SP2175 2021 (54563)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP2175-2021
Radicado N° 54563
Acta 136.
Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno

(2021).
VISTOS
Se examina en sede de casación el fallo de segunda

instancia proferido por el Tribunal Superior de Manizales el
24 de octubre de 2018, mediante el cual revocó la sentencia
absolutoria emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito
de esa ciudad, y en su lugar condenó a LUIS FERNANDO
ROSAS LONDOÑO, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS y
CARMENZA GALVIS ÁVILA, los dos primeros en calidad de
autores y la última como interviniente, por los delitos de
peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de
requisitos legales. Se mantuvo la absolución por el delito de
interés indebido en la celebración de contratos
CUI 17001600006020120060801
Casación Sistema Acusatorio Nº 54563
LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO / Otros
A ROSAS LONDOÑO y GAITÁN ROJAS, se les impuso

pena de 70 meses de prisión, multa en cuantía de
$42.763.590, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un lapso de 86 meses, junto con la
pena intemporal para ser elegidos o designados en cargos
públicos y contratar con el Estado.
CARMENZA GALVIS, fue condenada a 52.5 meses de

prisión, multa en cuantía de $32.072.692, inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 64.5
meses, y la pena intemporal.
Esta última accedió a la prisión domiciliaria, al tanto

que a los otros dos procesados se les negó dicho beneficio y
el de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS
Con el interés de reconstruir el Teatro Cuesta de su

localidad, el alcalde municipal de Riosucio, Caldas, presentó
al Banco de Proyectos de ese departamento, una propuesta
en tal sentido, que incluía tramos de obra y valores.
La gobernación de Caldas incluyó en su Plan de

Desarrollo, un apoyo, por la suma de ciento cincuenta
millones de pesos, para la obra en cuestión y encomendó a
la Secretaría de Cultura, en cabeza de LUIS FERNANDO
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CUI 17001600006020120060801
ROSAS LONDOÑO, la definición del tipo de contratación

requerida para hacer el aporte.
Luego de reunirse con la jefe de Patrimonio del

Departamento de Caldas, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS,
subordinada suya, ROSAS LONDOÑO encargó a esta realizar
un estudio de conveniencia e idoneidad, encaminado a
entregar el contrato de obra, por la suma de ciento cincuenta
millones de pesos, al Fondo Mixto de Cultura de Caldas, ente
privado sin ánimo de lucro de estrecha relación con la
Secretaría de Cultura, que presentó un proyecto para tal
efecto, copiado del que previamente había ingresado al
Banco de Proyectos el alcalde de Riosucio.
En efecto, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS presentó el

correspondiente estudio de conveniencia, en el cual
determinó que resultaba beneficioso para ambos entes -el
Departamento de Caldas y el Fondo Mixto- la realización del
contrato de obra, entre otras razones, porque la entidad sin
ánimo de lucro contaba con la experiencia necesaria para ese
efecto; fue advertido, entonces, que el contrato se realizaría
bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política,
que permite este tipo de convenios interinstitucionales.
Consecuentemente con ello, el 18 de diciembre de

2008, fue firmado entre el Secretario de Cultura de Caldas,
LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, en calidad de
contratante, y la gerente del Fondo Mixto de Caldas,
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CARMENZA GALVIS ÁVILA, a título de contratista, el

contrato interinstitucional por valor de ciento cincuenta
millones de pesos, en el cual está última entidad se
comprometía a ejecutar tramos de obra específicos del dicho
teatro.
Ello, en claro desconocimiento de las normas legales,

pues, el artículo 355 de la Carta Política y el Decreto 777 de
1992, reguladores de los contratos interinstitucionales,
impiden que se contrate a las entidades sin ánimo de lucro
para la realización de obras públicas que impliquen
contraprestación para el contratante, y reclaman que la
entidad contratada tenga la idoneidad suficiente a efectos de
ejecutar por sí misma lo pactado.
Junto con ello, luego de que se le atribuyera la

condición de supervisora del contrato de obra en cuestión,
LUZ MARINA GAITÁN ROJAS presentó un acta en la cual,
sin ningún fundamento legal, incluyó una cláusula
modificatoria del contrato, que obligaba pagar al Fondo
Mixto de Cultura, en calidad de supuestos gastos de
administración, un porcentaje equivalente al 8% de su valor,
esto es, la suma de doce millones de pesos.
Precisamente, en razón a su imposibilidad para

ejecutar directamente la obra pactada, el Fondo Mixto de
Cultura suscribió un nuevo contrato con el Municipio de
Riosucio, pero ahora por la suma de $138.000.000,
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CUI 17001600006020120060801
descontados los doce millones de pesos por administración,

para que el ente local se encargara de realizar el objeto del
anterior contrato.
Por último, el Municipio de Riosucio, adelantó un

proceso de licitación pública para adjudicar la totalidad del
contrato de reconstrucción del Teatro Cuesta.
DECURSO PROCESAL
Ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de Manizales,

se adelantó el 14 de agosto de 2014, la audiencia de
formulación de imputación, en la cual se atribuyó a LUIS
FERNANDO ROSAS LONDOÑO, LUZ MARINA GAITÁN
ROJAS y CARMENZA GALVIS ÁVILA, los delitos de peculado
por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos
legales e interés indebido en la celebración de contratos, a
los cuales no se allanaron. No se solicitó imposición de
medida de aseguramiento.
El 10 de diciembre de 2014, se presentó escrito de

acusación, repartido al Juzgado Quinto Penal del Circuito de
Manizales, agencia judicial que adelantó la correspondiente
audiencia de formulación de acusación el 11 de febrero de
2015. Allí, se reiteraron los cargos que fueron objeto de
imputación.
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La audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 de febrero de

2016.
La audiencia de juicio oral comenzó el 11 de abril de

2016 y culminó el 2 de marzo de 2017, con anuncio de
sentido del fallo absolutorio.
El 24 de abril de 2017, fue expedido el fallo absolutorio

de primer grado, apelado oportunamente por la Fiscalía y la
representación del Ministerio Público.
Con fecha del 24 de octubre de 2018, se emitió la

sentencia del Tribunal de Manizales, en los términos ya
descritos.
Inconformes con lo decidido, los defensores de los

acusados interpusieron y sustentaron oportunamente el
recurso extraordinario de casación, en demandas que fueron
admitidas por la Corte el 19 de julio de 2019.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de LUIS FERNANDO ROSAS

LONDOÑO
CARGO PRIMERO
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Lo formula el demandante dentro de la órbita de la

causal tercera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de
2004, por estimar materializado un error de hecho por falso
juicio de existencia por omisión.
A fin de precisar el cargo, entendió necesario el

demandante relevar que el delito de peculado, acorde con lo
consignado por el Ad quem, se eleva a doce millones de
pesos, suma que corresponde a los gastos de
administración cobrados por el Fondo Mixto de Cultura de
Caldas. De allí se sigue que la conducta punible no
representó para los funcionarios públicos ningún provecho
económico.
Después, compara los fallos de ambas instancias

ordinarias, para verificar la disonancia existente entre ellos,
en particular, respecto del tema del interés de los acusados,
funcionarios públicos, en favorecer al Fondo Mixto de
Cultura de Caldas.
Ya en lo que concierne a la crítica derivada del cargo,

advierte que se cercenó lo expuesto en juicio por John Jairo
Gómez Cardona, quien se desempeñó como Secretario
Jurídico de la Gobernación de Caldas, para la época de los
hechos.
Luego de exponer de manera amplia lo referido por el

testigo en cuestión, el recurrente finca su importancia, de
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CUI 17001600006020120060801
cara a la responsabilidad de los acusados, en que, gracias a

lo dicho por el Secretario Jurídico se puede establecer que el
interés de celebrar el contrato con el Fondo Mixto nació del
mismo gobernador –e incluso del Secretario Jurídico- por
considerar que el Fondo Mixto, en cuanto “apéndice” de la
administración departamental, no solo permitiría mayor
celeridad, sino una mejor vigilancia de la obra.
A su vez, el testigo detalla la naturaleza del contrato y

su legalidad, al punto que otros similares, incluso de obra,
fueron celebrados antes con el Fondo Mixto, estimándose
normal el cobro de un porcentaje por administración, a más
que se entendía recibida por parte de la Gobernación de
Caldas, una contraprestación inmaterial, diferente a la
material, en la cual reposa la prohibición legal.
De igual manera, el declarante reseñó que la

certificación de idoneidad del contratista fue efectuada por
la Secretaría Privada de la Gobernación, a más de los
antecedentes que avalaban el ejercicio adecuado por parte
del Fondo.
A su vez, señala el demandante que el testigo en

cuestión también verifica cómo la disposición jurídica de los
dineros entregados en el contrato, no era propia del
Secretario de Cultura, sino del Secretario Privado de la
Gobernación.
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Los conocimientos y seguridad demostrada por el

testigo, que lo llevaron a ocupar el alto cargo de Secretario
Jurídico, indican, en sentir del recurrente, que existía
convencimiento absoluto acerca de la legalidad de lo
contratado con el Fondo Mixto de Cultura de Caldas.
En punto de trascendencia, el impugnante señala que

de haberse tenido en cuenta la prueba omitida, se habría
concluido que la definición del contrato fue proyectada y
revisada en la Secretaría Jurídica de la Gobernación de
Caldas; que el ordenador del gasto lo era el Secretario
Privado de esa entidad territorial y no el Secretario de
Cultura; que la certificación de idoneidad provino de la
Secretaría Privada; que varios contratos con el Fondo Mixto
de Cultura se celebraron de la misma manera; y, que se creía
tener un interés legítimo para contratar con este ente
privado.
Después, el demandante sostiene que la forma de

demostrar el yerro proviene de determinar que se mutilaron
aspectos trascendentes del medio de prueba, esto es, que se
trata de un falso juicio de identidad “que evitó la creación de
un hecho indicador o indicante, esto es, de una circunstancia
probada y cierta que permite inferir un hecho desconocido que
soporta una exclusión de responsabilidad en favor de los
procesados.”
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A renglón seguido, construye como hechos indicantes

las conclusiones que desde un principio extrajo de lo
expresado por el testigo.
De ello extracta que el procesado actuó convencido de

la legalidad de su actuar.
2. CARGO SEGUNDO
Aunque lo postula dentro de la órbita del falso juicio de

identidad por cercenamiento, el desarrollo del cargo verifica
que corresponde a un falso juicio de existencia por omisión
respecto a lo declarado en juicio por Graciela García de
Restrepo, Jefe de unidad de la Secretaría Jurídica de la
Gobernación de Caldas.
Después de transcribir lo narrado en su declaración por

la profesional en mención, el demandante sostiene que
ratifica lo expresado por el Secretario Jurídico de la
Gobernación de Caldas, antes detallado, respecto al
convencimiento de que los contratos celebrados con el Fondo
Mixto de Caldas eran completamente legales.
Además, la declarante ratifica que era legítimo pagar un

porcentaje por administración (aunque no recuerda su
monto), que fue contemplado en el acta de conveniencia y la
propuesta presentada por el Fondo Mixto –que, entiende,
hacen parte del contrato-, con lo cual se desmiente lo
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afirmado por el Tribunal respecto a que ese porcentaje solo

fue introducido en el acta 01 de interventoría.
Así mismo, la declarante permite verificar que sí existió

un certificado previo de idoneidad –aunque no lo pudo
encontrar en los documentos, pero si aparece chequeado es
porque se presentó-, el cual correspondió entregar al
Secretario Privado de la Gobernación y obedeció a la
comprobada eficacia del contratista en otros contratos
similares.
A partir de similares lucubraciones indiciarias a las

efectuadas en el cargo anterior, el demandante concluye que
de haberse tomado en cuenta el medio probatorio en
examen, el Tribunal habría advertido que los procesados
actuaron convencidos de la legalidad de su actuar.
3. CARGO TERCERO
Dentro de la misma línea de los cargos anteriores –que

se postulan como falsos juicios de identidad por
cercenamiento, pero corresponden a falsos juicios de
existencia por omisión-, el impugnante se duele de que el Ad
quem no haya tomado en cuenta “la prueba documental
estipulada”, que corresponde al Manual de Funciones de los
funcionarios de la Gobernación de Caldas, Resolución 2484
del 16 de julio de 2007.
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Dice el casacionista, que en dicho documento se

verifican las funciones del Secretario Jurídico de la
Gobernación de Caldas, que debían ser contrastadas con las
propias del Secretario de Cultura, para así verificar si es o
no posible atender al principio de confianza legítima
propuesto en favor del acusado.
Considera el demandante, que del Manual de Funciones

en cita se extracta “que las funciones desatendidas por las
cuales se tramitó el contrato de la forma, no estaban en
cabeza ni del secretario de cultura ni del jefe de la unidad de
patrimonio”.
Ello significa que efectivamente era otro funcionario

distinto al acusado, el encargado de adelantar las tareas de
verificación jurídica del contrato y por ello es factible
predicar aquí el principio de confianza legítima.
A manera de conclusión general para todos los cargos,

el casacionista sostiene que se erigen hechos indicadores en
favor del acusado, los cuales, al amparo de las reglas de la
experiencia, permiten afirmar que el Secretario de Cultura
de Caldas, su defendido, se valió del concepto y conocimiento
de otros servidores públicos, cuyo deber funcional,
precisamente, era asesorarlo en esas materias.
De ello se sigue, prosigue, que el procesado actuó con el

convencimiento pleno de que se hallaba plegado a la
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legalidad, en particular, lo establecido en el Decreto 777 de

1992.
Pide, entonces, que se case el fallo atacado y en su lugar

sea emitida sentencia absolutoria a favor de LUIS
FERNANDO ROSAS LONDOÑO.
2. A nombre de LUZ MARINA GAITÁN ROJAS
CARGO PRIMERO
Lo radica el demandante en un error de hecho por falso

juicio de existencia por omisión, referido a la propuesta
presentada por el Fondo Mixto de Cultura de Caldas, dirigida
al Secretario de Cultura de ese departamento.
De dicho documento, destaca el recurrente cómo se

detalla un valor de ciento cincuenta millones de pesos “sobre
el cual la Fundación Fondo Mixto en calidad de contratista del
Departamento cobrará por gastos legales y de administración
el 8% sobre el valor del contrato”.
Señala el impugnante que de haber tomado en

consideración este apartado del documento, el Tribunal no
hubiese advertido que el porcentaje en cuestión apenas fue
introducido en el primer informe de interventoría.
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Como el Tribunal construyó a partir de este hecho un

indicio encaminado a prefigurar el interés de los acusados
por apropiarse de la suma establecida como pago por
administración, sostiene el demandante, debe eliminarse el
mismo.
CARGO SEGUNDO
Dentro de la misma vía de violación indirecta, el

recurrente asevera que se incurrió en un falso juicio de
existencia por omisión en lo que atiende al testimonio
rendido en el juicio oral por Graciela García de Restrepo,
quien para la época de los hechos se hallaba vinculada a la
Secretaría Jurídica del departamento de Caldas y fue la
encargada de redactar el texto del contrato suscrito entre la
Secretaría de Cultura y el Fondo Mixto de Cultura.
Con transcripción de apartes salientes del testimonio, el

casacionista concluye que se demuestra la participación
activa que tenía la Secretaría Jurídica en el análisis
documental y legal, así como en la verificación de la
propuesta y su conveniencia.
La declarante, además, resalta las razones que llevaron

a la Gobernación a acudir al fondo, remitidas al mayor
control y veeduría sobre el contrato.
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Ello, en sentir del demandante, desvirtúa las

afirmaciones del Tribunal atinentes a que “de los procesados
había surgido la iniciativa de beneficiar al fondo” y que la
procesada LUZ MARINA GAITÁN ROJAS se había prestado
para ello.
Así mismo, entendido que la Secretaría Jurídica tenía

una activa participación en la verificación del contenido del
contrato, cabe colegir que los procesados actuaron
convencidos de su legalidad.
En lo que compete a la idoneidad del contratista, afirma

el impugnante, se demostró que ello competía certificarlo al
Secretario Privado de la Gobernación, en cuanto ordenador
del gasto, razón por la cual no es posible atribuir algún tipo
de yerro a la acusada.
TERCER CARGO
Dentro del espectro común del falso juicio de existencia

por omisión, el demandante significa que el Tribunal pasó
por alto considerar lo referido bajo la gravedad del juramento
por John Jairo Gómez Cardona, quien se ocupaba como
Secretario Jurídico de la Gobernación cuando se ejecutaron
las conductas objeto de examen.
De lo dicho por el testigo, releva el casacionista la

manifestación referida a que la Secretaría Jurídica examina
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el cumplimiento de los requisitos y establece el tipo de

contrato a realizar, pero, además, definió que fue voluntad
de la administración departamental –como política
institucional- y no de los acusados, acudir al Fondo Mixto de
Cultura.
De haber tomado en consideración este elemento

suasorio, aduce el recurrente, el Tribunal podría advertir que
los yerros nacen de la actuación de la Secretaría Jurídica y
no del querer de los acusados quienes, así, estimaron
adelantar un trámite adecuado, en razón a la confianza
legítima que tenían en dicha dependencia.
Acorde con lo anotado y respecto de todos los cargos

planteados, pide el defensor que se case el fallo atacado, a
efectos de revocar la condena y en lugar de ello absolver a
LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, por los delitos de peculado por
apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos
legales.
4. A nombre de CARMENZA GALVIS ÁVILA
CARGO PRIMERO
Dice el demandante que se trata de la causal tercera

inserta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en violación
indirecta de la ley por error de hecho representado en un
falso juicio de identidad por cercenamiento, en torno de lo
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declarado en juicio por Graciela García de Restrepo, quien

laboró en la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas.
Luego de transcribir amplios apartados de lo referido

por la declarante, destaca cómo esta advirtió haber
elaborado el contrato suscrito por la Secretaría de Cultura
con el Fondo Mixto –asunto en el que tenía especial interés
la Gobernación de Caldas-, luego de realizar los
correspondientes análisis y allegar la documentación
pertinente.
Entiende el recurrente que gracias a lo expresado por la

testigo, se puede colegir que el interés en celebrar el contrato
con el Fondo Mixto era legítimo, en aras de fortalecerlo.
Así mismo, que siempre se entendió apegado a la ley el

procedimiento y el contrato mismo, una vez revisados los
documentos soporte, que incluían la propuesta del Fondo en
la cual se relacionaban los gastos por administración.
En lo que atañe a la procesada, a la sazón gerente del

Fondo Mixto de Cultura de Caldas, el recurrente asevera que
ella “durante todo el proceso… actuó bajo el legítimo interés
de buscar la mejor gerencia para la institución”.
El impugnante entiende que el falso juicio de identidad

generó un falso juicio de existencia por omisión, toda vez que
el Ad quem dejó de examinar la prueba.
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CARGO SEGUNDO
En igual sentido que el anterior, el defensor sostiene que

se omitió considerar lo expresado en el juicio oral por el
declarante Carlos Alberto Arboleda González, quien se
desempeñó como Secretario de Cultura de Caldas y en otras
ocasiones fue gerente del Fondo Mixto de Cultura.
En concreto, el declarante informa de la estrecha

relación que unía a la Secretaría de cultura con el fondo
Mixto, en cuanto, este complementaba a aquella y por esta
razón se buscaba contratarlo e inyectarle recursos.
De ello extracta el demandante, que no solo se trataba

de una actuación normal, la de contratar con el fondo mixto,
en cuanto apéndice de la Secretaría de Cultura, sino que ello
operaba también respecto de obras de infraestructura,
motivo por el cual, siempre se estimó legal el tema.
Además, el testigo verifica que se presentó una

propuesta que incluía el cobro por gastos de administración,
“que estaba habilitado legalmente”.
A manera de conclusión de los dos cargos propuestos,

la defensa advierte que la actuación de su representada
operó dentro de un interés legítimo, ya que “la contratación
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con el fondo era algo normal y conocido para toda la

comunidad”.
Acorde con lo anotado, solicita que se case la sentencia

atacada, a efectos de que se revoque la condena y en su lugar
se absuelta a la acusada CARMENZA GALVIS ÁVILA.
AUDIENCIA DE ALEGACIONES
a) El demandante
Como quiera que para el efecto obtuvo poder de todos

los acusados, la defensa hizo una alegación común que parte
por señalar los que estima puntos focales de la condena
expedida por el Ad quem.
Después de ello, advertido de que se trata de un alegato

libre dado que se impugna la primera condena, el recurrente
controvierte las inferencias que determinaron cubierto el
dolo, para lo cual parte por señalar cómo los estatutos del
Fondo Mixto de Cultura, reiterados en lo fundamental por
quien fue su primer gerente, verifican que, en efecto, este
organismo tiene como uno de sus objetos el de realizar obras
públicas y así lo ha ejecutado desde un comienzo.
Junto con ello, destaca que el Tribunal dio por sentado

que no había pruebas de que se hubiese pactado el pago por
administración, pasando por alto que se estipuló una prueba
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documental, la propuesta presentada por el Fondo Mixto de

Cultura, en la cual expresamente se consigna este detalle;
incluso, acota, la encargada de recolectar los documentos
advierte que se allegó dicha propuesta y que la misma hace
parte integral del contrato. Así lo reiteran el secretario
jurídico de la Gobernación y una de las abogadas de esa
oficina.
De otro lado, la razón por la cual la propuesta aportada

por el Fondo Mixto es calcada de la presentada antes por el
alcalde del municipio beneficiado con la obra, expone el
demandante, estriba en que aquella apenas representa una
parte de la totalidad de la restauración.
Para controvertir la afirmación del Tribunal referida a

que LUIS FERNANDO ROSAS, no puede alegar a su favor el
principio de confianza legítima, dado que desatendió sus
funciones, el recurrente señala que el Ad quem omitió
considerar los manuales de funciones, entre otros, de la
Secretaría Jurídica de la Gobernación, en los cuales se
determina que esta dependencia es la encargada de dirimir
las controversias sobre “desafueros contractuales”.
De igual manera, añade, si se tiene claro que el contrato

fue avalado por la Secretaría Jurídica de la Gobernación de
Caldas, no es posible concluir que hubo dolo, como lo señala
el juzgador de segundo grado, pues, debe entenderse que los
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acusados no tenían conocimiento acerca de la naturaleza

ilegal de dicha actuación.
Tampoco se demostró, sostiene la defensa, que los

procesados obraran con la clara voluntad de menoscabar los
bienes jurídicos de la administración y el erario públicos,
como quiera que, reitera, el Secretario de la Gobernación de
Caldas insistió durante su atestación en el juicio oral, en que
lo adelantado corresponde a una forma contractual idónea
que representaba ventajas para el ente territorial.
Asevera, para concluir, que en la época de los hechos se

verificaba discutible la forma de contratación
interinstitucional y por ello fue que intervino la Secretaría
Jurídica; en consecuencia, la decisión de contratar obedece
a la intervención de diferentes personas, no apenas de los
acusados, que buscó apegarse a la legalidad.
Pide, en consonancia con lo referido, que se revoque la

sentencia de condena y en lugar de ello sea emitida sentencia
absolutoria a favor de todos los acusados.
b) La Fiscalía
Luego de detallar la triangulación que operó respecto

de los ciento cincuenta millones de pesos con los que el
Departamento de Caldas buscaba apoyar la reconstrucción
del teatro de Riosucio, la fiscal delegada destaca cómo el
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Secretario de Cultura y su asesora realizaron una lista de

chequeo de requisitos para contratar con el Fondo Mixto, que
solo tuvo en cuenta su naturaleza, pero pasó por alto
exigencias legales esenciales, entre ellas la de idoneidad, que
de acuerdo con el Decreto 1403 de 1992, debía presentarse
por escrito.
Extraña a la funcionaria, que la Secretaría Jurídica

pudiera avalar la idoneidad del Fondo Mixto e incluso
asevere que conoció las obras realizadas por este, cuando es
claro que no poseía la infraestructura para ese efecto.
En similar sentido, observa acomodada la

interpretación que el Secretario Jurídico dio a las normas
legales, pues, es claro que en el caso examinado la
contratación sí representaba una contraprestación para el
departamento, lo que imposibilitaba su realización, al tenor
de los artículos 1 y 5 del Decreto 1403 antes citado.
Se hace eco, la funcionaria, de las razones que

gobernaron la condena proferida por el Tribunal en contra
de ROSAS LONDOÑO, para destacar de ello que desde un
comienzo era fácil para cualquier persona advertir cómo el
Fondo Mixto apenas actuó en calidad de intermediario
innecesario, razón suficiente para que impidiera la
materialización del contrato, conforme sus funciones.
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Pide, entonces, que se confirme la condena emitida en

contra de este.
Respecto de LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, pide también

se confirme la condena, dado que certificó la idoneidad del
fondo pese a conocer que actuaría como simple
intermediario, lo que torna ilegal el pago.
Y, finalmente, en torno de la responsabilidad penal de

CARMENZA GALVIS ÁVILA, resalta que actuó con el
absoluto conocimiento de que el Fondo Mixto, a su cargo, no
podía desarrollar la tarea detallada en su propuesta
contractual.
Concluye señalando que a toda costa se buscó financiar

al Fondo Mixto de Cultura de Caldas, para lo cual se le pagó
de manera ilegal el 8% de intermediación.
Debe, por ello, confirmarse la sentencia proferida por el

Tribunal.
c) El procurador
Asevera que comparte lo decidido por el Ad quem, en

tanto, se basa en un estudio adecuado de las pruebas,
incluidas las que dice omitidas el demandante, que si bien,
no se mencionaron expresamente, sí fueron objeto de
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consideración para desechar la justificante expuesta por los

acusados.
Luego de reiterar los aspectos más salientes de la

motivación del fallo de condena, el representante del
Ministerio Público sostiene que los cargos presentados en
casación no son suficientes para desvirtuar la doble
presunción de acierto y legalidad que acompaña el fallo
atacado.
Solicita, en consecuencia, confirmar la sentencia objeto

del recurso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo a examinar las cuestiones problemáticas

presentadas por la defensa, ya dentro de la estructura del
recurso extraordinario de casación, ora como alegato de
impugnación contra la primera condena, la Corte estima
necesario acotar el objeto de debate, para evitar farragosas e
innecesarias argumentaciones.
En este sentido, lo primero que cabe señalar es que la

discusión opera únicamente en torno de los delitos de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado
por apropiación, dado que el fallo de segundo grado advirtió
necesario desestimar el examen de fondo atinente al punible
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de interés indebido en la celebración de contratos, por

considerar que, en el caso concreto, este no puede concursar
con la primera de las conductas en reseña.
Tampoco se hace necesario examinar al detalle la

tipicidad objetiva de ambas conductas, pues, las varias
manifestaciones de inconformidad planteadas por la defensa
de los acusados, además de asumir de forma expresa o tácita
que efectivamente existían impedimentos legales expresos
para contratar con el Fondo Mixto de Cultura de Caldas, la
realización de la obra parcial referida a la remodelación del
teatro de Riosucio, centró su crítica, de manera exclusiva, en
el elemento subjetivo del punible, sea porque entendió que
los procesados actuaron bajo la égida del llamado principio
de confianza legítima, o por asumir que estos creyeron
actuar con completa legalidad, lo que permitiría advertir
actualizado un error de tipo, dentro de lo que sobre el
particular diseña el ordinal 10° del artículo 32 del C.P.
Ahora bien, acorde con el contenido concreto del escrito

de acusación y la consecuente formulación de la misma, es
necesario precisar que el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales se asume cometido, en lo que a su
tipicidad objetiva corresponde, porque la entidad privada
elegida, Fondo Mixto de Cultura de Caldas, no contaba con
la idoneidad suficiente para realizar el contrato, ni se allegó
certificación en tal sentido; porque las obras civiles, a las que
se obligaba, no fueron ejecutadas por ella; porque en
25
CUI 17001600006020120060801
tratándose del Fondo Mixto de Cultura, el dinero recibido en

el contrato no podía representar contraprestación para el
contratante, y en el caso examinado ella sí existió; y porque,
finalmente, la intervención del contratista representó una
simple intermediación innecesaria y costosa.
Ello, se anotó en la acusación, supera las normas

consagradas en el artículo 355 de la Carta Política
colombiana, el Decreto 777 de 1992, y los artículos 29 y 32
de la Ley 80 de 1993.
A su turno, el delito de peculado se hizo consistir, en

primer lugar, en la suma que por porcentaje de
administración, doce millones de pesos, recibió el contratista
en su intermediación; a lo cual se agregó el dinero que dejó
de pagar este ente privado al contratista que finalmente
ejecutó la obra, seis millones quinientos mil pesos, para un
total de $ 18.500.000.
Sin embargo, el fallador de segundo grado estimó que

esta última suma, los seis millones quinientos mil pesos, no
pudo determinarse que proviniera del delito, y por ello redujo
a doce millones de pesos el monto del peculado.
Hechas las salvedades pertinentes, cabe ahora

examinar los cargos presentados por los demandantes en
sede de casación, para verificar su justeza y efectos respecto
de lo resuelto en contra de los acusados; luego de ello se
26
CUI 17001600006020120060801
estudiará de fondo la decisión, acorde con la impugnación

que, por tratarse de primera condena la expedida por el
Tribunal, también efectuó la parte defensiva.
A este efecto, es pertinente reseñar, que la admisión de

los respectivos libelos casacionales, implica necesario pasar
por alto los varios defectos argumentales que se consignan
en ellos, en cuanto, no comportan entidad tal que incidan de
alguna forma en el fondo de lo cuestionado.
Así mismo, evidente que todas las demandas tienen

como lugar común los cargos, su sustentación y el fin
pretendido, no se hace necesario un estudio individual de
cada escrito o siquiera de los motivos de ataque allí
consignados.
En síntesis, el motivo básico de controversia se rotula

en sendas violaciones indirectas de la ley por errores de
hecho representados en falsos juicios de existencia por
omisión, los cuales remiten a pruebas testimoniales y
documentales que, en sentir de los recurrentes, verifican la
causal exculpatoria propuesta por los acusados.
En concreto, esos testimonios y documentos consignan

(i) manifestaciones respecto a la actividad que en curso del
proceso contractual desarrollaron la Secretaría Jurídica y el
Secretario Privado de la Gobernación de Caldas, en cuyos
conceptos se basaron los acusados para estimar acorde con
27
CUI 17001600006020120060801
la legalidad el contrato firmado con el Fondo Mixto de

Cultura de ese departamento.
Además, aducen los demandantes, con el documento

que consigna la propuesta del Fondo Mixto, se demuestra
que (ii) sí hizo parte del contrato el pago por administración
en un porcentaje del 8%.
De igual manera, la prueba omitida en su consideración

por el Tribunal, aducen los demandantes, demuestra que (iii)
la idoneidad de la entidad contratista fue certificada por el
Secretario Privado, quien, a su vez (iv) era el ordenador del
gasto.
Y, por último, con esos elementos de juicio es posible

señalar que (v) obedeció a un interés expreso del
Gobernador, entregar el contrato al Fondo Mixto de Cultura
de Caldas; (vi) se celebraron varios contratos similares –de
obra- con anterioridad; y (vii) gracias a ello se permitiría
mayor celeridad, control y veeduría de lo realizado.
A fin de verificar la cabal existencia de las

irregularidades propuestas y, en especial, su trascendencia,
la Corte examinará cada tópico de forma individual.
(i) Es cierto, como lo refieren los demandantes, que en

el fallo de segundo grado no se hizo una mención expresa de
lo referenciado por el Secretario Jurídico de la Gobernación
28
CUI 17001600006020120060801
o la profesional adscrita a esta oficina, respecto del trámite

previo que adelantaron a fin de verificar si resultaba
adecuado o no contratar con el Fondo Mixto de Cultura, para
hacer el valor del aporte que por la suma de ciento cincuenta
millones de pesos, buscaba entregar la Gobernación en
apoyo a la reconstrucción del teatro del municipio de
Riosucio.
Empero, no lo es que los hechos referidos por los

testigos en cuestión hayan sido desconocidos o ignorados en
la sentencia atacada y que por esa razón, de haberse tomado
en cuenta, la decisión hubiese sido absolutoria.
Basta observar el contenido íntegro de la motivación

consignada en la sentencia impugnada, para advertir cómo
el aspecto específico de la intervención de terceros en la
evaluación y probación del trámite contractual, sí fue objeto
de debate, solo que a ello se le dio un efecto distinto del que
ahora buscan hacer efectivo los demandantes.
Precisamente, en el primer capítulo de la sentencia, el

Ad quem adelanta una amplia disertación en torno del
principio de confianza legítima, para referirse a los efectos
que los demandantes buscan hacer producir a la
intervención previa de la Secretaría Jurídica, solo que sus
conclusiones distan de las pretendidas entronizar por los
defensores.
29
CUI 17001600006020120060801
En efecto, dentro del acápite que rotuló el Ad quem

“Deberes del administrador público. Improcedencia del
principio de confianza en el ejercicio de tareas propias”,
efectuó un amplio y detallado examen de las tareas que
corresponden al servidor público, acorde con sus específicas
funciones, para significar que este no podrá “pretextar que
su confianza en los demás le hizo errar en el ejercicio de sus
propios deberes”, pues, añade, no es admisible que una vez
posesionado, con lo cual afirma tener capacidad para ejercer
el cargo, al presentarse irregularidades, sostenga “que se fio
de aquello que otros le decían”.
Más adelante sostiene el Tribunal, que los actores que

participan en la contratación estatal “no son ciegos firmantes
de documentos y contratos, como tampoco sometidos inermes
a criterios ajenos, reclamándose al contrario que, al tenor de
su importante responsabilidad, hagan valer la autonomía y
discernimiento para advertir desafueros contractuales, los
cuales sólo por excepción podrán justificarse en el error o la
confianza y nunca cuando los vicios sean tan notorios que
denotan que la equivocación no es producto del error, sino que
se esconde una insania deliberada”.
Ahora, estas manifestaciones específicas del Tribunal

tienen como norte controvertir las razones que llevaron al A
quo a absolver a los acusados, aspecto que advierte
inconcuso cómo el Tribunal sí tuvo en cuenta las pruebas
que dicen desconocidas los demandantes, en tanto, en estas
30
CUI 17001600006020120060801
se fundó el criterio absolutorio del juzgado, solo que no

entendió necesario reiterarlas, en el entendido que
efectivamente consignan lo que el fallador de primer grado
detalló, sino referirse al efecto que ello puede tener en la
competencia reglada que se asignó a los acusados.
De esta manera, a las conclusiones que respecto de los

manifestado por los testigos y contenido en los documentos,
llegó el juzgador A quo, el Tribunal, sin controvertir lo
objetivo de la prueba u omitirla, efectuó una evaluación
diferente, que lo llevó a significar cómo, a pesar de los
conceptos previos, la autonomía y deber funcional de los
acusados, en particular, LUIS FERNANDO ROSAS
LONDOÑO, superaban el ámbito del principio de confianza
legítima y lo obligaban a estudiar por sí mismo si el contrato
cubría o no las exigencias legales.
Es por ello que, a renglón seguido, la motivación del fallo

atacado se ocupa de referir en lo dogmático –con ejemplos
puntuales-, que dicho principio no puede hacerse valer para
quien omite cumplir con su rol-; pero, además, en lo
probatorio, señaló que fueron tantas y de tal tenor las
irregularidades insertas en el contrato, evidentes para
cualquiera, que de ninguna manera es factible aducir
inadvertencia o ignorancia en los procesados.
Así las cosas, el cargo no puede prosperar, en lo que a

este aspecto compete, dado que, de un lado, el Tribunal sí
31
CUI 17001600006020120060801
tuvo en cuenta lo expresado por las pruebas que se dicen

omitidas; y del otro, lo planteado emerge intrascendente,
como quiera que el tema específico al que aluden los
declarantes sí fue examinado.
(ii) También obedece a la realidad, que se estipuló el

contenido del documento en el cual se vertió la propuesta del
Fondo Mixto de Cultura de Caldas, que relaciona un cobro
del 8% a título de administración.
Pero ello no significa que el hecho fuera desconocido por

el Tribunal, ni mucho menos, que lo consignado en el
documento en mención advierta subsanada la irregularidad
palmaria descrita en el fallo atacado.
El Fallador ad quem destacó impropio que si de verdad

se buscaba otorgar a la entidad contratada el 8 % por
administración, ello no fuera incluido en el clausulado del
contrato –independientemente, acota la Sala, que se
planteara en la propuesta del contratista-, y más bien se
agregara como especie de cláusula adicional en el informe de
interventoría suscrito por una de las acusadas, LUZ MARINA
GAITÁN ROJAS, el 6 de enero de 2009.
Al respecto, la Corte comparte por completo el análisis

que del hecho efectúa el Tribunal, pues, de ninguna manera
pueden aducir los demandantes, que la propuesta
previamente presentada por la entidad privada hace parte
32
CUI 17001600006020120060801
del contrato, al punto de prefigurar su clausulado y efectos

concretos respecto de los deberes y derechos de las partes.
Es claro que esa propuesta en cuestión sí hace parte del

trámite contractual y sirve de soporte a lo que dentro del
contrato se pacta, pero de allí no puede extraerse, como
pretende la defensa, que por sí mismo, el solo hecho de
incluir en la propuesta un pago del 8%, convierte esta oferta
en parte integral y obligatoria del contrato después suscrito.
No se requieren mayores conocimientos en esta materia

para advertir evidente que lo reclamado a las partes, en
punto de obligaciones y derechos, o mejor, de prestaciones y
pago de las mismas, es lo que directamente se consigna en
el cuerpo del contrato que firman ellas y no las
conversaciones previas o propuestas que, como su nombre
lo indica, no pasan de representar una invitación a que se
acepten.
Entonces, si en la propuesta presentada por el único

oferente, se incluye la solicitud de pago de un porcentaje de
administración en favor de la entidad privada, ello no
significa que comporte algún poder obligacional para el
contratante, si lo ofrecido no se positiviza en una de las
cláusulas del contrato.
Junto con ello, si de verdad, como lo pregona el

impugnante, esa propuesta hace parte del contrato, no se
33
CUI 17001600006020120060801
entiende por qué debió introducirse de manera expresa en el

informe de interventoría número 1, cuya redacción
evidentemente informa del interés por hacer valer una
circunstancia adicional, como cláusula nueva.
Es por ello que se anota: “De igual forma se pacta el

cobro de gastos gerenciales equivalentes en un 8% para la
Fundación Fondo Mixto de Caldas, o sea la suma de doce
millones m.cte.” (lo resaltado no pertenece al original).
Huelga anotar que si el texto dice “se pacta” –cuando,

además, se tiene claro que el contrato no establece esta
erogación-, es porque apenas en este momento dicha
cláusula se entiende propia del contrato, en contravía de lo
afirmado por la defensa de los acusados y de forma por
demás inusual, en tanto, ninguna viabilidad legal comporta
realizar tan precisa modificación de lo contratado en un acta
que apenas busca verificar que se está ejecutando lo
pactado.
A este efecto, ningún valor obligacional para las partes

puede representar que la interventora del contrato y no los
signatarios del mismo –el Secretario de Cultura del
Departamento y la representante legal del Fondo Mixto de
Cultura-, introduzca una cláusula que lo modifica.
De esta forma, si los firmantes del contrato elaboraron

otros dos documentos para aclarar y modificar su contenido
34
CUI 17001600006020120060801
respecto de la fecha de expiración del mismo (obrante al folio

315 del Cuaderno de estipulaciones) y la prórroga de esta
(folios 316 ibídem), no se entiende por qué no recurrieron a
igual mecanismo para efectos de introducir la cláusula del
pago de administración.
Cuando, resalta la Corte, no se discute que

objetivamente el pago del porcentaje de administración en
cuestión es abiertamente ilegal –las instancias ordinarias
realizaron un amplio mapeo legal para advertir que las
mismas carecen de este soporte y su pago eventual obedece
una muy equivocada interpretación normativa-, se verifica
inusual, como lo acotó el Ad quem, la manera en que,
evadiendo su inclusión expresa en el contrato, ya después
buscó hacerse valer el pago, solo registrado como posible en
la propuesta presentada por el Fondo Mixto de Cultura.
Por lo demás, basta apreciar la manifestación que sobre

este ítem realizaron los funcionarios de la Secretaría
Jurídica, así como los mismos acusados, para verificar que
ninguno de ellos pudo entregar una respuesta adecuada
acerca de cuál es el soporte del pago de administración o de
qué manera se fija su porcentaje.
En este punto, destaca la manifestación que sobre el

tema hizo el último director del Fondo Mixto, Alfonso Gómez
Ramírez, quien se posesionó cuando el contrato en examen
ya estaba ejecutado y advierte que ninguna norma, en efecto,
35
CUI 17001600006020120060801
permitía cobrar algún tipo de dinero a título de porcentaje

por administración; y si en anteriores administraciones se
hizo, pudo obedecer a que la costumbre se tornó ley.
Acorde con lo anotado, este apartado de los cargos debe

ser desestimado, habida cuenta que no se compadece con la
realidad de lo consignado en el fallo y carece de
trascendencia.
(iii) No es verdad que en el caso estudiado la certificación

de idoneidad del contratista debiera ser aportada por el
Secretario Privado o efectivamente hubiese ocurrido así.
Lejos de soportar esta tesis, con claridad Rubén Darío

Valencia, quien ha desempeñado en tres ocasiones el cargo
de Secretario Jurídico de la Gobernación de Caldas –así
ocurría para el momento de rendir su declaración jurada-,
expresa que la verificación de dicho factor corresponde
siempre al ordenador del gasto, pero aclara que esa calidad
puede ser delegada, vale decir, que una vez encomendada a
un secretario distinto del privado, la celebración de
específico contrato, el encargado asume la condición de
ordenador del gasto para el mismo y, consecuencialmente,
en su cabeza radica la obligación en cuestión.
Es entonces ostensible que respecto de lo pactado entre

la Secretaría de Cultura de Caldas y el Fondo Mixto de
Cultura de ese departamento, el ordenador del gasto lo era
36
CUI 17001600006020120060801
directamente el Secretario de Cultura, en quien se afincaba

la obligación de certificar la idoneidad de la entidad
contratista, circunstancia que ni siquiera operaba de cargo
de la Secretaría Jurídica, apenas encargada de examinar la
legitimidad del trámite y forma de contratación.
Algo similar ratifica Graciela García de Restrepo, jefe de

unidad de gestión de la Secretaría Jurídica de la
Gobernación, en cuanto, significa que “la idoneidad la
califica y la certifica el ordenador del gasto”.
Incluso, la procesada LUZ MARINA GAITÁN ROJAS,

adscrita a la Secretaria de Cultura del departamento de
Caldas, esto es, subordinada del también acusado LUIS
FERNANDO ROSAS LONDOÑO, aceptó haber adelantado
personalmente el estudio de idoneidad del contratista, por
delegación de su jefe.
Cierto, sí, que el texto del contrato expresamente señala

en el numeral 7°, que el secretario Privado de la Gobernación
“ha evaluado la reconocida idoneidad de la FUNDACIÓN”.
Empero, para la Sala emerge evidente que ello apenas

representó una manifestación formal para dar visos de
legalidad al contrato, no solo porque la explicación a renglón
seguido entregada en el ordinal citado, referida a que “cuenta
con experiencia, capacidad técnica y administrativa para la
realización del objeto del presente contrato”, a fuerza de su
37
CUI 17001600006020120060801
mendacidad comprobada, apenas corresponde a un recurso

retórico desprovisto de sustancia –véase, sobre este aspecto,
que nunca se allegó con la documentación aportada para
soportar el contrato, el supuesto concepto o certificación del
Secretario Privado-; sino en atención a que, como se anotó
antes, la encargada de efectuar el correspondiente estudio
sobre el particular fue la acusada LUZ MARINA GAITÁN
ROJAS, por delegación del Secretario de Cultura, el también
procesado LUIS FERNANDO ROSAS.
Es ello lo que pretende reflejarse en el “ANÁLISIS DE

CONVENIENCIA” presentado con firma de GAITÁN ROJAS,
documento en el cual la funcionaria define por qué la
contratación es adecuada y cuáles son las razones que,
estima, convierten en idónea a la entidad privada.
No es posible, entonces, hacer valer el principio de

confianza legítima a manera de conclusión de una
construcción argumental que parte de una premisa mayor
errada, pues, se repite, la prueba testimonial y documental
claramente informa que el requisito de idoneidad era
examinado previamente por el ordenador del gasto y ya
después la Secretaría Jurídica verificaba que se hubiesen
presentado todos los documentos requeridos para la
contratación estimada adecuada por aquel.
(iv) Lo referido en el acápite precedente responde por sí

mismo el tópico atinente a quién operó como ordenador del
38
CUI 17001600006020120060801
gasto y, en consecuencia, responsable por la contratación y,

en particular, el destino de los dineros inherentes a la
misma.
Para el caso, es claro que el ordenador derivado del

gasto lo era el acusado ROSAS LONDOÑO, como quiera que
fue delegado expresamente para celebrar el contrato,
circunstancia en la cual asume todos los deberes y
consecuencias que surgen de erigirse cabeza de la
administración departamental en el mismo.
(v) El que la administración departamental de Caldas,

radicada en el Gobernador, quisiera o tuviese un interés
especial en que el contrato en mención se realizara con el
Fondo Mixto de Cultura de esa región, es asunto que no ha
sido negado u omitido por el fallador de segundo grado,
razón por la cual carece de fundamento y trascendencia el
cargo que se soporta al amparo de la supuesta omisión o
cercenamiento de las pruebas que así lo demuestran.
En este sentido, al folio 64 del fallo de segundo grado, el

Tribunal expresamente se refiere al querer o designio del
Gobernador de Caldas –o de la administración
departamental-, de la siguiente manera:
“Objetivo que, como en el juicio oral se mencionó, fue

concertado extra oficialmente desde que se conoció de la
propuesta radicada en el banco de proyectos por el Municipio
39
CUI 17001600006020120060801
de Riosucio, con la participación de LUZ MARINA GAITÁN,

quien por tanto con tales omisiones en el ejercicio de sus
deberes realmente estaba coadyuvando, y no errando
involuntariamente.
Sin poder decir que ella, como tampoco el Secretario de

Cultura, incurrieron en tamaño gazapo contractual, porque el
Gobernador tenía un interés en promover la reconstrucción del
Teatro Cuesta y en que se apoyara al Fondo Mixto de Caldas
en la realización de programas de naturaleza cultural, en
tanto que tal designio que no fue acreditado y solo fue
mencionado de manera genérica por uno de los acusados, no
podría entenderse como la orden categórica dirigida a que se
hiciera la ilícita tercerización contractual.
Las políticas del gobernador son un marco de maniobra,

pero no pueden ser causal de exoneración de aquellos que en
concreto acuden a favorecer a determinado ente, cuando es
palmaria la improcedencia del vínculo contractual por el que
se opta, pero que finalmente se hace imperar, en detrimento
del bien jurídico de la administración pública, por el que ahora
deben responder el trío de acusados”.
Ostensible surge, así, que el Tribunal sí se refirió

expresamente a la posible intervención o querer del
Gobernador del Departamento de Caldas, solo que advirtió
ello insuficiente para restar o eliminar la responsabilidad
40
CUI 17001600006020120060801
particular que cabe a los acusados, en cuanto, encargados

directos del trámite contractual.
Y, aunque la vinculación estrecha entre el Fondo Mixto

y la Secretaría de Cultura, también fue mencionada por otros
declarantes distintos a la acusada CARMENZA GALVIS
ÁVILA –entre ellos el Secretario Jurídico para la época y un
anterior Secretario de Cultura- , quienes advirtieron que
siempre fue interés de la administración departamental
auxiliar económicamente a dicho ente privado, ello no incide
de manera trascendente en lo que al respecto despejó el
Tribunal, pues, en sus términos, cualquier apoyo debe estar
soportado en la legalidad y son los encargados directos de la
contratación, quienes asumen su responsabilidad por
desconocerla.
(vi) El Ad quem sí tomó en consideración, contrario a lo

expuesto por los demandantes, la circunstancia expresada
por varios de los declarantes, remitida a que similares
contratos fueron celebrados antes con el Fondo Mixto de
Cultura, sin que ello generase problemas.
Esto se dijo en el fallo de segundo grado, sobre el tema

puntual, a folios 46:
“Clara referencia que no hablaba de las capacidades del

ente para dar cabal y correcto cumplimiento al objeto
contractual; tal y como era de esperarse porque, como el
41
CUI 17001600006020120060801
mismo juez de primer nivel lo verificó, Tal fondo nunca había

realizado en calidad de contratista una obra civil, lo cual es
dato conocido que se deduce se quiso omitir para sacar avante
una contratación ostensiblemente inviable en la que la
idoneidad terminó conociéndose en el juicio oral que había
sido determinada a partir de un convencimiento subjetivo de
las autoridades administrativas encargadas de la
contratación, fundados en negociaciones previas que no por
ser reiteradas deben servir ahora de excusa y, realmente lo
que denotan es que tan anómala e ilegal proceder en el
otorgamiento de contratos “a dedo” a la Fundación Fondo
Mixto de Caldas era ya una práctica inveterada que, en honor
a la verdad, hicieron a través de una figura constitucional de
aplicación excepcionalísima que dijeron conocer a la hora de
contratar, pero que ya al momento de responder ante la
justicia quisieron hacer ver como una entelequia normativa
que realmente no comprenden”.
Como se aprecia, en ninguna omisión o cercenamiento

incurrió el Tribunal, pues, pese a que no referenció
directamente el medio del cual extracta el hecho, no se duda
que el mismo sí se tiene por demostrado y al efecto se entrega
una respuesta, solo que ajena a la pretensión de los
demandantes, razón por la cual esta especie de los cargos
debe desestimarse.
(vii) Aunque el fallador Ad quem no hizo una precisa

remisión a los principios de celeridad, posibilidad de control
42
CUI 17001600006020120060801
y adecuada veeduría, que algunos de los declarantes

presentaron como presupuestos para elegir al Fondo Mixto
en la contratación, es lo cierto que de forma tácita rechazó
su materialidad cuando, entre otros aspectos, aludió al costo
innecesario que ello representó –verificado en el 8% que por
una supuesta administración, entendida mera tercerización,
recibió el ente privado- y a la absurda triangulación, que
demandó trámites engorrosos, en la cual el contratista
inicial, no solo dejó de realizar la obra encomendada, por lo
demás prohibida de contratación directa desde el texto
constitucional, sino que a su vez contrató al municipio
beneficiario para que este, ahora sí, abriese una licitación
para seleccionar al encargado de adelantar la reconstrucción
del teatro.
A más de lo anotado, para la Sala se observa por

completo intrascendente lo buscado colegir por los
demandantes, evidente como se hizo que la elección del
Fondo Mixto de Cultura, de ninguna manera habría de
acelerar la remodelación, dado que, a renglón seguido fueron
necesarios otros dos modos de contratación, uno de ellos por
licitación, en especie de círculo vicioso que terminó en el
lugar donde debería haberse comenzado; pero, además,
porque la anotada veeduría o interventoría a cargo de una de
las acusadas, se tornó en simple maquillaje, pues, en lugar
de verificar el cumplimiento del objeto del contrato –obra
pública de remodelación del teatro, a cargo del contratista-,
se encaminó a examinar cómo el ente privado, en ilegal
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CUI 17001600006020120060801
tercerización, a su vez realizaba otro contrato con el

municipio de Riosucio, al cual encomendó la tarea que no
estaba en capacidad de adelantar, eso sí, previo descuento
de doce millones de pesos por la intermediación.
En lo formal y material, entonces, los cargos que

diseñan las demandas de casación examinadas por la Corte,
carecen de soporte fáctico y, además, se muestran
intrascendentes de cara las razones que motivaron la
sentencia de condena. Por ello, deben ser desestimados.
De la doble conformidad
Ahora bien, a fin de cubrir el presupuesto que gobierna

la posibilidad amplia de impugnar la primera condena, la
Corte no solo debe limitarse a verificar el contenido de las
demandas de casación, sino que se le obliga estudiar de
fondo los motivos que gobernaron el fallo de segundo grado,
en contraposición a los argumentos que en contrario vertió
la defensa, a la cual se le ofreció en sede de argumentación
de las demandas admitidas, ampliar el debate, en resumen
de un escrito que previamente había presentado en el mismo
sentido.
El escrito en cuestión consigna, en primer lugar,

algunas críticas a la tarea formal adelantada por el Tribunal,
que comienzan por asumir ajenos al contenido de la
apelación presentada por los afectados con el fallo
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CUI 17001600006020120060801
absolutorio de primer grado, algunas consideraciones de la

sentencia de segunda instancia.
Sin embargo, nunca el recurrente precisa cuáles son

esos tópicos puntuales que no fueron objeto de apelación y
tampoco podían ser examinados por el Fallador Ad quem,
con lo cual su crítica se queda en un simple enunciado que,
por su naturaleza abstracta, impide de la Corte cualquier
tipo de verificación.
A este respecto, es obvio que la decisión de primer grado

no contiene muchas de las apreciaciones consignadas en el
fallo de segunda instancia, por la potísima razón que el A
quo emitió sentencia absolutoria.
A su vez, sostiene el impugnante que la valoración

probatoria operó genérica, sin precisar, en el caso particular
de LUIS FERNANDO ROSAS, las razones que impelen a
pregonar doloso su actuar.
No obstante, como sucede con la crítica anterior, el

defensor se guardó de presentar un contexto amplio y
significativo de la motivación, que permita examinar la
omisión o generalidad propuesta.
Además, la Corte examinó el fallo cuestionado y puede

verificar que allí se consignan amplias y profundas
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CUI 17001600006020120060801
disertaciones jurídicas y probatorias, que condensan con

suficiencia las razones que gobiernan la condena.
Ahora, si lo postulado por el recurrente, es que no se

hizo referencia a todas las pruebas allegadas, ello ya fue
suficientemente respondido al examinar los cargos que en el
mismo sentido se presentaron en la demanda de casación.
De otro lado, se duele el impugnante de que las

decisiones que en favor de los acusados –o, incluso la
ausencia de vinculación de uno de ellos- se tomaron por la
Contraloría en el trámite fiscal, no hubiesen sido tomadas en
cuenta por el Ad quem para emitir fallo absolutorio.
A esto debe responder la Corte, acorde con su pacífica e

inveterada postura al respecto, que dada la naturaleza
disímil de los trámites administrativo y penal, que se fundan
en fines diferentes y parten de premisas normativas también
distintas, de ninguna manera es posible asumir lo resuelto
en el primero, como pertinente o eficaz para el objeto propio
del segundo.
Junto con ello, tratándose de procesos con entidad

probatoria propia, no es posible significar que los medios
allegados en el uno son los mismos del otro, entre otras
razones, porque en la sistemática acusatoria no es posible el
traslado de pruebas.
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CUI 17001600006020120060801
Agréguese a lo anotado, que independientemente de las

consideraciones propias del ente administrativo fiscal para
configurar su decisión, el fallo penal cuestionado entrega
razones probatorias y normativas que deben ser
cuestionadas para así determinar la inexistencia del delito o
ausencia de responsabilidad penal de los acusados.
De otro lado, en el aspecto probatorio sustancial, es

pertinente relevar que lo consignado por la defensa en el
escrito de impugnación y la alegación oral ante la Corte, no
se diferencia mucho del contenido básico y pretensión
insertos en las demandas de casación ya examinadas por
esta Sala.
En lo fundamental, el recurrente pide que la Corte (i)

atienda cómo el Fondo Mixto de Cultura, sí incluye dentro
de su objeto el de realizar obras públicas; (ii) tome en cuenta
que el tema de la contratación interinstitucional no era claro
para la época de los hechos y podía suscitar dudas, razón
por la cual intervino la Secretaría Jurídica en su tramitación;
(iii) evidencie que el pago por administración sí estaba
pactado de antemano; (iv) asuma que la razón por la cual la
propuesta presentada por el Fondo Mixto es similar a la
presentada por el Municipio de Riosucio al Banco de
Proyectos, se basa en que la primera hace parte de la
segunda; (v) advierta que el acusado ROSAS LONDOÑO
actuó en seguimiento del principio de confianza legítima,
pues, el Manual de Funciones de la Secretaría Jurídica del
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CUI 17001600006020120060801
Departamento de Caldas, atribuye a esta dependencia la

competencia para dirimir los “desafueros contractuales”; y
(vi) verifique cómo no fue intención de los acusados afectar
los bienes jurídicos protegidos, pues, el Secretario Jurídico
de la gobernación señaló en su declaración jurada que esta
forma de contratación traía beneficios para el departamento.
Previo a estudiar al detalle cada una de estas

manifestaciones de la defensa, la Corte debe precisar que, si
bien, en algunos apartados de su alegación el recurrente
parece controvertir la determinación de ilegalidad realizada
por ambas instancias, en lo que al contrato respecta, es lo
cierto que se trata apenas de manifestaciones aisladas que
jamás enfrentan las muchas y potísimas razones brindadas
en los fallos para determinar la expresa vulneración de
principios y normas que impedían acudir al Fondo Mixto de
Cultura para la ejecución del contrato de obra.
En lo sustancial, entonces, el impugnante acepta que

no era factible realizar la dicha contratación, afirmación que
matiza señalando cómo, de todas maneras, el asunto era
discutible o no suficientemente conocido para cuando se
materializó la contratación.
Apenas para que sirva de soporte fáctico a la evaluación

que compete realizar, se hace tempestivo señalar que en el
caso concreto el texto expreso del contrato celebrado entre la
Secretaría de Cultura de Caldas y el Fondo Mixto de Cultura,
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CUI 17001600006020120060801
advertía como objeto específico la remodelación del Teatro de

Riosucio, a partir de la ejecución de obras civiles concretas,
todo por un monto de ciento cincuenta millones de pesos.
Sin embargo, en lugar de emprender la ejecución de las

obras pactadas, el Fondo Mixto de Cultura subcontrató, por
llamarlo de alguna manera, con el Municipio de Riosucio,
beneficiario directo del teatro en cuestión, pero ahora por la
suma de ciento treinta y ocho millones de pesos.
Tampoco, cabe decir, el Municipio de Riosucio adelantó

directamente la remodelación en cuestión, pues, a su vez,
adelantó una licitación para entregar la ejecución de la obra
a un contratista civil.
Es necesario detallar también, que la remodelación del

teatro representaba un escenario mucho más amplio que el
propio de las tareas que por ciento cincuenta millones de
pesos se comprometió a realizar el Fondo Mixto, acorde con
el proyecto macro que desde mucho antes presentó el alcalde
del municipio de Riosucio, dentro del cual el Gobernador del
Departamento de Caldas se comprometió a brindar un apoyo
económico por dicha suma.
De entrada, como lo advirtió con tino el fallador de

segundo grado, se observa extraña, inusual e innecesaria
esa forma de colaboración del Departamento de Caldas,
pues, precisamente, si se sabe que el contrato mayor habría
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CUI 17001600006020120060801
de ser adelantado por el municipio y que el ente territorial

solo prestaría una colaboración para ese efecto, no se
entiende por qué, en lugar de entregar el dinero al ente local,
habría de contratarse al Fondo Mixto para que adelantase
una obra civil parcial que no solo estaba imposibilitada de
realizar por sí misma, sino que necesariamente debería
engranarse con la totalidad del proyecto, esto es, resultaba
imposible de adelantar de forma aislada o individual.
En curso del contrato en cuestión, para resumir lo

consignado en el fallo de segundo grado, se incurrió en las
siguientes irregularidades:
-La propuesta presentada por el Fondo Mixto, no operó

original, sino que representó un calco de aquella entregada
al Banco de Proyectos por la Alcaldía de Riosucio.
-Se eligió a un ente privado, por encima de la propuesta

original allegada por la entidad pública, Municipio de
Riosucio.
-La selección del Fondo Mixto ignoró que este no

contaba con capacidad logística para adelantar el objeto del
contrato -manejo de concretos y movimiento de tierras- y
por ello actuaría apenas como intermediario innecesario,
pues, directamente la administración departamental pudo
haber contratado con el ejecutor.
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CUI 17001600006020120060801
-Finalmente, el contrato, pese a su texto, resultó un

pacto ilegal de la administración que condujo a una
tercerización ilegal e insustancial, al punto que el municipio
de Riosucio terminó siendo contratista de la entidad privada,
para desarrollar el objeto, a su vez, encomendado a esta por
el ente departamental.
-El contrato suscrito con el Fondo Mixto de Cultura violó

el artículo 355 de la Carta Política, así como los artículos 1,
2 y 5 del Decreto 777 de 1992 y sus normas reglamentarias,
porque:
a) Se desconoció que no era posible acudir a la

entidad privada sin ánimo de lucro para que adelante obras
públicas concretas, dado que ello representa un contrato de
obra, que obliga acudir a los mecanismos dispuestos en la
Ley 80 de 1993, en cuanto, además, representa un beneficio
directo para el contratante, que desconoce los motivos
benéficos insertos en la contratación con este tipo de
entidades.
b) Se pasó por alto que la reparación locativa de

inmuebles públicos se encuentra proscrita del tipo de
contratación excepcional dispuesta por el artículo 355 de la
Carta Política.
c) Se omitieron varios pacíficos y reiterados

pronunciamientos del Consejo de Estado, que expresamente
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CUI 17001600006020120060801
advierten cómo el artículo 355 en cita, no permite transferir

recursos a entidades privadas cuando ello implica como
contraprestación la realización de una obra pública por parte
del ente sin ánimo de lucro.
d) No se tuvo en cuenta el requisito legal de

idoneidad, pues, era evidente e incontrastable que el Fondo
Mixto no podía adelantar por sus propios medios el objeto
del contrato; máxime cuando el contrato no contemplaba
ninguna intervención o actividad de administración a cargo
del contratista.
e) Pese a que el contrato expresamente advertía que

el pago operaría en dos cuotas: una del 50% al momento de
su celebración y el restante 50% en actas parciales acorde
con el desarrollo de la obra, desde un comienzo se entregó el
100%.
f) No se hizo la publicación reclamada por el Decreto

777, dado que el contrato superaba los cien salarios mínimos
legales mensuales.
g) Fue desconocido que el contrato, de forma

expresa, prohibía cualquier tipo de cesión del mismo.
Ahora bien, como desde un principio se anotó, el tópico

específico de atipicidad objetiva, no corresponde, acorde con
la formulación de acusación, a todas las irregularidades
antes citadas.
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CUI 17001600006020120060801
Sin embargo, ya establecido que no es este el tema

objeto de discusión por la defensa, la delimitación de todos
los errores insertos en el acto contractual y sus efectos,
permite asumir con mayor rigor objetivo el examen de las dos
cuestiones centrales en las que se funda la solicitud de
absolución, referidas a la supuesta ocurrencia del fenómeno
de la llamada confianza legítima, propia de la teoría de la
imputación objetiva; o, dentro del mismo campo dogmático,
un presunto error de tipo por estimar los acusados que su
actuación estaba acorde con la ley.
A este efecto, para responder a los cuestionamientos

puntuales del defensor, es necesario significar que en sus
argumentos no se verifica una amplia o detallada definición
de los fenómenos postulados o sus consecuencias, en tanto,
el grueso del debate planteado se funda en las que estima
pruebas de soporte de su tesis la defensa, referidas al papel
protagónico que en el quehacer contractual otorga a la
Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas, al punto de
erigir a esa dependencia en casi absoluta determinadora del
pacto y sus consecuencias.
En respuesta, entonces, a los puntos específicos objeto

de cuestionamiento, arriba relacionados, la Corte estima
(i) El que, dentro del objeto contractual del Fondo Mixto

de Cultura, acorde con la modificación reciente de estatutos,
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CUI 17001600006020120060801
se incluya el adelantamiento de obras públicas, ninguna

incidencia tiene en la ilegalidad manifiesta del contrato
examinado, ni tampoco, en el conocimiento que al respecto
se atribuye a los acusados.
Suficientemente se demostró en el proceso –por fuera de

algunas afirmaciones aisladas que referían al Fondo
celebrando otros contratos similares, aunque nunca se
precisó que efectivamente adelantase las obras civiles de
manera directa- que en razón a su conformación y
limitaciones presupuestales, el Fondo Mixto de Cultura no
tenía la capacidad logística, organizativa o humana para
ejecutar de manera directa ninguna obra civil, motivo por el
cual la intermediación era única opción en estos casos.
Esas limitaciones de la entidad privada, también está

claro, eran suficientemente conocidas por los acusados,
pues, uno de ellos era precisamente su gerente, al tanto que
los otros dos representaban, ambos, a la Secretaría de
Cultura, que se ha determinado reiteradamente por los
testigos, obraba como especie de “padre” del Fondo, al punto
que ambos laboraban en recintos contiguos y actuaban de
consuno en labores de fomento de la cultura, el deporte y la
recreación.
(ii) No es cierto que para la época de los hechos el tópico

de la contratación interinstitucional fuese equívoco o
suscitase dudas con el tenor suficiente para advertir algún
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CUI 17001600006020120060801
tipo de confusión o yerro en la intervención de los

procesados.
En este sentido, lo primero que cabe destacar es que, la

reiteración o aprovechamiento que de la figura hubiesen
hecho algunas administraciones departamentales o
municipales, no avala algún tipo de afirmación asertiva
acerca de la oscuridad o ambigüedad de la norma, cuando
se conoce que esta comportaba reglas precisas y de obligado
seguimiento, entre las que destacan la imposibilidad de
adelantar contratos de obras públicas que representen
contraprestación para la administración; la necesidad de que
la entidad contratada cuente con medios suficientes para
adelantar por sí misma el contrato; la prohibición de
intermediación; y, la inexistencia de algún tipo de contrato
de administración o gerencia que torne al contratista en
tercero innecesario.
Por lo demás, tampoco obedece a la realidad que apenas

se cuente con un antecedente consultivo del Consejo de
Estado al respecto. El fallo atacado consigna varios de ellos,
todos proferidos en el mismo sentido y con completa
adecuación fáctica al tema discutido.
Pero, además, basta observar el contenido mismo del

contrato, su objeto, contraprestación y limitaciones, para
determinar inconcuso que lo desarrollado a partir del mismo,
independientemente de las posibilidades ofrecidas por el
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CUI 17001600006020120060801
marco legal, emergía completamente ajeno a lo pactado, en

claro desmedro del tenor específico del clausulado.
Vale decir, si expresamente el contrato se rotula como de

construcción de obra, con especificación concreta de qué es
lo debido adelantar, movimiento de tierras, entre otros ítems,
bien poco importa si en su constitución legal el Fondo Mixto
tiene ese por objeto, o si la ley faculta adelantar este tipo de
pactos con esa entidad privada, o incluso, si dentro del
espectro teórico la Secretaría Jurídica otorga el visto bueno
al tipo de contratación, porque lo evidente y obligado
controlar por el contratante, en el plano individual del pacto,
es que esa entidad efectivamente, de manera directa,
adelante la obra contratada, asunto elemental que, cabe
relevar, nunca pudo escapar al conocimiento o control de
ninguno de los acusados, en tanto, conocían de la
imposibilidad del Fondo Mixto de Cultura de Caldas para
ejecutar la obra y, además, supieron suficientemente que
esta entidad, a su vez, subcontrató con el municipio de
Riosucio, a ese efecto
(iii) Ya de manera amplia la Corte se refirió al tópico de

los llamados gastos de administración y el efecto que su
inclusión en la propuesta presentada por el Fondo Mixto,
tiene respecto de la legalidad de lo finalmente pactado en el
contrato.
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CUI 17001600006020120060801
Apenas se estima necesario reiterar, que nunca esa

propuesta –que, por lo demás, no registra ningún soporte
legal- se incluyó en el contrato formalizado y, si bien, se
puede entender hace parte del proceso contractual, ello no
implica que forme parte sustancial del contrato en sí mismo.
Incluso, si así fuese, no se entiende por qué, de manera

completamente irregular, se dijo antes, debió utilizarse el
acta de interventoría de obra para incluir el pago en cuestión
como especie de cláusula adicional y posterior al contrato
mismo.
(iv) Es cierto que la propuesta presentada el Fondo

Mixto, se verifica similar a la que desde mucho antes
inscribió en el Banco de Proyectos la Alcaldía de Riosucio. Y
también lo es que el tramo de obra contratado hace parte de
un proyecto mayor de reconstrucción del teatro de esa
localidad.
Pero, de allí no es posible extractar alguna consecuencia

favorable a los acusados, precisamente, porque esta
evidencia advierte de las profundas irregularidades que
comporta utilizar al Fondo Mixto como costoso e innecesario
intermediario que, cual se anotó líneas atrás, lejos de
favorecer la celeridad o adecuada realización de la obra,
representa no solo una disminución de recursos para ella,
sino absurda triangulación, ostensible como se hace que
mejor y más adecuada utilización de los dineros implicaba
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CUI 17001600006020120060801
que directamente la gobernación apoyara con esa suma el

proyecto presentado por el burgomaestre.
El que se utilizara un proyecto, con todas sus

especificaciones, que se sabía propio del municipio de
Riosucio, dentro de la obra macro a adelantar, apenas
informa, en punto del dolo, que los procesados conocían el
origen y destino de lo contratado.
(v) No encuentra la Sala, verificado el contenido íntegro

del Manual de Funciones de la Secretaría Privada de la
Gobernación de Caldas, que en alguno de sus apartados se
inscriba alguna tarea similar a la que propone la defensa de
los acusados, a partir de la cual concluir, como parece
intenta en su argumento, que la última palabra en el tema
la posee dicha Secretaría y, entonces, efectuado su
pronunciamiento nada cabe realizar al Secretario de
Cultura.
Por fuera del punto que ahora se echa de menos, es lo

cierto que la Sala aprecia en el Manual de Funciones
referenciado, apenas un catálogo amplio de las tareas
encomendadas a la Secretaría Jurídica, cuyo propósito, en
torno del contrato aquí examinado, apunta a apoyar o
asesorar en la materia al directo contratante, pero no se
arroga su función básica, ni reemplaza su criterio, ni mucho
menos, constituye la última palabra en los casos en los
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CUI 17001600006020120060801
cuales el delegado por el Gobernador para la celebración del

contrato se muestra en desacuerdo.
Y, si en el ordinal octavo, se atribuye al secretario

Jurídico la potestad de “dirimir” las controversias entre
distintas dependencias, que se refieran a la aplicación de
normas legales, debe hacerse mucho equilibrio
argumentativo para sostener que ello también abarca al
contrato y sus cláusulas o representa algún tipo de
obligación para quien lo firma en nombre del Departamento.
Nunca, además de lo anotado, el recurrente postuló que

en el caso del contrato examinado se presentase algún tipo
de diferencia entre dependencias que obligara de la
intervención de la Secretaría Jurídica, acorde con lo
contemplado en dicho ordinal.
Esto para significar, que el secretario respectivo,

encargado de celebrar el contrato a nombre de la
administración departamental, conserva plenas
independencia y autonomía para adelantar o no el trámite,
no solo porque es el único obligado directamente con la firma
del mismo, sino en atención a que es quien mejor conoce la
conveniencia de lo pactado.
En este sentido, debe reiterarse que el Secretario de

Cultura, para el caso, no operaba como especie de convidado
de piedra o simple amanuense de los dictados de la
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CUI 17001600006020120060801
Secretaría Jurídica, en tanto, la intervención de este último

organismo operaba por vía consecuencial, esto es, una vez la
dependencia directamente encargada por el Gobernador,
examinaba la conveniencia del contrato y la idoneidad del
contratista, tareas que, se recaba, fueron adelantadas
previamente por la Secretaría de Cultura, como ya se anotó
en otro acápite.
Bajo este panorama legal y material, de ninguna manera

puede postular la defensa, que el acusado ROSAS LONDOÑO
actuó en seguimiento del principio de confianza legítima,
dado que la intervención de la Secretaría Jurídica no era
principal sino accesoria y, además, su asesoría o reporte no
obligaba al contratante, ni mucho menos, suplía las
obligaciones específicas que le competían en cuanto
delegado por el Gobernador para comprometer recursos del
departamento.
Sobre este tópico, que fue consignado expresamente en

el fallo de segundo grado, pero eludió controvertir a fondo la
defensa, comparte la Corte la conclusión a la cual llegó el
Tribunal una vez examinada la figura en su componente
dogmático, como quiera que el postulado en cuestión nace a
partir del principio de autorresponsabilidad, que implica,
para quien es garante, demostrar una actuación acorde con
el rol esperado de él.
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CUI 17001600006020120060801
Vale decir, la persona que actúa dentro de una empresa

lícita, con reparto de funciones, o con ocasión de una
actividad riesgosa, puede eximirse de responsabilidad por el
hecho dañoso, sí y solo sí, demuestra que él, en particular,
cumplió cabalmente con su tarea específica.
Entonces, no es factible que la defensa aduzca en favor

de los acusados, que estos actuaron dentro del amparo del
principio de confianza, porque es claro que las
irregularidades, muchas y muy trascendentes, operadas en
el contrato, no eran del resorte de revisión o control,
exclusivamente, de la Secretaría Jurídica.
Por lo demás, visto que esas irregularidades se hacían

patentes y conocidas para los acusados, estaba dentro de su
resorte funcional el de abstenerse de conceptuar, celebrar y
fiscalizar el dicho contrato, acorde con las específicas tareas
que gobiernan la tipicidad de los dos delitos atribuidos a los
acusados.
(vi) Ha hecho carrera en algunos escenarios, la tesis

referida a que, si el funcionario público no obtuvo un
beneficio concreto por la celebración de un contrato o si los
dineros pasaron a manos de un tercero, no es posible
endilgarle responsabilidad penal, aunque se demuestre de
manera fehaciente que se violaron las normas de
contratación y se afectó el patrimonio estatal.
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Para el caso, así se dijera que el contrato efectivamente

fue cumplido a cabalidad, o que se materializó un beneficio
objetivo en favor de la entidad oficial, ello no desnaturaliza
la esencia del delito y consecuente responsabilidad de los
acusados, pues, está claro que pasaron por alto normas
específicas de contratación y, además, se pagó a un ente
privado una suma que no estaba legitimada para recibir, en
desmedro de los fondos destinados a la construcción del
Teatro Cuesta de Riosucio.
Los bienes jurídicos protegidos con las normas objeto de

consagración penal efectivamente fueron afectados, asunto
que ni siquiera discute el recurrente, razón suficiente para
que el argumento carezca de soporte.
Ahora, que el procesado ROSAS LONDOÑO, dentro del

espectro defensivo que le es propio, afirme que consideró
beneficiosa para el departamento la contratación, bien poco
aporta en el cometido exculpatorio propuesto por la defensa,
pues, de un lado, ello no significa que de verdad ocurriese
así; y, del otro, los hechos demuestran todo lo contrario.
En efecto, cuando se ha determinado incontrovertible

que la intervención del Fondo Mixto de Cultura operó apenas
en calidad de simple e innecesario intermediario; pero,
además, que la triangulación tantas veces referenciada
implicó restar al aporte del Departamento de Caldas para la
construcción de Teatro Cuesta de Riosucio, la suma de doce
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CUI 17001600006020120060801
millones de pesos –basta verificar que la subcontratación

del Fondo Mixto con el Municipio de Riosucio se
adelantó, no por 150 millones de pesos, sino por la suma de
138 millones-, evidente surge que ningún beneficio podía
aparejar para el ente territorial o el local, el contrato inicial.
Desde luego que siempre será posible en un campo

especulativo y retórico, hallar razones que justifiquen
incrementar las arcas del Fondo Mixto de Cultura, pero,
desde un plano objetivo concreto, es claro que la simple resta
matemática demuestra lo impropio del argumento, motivo
suficiente para desatenderlo.
Esto, cabe anotar, sirve también para desechar un

presunto error o ignorancia de los acusados, que los exima
de responsabilidad penal, en tanto, de entrada conocían ellos
cuáles eran los efectos concretos de acudir a la
intermediación del Fondo, sabiendo también que este no
estaba en posibilidad de adelantar directamente la obra
contratada.
Es posible asumir, estima la Sala, que de verdad lo

buscado por los acusados e incluso otros funcionarios del
Departamento de Caldas, entre ellos, el Gobernador de la
época, era fortalecer las finanzas del Fondo Mixto de Cultura,
como parecen demostrarlo las muchas maniobras utilizadas
para que accediera directamente a la contratación y la
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CUI 17001600006020120060801
connivencia de muchos servidores públicos en pro de ese

cometido.
Sin embargo, ello no torna lícitas o de menor entidad las

conductas punibles despejadas, como quiera que a la par se
vulneró de manera profunda el bien jurídico de la
administración pública, no solo por valerse de una
contratación directa que afectó a otros posibles contratistas,
para no hablar de la moralidad del ente administrativo y la
confianza de la ciudadanía en sus actuaciones, sino en
atención a que ello efectivamente comprometió las finanzas
públicas, por muy loable o querida que pudiera estimarse la
actividad desarrollada por el ente privado finalmente
favorecido con las irregularidades.
Ya respondidas las argumentaciones centrales de la

defensa, la Corte debe afirmar, en consonancia con lo
planteado por el fallador Ad quem, que de ninguna manera
es factible estimar a los acusados incursos en algún tipo de
error o ignorancia, bajo cuyo influjo adelantaron la
contratación suponiéndola legal.
Las muchas y muy profundas irregularidades

evidenciadas a lo largo del proceso contractual, ya
relacionadas por la Corte en otro acápite, advierten que de
ninguna manera la falta de conocimientos legales de los
acusados pudo incidir en su desconocimiento.
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De entrada, tanto el Secretario de Cultura, LUIS

FERNANDO ROSAS LONDOÑO, como su asistente, LUZ
MARINA GAITÁN ROJAS, dada su relación directa con el
Fondo Mixto de Cultura –según algunos declarantes, el
Fondo operaba como verdadero apéndice de la Secretaría-,
sabían que esta entidad privada no estaba en capacidad, o
mejor, carecía de idoneidad, para cumplir un contrato que
tenía como objeto específico, con delimitación de actividades
concretas, la ejecución de una obra pública.
Al efecto, es pertinente destacar que los actos

precontractuales y el sentido mismo de la contratación, no
les fueron ajenos o desconocidos a los dichos funcionarios,
a la manera de entender que el proceso se realizó a sus
espaldas o con intervención preeminente de la Secretaría
Jurídica.
No. Todo lo contrario, los testimonios recogidos en el

juicio oral dan cuenta de cómo desde un principio el
secretario de Cultura y su asistente, en cuanto, jefe de
Patrimonio Cultural, se reunieron para verificar la
posibilidad de acudir como contratista al Fondo Mixto de
Cultura, recomendado por la Alta Gerencia de la
Gobernación para tal efecto.
En este sentido, es la misma procesada CARMENZA

GALVIS ÁVILA, gerente del Fondo Mixto, quien referencia el
comportamiento activo que desde un comienzo tuvieron los
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otros dos acusados en el proceso contractual, al punto que

ella directamente gestionó con el Secretario de Cultura, LUIS
FERNANDO ROSAS, la revisión del Plan de Desarrollo y la
posibilidad de que los ciento cincuenta millones de pesos allí
establecidos para apoyar la reconstrucción del Teatro Cuesta
de Riosucio, fueran canalizados a través del ente privado.
Después de presentar su propuesta, añade la

declarante, se reunió de nuevo con ROSAS LONDOÑO y la
otra acusada LUZ MARINA GAITÁN, para efectos de proceder
a la legalización y celebración del contrato.
Algo similar se extracta de lo expresado por LUZ

MARINA GAITÁN, en cuanto, ratifica que su jefe, LUIS
FERNANDO ROSAS, directamente le encomendó la tarea de
realizar el estudio de conveniencia, en el cual tuvo en cuenta
la idoneidad y experiencia del Fondo Mixto de Cultura. Más
adelante corrobora que desde un comienzo el Secretario de
Cultura le encomendó el desarrollo del proyecto con el Fondo
Mixto.
En esa vinculación directa e inicial con la contratación,

para la Corte emerge obvio que los acusados además de
conocer los pormenores materiales y legales de lo pactado,
entre ellos, que la entidad contratada no podía ejecutar por
sí misma el contrato, supieron de su tenor literal y efectos,
entre otras razones, porque dos de ellos lo firmaron, en
calidad de contratante y contratista, motivo por el cual
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CUI 17001600006020120060801
tampoco pueden aducir desconocer su contenido, en

particular, que el objeto del mismo lo era construir
materialmente, por parte del Fondo Mixto, una obra, que fue
detallada en sus características estructurales
fundamentales, y que el pago de la misma se haría de
manera fraccionada.
Es por ello que de forma ninguna pueden aducir los

procesados, que se confiaron en lo conceptuado previamente
por la Secretaría Jurídica, o que creyeron actuar conforme a
la ley, pues, de antemano sabían, por intervención propia y
conocimiento directo, que el ente privado debía
subcontratar, pese a que el texto, incluso para legos en
derecho, específicamente señalaba que el Fondo Mixto
adelantaría la obra; y, que no podía pagarse de inmediato la
suma total.
Pese a ello, se suscribió el contrato con la entidad

privada y se autorizó el pago inmediato de todo el monto
pactado –para no hablar de las otras irregularidades
plasmadas en la sentencia atacada, entre estas, que no
existió publicación-, para después permitir, a través del
informe de interventoría, que al contratista se le pagara, sin
ningún soporte legal, un porcentaje del 8% a título de
administración.
Huelga anotar que esta última actividad ilegal, el pago

de doce millones de pesos a través de un acta de
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CUI 17001600006020120060801
interventoría ajena al contrato mismo, nunca fue

conceptuada o soportada legalmente en algún tipo de
informe de la Secretaría Jurídica, razón por la cual resulta
completamente impertinente remitir a ello el principio de
confianza o error aducidos por la defensa.
Comparte la Sala, con el fallador Ad quem, que en

verdad estas actuaciones posteriores a la suscripción del
contrato, vale decir, el pago inicial de la totalidad de lo
pactado y la posterior inclusión del porcentaje de
administración en un documento ajeno al contrato mismo,
representaban maniobras necesarias, de una parte, para
satisfacer el fin primordial de contratar con el Fondo Mixto,
no otro distinto a entregarle por una labor inane la suma de
doce millones de pesos; y, de la otra, a fin de lograr que ese
tercero ineficaz pudiera subcontratar con el Municipio de
Riosucio, la tarea incapacitado de adelantar.
A la par, el que debiera recurrirse a mecanismos de tal

tenor subrepticios y ajenos a un mínimo de legalidad,
determina insoslayable el dolo inserto en el actuar de los
acusados, pues, huelga anotar, si de verdad entendían ellos
que el contrato era legal y podía utilizarse como simple
intermediario al Fondo Mixto de Cultura, nada obstaba para
que en el cuerpo del contrato –o, cuando menos, a través de
una adenda del mismo- se estipulase el 8% de
administración que por la tercería le cabía y, además, que se
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CUI 17001600006020120060801
advirtiera pagarse la totalidad del mismo de inmediato o a la

suscripción del otro contrato.
Pero, es que, con la sola lectura del contrato en

cuestión, acompañada de la propuesta previa presentada por
la gerencia del Fondo Mixto y el estudio de conveniencia
realizado por la encargada del Patrimonio Cultural del
Departamento, se verifica el interés ostensible por maquillar
desde un comienzo el verdadero efecto, naturaleza y fines de
lo pactado, dado que siempre y de manera consciente se
eludió en dichos documentos hacer cualquier tipo de
alusión, así fuese adjetiva, a la verdadera intervención que
dentro del objeto del contrato podía adelantar el contratista.
A este respecto, no se entiende por qué, si de verdad los

acusados creían posible que el Fondo Mixto interviniera en
calidad de tercero o mero intermediario, nunca ello se
determinó en los actos precontractuales y contractuales, en
tanto, reiteramos, los documentos en cita hablan
expresamente de un objeto que directamente involucra al
Fondo Mixto en la ejecución material de una obra civil.
Únicamente a partir de una taimada pretensión de

engaño, que ninguna relación tiene con el conocimiento o
desconocimiento del derecho, es factible acuñar en el texto
mismo del contrato, que su objeto es una obra civil, cuyas
especificaciones técnicas se encuentran plasmadas en el
estudio de conveniencia, en el cual se reitera lo que sobre el
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particular consignó la propuesta allegada por el oferente; que

el pago se irá haciendo de conformidad con el desarrollo de
la dicha obra; y, que la interventoría se encargará de verificar
el cumplimiento de dichos plazos e incluso “que el personal
contratado por la FUNDACIÓN para el desarrollo de las
actividades objeto de este contrato, se encuentran afiliados
(sic) al Sistema General de Seguridad Social”.
Se pregunta la Corte: ¿Cuál personal, debería constatar

la supervisora, se hallaba afiliado al Sistema de Seguridad
Social por parte del ente privado, si se supone que el Fondo
no realizaría directamente “las actividades objeto de este
contrato”?
No cabe duda, entonces, que el contrato realizado

constituyó una especie de mampara para soportar la entrega
de dinero al Fondo Mixto de Cultura, aspecto que
necesariamente conocieron los tres acusados, quienes
conjugaron sus voluntades para dar apariencia distinta a un
objeto que, sabían, no se cumpliría directamente por la
entidad sin ánimo de lucro.
Por lo demás, entiende la Corte, en plena anuencia con

el Tribunal, que la tercerización o triangulación del objeto del
contrato, en cuanto permitió al Fondo Mixto subcontratar al
Municipio a fin de realizar lo que desde un comienzo el ente
local le propuso efectuar a la Gobernación, para que,
finalmente, la alcaldía de Riosucio adelantase una licitación
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a efectos de obtener la ejecución de la obra por intermedio

de un tercero, advierte por sí mismo de un proceso circular
absurdo, innecesario y costoso –como la simple relación de
lo sucedido lo informa-, ajeno a mínimos principios de
celeridad, economía o transparencia.
Ello, no cabe duda a la Corte, estuvo al alcance

comprensivo de todos los acusados, independiente de su
formación ajena al derecho, pues, también se ofrece
artificioso sostener que ese galimatías contractual puede
representar celeridad o cualquier tipo de beneficio a las
entidades públicas cuando, a su vez, ninguno de los
funcionarios pudo explicar adecuadamente por qué los
ciento cincuenta millones de pesos, que en el plan de
Desarrollo se destinaban a apoyar la construcción del Teatro
Cuesta de Riosucio, no podían entregarse directamente al
municipio.
Resalta, en lo anotado, que el Municipio de Riosucio solo

recibió ciento treinta y ocho millones de pesos, y ello fue
conocido y asumido por los tres acusados, en atención a que
el Fondo Mixto se quedó con doce millones de pesos, apenas
por acudir a firmar dos contratos.
Es evidente, acorde con lo anotado, que de forma

caprichosa y con el único fin de entregar sin ningún esfuerzo
y eludiendo talanqueras legales, doce millones de pesos a
una entidad privada, fue elaborado un contrato ficticio, a
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sabiendas que no era este el mejor medio o el más adecuado

para soportar lo consignado en el Plan de Desarrollo.
Esa conducta, se precisa de nuevo, representó tanto la

ejecución del delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, como el de peculado por apropiación, que
en un principio se fijó en la suma de doce millones de pesos,
cantidad objetiva que se pagó al Fondo Mixto y dejó de
ingresar al Municipio de Riosucio para la construcción del
teatro.
En este sentido, es claro para la Corte que no es posible

desmejorar la condición de los acusados, en calidad de
únicos impugnantes.
Sin embargo, apenas como constancia, debe señalar la

Sala que el monto de lo apropiado indebidamente por parte
del Fondo mixto, ascendió a una cantidad superior, pues, a
pesar de quedar claro que desde un comienzo se entregaron
los ciento cincuenta millones de pesos destinados al contrato
de obra que, obviamente, no realizaría, de ello solo entregó
en la subcontratación sesenta y nueve millones, y fue
necesario que se adelantase un proceso interno, con otro
gerente del Fondo, para obtener el pago de casi la totalidad
de la suma restante, que fue objeto de conciliación y, acorde
con lo expuesto por el nuevo gerente, hubo de obtenerse por
otros medios.
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CUI 17001600006020120060801
Esto es, no se encontró un ítem específico en el cual se

guardara, por parte del Fondo y con el fin previsto en la
subcontratación, la suma restante, lo que indica una
apropiación o destino diferente –que, para el caso,
representa iguales consecuencias en términos delictivos-,
por sí misma constitutiva del desvió, que no se suple con la
posterior destinación de otros fondos a suplir el faltante.
La Fiscalía debió ahondar más en el comportamiento de

la gerente del Fondo Mixto, CARMENZA GALVIS ÁVILA, dado
que es factible advertir en esta un propósito ilícito mayor al
de recibir para ese ente privado la suma de doce millones de
pesos; ello, sin obviar que pudo ser posible la apropiación o
desvió del cincuenta por ciento de lo pactado con el
departamento, gracias a que desde un comienzo le fue
entregada por el contratante la totalidad del dinero, pese a
la estipulación en contrario consignada en el contrato.
En suma, los acusados deben entenderse, como lo anotó

el Tribunal con adecuada y suficiente argumentación fáctica,
jurídica y probatoria, responsables de los dos delitos objeto
de acusación, en tanto, para discriminar cada participación,
la Jefe de Patrimonio Cultural del Departamento de Caldas,
LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, por órdenes del Secretario de
Cultura, adelantó un trámite de verificación de conveniencia
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e idoneidad por completo ajeno a lo que la entidad

contratada obligaba concluir, rindiendo concepto favorable a
esta.
Pero, además, asumió la interventoría innecesaria de un

contrato de obra que sabía no se podía ni estaba ejecutando
por el contratista, y utilizó un informe de dicha interventoría
para incluir una cláusula ilegal en el contrato, que
precisamente dispuso el pago de doce millones de pesos por
una intermediación también ilegal e innecesaria.
A su turno, LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, en

calidad de Secretario de Cultura de Caldas, celebró el
contrato con el Fondo Mixto de Caldas, a sabiendas de que
este carecía de idoneidad y no realizaría por propia mano la
obra contratada, pese a lo cual recibiría la suma de doce
millones de pesos por una supuesta administración carente
de soporte legal, en tercería absurda, innecesaria e ilegal.
Junto con ello, permitió que se pagara desde un

comienzo la totalidad del precio pactado, no obstante saber,
porque así expresamente lo contemplaba una de las
cláusulas, que era necesario esperar la finalización de la
obra para ese efecto.
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Por último, en calidad de interviniente, dado que no

poseía la condición de servidora pública, CARMENZA
GALVIS ÁVILA, en cuanto Gerente del Fondo Mixto de
Cultura de Caldas, firmó como contratista un contrato de
obra que sabía no podía adelantar directamente, y a cambio
recibió doce millones de pesos a título de simple
intermediación, desde luego, prohibida por la ley.
En consecuencia, como no han sido desvirtuados los

argumentos que soportaron la condena expedida por el
Tribunal de Manizales, y la Corte verifica que la sentencia
comporta pleno apego con lo que la prueba y los hechos
determinan, se confirmará esta en su integridad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: NO CASAR la sentencia de segunda

instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, el 24 de octubre de 2018.
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Segundo: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo en

cuestión.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al

Despacho de origen.
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Nubia Yolanda Nova García

Secretaria
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Ello, en sentir del demandante, desvirtúa las