del 30 de agosto de 2021, la

Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, decretó la
totalidad de las pruebas documentales y testimoniales
requeridas por Fiscalía, sin que la Defensa mostrara
inconformidad, agotándose de esta forma esta fase procesal.

Ahora, instalado el juicio oral, la Defensa previo a

presentar su teoría del caso, pidió la «exclusión» de la prueba
documental formulada por la fiscalía, «por ilegalidad», ante la
falta de conocimiento en la forma cómo fue obtenida, pues,
las órdenes que emitieron en tal sentido fueron expedidas en
otra actuación procesal, de la que dijo, desconocer su origen.

El Tribunal, luego de correr traslado a las partes y

escuchar las intervenciones del Fiscal, Ministerio Público y
apoderada de Víctimas, indicó que si bien, podía existir
irregularidad en la forma en que se recolectaron los elementos
materiales, ese error no tenía la trascendencia necesaria para
excluirlos del diligenciamiento, especialmente, cuando los
problemas de cadena de custodia tenían que ver con el mérito
suasorio que se les podría otorgar, más no con legalidad de la
prueba, por tanto, procedente era continuar con el juicio oral
y público.

Decisión contra la cual la defensa mostró

inconformidad, al insistir en que, todos y cada uno de los

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elementos materiales de prueba y evidencia física fueron

recogidos en otra investigación, de la que se desconoce su
origen; por ende, se pretende introducir pruebas trasladadas,
medios de conocimiento que, están prohibidos en la Ley 906
de 2004. De modo que, permitir incorporar los documentos
aducidos por la Fiscalía conllevaría una violación flagrante al
debido proceso, pues se estaría incorporando una prueba
ilegal.

4.2. De este recuento procesal, surge claro que la decisión

adoptada el 14 de febrero del presente año, por la Sala Penal
del Tribunal Superior de Popayán, atinente a «negar la
exclusión» de los elementos materiales y evidencia física
solicitados y decretados a favor de la Fiscalía como prueba
documental en la audiencia preparatoria, constituye una
orden no susceptible de recurso alguno, pues tan solo se
dispuso la continuación del juicio oral y público al no existir
irregularidad sustancial alguna en el decreto de las pruebas;
especialmente cuando los problemas de cadena de custodia
tenían que ver con el mérito suasorio que se les otorgaba. Por
ende, resultaba improcedente que en el marco de esa
diligencia, dicha Corporación permitiera la impugnación.

Reitera la Sala que, las decisiones de impulso procesal

que tome el funcionario judicial en desarrollo de la audiencia
de juicio oral, no pueden ser objeto de recursos, ya que como
quedó expuesto en acápite anterior, la audiencia preparatoria
es el escenario natural para tratar los aspectos probatorios
como los que han suscitado controversia en la instancia. Ello,

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con miras a que el juicio se surta con estricto apego a la

dinámica propia del sistema penal acusatorio. Esto es:
inmediación, concentración y celeridad.

Recuérdese que la Defensa, tuvo la oportunidad de

solicitar en la audiencia preparatoria la exclusión de las
pruebas, sin embargo, guardó silencio; en consecuencia,
improcedente resultaba la pretensión de retomar una
situación ya superada, y de la cual incluso tenía
conocimiento desde el mismo momento en que le fueron
descubiertos los elementos materiales probatorios y
evidencia física.

4.3. Y no podría considerarse, como lo señala la defensa,

que al tratarse de una solicitud de «exclusión de medios
probatorios», ésta puede invocarse en el juicio, y su
resolución negativa sería objeto de recursos; pues, de
acuerdo con el criterio actualmente imperante de la Sala9, el
recurso de apelación en materia de pruebas solo procede
contra las providencias que impiden la efectiva práctica o
incorporación del medio de convicción.

Tratándose de la decisión que resuelve las solicitudes

probatorias elevadas por las partes, el Código de
Procedimiento Penal diferencia entre el auto que accede a su
práctica y aquél que la niega.

9En este sentido, CSJ AP 3805-2015 Rad 46262 8 Jul 2015, CSJ AP4812-2016 Rad
47469 27 Jul 2016; CJS AP2538-2021 Rad. 58882.

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De este modo, contra el primero solamente procede el recurso

de reposición, de conformidad con lo establecido por el citado
canon 176. En tanto contra aquél que excluya, rechace o
inadmita una prueba, proceden el de reposición y/o el de
apelación, tal como lo consagra el inciso 3° del artículo 359,
en concordancia con el numeral 4º del artículo 177 ibídem.

Luego entonces, concluye la Corte, contra aquella decisión

que admite el decreto de pruebas, no procede el recurso
vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba,
carece de legitimidad en la causa para atacarla.

De otra parte, es claro que no, se trata de exclusión

probatoria por ilicitud del medio por supuesta violación de
derechos fundamentales, hipótesis en la cual si sería viable
el recurso de apelación.

El concepto de ilegalidad se refiere al desconocimiento

de los requisitos formales que el legislador ha previsto para
su recaudo, aducción o aporte al proceso y, la ilicitud por
vulneración de los derechos fundamentales de las personas,
como cuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento
ilegal o violación de la intimidad10.

En ese orden de ideas, como la solicitud de exclusión no

se soportó en la presunta ilicitud de los elementos materiales

10El concepto de ilegalidad se refiere al desconocimiento de los requisitos formales

que el legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso y, la ilicitud
por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se
obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad. CSJ AP
5468 de 17 nov. 2021, rad. 60130.

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probatorios, sino en la supuesta ilegalidad de los mismos, se

concluye que en el presente asunto se carece de autorización
legal para interponer, y de contera resolver, el recurso de
alzada propuesto por la defensa en relación con los medios
de prueba que fueron admitidos en la audiencia preparatoria.

Lo anterior, no significa desde luego, que hayan precluido

todas las oportunidades para controvertir las pruebas. Dada la
etapa en que se encuentra la presente actuación, es claro que
se tiene la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción a
través de los mecanismos procesales disponibles, tales como el
contrainterrogatorio. Así mismo, cuenta con los alegatos de
conclusión para argumentar la forma cómo debe valorarse esa
prueba. Y, adicional a ello, se encuentra facultado para
interponer recursos ordinarios y extraordinarios contra la
sentencia, si a ello hubiere lugar.

4.4. En síntesis, como se trata de un recurso

improcedente, la Corte se abstendrá de resolverlo. Por ende, la
actuación será devuelta a la Sala Penal del Tribunal Superior
de Popayán, para que se continúe el juicio oral con el trámite
que corresponda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

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1. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación

interpuesto por la defensa, contra la providencia del 14 de
febrero de 2022, proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Popayán, que negó la solicitud de «exclusión» de
las pruebas documentales solicitadas y decretadas a favor de
la Fiscalía General de la Nación, en la audiencia preparatoria.

2. Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal

Superior de Popayán, para que se continúe de manera
inmediata con el trámite que corresponda.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase

PRESIDENTE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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