SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Bogotá, D.C, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Aprobado en Acta de Sala N° 34

IUS E-2020-370214IUC-D-2020-1554916
JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI
Contralor Distrital de Barran uilla
GUILLERMO PEÑA BERNAL
23 de 'ulio de 2020
1° de 'ulio de 2020
Auto resuelve a elación de archivo - revoca

PROCURADOR PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

,. ASUNTO A TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto

por Guillermo Peña Bernal contra la decisión proferida el1 Ode junio de 2021
por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en virtud
de la cual dispuso el archivo de la investigación disciplinaria a favor de JESÚS
MARíA ACEVEDO MAGALDI, en su condición de Contralor Distrital de
Barranquilla.

11. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. Origen de la actuación disciplinaria

Mediante escrito de julio 23 de 2020, la presidente de la Sociedad de Activos

Especiales SAE S.A.S. denunció los presuntos hechos ocurridos en la
Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. E.S.P.
Triple A, así:

La Sociedad de Activos Especiales SAE S.AS tuvo conocimiento de los hechos

relacionados por parte del Representante Legal de la empresa Triple A
GUILLERMO PEÑA BERNAL, quien manifiesta evidenciar una atípica dinámica de
apertura y desarrollo célere de procesos de índole administrativo y fiscal, en cabeza
de la Contraloría Distrital de Barranquilla.

Derivado de la preocupación por el desarrollo de estos procesos, GUILLERMO

ENRIQUE PEÑA BERNAL consideró necesario solicitar una reunión a fin de qúe se
ofreciera una explicación de estos hechos, la cual tuvo lugar el 01 de julio de 2020,
a las 10:30 am, en las instalaciones de la Triple A a la cual asistió el Dr. JESÚS
MARíA ACEVEDO MAGALDI, Contralor Distrital de Barranquilla, siendo este un
encuentro al margen de los procesos legales en curso.

En la mencionada reunión se hizo referencia a los procesos en curso en contra de

GUILLERMO ENRIQUE PEÑA BERNAL, a lo cual el Dr. JESÚS MARíA ACEVEDO
MAGALDI manifestó que observaba falencias en la defensa jurídica desempeñada
por la firma que presta sus servicios a Triple A por lo que le sugirió que su
representación legal la ejerciera la firma Lawyer Corporación S.AS.

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 Radicado 161-7600
JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

Posteriormente a esta reunión, el Dr. JESÚS MARíA ACEVEDO MAGALDI remitió

vía WhatsApp, desde su perfil personal al Gerente de Triple A. una presentación del
portafolio de servicios de Lawyer Corporación S.A.S.

La empresa Triple A otorgó poder a otra firma de abogados, el cual fue radicado a~te
la Contraloría Distrital de Barranquilla, por tanto, el mismo contralor Dr. JESUS
MARíA ACEVEDO MAGALDI, contactó al Gerente de la empresa Triple A, para
preguntar qué había sucedido con la propuesta que él directamente envió desde su
perfil personal de Whatsapp en días anteriores.

2.2. Actuación procesal

El 27 de julio del 2020, la Comisión Disciplinaria Triple A 1, conformada por los

procuradores Delegados para el Ministerio Público en Asuntos Penales y el
Primero Delegado para la Contratación Estatal, abrió investigación
disciplinaria contra del señor JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI, en su condición
de Contralor Distrital de Barranquilla2. En la misma providencia se ordenó la
suspensión provisional de JESÚS MARíA ACEVEDO MAGALDI del cargo de
Contralor Distrital de Barranquilla por un término de tres (3) meses.

Con resolución 135 de julio 27 de 2020 el Consejo Distrital aceptó la renuncia

presentada al cargo por parte del investigado, del cual se encargó
provisionalmente a Jorge Andrés Guevara Gómez; razón por la cual la Sala
Disciplinaria, por auto de agosto 18 de 2020, revocó la medida cautelar3.

Mediante Resolución N°. 034 del13 de enero del 20214 el Procurador General
de la Nación disolvió varias comisiones disciplinarias, entre ellas la designada
para adelantar procesos en que estuviesen involucrados funcionarios de la
empresa Triple A, y reasignó el asunto al conocimiento de la Procuraduría
Primera Delegada para la Contratación Estatal.

Por medio de auto del 26 de enero del 20215, la Procuraduría Primera

Delegada para la Contratación Estatal profirió auto de cierre de investigación;
revocado de oficio por auto de febrero 16 de la misma anualidad6 al
considerar necesario oficiar a la Fiscalía 60 de Barranquilla, Unidad de
Administración Pública, a fin de allegar al expediente la decisión de diciembre
18 de 2020 adoptada al interior del proceso penal seguido contra el señor
JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI, con radicado 110016000050202014809.

Finalmente, el auto de cierre de la etapa investigativa se adoptó mediante

auto de mayo 3 de 20217.

1 Mediante Resolución 306 de 2020, el Procurador General de la Nación realizó asignación especial en cabeza de la Comisión
Disciplinaria Triple A, conformada por los Procuradores Delegados para el Ministerio Público en Asuntos Penales y el Primero
Delegado para la Contratación Estatal.
2 Folios 41-42 c.O.
3 Folios 100-102 c.O.
4 Folios 132.134 c.O.
5 Folio 135 c.O.
6 Folio 178 c.O.
7 Folio 186 c.O.

2
 Radicado 161-7600
JESÚS MARrA ACEVEDO MAGALDI

El 10 de junio de 2021, la Procuraduría Primera Delegada para la

Contratación Estatal ordenó la terminación y archivo definitivo de las
.diligencias. 8

EI6 de julio de 2021, estando dentro del término, el quejoso interpuso recurso
de apelación, concedido mediante auto del 13 del mismo mes.9

El 30 de julio de 2021, se recibió el expediente en la Sala Disciplinaria.1O

111. PROVIDENCIA RECURRIDA

El 10 de junio de 2021, la Procuraduría Primera Delegada para la

Contratación Estatal ordenó la terminación y el archivo definitivo de la
actuación disciplinaria, dando aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002,
en consideración a lo siguiente:

Consideró acreditado que el disciplinado, ejerciendo como Contralor Distrital

de Barranquilla, se reunió con el señor Guillermo Peña, gerente de la
empresa Triple A y le manifestó que la representación judicial de la entidad
ante el ente de control fiscal era deficiente y le habría recomendado una firma
de abogados (American Lawyer Corporation) amigos suyos para llevar la
defensa jurídica de los procesos que por responsabilidad fiscal le adelantaba
ese ente de control.

Se refirió a la diligencia de declaración juramentada rendida por la señora

Mayda Alejandra Plata, representante legal de la firma de abogados American
Lawyer Corporation, para afirmar que la profesional envió portafolio de
servicios al quejoso Guillermo Peña, por intermedio del Contralor, (vía
mensaje de whatsapp).

Sostuvo el A qua que la actuación del Contralor era injustificada, pero que la
misma no configuraba la descripción típica que trae el código penal de
concusión, en tanto no se demostró la existencia de constreñimiento o
inducción a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier
otra utilidad indebidos, en tanto no existe prueba de utilidad indebida por la
gestión, «lo cual, de cualquier manera no se materializó ya que Triple A
contrató a otra firma de abogados externos; es decir, no hubo ilicitud
sustancial de esta conducta no tendría la virtud para llenar el tipo disciplinario
del numeral 10 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, el cual se
complementaría con el artículo 404 del Código Penal: delito de concusión.
Esta posición es compartida por la Fiscalía 60 - Unidad Administración
Pública de Barranquilla de la Fiscalía General de la Nación (... )>>.

8 Folios 190-196 e.o.

9 Folio 201 e.o.
10 Folio 214 e.o.

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JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

Concluyó que había lugar al archivo por cuanto «la conducta investigada es
atípica en los términos que indicó el auto del 27 de julio del 2020 y por ende,
será archivada.»

IV. RECURSO DE APELACiÓN

El quejoso manifiesta su inconformidad con la decisión de archivo, aduciendo

que el Contralor se extralimitó en sus funciones al reunirse con su
investigado, realizarle la propuesta para contratar una firma de abogados
amigos suyos y enviar directamente a mi prohijado la propuesta que recibió
de la firma de abogados e insistirle al Dr. Guillermo Peña, vía whatsapp, sobre
la contratación de esa oficina de abogados por él presentada, lo cual
constituiría falta disciplinaria «que, mínimo, puede enmarcarse dentro de la
violación a los deberes funcionales y prohibición que el Legislador le hace a
quien a nombre del Estado actúan».

Asegura que la propuesta de la firma de abogados conlleva un capítulo de

honorarios que se constituye ello en un provecho económico para un tercero,
por lo que la conducta es típica disciplinariamente en tanto las
transcripciones de la reunión sostenida entre el procesado y el señor
Guillermo Peña Bernal, permitirían inferir que se presentó una inducción por
parte del señor JESÚSMARiAACEVEDOMAGALDI,en su condición de Contralor
Distrital de Barranquilla, para que el Gerente de la Triple A contratara la firma
de abogados recomendada por él, afectando los intereses de los togados
que ya venían asesorándolo y representándolo ante el organismo de control
fiscal.

Agregó que el Contralor, al recomendar la firma de su amigo para ejercer la

defensa en los procesos que se adelantaban en esa Contraloría, deja en
evidencia el abuso de su cargo, y pretendía inducir al quejoso a ejercer una
acción que le permitiría generar una utilidad económica a un tercero, en este
caso, la firma de abogados de un amigo suyo; aspectos que no habrían sido
evaluados por la primera instancia.

Considera que la decisión de archivo se tomó con sustento en la adoptada al

interior del proceso penal frente al delito de concusión pese a no tener ningún
carácter vinculante y desconociendo que en materia disciplinaria si existió
quebrantamiento de deberes.

Concluye solicitando revocar la decisión de archivo y en su lugar elevar

cargos contra JESÚSMARiAACEVEDOMAGALDI,por la presunta comisión de
las faltas disciplinarias relacionadas con la violación a sus deberes
funcionales, al haber incurrido en las prohibiciones establecidas para el
servidor público, «en armonía con lo descrito en el numeral primero del
artículo 48 de la ley 734 de 2002».

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JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

V. ARGUMENTOS DEL DISCIPLINABLE

Afirma que los procesos adelantados por la Contraloría Distrital contra la

empresa Triple A datan de fechas anteriores a su posesión como Contralor,
asuntos en los cuales no existió injerencia irregular.

Asegura que la reunión entre el disciplinado con el gerente de la firma Triple

A, fue propiciada por este último quien le solicitó que se le sugiriera algún
profesional del Derecho.

En cuanto al contexto de la grabación, estima probado que se trató de una

conversación de colaboración interadministrativa, amistosa en la que el
Contralor Distrital le comunica al Gerente de la Triple A, en una solicitud de
apoyo institucional, como es el desarrollo y marco de los procesos fiscales y
considera que la afirmación del Contralor en el sentido de señalar que la
defensa de los procesos fiscales de la empresa Triple A estaba mal dirigida,
fue una manifestación «desprevenida y sin ninguna intención capciosa o
maliciosa» pues siempre existió una intención de colaboración desinteresada
por el bien de la ciudad, solo que la denuncia había sido descontextualizada.

Concluye señalando que la conducta del implicado «no reviste de

trascendencia en la órbita no sólo del Derecho penal, como lo ha considerado
la Fiscalía General de la Nación, seccional 60, adscrita a la seccional
atlántico, unidad de delitos contra la administración pública, dentro del
proceso con número de radicación 110016000050202014809, sino que a
nuestro juicio la conducta desplegada carece de total adecuación típica
dentro del esquema de responsabilidad disciplinaria» en tanto no existe un
indicio claro y contundente sobre la responsabilidad en la conducta de JESÚS
MARIAACEVEDOMAGALDI.

Finalmente, peticiona confirmar la decisión contenida en el auto 10 de junio

de 2021 de archivo definitivo de la investigación disciplinaria seguida contra
el Contralor Distrital de Barranquilla JESÚSMARIAACEVEDOMAGALDI.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia

Es competente esta Sala Disciplinaria, conforme con los artículos 10 y 74 de

la Ley 2094 de 2021 , en consonancia con el artículo 10 de la Resolución 219
del 16 de julio de 2021, proferida por la Procuradora General de la Nación,
para conocer y resolver el recurso de apelación presentado contra el auto de
archivo emitido el 10 de junio de 2021 por la Procuraduría Primera Delegada
para la Contratación Estatal.

6.2. Presupuestos procesales de la decisión de archivo

El auto de archivo es una decisión de fondo que pone fin a la actuación

disciplinaria y como tal, debe ser proferida por el funcionario competente al
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JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

amparo de las causales que para tales efectos prevé la Ley 734 d~ 200~ que
en las diligencias bajo estudio correspondió a la Procuraduna Pnmera
Delegada para la Contratación Estatal.

Tratándose de la investigación disciplinaria, el artículo 153 de la mencionada

Ley consagra como fines de esta: «...verificar la ocurrencia de la conducta;
determinar si es constitutiva de falta disciplinaria esclarecer los motivos
determinantes las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se
cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la
responsabilidad disciplinaria del investigado».

Ahora bien, el inciso 3 del artículo 156 de la Ley 734 del 2002 señala que
vencido el término de investigación disciplinaria, se procederá a su
evaluación, adoptando la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos
legales para ello, o el archivo de las diligencias y, agrega: «Con todo si hicieren
falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta
por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita
formular cargos, se archivará definitivamente la actuación».

Por su parte, el artículo 162 ibídem prevé que cuando esté objetivamente
demostrada la falta disciplinaria y exista prueba que comprometa la
responsabilidad del investigado, se formulará pliego de cargos.

Complementariamente, el artículo 164 de la misma normatividad dispone que

además del evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156, el archivo
definitivo de la investigación procede en aquellos casos previstos en el
artículo 73, como causales de terminación del proceso disciplinario, esto es,
cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió,
que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el
investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de
responsabilidad o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

Expuesto lo anterior, se advierte que la inconformidad del quejoso radica en

que en su criterio, obran pruebas en el proceso disciplinario acerca de la
existencia de un comportamiento en contra de la ética por parte del
disciplinado y no obstante se dictó auto de archivo con sustento en una
decisión penal que no tiene ningún carácter vinculante en materia
disciplinaria.
Alega también que no debió predicarse la atipicidad de la conducta, frente a
la descripción que trae el delito de concusión, por el solo hecho de no
indicarse de forma explícita el tipo de utilidad que podría obtener el Contralor
Distrital de Barranquilla al realizar la recomendación de la firma de abogados
American Lawyer Corporation, pues lo cierto era que esa utilidad se
materializaba «por lo menos para un tercero, [en] una dádiva o exigencia que
finalmente representaba una utilidad (honorarios)>>.

6
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JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

6.3. Debido proceso y etapa investigativa:

En el articulo 29 inciso 1° de la Constitución se reconoce la dimensión jurídico-

objetiva del debido proceso el cual debe aplicarse a toda clase de actuación
judicial y administrativa propia de la naturaleza del Estado Social de Derecho.

Por ello, el artículo 29 inciso 2°, ibídem, preceptúa que nadie puede ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con
observancia de las formas propias de cada juicio. En consecuencia, la
delimitación del ámbito de protección del debido proceso ha de consultar el
desarrollo legal pertinente.

Ahora bien, el alcance de protección del derecho al debido proceso está

demarcado tanto por las normas constitucionales como por las reglas legales
concretas que establecen el curso de la actuación en cada proceso, las
cuales constituyen las «formas propias de cada juicio», cuyos fines en materia
disciplinaria no son otros que «la prevalencia de la justicia, la efectividad del
derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de
los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».

El proceso disciplinario se encuentra reglado en la Ley 734 de 2002, por

medio de la cual se expidió el Código Disciplinario Único y comprende el
conjunto de normas tanto sustanciales como procesales, con las que el
legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el
adecuado comportamiento de los servidores públicos.

Desde el punto de vista procesal, la normatividad disciplinaria regula el

procedimiento disciplinario ordinario en el Título I el cual contempla el alcance
y fines de la indagación preliminar; la etapa de investigación disciplinaria y su
evaluación;.de los cargos, los descargos, las pruebas, alegatos y el fallo; y de
la segunda instancia, respectivamente.

Los artículos 152 al 154 del Estatuto Disciplinario, ubicados en el capítulo

segundo relativo al desarrollo de la investigación disciplinaria, especifican la
procedencia y fines de la etapa de investigación, fijando como condición para
su apertura la identificación del posible autor o autores de la falta y la relación
de pruebas cuya práctica se ordena, acto que debe ser notificado al
procesado en aras de garantizar el derecho a la defensa.

En cuanto al componente teleológico de la etapa investigativa, el legislador lo

orienta a establecer «la ocurrencia de la conducta; determinar si es
constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio
causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad
disciplinaria del investigado».

Con el auto de apertura de investigación se traba la relación procesal y se

indica al sujeto disciplinable que en su contra se adelanta un proceso,
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JESÚS MARiA ACEVEDO MAGALDI

señalándole de manera provisional los hechos por los cuales está siendo
investigado. En todo caso, los hechos allí consignados no son camisa de
fuerza respecto de la situación fáctica objeto de proceso, pues la ley permite
investigar hechos adicionales a condición de resultar conexos con los
reseñados en el auto de apertura e investigar sujetos diferentes a los
inicialmente vinculados, siempre que se respete el derecho de defensa.

Se subraya que al fijar el contenido del auto de apertura de investigación el

legislador no exige definir las normas presuntamente infringidas con la
conducta a investigar, ni la forma subjetiva de conducta o la naturaleza de la
falta, requisitos que pospone para el momento de la formulación de cargos11,
en caso de que haya lugar a ello.

Transcurrido el término debe procederse a la evaluación de la investigación

bien con archivo o bien con la formulación del pliego de cargos, luego del auto
de cierre de investigación; esto es, en la etapa investigativa no existe
formulación jurídica de imputación, la cual solo deviene luego de la evaluación
de la etapa, conforme a lo señalado en el artículo 161 ibídem.

Por tanto, es al momento de efectuar el juicio de evaluación de la etapa inicial

cuando el investigador disciplinario confronta la conducta del sujeto
investigado con el universo de faltas disciplinarias para de allí determinar si
hayo no lugar a elevar cargos; en otros términos, verifica si hubo incursión
en falta disciplinaria para lo cual realiza el proceso de adecuación típica o
subsunción entre la situación fáctica y todas las prescripciones definidas en
el artículo 23 del CDU12; valoración a realizarse bajo los derroteros del artículo
122 y 209 superior que demandan del servidor público jurar cumplir sus
deberes y acatar los principios consignados en el artículo 209 de la Carta
Política. Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional13:

[... ] nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria: La necesidad de

realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por
las autoridades. Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de
los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y
desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las
autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del
vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio

11 Ley 734 de 2002. Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al
investigado deberá contener:
1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que se realizó.
2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.
3. La identificación del autor o autores de la falta.
4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.
5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.
6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad
con lo señalado en el artIculo 43 de este código.
7. La forma de culpabilidad.
8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.
12 Ley 734 de 2002. Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e
imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este
código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y
violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por
cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.
13 Corte Constitucional. Sentencia C 252 de 2003.
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JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la

persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la
imputación inherente al derecho disciplinario.

6.4. Del caso en concreto

En el caso que nos ocupa, la Procuraduría Primera Delegada para la

Contratación Estatal decretó el archivo de la actuación con fundamento en
que la actuación del señor JESÚS MARIA ACEVEDOMAGALDIsi bien podía
afectar los «cánones de ética y buen desempeño de su labor como servidor
público, más aún como Contralor de Barranquilla», al recomendar amigos
para ejercer la defensa ante el ente de control y desacreditar la defensa que
previamente se ha ejercido por parte de otros profesionales del derecho;
pero, no tendría la virtud para llenar el tipo disciplinario del numeral 10 del
artículo 48 de la ley 734 de 2002, el cual se complementaría con el artículo
404 del Código Penal: delito de concusión.

De acuerdo con la documentación allegada a la presente actuación

disciplinaria, esta Sala advierte que el servidor JESÚS MARIA ACEVEDO
MAGALDI,en su condición de Contralor Distrital de Barranquilla se reunió con
Guillermo Enrique Peña Bernal, gerente de la empresa Triple A el 1 de julio
de 2020 a las 10:30 am en las instalaciones de la citada entidad.

Sobre lo ocurrido en desarrollo de la reunión, al proceso se allegó grabación

que aportó el quejoso, transcrita por la Dirección Nacional de Investigaciones
Especiales de la Procuraduría General de la Nación, (Informe Técnico
Científico del 3 de noviembre del 2020): la cual gira en torno a los procesos
que cursaban en el ente de control fiscal del Distrito de Barranquilla contra la
firma Triple A y en particular contra su gerente Guillermo Enrique Peña
Berna!.

Con relación a ese asunto, el Contralor JESÚSMARíAACEVEDOMAGALDIhabría

manifestado que observaba falencias en la defensa jurídica desempeñada
por la firma que presta sus servicios a Triple A «Ellos no son administrativistas
ni manejan temas de (... ) no manejan adecuadamente la contratación, ni
manejan adecuadamente temas que tienen que ver con entes de control o
con Derecho Público, ¿sí me entiendes lo que te estoy diciendo? ..».

y posteriormente, frente a la pregunta del gerente de la empresa Triple A

respecto a quien le recomendaría, agrega el Contralor: «No joda-, yo conozco
una firma buena ... que ... que fue secretario jurídico en gobernación, que es
amigo, que lo conozco, que sé que te puede apoyar ese tema, pero vuelvo y
te digo, si quieres yo le digo que te mande el portafolio ... (inaudible) ... que es
HASHIB ... HASHIB NADER.»

Del material allegado al proceso se obtiene que posterior a esta reunión del
10 de julio de 2021, JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI habría remitido vía'

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JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

Whatsapp, desde su perfil personal al Gerente de Triple A, una "Presentación

del Portafolio de Servicios de Lawyer Corporation S.A.S.

En similar sentido se pronunció la señora Mayda Alejandra Plata,

representante legal de la firma de abogados recomendada, quien manifestó
que la propuesta dirigida a Guillermo Peña se la envió inicialmente a JESÚS
MARiAACEVEDOMAGALDI,pero sin exigir contraprestación alguna.

Para la Sala Disciplinaria, con independencia de si los procesos que cursaban

en el ente de control fiscal contra la empresa Triple A y en concreto contra el
quejoso Peña Bernal se originaron antes o durante el tiempo en que ejerció
el cargo del Contralor Distrital de Barranquilla el señor JESÚSMARiAACEVEDO
MAGALDI,lo cierto es que la presunta conducta del implicado de reunirse en
las instalaciones o sede de operación de personas investigadas por el ente
de control fiscal, y tratar con ellas sobre la competencia y conocimiento de los
abogados que defendían a esa firma, utilizando adjetivos negativos frente al
ejercicio de aquellos en materia de responsabilidad fiscal, es un
comportamiento que no se ajusta a los parámetros de comportamiento ético
exigible a quien ostentaba la dirección del ente de control.

Pero, además, al obrar pruebas orientadas a señalar que al parecer el

Contralor no solo habría descalificado a los abogados de la firma Triple A sino
que sugirió nombres de profesionales amigos o conocidos suyos para ser
contratados por dicha entidad con el objeto de ejercer la defensa ante la
misma entidad fiscal que el disciplinado dirigía, es una conducta que de
comprobarse puede constituir falta disciplinaria, resultando procedente en
este estadio procesal la formulación de cargos.

El A quo sostuvo que la actuación del Contralor era atípica por cuanto no se
configuraban los presupuestos de la descripción objetiva del Código Penal
denominada concusión, (el tipo disciplinario del numeral 1° del artículo 48 de
la ley 734 de 2002, el cual se complementaría con el artículo 404 del Código
Penal) por ausencia del constreñimiento o inducción a dar o prometer utilidad
indebidos.

Sin embargo, quedó visto en la parte supra de la providencia que no es en la

etapa de investigación disciplinaria donde se realiza la calificación jurídico
fáctica provisional, ni las normas citadas en el auto de apertura delimitan el
juicio de subsunción respecto de los hechos objeto de investigación, al punto
que el proceso puede extenderse a situaciones fácticas no comprendidas en
la queja o informe.

Por el contrario, la valoración de la conducta investigada que se realiza en el

marco procesal de la evaluación de que trata el artículo 161 del C.O.U. exige
cotejar el comportamiento del funcionario investigado frente al conjunto de
deberes, prohibiciones, conflicto de intereses, y/o violación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades propias del servidor público, contenidos en
la Constitución, Ley, reglamentos, etc.
10
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JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

De lo expuesto, fácil se infiere que en el estanco procesal de la evaluación de

la etapa investigativa solo puede predicarse la atipicidad de la conducta y por
ende ordenar el archivo de la investigación disciplinaria, solo si la situación
fáctica estudiada no se adecúa a ninguna falta, incluidas las descripciones
típicas contenidas en el Código Penal, que por vía de remisión del artículo
48.1 del CDU hacen parte del catálogo de conductas reprochables
disciplinariamente.

Es de precisar que el derecho disciplinario es autónomo del derecho penal,

pues si bien se trata de especies que derivan del género derecho punitivo,
responden a categorías dogmáticas de diverso contenido. Por tanto, la falta
disciplinaria, incluso en tratándose del numeral 10 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002 que remite a las descripciones típicas objetivas de los delitos,
pueden comportar resultados diferentes 14; como lo expuso el Tribunal
Constitucional:

La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los

procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene
penal mente y se sanciones disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene
penal mente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se
le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinalmente.

Por tanto, corresponde a la primera instancia en la decisión analizada realizar

la evaluación de la conducta investigada de manera integral frente al haz de
deberes que sujetaban al Contralor para el momento de los hechos, sin
restricción de las presuntas infracciones.

Es claro que en el asunto bajo examen la conducta analizada del señor JESÚS
MARIAACEVEDOMAGALDIen su condición de Contralor Distrital de Barranquilla
es susceptible de formulación de cargos, pues -en principio- resulta contraria
a los principios de moralidad e imparcialidad y dista del servicio guiado bajo
los derroteros del interés general que debe gobernar a la función
administrativa, y la imparcialidad propia de quien tiene a su cargo la dirección
territorial del órgano de control fiscal, sin perjuicio de la defensa que realice
el implicado para desvirtuar los mismos.

Ahora bien, se indicó en el auto recurrido que la conducta del procesado no

generaba ilicitud sustancial en tanto no se habría materializado el provecho
indebido dado que la firma Triple A finalmente no contrató al recomendado
sino a otra firma de abogados externos.

Al respecto, es preciso señalar que la falta disciplinaria en la que pudo incurrir

el Contralor Distrital de Barranquilla se agota con la descalificación de los
profesionales contratados por aquella empresa para defenderla ante las
investigaciones cursadas en el ente de control y/o con la posterior sugerencia
de profesionales del derecho amigos o conocidos del Contralor para ser
contratados a efectos de realizar esa misma gestión; pues tales

14 Corte Constitucional Sentencia C-720 de 2006.

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I
 Radicado 161-7600
JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

comportamientos conllevan el desvalor de acción reprochable

disciplinariamente, haya o no afectación del bien jurídico penal cuya
valoración no es del resorte en este campo.

En preciso iterar que en materia disciplinaria la ilicitud sustancial es la

categoría que distingue y dota de autonomía a esta vertiente del derecho, en
tanto no se precisa del quebrantamiento material de bienes jurídicos, sino que
basta para su configuración la ruptura del deber en términos sustanciales,
esto es, que afecten o pongan en peligro el correcto ejercicio de la función
pública, se reprocha entonces un desvalor de acción antes que de resultado,
a diferencia de la antijuridicidad material propia del derecho penal, que es la
última ratio del ejercicio de control. Al respecto sostuvo la Corte
Constituciooal15:

En este sentido afirma que el concepto de ilicitud sustancial contenido en el artículo

5 de la Ley 734 de 2002 acusado no desconoce el debido proceso como lo afirma el
actor, pues cuando dicho artículo prescribe que la falta disciplinaria será antijurídica
cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, no hace otra cosa que
desarrollar la naturaleza del derecho disciplinario dirigida a encausar la conducta de
quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes, por lo que
el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta
disciplinaria. Explica al respecto que en el derecho disciplinario los conceptos de
tipicidad y antijuricidad sustancial se encuentran unidos, y que los tipos disciplinarios
son de mera conducta y no de resultado como lo entiende el demandante. Agrega
que en este campo solo por excepción se alude en materia disciplinaria a un
resultado material separable de la conducta.

Para la Sala Disciplinaria las razones expuestas por la Procuraduría Primera

Delegada para la Contratación Estatal, al evaluar la etapa de investigación,
no tienen el fundamento para archivar la actuación disciplinaria sub judice;
por el contrario, del material probatorio recaudado encuentra esta instancia
que están dados los requisitos previstos en el artículo 162 de la Ley 734 de
2002 para que proceda la formulación de cargos: «El funcionario de
conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente
demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del
disciplinado [...]».

Es claro que en el ámbito meramente objetivo y valorando y apreciando las

pruebas obrantes en el presente proceso surge evidente que presuntamente
se cometió una conducta ajena a las funciones asignadas al aquí disciplinable
y que no estaría autorizada en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo
que en principio se habrían vulnerado los deberes funcionales al no estar
permitido a un servidor público o al particular que ejerza funciones públicas
hacer descalificaciones de los contratistas en un escenario ajeno al ejercicio
de sus funciones, es decir, sin estar dictando un acto propio de su
competencia, como tampoco establece la ley que un servidor público pueda
hacer recomendaciones o sugerencias de quien o quienes (persona natural
o jurídica) puedan ser contratistas de una dependencia estatal.

15 Sentencia C 948 de 2002.

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 Radicado 161-7600
JESÚS MARIA ACEVEDO MAGALDI

De los comportamientos denunciados, posiblemente se habría incurrido en

faltas disciplinarias que se adecuarían lo descrito en la ley como tráfico de
influencias o abuso de autoridad por acto arbitrario e injustos, lo cual, en todo
caso el a qua deberá definir, por ser el competente para imputar los cargos a
que haya lugar. Lo que esta claro hasta este momento, es que se habría
cometido faltas disciplinarias por descalificar a contratistas y recomendar sin
autorización de la ley.

En consecuencia, la decisión impugnada será revocada y en su lugar, la

Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, debe proceder
a formular cargos al servidor público JESÚSMARíAACEVEDOMAGALDI,por su
presunta autoría y responsabilidad en los hechos investigados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría

General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales,
legales y reglamentarias

VII. RESUELVE:

PRIMERO. Revocar la providencia recurrida, por medio de la cual se

declaró la terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario seguido
contra el señor JESÚSMARIAACEVEDOMAGALDI,en su calidad de Contralor
Distrital de Barranquilla para la época de los hechos, de conformidad con lo
señalado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Por la secretaría de la Sala Disciplinaria comunicar la presente

decisión al quejoso, al implicado y su defensor, e informarles que contra
la misma no procede recurso.

TERCERO. Devolver el proceso a la Procuraduría Primera Delegada

para la Contratación Estatal para el cumplimiento de esta decisión,
previos los registros y las anotaciones correspondientes.

COMUNíQUESEY CÚMPLASE
. ~~
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~
SILVAN"O GÓMEZ STRAUCH --' ~
Procurador Se ndo Delegado
Pres nte

LUZ ESTELLA RcíA FORERO

Procuradora P mera Delegada

EXPEDIENTE 161-8101-IUS E-2020-370214IU 0-2020-1554916

SGS/WGRH

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