"TORREALDAY, Emilio Flavio, GAITAN Santiago Norberto, ISSEL Osvaldo

Pedro - NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA

FUNCION PUBLICA S/ RECURSO DE CASACION" – Legajo Nº 882/17

SENTENCIA Nº153
____________________________________________________________
En la Ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los tres
días del mes de septiembre de dos mil veinte, se reunieron quienes
componen la Cámara de Casación de Paraná, a saber: Dras. MARCELA
BADANO y MARCELA DAVITE, y Dr. HUGO PEROTTI, a los fines de deliberar
y dictar sentencia en la causa caratulada "TORREALDAY, Emilio Flavio,
GAITAN Santiago Norberto, ISSEL Osvaldo Pedro - NEGOCIACIONES
INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA S/
RECURSO DE CASACION" – Legajo Nº 882/17.
Habiendo sido oportunamente realizado el sorteo de ley, resultó que los
vocales debían emitir su voto en el siguiente orden: Dres. BADANO, PEROTTI
y DAVITE.
La Sra. Vocal, Dra. MARCELA BADANO dijo:
I- Por sentencia de fecha 19/06/2017 (obrante a fs. 791/824), emanada
del Tribunal de Juicio y Apelaciones de Paraná (integrado en la oportunidad por
los Dres. Elvio O. Garzón, José María Chemez y Ricardo D. Bonazzola) se
resolvió declarar a FLAVIO EMILIO TORREALDAY, COAUTOR material y
responsable de los delitos de FRAUDE EN PERJUICIO DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA, en GRADO DE TENTATIVA, y
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION
PUBLICA, en CONCURSO IDEAL, y CONDENARLO A LA PENA DE DOS
AÑOS y SEIS MESES DE PRISION CONDICIONAL e INHABILITACION
ESPECIAL PERPETUA PARA DESEMPEÑAR CARGOS PUBLICOS, más el
pago de la MULTA de la suma de Pesos SESENTA MIL ($ 60.000) -arts. 5, 20, 22
bis, 26, 27 bis, 40, 41, 174 inc. 5), 173 inc. 7), 42, 265, 45 y 54 del Código
Penal-; a SANTIAGO NOLBERTO GAITAN, COAUTOR material y responsable
de los delitos de FRAUDE EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA, en GRADO DE TENTATIVA, y NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA, en CONCURSO IDEAL, y
CONDENARLO A LA PENA DE DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISION
CONDICIONAL e INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA PARA
DESEMPEÑAR CARGOS PUBLICOS, más el pago de la MULTA de la suma de
Pesos SESENTA MIL ($ 60.000) -arts. 5, 20, 22 bis, 26, 27 bis, 40, 41, 174 inc.
5), 173 inc. 7), 42, 265, 45 y 54 del Código Penal-; y a OSVALDO PEDRO
ISSEL, PARTICIPE PRIMARIO de los delitos de FRAUDE EN PERJUICIO DE
LA ADMINISTRACION PUBLICA, en GRADO DE TENTATIVA, y
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION
PUBLICA, en CONCURSO IDEAL, y CONDENARLO A LA PENA DE DOS
AÑOS y SEIS MESES DE PRISION CONDICIONAL, más el pago de la MULTA
de la suma de Pesos SESENTA MIL ($ 60.000) -arts. 5, 20, 22 bis, 26, 27 bis, 40,
41, 174 inc. 5), 173 inc. 7), 42, 265, 45 y 54 del Código Penal- (rechazando
además, el pedido de suspensión de juicio a prueba efectuado); fijando como
REGLAS DE CONDUCTA para los encartados, por el término que dure la
condena, la fijación de domicilio que no podrán variar sin autorización judicial,
con la obligación de comparecer a la Oficina de Medios Alternativos (O.M.A.) de
Paraná las veces que dicho organismo determine para acreditar su
cumplimiento, como así también realizar trabajos no remunerados durante
doce horas mensuales a favor de una institución de bien público que
recomiende la O.M.A..
Se había imputado a los encartados, los siguientes hechos: a Emilio
Flavio TORREALDAY y a Osvaldo Pedro ISSEL: “PRIMER HECHO: "Emilio Flavio
Torrealday en su carácter de apoderado legal de la Dirección Provincial de
Vialidad (D.P.V.) y Santiago Norberto Gaitán, como de Director Administrador
de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia de Entre Ríos, en
connivencia previa con el apoderado General de la firma Nediki S.A., Sr.
Osvaldo Pedro Issel, se interesaron en suscribir, en beneficio personal (los dos
primeros) y del tercero interviniente, convenio de pago y ampliatorio del
mismo, fechados ambos el 08/noviembre/2006, mediante los cuales la D.P.V. se
obligaba a abonar a Nediki S.A. la suma de pesos un millón ciento noventa y
nueve mil seiscientos sesenta y dos c/70 ($1.199.662,70), disponiéndose que
dicho monto quedaría sujeto al control, liquidación y ratificación por parte de la
Auditoría General de la Provincial, cuando la firma de dicho convenio no
correspondía y el contralor del mencionado organismo fiscalizador fue
extemporáneo. Para la suscripción de los referidos convenios se adujo
falsamente que Nediki S.A., era cesionaria de la firma INDIVIDUAL S.A. y que
en consecuencia resultaba acreedora de la D.P.V., al haberla vencido
parcialmente en los autos: "Individual S.A. C/Dirección Provincial de Vialidad y
Otro S/Demanda Contencioso Administrativa", en trámite ante el Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos, siendo que en dichos autos, por sentencia de
fecha 27/09/2005, se resuelve admitir parcialmente la demanda promovida por
INDIVIDUAL S.A. contra el Estado Provincial y la Dirección Provincial de
Vialidad, solo por la pretensión esgrimida por la incorrecta liquidación realizada
en la planilla número 115/93, declarándose la nulidad de la resolución número
1068/93 que la aprobaba, mientras que se rechazó la demanda en relación a
los restantes rubros que integraban la pretensión actoral, con lo cual la D.P.V.
se liberó de los demás reclamos que se le formulaban. Para ello, Emilio Flavio
Torrealday procedió a suscribir el citado convenio con el apoderado General de
Nediki S.A., Osvaldo Pedro Issel; mientras que Santiago Norberto Gaitán, como
Director Administrador de la D.P.V., ratificó el mismo con el respectivo acto
administrativo, dictando la resolución número 1729 de fecha 27 de noviembre
de 2006, sin contar con previsión presupuestaria y dictamen favorable del
Auditor designado por la Contaduría General de la Provincia, en los términos
del art. 28 de la Ley 8982, violando los deberes institucionales a su cargo, por
tener la custodia y manejo de los bienes y fondos de la D.P.V., producto de lo
cual se obligó indebidamente y generó un perjuicio económico a los intereses
del Estado Provincial".
SEGUNDO HECHO: "Osvaldo Pedro Issel, apoderado General de la firma
Nediki S.A., en connivencia previa con Emilio Flavio Torrealday, apoderado
legal de la Dirección Provincial de Vialidad (D.P.V.), en fecha 01/febrero/2007,
promovió Juicio Sumario por Cobro de Pesos a sabiendas de que no resultaba
acreedor de la D.P.V., dada la falsedad del convenio de pago que celebrara en
fecha 08/11/2006 con el apoderado legal de la Dirección Provincial de Vialidad,
en los términos que les fueran debidamente intimados en el "Primer Hecho",
juicio Sumario ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 7 de esta Capital, a cargo
de la Dra. Andrea Pereyra, autos ingresados como: "Nediki S.A. C/Dirección
Provincial de Vialidad de Entre Rios S/Sumario" (Expte. número 1132), instando
la cancelación de lo pactado; luego de lo cual, el co-imputado Emilio Flavio
Torrealday, en representación de la D.P.V., en fecha 08/febrero/2007 se allanó a
la demanda instaurada contra el organismo estatal, conductas con las cuales
se pretendió inducir a error a la magistrada interviniente en procura de un
pronunciamiento favorable a los intereses de los imputados, en perjuicio erario
público".-
A Santiago Norberto GAITÁN: "Emilio Flavio Torrealday, en su carácter de
apoderado legal de la Dirección Provincial de Vialidad (D.P.V.) y Santiago
Norberto Gaitán, como de Director Administrador de la Dirección Provincial de
Vialidad de la Provincia de Entre Ríos, en connivencia previa con el apoderado
General de la firma Nediki S.A., Sr. Osvaldo Pedro Issel, se interesaron en
suscribir, en beneficio personal (los dos primeros) y del tercero interviniente,
convenio de pago y ampliatorio del mismo, fechados ambos el
08/noviembre/2006, mediante los cuales la D.P.V. se obligaba a abonar a Nediki
S.A. la suma de pesos un millón ciento noventa y nueve mil seiscientos sesenta
y dos c/70 ($1.199.662,70), disponiéndose que dicho monto quedaría sujeto al
control, liquidación y ratificación por parte de la Auditoría General de la
Provincia, cuando la firma de dicho convenio no correspondía y el contralor del
mencionado organismo fiscalizador fue extemporáneo. Para la suscripción de
los referidos convenios se adujo falsamente que Nediki S.A., era cesionaria de
la firma Induvial S.A. y que en consecuencia resultaba acreedora de la D.P.V., al
haberla vencido parcialmente en los autos "Individual S.A. C/Dirección
Provincial de Vialidad y Otro S/Demanda Contencioso Administrativa", en
trámite ante el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, siendo que en dichos
autos, por sentencia de fecha 27/09/2005, se resuelve admitir parcialmente la
demanda promovida por INDIVIDUAL S.A. contra el Estado Provincial y la
Dirección Provincial de Vialidad, solo por la pretensión esgrimida por la
incorrecta liquidación realizada en la planilla número 115/93, declarándose la
nulidad de la resolución número 1068/93 que la aprobaba, mientras que se
rechazó la demanda en relación a los restantes rubros que integraban la
pretensión actoral, con lo cual la D.P.V. se liberó de los demás reclamos que se
le formulaban. Para ello, Emilio Flavio Torrealday procedió a suscribir el citado
convenio con el apoderado General de Nediki S.A., Osvaldo Pedro Issel;
mientras que Santiago Norberto Gaitán, como Director Administrador de la
D.P.V., ratificó el mismo con el respectivo acto administrativo, dictando la
resolución número 1729 de fecha 27 de noviembre de 2006, sin contar con
previsión presupuestaria y dictamen favorable del Auditor designado por la
Contaduría General de la Provincia, en los términos del art. 28 de la Ley 8982,
violando los deberes institucionales a su cargo, por tener la custodia y manejo
de los bienes y fondos de la D.P.V., producto de lo cual se obligó indebidamente
y generó un perjuicio económico a los intereses del Estado Provincial".-
II- Recurrieron en Casación, los Dres. Julio Federik y Leopoldo
Lambruschini (en fecha 27/06/17, cfr. fs.825/837), como Defensores Técnicos
del imputado Flavio Emilio Torrealday; el Dr. Ignacio Esteban Díaz (en fecha
29/06/17, cfr. fs.838/855), como Defensor Técnico de Santiago Norberto Gaitán;
y los Dres. Guillermo Mulet y Sebastián Colman (en fecha 30/06/17, cfr. fs.
856/864), Defensores Técnicos del imputado Osvaldo Pedro Issel.
III- a) En su escrito recursivo, los Dres Federik y Lambruschini,
sostuvieron que –en primer lugar- los agravia que la sentencia haya modificado
de modo relevante la hipótesis de hecho por la cual Torrealday fue llevado a
juicio, conculcando de tal manera el principio de correlación o congruencia
entre acusación y sentencia, el principio acusatorio, como así también el
debido proceso y el derecho de defensa (art. 18 CN).
Destacaron que los hechos imputados, con diverso grado de concreción
en su redacción, presuponían que el convenio celebrado entre la DPV
(Torrealday) y Nediki S.A. (Issel) instrumentaba un crédito inexistente; en otras
palabras, que el juicio ganado por Induvial S.A. contra el Estado Provincial
(DPV), no tendría contenido económico, con lo que no habría crédito alguno en
favor de Induvial S.A. y, lógicamente, tampoco para sus cesionarios (Nediki
S.A.). Se reprochaba, entonces, haber instrumentado en el convenio un crédito
inexistente y de tal modo, haber introducido un interés particular –partivo- en
la negociación, en beneficio de un tercero –Nediki S.A./Issel-, configurativo del
delito de negociaciones incompatibles –art. 265 CP-. El segundo hecho, era
haber ejecutado judicialmente ese convenio que instrumentaba un crédito
inexistente, engañando al juez sobre este extremo. Por eso el hecho fue
oportunamente subsumido en el tipo penal de estafa procesal –art. 172 del CP-
y atento que el damnificado sería la administración pública –DPV- la estafa
procesal era agravada en función de las previsiones del art. 174 inc. 5.
Por su parte, las “irregularidades” del trámite administrativo,
fundamentalmente la falta de intervención previa de la contaduría y de la
auditoría –de la provincia-, se explicaban en el sentido que eran actos que
pretendían ocultar a los organismos de control la circunstancia de la
inexistencia del crédito instrumentado en el convenio. Es decir que no tenían
una significación autónoma en la hipótesis acusatoria. En relación al segundo
hecho, también lo que se reprochaba era la inexistencia del crédito que se
quiso ejecutar, por eso se sostenía la falsedad del convenio de pago en tanto
instrumentaba un crédito inexistente y por ello la subsunción legal del hecho
en la denominada estafa procesal, en tanto se utilizaba un documento falso en
cuanto a su contenido. Esta fue también la postura que tuvo el MPF en el
propio debate, y la propia sentencia reconoce que la “litis” versaba sobre este
extremo.
Sin embargo, la Sentencia termina reconociendo que el crédito
instrumentado en el convenio efectivamente existía y surgía de las sucesivas
sentencias dictadas por el STJER en la causa “Induvial”; lógicamente, se infería
la irrelevancia jurídico penal del comportamiento atribuido a Torrealday. Pero la
sentencia procede a hacer una “reinterpretación” del hecho imputado,
modificando sustancialmente su sentido al punto de desnaturalizarlo
completamente. En otras palabras, se tergiversa el sentido asignado al hecho
por el MPF como parte acusadora, dándole un sentido sustancialmente distinto
(atendiendo a las irregularidades del procedimiento administrativo).
Lógicamente, esto también repercutió en el segundo hecho atribuido por
el MPF –que se encontraba intrínsecamente vinculado con el primero-, porque
ahora no se podía sostener argumentalmente que hubiera un crédito
inexistente instrumentado en un convenio que diera origen a una estafa
procesal; es por ello que oficiosamente se modifica la subsunción legal de este
segundo hecho transformándolo de una estafa procesal donde lo relevante era
el engaño, el error y la disposición patrimonial perjudicial a un fraude a la
administración pública –defraudación por administración infiel o fraudulenta-,
donde lo relevante es la administración de bienes ajenos y el perjuicio a los
intereses confiados. Esta “reinterpretación” del hecho imputado, modificando
sustancialmente su sentido al punto de desnaturalizarlo completamente,
significa de facto una modificación de la atribución delictiva, una modificación
de la plataforma fáctica, determinando una situación de indefensión.
 Como segundo agravio, plantearon que la sentencia, al modificar de modo
sorpresivo la subsunción legal del hecho, privó a la Defensa de la posibilidad de
controvertir –principio de contradicción- la adecuación de la hipótesis de hecho
a la nueva calificación legal escogida (subsunción). Entendieron que si bien lo
que se atribuye en un proceso penal es una conducta –singular e
individualizada en la vida del imputado, un hecho- no se trata de cualquier
hecho, sino de uno que tenga ab initio, relevancia jurídico penal, asignada ésta
por una norma concreta, el tipo penal. En otras palabras, la valoración jurídica
sobre el hecho viene dada por el tipo penal. Una variación –sorpresiva- del
mismo supone un cambio en la valoración jurídica sobre el mismo hecho y con
ello, una afectación grave al derecho de defensa.
Sostuvieron que la variación de la calificación legal incide en la valoración
jurídica sobre el hecho y por ello, necesariamente, sobre la defensa que se
ensaye sobre el mismo. En el caso –y en lo que hace al tipo objetivo-, la
defensa se estructuró a los fines de sostener –probatoria y argumentalmente-
que el crédito instrumentado en el convenio cuestionado efectivamente existía,
con lo que no había ninguna falsedad en ese convenio que pudiera ser
entendida como un engaño o ardid, con lo que lógicamente tampoco habría –
en hipótesis- la posibilidad de inducir a error al juez interviniente y que éste
resolviera –en error- una disposición patrimonial perjudicial. Con el cambio de
calificación legal, esa defensa deviene en irrelevante.
El segundo hecho claramente describe una estafa procesal, al punto que
al momento de dictarse la sentencia, inconscientemente el tribunal lo trata
como una estafa procesal. Es por ello que dispone que el fraude a la
administración pública lo es en grado de tentativa, precisamente porque está
pensando en una estafa procesal en la cual no hubo sentencia que resolviera –
en error- la disposición patrimonial que causa perjuicio –que en definitiva es el
hecho descrito por el MPF-. De tratarse de una defraudación por administración
infiel o fraudulenta en perjuicio de la administración pública –como resuelve en
definitiva la sentencia- esta debió entenderse como consumada por cuanto
para ello basta asumir una obligación que no corresponde, esto es,
abusivamente perjudicando los intereses confiados.
Como tercer motivo de agravio –en subsidio-, señalaron que los agravia
que la sentencia haya entendido que el hecho oportunamente atribuido deba
subsumirse en los tipos penales de fraude en perjuicio de la administración
pública, en grado de tentativa, y negociaciones incompatibles con el ejercicio
de la función pública, en concurso ideal, cuando en realidad se trata de un
concurso aparente de leyes penales, valorando de tal modo dos injustos
diferentes al momento de mensurar la pena a aplicar (el fraude es desplazado
por especialidad por el tipo de negociaciones incompatibles), citando doctrina y
jurisprudencia al respecto.
Destacaron que, por ello, se distingue entre aquellas negociaciones
incompatibles que causan perjuicio económico a la administración pública y
aquellas que no lo causan. En este contexto, la ejecución judicial del convenio
instrumentado no sería más que un acto consumativo del delito de
negociaciones incompatibles. Eventualmente, esta cuestión debió ser evaluada
por las consecuencias sistemáticas que tiene en lo que hace a la determinación
judicial de la pena.
En concreto, afirmaron, la sentencia al resolver que entre negociaciones
incompatibles y fraude a la administración pública –defraudación por
administración fraudulenta- hay un concurso ideal de leyes penales,
lógicamente valora dos injustos diferentes al momento de graduar la pena,
cuando sólo debió valorarse el injusto de las negociaciones incompatibles y
siendo este un único injusto, debió traducirse en una merituación de la pena
significativamente menor.
Finalmente (como obiter dictum) señalaron que, para rechazar el planteo
de la Defensa, la sentencia sólo dijo que coincidía parcialmente en cuanto a
que estos sucesos deben tratarse como uno solo, pero entendiendo que se
trata de un concurso ideal. Este argumento es falaz, por cuanto los supuestos
de concursos ideales y concursos aparentes comparten lo señalado, esto es, un
único hecho que cae bajo más de una sanción penal, pero en los casos de
concursos aparentes, el contenido de injusto o de ilicitud de un tipo penal ya se
encuentra comprendido en otro tipo penal y por ello es desplazado, sea por
especialidad, consunción, etc., como –entienden- en el presente caso. En
atención a ello, en subsidio, solicitaron que se califique correctamente el hecho
y se adecue la pena al injusto eventualmente cometido, guardando la
necesaria relación de proporcionalidad entre injusto y sanción penal.
Hicieron reserva del Caso federal, y solicitaron que se haga lugar a su
pretensión.
III- b) Por su parte, el Dr. Díaz sostuvo que para llegar a la certeza
condenatoria, se examinó la prueba de modo parcial y arbitrario, desarmónico
con la imputación fiscal, y disociado con la atribución de conductas de la
plataforma fáctica de la requisitoria, que no subsume en la atribución
imputativa ni tampoco reconstruye o logra reconstruir probadamente la forma
y modo a través de los cuales considera la existencia típica, a lo que debe
agregarse la inexistencia de elementos del tipo y flagrantes violaciones –
incluso desde su origen- a garantías constitucionales y procesales de los
imputados. Entendió que se produjo así, una deficiente e imprecisa, poco clara
y nada circunstanciada requisitoria en relación al delito imputado, la que no se
compadece con el delito imputado, su enunciación sólo se constituye en un
rótulo sin sustento alguno volviendo la sentencia, además, en instrumento
vacío de contenido motivacional y, así, arbitraria.
Luego de reseñar la postura de la acusación, refiere que la sentencia
establece que de ninguna forma interesa si la deuda en el expediente
administrativo o contencioso administrativo determina una deuda a favor de
INDUVIAL S.A. o no, por lo cual ni tan siquiera se expresa sobre el planteo
defensivo en los alegatos, en relación a la determinación de que la cuestión a
dilucidar sea precisamente la existencia o no de la deuda a favor de INDUVIAL
(acorde se venía planteando durante todo el proceso penal) ya que la sentencia
dictada en expediente contencioso administrativo (fs.558/565 vta.) contenía
una sentencia constitutiva de condena y no una mera declarativa simplemente
ya que, al regirse la cuestión por el Código Civil (hoy civil y comercial), debían
aplicarse tales normas, las que en el Art. 1050 y 1052 del “viejo Código” en
donde se establecía que en caso de la declaración de nulidad las relaciones
jurídicas volvían al estado anterior al acto anulado, como asimismo, basada en
la última norma señalada, debía restituirse entre las partes lo que hubieran
recibido de la otra en función del acto anulado; como se trataba de nulificar
una resolución que aprobaba una liquidación de rubros compensatorios en
donde había un crédito a favor de la D.P.V, al quedar nulificada ella, dicho
crédito era obvio que correspondía a la empresa, por lo tanto tal importe debía
ser acreditado a su dueño por el imperativo normativo (efecto) de la anulación
realizada.
 Entendió que no era necesaria la determinación numérica en la sentencia
dictada, ya que ello surgiría de la liquidación del juicio presentada por el
apoderado de la empresa y sujeta aún a la aprobación judicial. Más aún: se
reconoce expresamente que realmente se pudo creer que puede ser que tal
deuda existiera, pero que ello no debía tomarse en cuenta a los efectos de la
sentencia condenatoria que se dicta.
Lo que fuera considerado como meollo principal y exclusivo en la
imputación, requerimiento Fiscal, y aún en las resoluciones resultantes de las
apelaciones del procesamiento y elevación a juicio, como así también en la
exposición de la acusadora en la audiencia de debate, ha cambiado
totalmente, lo que –entiende- es constitutivo de la violación del objeto procesal
establecido desde siempre en esta causa.
Entendió que se incurrió por ello, en violación al principio de congruencia,
por dictarse una resolución previa firma de un convenio de pago condicionado,
sin sustento causídico -o sea sin causa legal que lo permitiera-, situación
fáctica que ahora en la sentencia se pretende cambiar totalmente, pero con la
agravante de que admite la existencia de la deuda a INDUVIAL; pese a ello, no
es por esa situación fáctica que se los condena aunque se aduce no existía al
momento de los convenios liquidación aprobada judicialmente.
Se han rechazado los pedidos de Revocatoria del Procesamiento y dictado
de sobreseimiento, “no en otra circunstancia fáctica de inexistencia de la
deuda a favor de INDUVIAL en razón de tratarse la sentencia de fs. 558/565
vta. del STJER dictada en la causa contencioso administrativa de una sentencia
simplemente declarativa pero no constitutiva de condena”, situación que
quedó aclarada en los alegatos.
Refirió que se ha cambiado absolutamente el sentido dado a la imputación
(intimación) del objeto procesal por todos los intervinientes en el proceso
anterior a la audiencia de debate, que no es ni más ni menos por lo que las
Defensas de los imputados dirigieron el aspecto defensivo durante todo el
proceso penal, corroborado ello por la representante del MPF en la audiencia de
debate, y su alegato, como el de todos los defensores. Esto “no es más ni
menos que una “terrible” trampa a la que se vieron sometidos los imputados
desde el punto de vista violatorio de los requisitos que deben contener la
intimación de la imputación”, al considerar –como lo hace la sentencia- que la
existencia de deuda, si bien existía, no era importante a los efectos de la
determinación de responsabilidad penal de Gaitán. La conclusión, según la
Defensa, es que “la imputación, objeto procesal, no se realiza con la claridad
que la manda constitucional exige, o bien justamente el sentido imputativo de
la intimación fue tergiversada absolutamente al efecto de establecer, a
ultranza, una responsabilidad penal que no puede admitirse dada la garantía
constitucional de la defensa en juicio y debido proceso”.
No se trata, entonces, de un simple cambio de calificación del típico
(delito) en el ejercicio de la “iura nuvia curiae”, sino de una tergiversación de la
precisión con que se estableció el objeto procesal; el que, repetidamente,
estableció el fundamento acusatorio en la inexistencia de la deuda a la
empresa de parte de la provincia, circunstancia que considero sin valor alguno
el Tribunal al momento del dicto impugnado, no obstante la prueba fehaciente
de su existencia (incluso en derecho) en la etapa del juicio. Esta incongruencia
señalada es consecuente con la prohibición de la reformateo in peius, violación
que debe ser debidamente corregida con un dicto nulificante.
Por otra parte, adujo que el crédito de NEDIKI resulta hoy absolutamente
legitimado (incluso con la admisión en la quiebra por el juzgado nacional de
apelación que la admitió) en función de la sentencia de condena, dictada en la
causa contencioso administrativa por el STJER. Pero a poco de observar el
monto de la deuda en cuestión, claramente se puede determinar que ella solo
constituye una pequeña parte, acordada por cesión, de la deuda total de la
provincia respecto a INDUVIAL S.A., lo cual no hace sino reflexionar,
coincidentemente por lo denunciado por el apoderado de la empresa en el
expediente, de la existencia de tales descuentos como crédito de la empresa
en relación directa con las cesiones de derechos realizadas.
En la sentencia, se refiere que no existía liquidación aprobada en la causa
contencioso administrativa al momento de celebrarse los convenios que ratifica
la resolución 1729 DPV dictada por Gaitán. Pero eso no hace a la cuestión de
fondo y principal de la acusación, cual es la existencia de la deuda en cuestión;
el monto por la cesión motivo de convenio de pago, además, no era sino la del
convenio ratificado por la resol. 1729 DPV, la que por otra parte no fue
declarada lesiva por daños causados a la provincia monetariamente (como se
pretendía) sino que lo fue por la cuestión formal (omisión) de que pase por
Fiscalía de Estado y Contaduría General (extemporaneidad).
En relación a la actuación de Gaitán, indicó que en cuanto a la necesidad
de convenir con NEDIKI en función de una sentencia judicial, prácticamente
estaba obligado a atender, habida cuenta de la interpretación legal de una
cuestión (sentencia) judicial en donde se le aseguraba que la DPV había sido
condenada. Que a partir del dictado de tal resolución, Gaitán no actúa más ni
tampoco tiene conocimiento alguno sobre la cuestión hasta el 2010 a raíz de
la publicación que lo menciona incluido en esta causa. El actuar de Torrealday,
judicialmente, lo fue en total desconocimiento de Gaitán hasta el momento de
que éste termina sus funciones en Vialidad en diciembre del 2007. Gaitán fue
inducido a error, en todo caso, lo cual no es sino motivo de atipicidad aunque
este sea vencible.
En cuanto al dolo requerido para el delito, refirió que se trata del dolo
directo de querer favorecerse a sí mismo o a un tercero en detrimento de la
Administración Pública. Destacó que una cosa es considerar la falta de celo en
el cuidado de los bienes, y otra muy diferente establecer que dicho actuar
constituye el dolo requerido para el delito de administración infiel. Resulta
contradictoria la sentencia en sus consideraciones ya que, si bien podría
haberse cometido otro delito aquí, de ninguna forma aquél por el cual fue
sentenciado Gaitán; la sentencia “pega” a Gaitán con el actuar de Torrealday
durante toda la descripción que realiza de los actos habidos por éste, cuando
en realidad Torrealday tenía su autonomía funcional otorgada por la normativa.
Tal como la sentencia refiere, la única causa por la que se pretende
condenar a Gaitán por los delitos concursados idealmente, ha sido por haber
dictado la resolución en cuestión sin previamente remitir los convenios que
ratificaba por ante la Fiscalía de Estado de la Provincia y la Contaduría General
Esos convenios constituían mucho más que un convenio de pago liso o
llano, sino que eran convenios de pago condicionados al cumplimiento de
determinados requisitos como previo al pago del mismo (requisitos de
habilidad del título ejecutivo) cuya responsabilidad de procedencia ejecutiva
(examen del título) se impone a los jueces competentes para el caso. No existe
en la Administración Pública ningún impedimento normativo que restrinja la
realización de estos convenios de pago condicionados al cumplimiento de
determinados requisitos. Los convenios aducidos (fs. 57/60) establecen como
requisitos imprescindibles y previos al cumplimiento del pago contenido en una
de sus cláusulas, todos y muchos más que las exigencias administrativas
institucional de la DPV para dictar un acto administrativo válido y
procesalmente exigible en su contenido: previo al pago debía cumplirse con la
manda del examen y autorización de la contaduría general de la provincia y
demás pasos necesarios administrativos que validaran tal convenio. Eso
demuestra que no existió de parte de Gaitán ningún interés en beneficiar a
tercero alguno; que el monto definitivo estará subordinado al monto que en
definitiva establezca como correcto la contaduría general cuya determinación
debería acatar el tercero sin reclamo alguno; y que el mismo debía ser
homologado judicialmente por ante la autoridad judicial en que tramitaba la
causa principal.
Destacó que, aún sin la declaración de lesividad judicial, jamás se hubiera
podido consumar el daño habida cuenta de los controles impuestos, con
carácter de imperativo, para efectuar el pago consecuente ya que el mismo
dependía absolutamente de los controles previos a su autorización. En el caso,
se trata de un delito imposible en función de pretender su existencia basado en
el ardid usado al efecto, tal cual lo fue en el caso de la estafa procesal basada
en la presentación a ejecución del convenio o la homologación judicial que no
fuera ante la autoridad judicial competente. La fecha establecida como de
pago, resultaba totalmente inválida en la medida de que no se cumplieran con
los requisitos exigidos antes referenciados. Por tanto, no puede encontrarse en
el actuar de Gaitán al dictar la resolución examinada, sino una permanente
preocupación por amparar, proteger los intereses de la administración pública.
Es cierto que dicta la resolución con pases extemporáneos, pero también es
cierto que toma los mayores resguardos en protección de los intereses de la
administración a la que debía ser fiel.
Finalmente, refirió en relación al perjuicio (no producido, por tratarse de
una tentativa), que no existió “la perspectiva de existencia del mismo, al
menos en cuanto al dictado de la resolución 1729” endilgada a Gaitán, ya que -
dadas todas las cláusulas de tal resolución invalidada jamás habría podido
cobrar la empresa sin antes dar cumplimiento a todas las cláusulas allí
estipuladas y cuyas consecuencias fueron expresadas.
III- c) Por su parte, los Dres. Mulet y Colman expresaron que estamos
frente a un supuesto de gravedad institucional, por entender que la solución
dada al caso concreto es violatoria de derechos y garantías constitucionales
establecidos como límite al poder del Excmo. Tribunal de juicio, quien violando
el debido proceso, el principio de congruencia del proceso penal y mediante no
solo la incorrecta valoración probatoria, sino también la incorrecta aplicación
del derecho, condenó a Issel.
Se remitieron a tres actos particulares del proceso: la indagatoria, el auto
de elevación a juicio y el propio debate. La imputación quedó definida, y en
base a ella se dictó el procesamiento y posterior elevación a juicio, fijando el
hecho concreto no sólo por el cual se debe defender el imputado, sino además
aquel hecho que por el principio de congruencia deben respetar no solo las
partes, sino el propio tribunal sentenciante, quien en el caso se apartó
groseramente del mismo, y procedió a condenar a Issel por un hecho
absolutamente distinto al requerido por el Ministerio Público Fiscal e incluso en
abierta contradicción con las propias pruebas que éste tuvo en cuenta para
solicitar la condena de los imputados.
Refirieron que la acusación se basa en los siguientes pilares, la supuesta
connivencia de Issel con Torrealday y Gaitán para suscribir en beneficio
personal y de un tercero (Issel), un convenio. Cuando la firma del convenio NO
correspondía. Aduciendo falsamente que Nediki S.A., era cesionaria de la firma
Induvial S.A. y que en consecuencia resultaba acreedora de la D.P.V. Issel
prestó sendas declaraciones indagatorias, respondiendo a cada uno de los
supuesto hechos imputados y el Ministerio Público Fiscal, realizó sus alegatos,
para que luego el Tribunal se aparte de los mismos y proceda a cambiar la
hipótesis acusadora y los propios hechos imputados.
El Ministerio Fiscal tuvo como base de su acusación una supuesta falsa e
inexistente deuda entre Vialidad Provincial e INDUVIAL S. A. y es a partir de
este hecho que da como probado, que construye todo su argumento
acusatorio. Se llegó a un juicio con la imputación de una supuesta connivencia
entre Issel y los demás imputados, la firma de un convenio falso, por una
cesión de crédito falsa, para beneficio personal de Torrealday y Gaitán y de un
tercero (Issel) por una deuda inexistente y sobre ello se construyó todo el
alegato acusatorio del Ministerio Público Fiscal, para luego el Tribunal
determinar, que la deuda efectivamente existía, que la cesión no era falsa,
pero que se debía previamente practicar liquidación administrativa para
determinar su quantum, y este hecho marca la ilegitimidad de lo actuado por
las partes, sin que nunca ello haya sido objeto de la acusación.
Recordaron que el principio de congruencia en el proceso penal actúa no
solo como garantía del imputado, sino a la vez como límite al poder punitivo
del Estado, limitando la posibilidad que los jueces salgan del marco acusatorio
con el cual se llega al debate oral y público. Por ello, les causa un gravamen
irreparable, el hecho de que el Tribunal Oral proceda a apartarse del concreto
hecho imputado, de la hipótesis de la acusación y en base a un cambio
sustancial y arbitrario de la acusación proceda a dictar condena, en abierta
violación al debido proceso penal y defensa en juicio.
También les causa gravamen irreparable la argumentación en cuanto al
momento de dictar sentencia se tiene como un hecho de prueba no
controvertido la referencia realizada por el Dr. Torrealday en cuanto este habría
sido llamado desde casa de Gobierno porque iba a ir a verlo gente de INDUVIAL
S. A. y ello pudiera ser usado en contra de Issel; luego, y conforme lo expusiera
en su defensa material el encartado Torrealday, –cuestión que no fue
controvertida- cuando se inició el trámite previo a la suscripción del convenio,
lo llamó el Secretario del Ministro de Gobierno y le dijo que iba a mandar a la
gente de Induvial para ver cómo seguir el trámite, a quiénes Torrealday les dijo
que presentaran toda la documentación con una nota explicando lo que
pretendía, luego se lo dijo al Secretario del Ministro en el mismo tenor, y éste le
pidió todos los antecedentes, y aclara que nadie le dijo que tenía que sacar o
poner nada, actuó con total libertad.
Se agraviaron por la interpretación arbitraria que se ha hecho en relación
a las circunstancias de adquisición del crédito realizada por Issel al Sr. Ernesto
Vilán, quien fuera cesionario de Induvial S. A. por no ser ello materia de la
imputación oportunamente realizada. También, por la serie de conductas
atribuidas a Torrealday y Gaitán -ambos funcionarios públicos- como propias
del imputado Issel sin más argumento que la mera sospecha. Todo el
procedimiento interno del trámite no era ni es competencia de Issel, quien
además no tenía por qué tener conocimiento del mismo.
Por otra parte, también juzgaron arbitrario que se tome en cuenta el
monto del crédito y se manifieste que el mismo resultaba inferior al del
convenio, ya que si nos atenemos a la imputación de los hechos, hablamos de
un convenio suscripto sobre una deuda inexistente. Así, que determinado por el
tribunal la efectiva existencia de la deuda, como lo afirma en la sentencia
casada, no se puede ni debe ingresar en discutir el quantum del convenio
atento a que ello no fue materia del proceso penal seguido en contra de los
imputados y en particular de Issel quien procedió conforme a derecho en virtud
de un convenio firmado e incumplido por parte de Vialidad Provincial, más aún
cuando del propio debate surge no solo la existencia de la deuda, que no ha
sido aún liquidada en el propio juicio. La medida del riesgo también implica el
costo de la cesión, e Issel al momento de adquirir el crédito como apoderado
de Nediki S. A., salvo que hiciera futurología jamás podía saber si
efectivamente lo cobraría a través de un trámite administrativo o vía judicial
como finalmente lo intentó con su apoderado el Dr. Minni.
También los agravia que se haya valorado el pautado de la mora por su
solo vencimiento (ex re), lo que no puede ser tomado como una conducta
tendiente a cometer ningún delito, ya que ello resulta no sólo una cuestión de
forma en todos los contratos, sino que además desde la reforma de 1968 por la
Ley 17711 al Código Civil Argentino, la mora en las obligaciones a plazo se
produce por su solo vencimiento. Solo cuando no exista plazo establecido se
necesitará de la constitución en mora. Por ello, resulta que la sentencia se
encuentra viciada al desconocer la normativa legal vigente al momento de los
hechos y pretender usar como indicio en perjuicio de Issel una conducta no
solo de usos y costumbres en todos los contratos que se firman con
obligaciones a plazo, sino que además, aun cuando las partes no la establecen
(mora ex re) ya se encuentra específicamente legislada en el viejo Código Civil,
vigente a la fecha de la firma del convenio. Causa asimismo gravamen la
consideración realizada sobre el monto sobre el que se firmó el convenio, en
cuanto ello no fue materia de imputación, ni existe en el expediente una
pericia concreta que determine que no es ese el monto adeudado o algún otro.
A su vez, también les causó gravamen irreparable, que se condene a Issel
como autor del delito de defraudación a la administración pública en su
carácter de partícipe primario, cuando el mismo viene requerido a juicio de
otra manera. El agravio se fundamenta no solo en el cambio absoluto de los
hechos imputados, violando el principio de congruencia, sino que además no se
lo puede tener por autor en ningún grado a Issel, quien promovió el juicio, sino
al Dr. Beltrán Minni, por ese entonces apoderado legal de NEDIKI S. A. además
de haber dado el tribunal por probado que la deuda no solo existe sino que el
convenio no es falso, con lo cual se viola no solo el principio de congruencia en
el proceso penal, sino además el derecho de defensa del imputado, quien se ve
condenado por un hecho ajeno y absolutamente distinto al imputado,
configurando ambas conductas una sería violación a la garantía al debido
proceso judicial.
IV- a) Habiéndose dispuesto el traslado a las partes, a los fines del
mejoramiento del recurso interpuesto -según art. 4 del Reglamento de
Funcionamiento de la Cámara en situación de Emergencia Sanitaria por el
Covid-19-, compareció el Dr. Díaz.
Indicó que ratificaba totalmente todos y cada uno de los argumentos que
vertiera en el escrito de casación, como así también, lo allí analizado en cuanto
a la procedencia de la pretensión casatoria, y las reservas efectuadas.
En relación a la existencia de deuda en favor de la empresa, surgida en
virtud de la resolución dictada por el Excmo. Tribunal de justicia en la causa
contencioso administrativa “Induvial S.A.”, destacó que tal situación ha sido
descartada en la sentencia como base de hechos imputados, en un desacierto
del juzgador en la aplicación correcta de la ley.
En cuanto a la calificación legal (más allá de no coincidir con el concurso
ideal invocado), expresó que tanto respecto a un delito como al otro, no hizo el
Tribunal de sentencia un examen exhaustivo ni legal para determinar la
infidelidad que aduce ha existido, y el interés del imputado en el
favorecimiento o preeminencia de favorecer al particular en detrimento de los
intereses propios del Estado, cuya administración le fue otorgada al funcionario
público. En función de las cláusulas impuestas a la empresa, mal podría
deducirse de ello algún atisbo de violación al principio de fidelidad de parte del
funcionario, ya que precisamente las condiciones a la que se somete a la
empresa acreedora para poder ejecutar tal convenio, en realidad son requisitos
aún más exigentes que los del procedimiento administrativo. Lo único
denotado en tales convenios aprobados por la resolución en cuestión, no hace
sino afirmar la fidelidad de Gaitán a los intereses estatales.
Ante el reconocimiento de la deuda de carácter constitutivo, existían en la
administración pública dos liquidaciones posibles realizadas por los órganos
especializados; por lo tanto, no es anormal que se realicen tales convenios en
atención a posibles ventajas que se pudieren obtener para el Estado, ya que
una vez aprobada la liquidación final ya el convenio de pago no tiene razón de
ser a los efectos de la ejecución en su totalidad. Por ello es que, a través de los
convenios se obtienen “ventajas” para el Estado tal como es la cláusula de
aceptación de la empresa por monto menor que pudiere aprobar la Contaduría
General establecida en tales convenios, en el caso; o el aseguramiento de la
legalidad al imponer condiciones de intervención administrativa hecha
extensiva también para el particular (Nediki).
Concluyó que no han existido los elementos de los tipos endilgados; que
Gaitán no ha intervenido en ningún acto posterior al dictado de la resolución en
cuestión. Gaitán fue acusado únicamente de violación al art. 265 del CP.; sin
embargo, el Tribunal de sentencia lo condena también por el delito de
defraudación del art. 174 inc. 5, en función del art. 173 inc. 7º CP., lo que lleva
a una flagrante violación constitucional al agravar la situación del imputado en
la consideración de aplicación del art. 54 del concurso ideal. En la aplicación
del “nuevo” código procesal, esto de ninguna manera sería posible, ya que el
art. 452 se lo impediría pues que no fue pedido por la acusadora, al menos no
sin advertencia previa judicial. Pero se pretende imponer la aplicación del
anterior código de procedimiento basado en el art.408 ley 4843, sin advertir
que ello no es posible ya que, con la consideración de existencia del concurso
ideal con otro delito no imputado, está agravando severamente la situación del
imputado, ya sea respecto al nuevo delito imputado como en cuanto a la
valoración del doble cometimiento para justificar una pena que evidentemente
se vería agravada por el concurso, aunque no exceda de la pedida por la
Fiscalía. Se ha aplicado una ley (procesal) en el tiempo desfavorable
totalmente al imputado en vez de la más favorable.
IV- b) Al momento de mejorar su recurso, el Dr. Leopoldo L. F.
Lambruschini (co-defensor de Flavio Emilio Torrealday), refirió que el recurso
oportunamente interpuesto se encuentra debidamente motivado y fundado por
lo que, en honor a la brevedad y a los fines de evitar reiteraciones
innecesarias, se remitió in extenso al mismo.
Como cuestiones adicionales, destacó que en el escrito de interposición se
cuestionó la resignificación -tergiversación- que le otorgó el tribunal de juicio al
hecho oportunamente atribuido; que no existían controversias entre las partes
respecto del significado que ambas partes le asignaban al hecho, al punto que
el propio Tribunal de juicio, al momento de dictar sentencia, lo reconoce
expresamente cuando señala como se había trabado la litis. Aquella
tergiversación, supuso conculcar el principio de correlación o congruencia entre
acusación y sentencia, el principio acusatorio, como así también el debido
proceso y el derecho de defensa (art. 18 CN).
En el caso, el factum se mantuvo intacto en cuanto a su tenor literal, lo
que se hizo es resignificarlo -tergiversarlo- en su dimensión de sentido y ello es
posible, ya que el derecho no es ajeno a la hermenéutica del lenguaje -
ordinario y jurídico-, que por sus características -intrínsecas- de ambigüedad,
vaguedad, porosidad, etc. permite otorgar significados distintos, a las palabras,
a las frases, a los textos y, en el caso, al hecho o descripción fáctica. Si se le
cambia el significado y/o sentido del hecho -aún sin modificarlo literalmente-,
la contradicción (propia de la Defensa) se vuelve de cumplimiento imposible y
de ahí que se conculque dicho principio por cuanto se frustra aquello que éste
pretende asegurar.
El segundo motivo de agravio, versa sobre el cambio sorpresivo de la
calificación legal -al menos parcialmente-. En el caso, el tribunal cambia
sorpresivamente la subsunción legal del hecho –art. 172 en función del art. 174
inc. 5- por la contenida en el tipo del art. 173 inc. 7 en función del art. 174 inc.
5. (En concurso ideal con el tipo del art. 265), resolviendo, en definitiva,
condenar a Torrealday por este nuevo delito.
Dicho cambio de calificación legal, no sólo fue sorpresivo sino también
relevante. Dicho en otras palabras, estafa y defraudación -aunque en el C.P.
son tratados conjuntamente en el mismo capítulo- son dos delitos
sustancialmente diferentes. Uno es un delito de autolesión patrimonial
producto de un engaño y un consecuente error en la víctima y el otro una
defraudación por abuso de confianza, lógicamente, los elementos -descriptivos
y normativos- de estos tipos penales son, también, sustancialmente diferentes.
En efecto, la defensa se estructuró a los fines de sostener –probatoria y
argumentalmente- que el crédito instrumentado en el convenio cuestionado
efectivamente existía, con lo que no había ninguna falsedad en ese convenio
que pudiera ser entendida como un engaño o ardid, con lo que lógicamente
tampoco habría –en hipótesis- la posibilidad de inducir a error al juez
interviniente y que este resolviera –en error- una disposición patrimonial
perjudicial. Con el cambio de calificación legal, esa defensa devino en
irrelevante: una defensa completamente ineficaz a la luz del nuevo tipo penal
escogido. Y precisamente, al introducirse -sorpresiva y oficiosamente- al
momento de la sentencia, no se pudo contradecir la hipótesis de subsunción.
Finalmente, en relación al tercer motivo de agravio, entendió que el
mismo se encuentra suficientemente fundamentado, por lo que se remitió al
escrito de interposición. Mantuvo las reservas formuladas, y solicitó que se
haga lugar a su recurso.
IV- c) A su turno, los Dres. Mulet y Colman, ratificaron en su totalidad el
recurso interpuesto, reiterando los argumentos allí vertidos, y reiteraron el
pedido de absolución de Issel.
IV- d) Al contestar la vista, la Procuradora Adjunta Dra. Cecilia A.
Goyeneche, como representante del Ministerio Público Fiscal, expresó en
primer lugar, en relación a la alegada afectación a la congruencia –
cuestionamiento en que las tres defensas coinciden- que las razones que
invocan los defensores para sostener la afección a la regla de congruencia, no
deben tener la eficacia que pretenden, ya que si bien la sentencia da por cierta
la existencia del crédito a favor de la empresa (cfr. fs. 813 vta.), esta
apreciación (errada, a su entender) no sólo no modifica la sustancia de la
ilicitud atribuida (centrada en la actuación funcional en interés del privado),
sino que además no tiene ningún efecto sorpresivo para las defensas, ya que
fue precisamente la existencia de ese crédito, el eje de las estrategias
defensivas (cfr. fs. 812).
Destacó también, que el 15/05/2018, el Excmo. Superior Tribunal de
Justicia dictó sentencia en el expediente "INDUVIAL S.A. C/ESTADO PROVINCIAL
Y DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO",
dando fin al pleito que se generó luego del dictado de la sentencia cuya
ejecución dio lugar a la presente causa penal. Dicha sentencia, reitera algunos
de los conceptos vertidos por la anterior de 11/12/2015, y rechaza la
pretensión actoral, indicando expresamente que la sentencia que se pretendía
ejecutar no reconoce contenido económico de condena contra el Estado
Provincial ni la Dirección Provincial de Vialidad, y que en el caso no se cumplían
los presupuestos necesarios para que prospere una ejecución ya que, en los
términos del art. 78 CPA, se requiere una sentencia firme con condena y que
haya transcurrido el plazo de 60 días impuesto para su cumplimiento (del voto
del Dr. Salduna); agregando el voto del Vocal Giorgio, que no se podía poner a
consideración la liquidación con la que se pretendía ejecutar nuevamente la
sentencia, pues respecto de su ejecutoriedad, ya se había expedido el Tribunal
mediante un fallo que se encuentra firme y consentido poniendo fin a la
cuestión; y también, que siendo que el reclamo originario no contenía ninguna
pretensión pecuniaria, advertía que el actor pretendía desnaturalizar
nuevamente el alcance de la sentencia parcialmente favorable obtenida en el
año 2005.
Con ello, entendió la Dra. Goyeneche, quedó claramente establecido que
no existió deuda ejecutable a favor de la empresa (la sentencia de 2005, era
meramente declarativa, no tenía contenido económico, y la sentencia del STJER
de 2015 así lo definió). En este contexto, la acusación fiscal y el carácter ilícito
del juzgado hecho se han visto robustecidos por la nueva sentencia del STJER.
La sentencia condenatoria, pese a esta consideración disímil con la acusación
fiscal, no generó un agravio recurrible a esa parte, por lo que la adecuación de
este aspecto de la sentencia recurrida (que deberá realizarse para evitar el
escándalo jurídico de las dos sentencias contradictorias) no podría generar
ninguna modificación en la calificación o la pena que perjudique a los
imputados.
La sentencia aquí recurrida, si bien no asumió como premisa del hecho, la
inexistencia de la deuda, valora exactamente el mismo entramado fáctico,
dándole una relevancia jurídica –subsunción- levemente diversa no ya por una
decisión despojada de antecedentes en la causa, sino precisamente porque
atiende a los planteos defensivos. Las defensas se aferran, a uno de los
aspectos del hecho, del cual pretenden derivar una modificación sustancial
que, según dicen, pudo haber afectado el ejercicio defensivo. Sin embargo, ese
planteo desatiende que quien realiza una afirmación argumental dentro del
proceso, ha de hacerse cargo de sus consecuencias. Por ello, en definitiva,
luego de que los acusados afirmaran la existencia de la deuda, la valoración
jurídico penal del hecho a partir de esa afirmación, no puede ser ajena a su
estrategia defensiva, y por, sobre todo, nunca pudo generar una situación de
sorpresa que desbarate sus posibilidades de articular defensas específicas, ya
que fue precisamente una parte importante de lo discutido.
En cuanto al cambio de calificación, más allá de la diversa amplitud de las
posturas doctrinarias, hay acuerdo en que no se afecta el art. 18 de la CN si el
mismo no implica un desbaratamiento de la estrategia defensiva del imputado,
impidiéndole formular sus descargos. Vale decir, las defensas deberían poder
argumentar sólidamente la concurrencia de una confianza razonable en el no
cambio de calificación, lo que de ningún modo pudo concurrir en el caso en el
que se discutió arduamente en el debate sobre el amañado trámite
administrativo, tendente a favorecer el cobro del privado.
Por ello, la acusación calificó el primer hecho como “Negociaciones
Incompatibles con el ejercicio de la función pública” (obviamente esta
calificación –como lo demuestra la misma imputación-, presupone que se está
obviando hacer mención a las calificaciones latentes, vale decir, que concurren
de manera meramente aparente) mientras que el Tribunal, consideró que esa
figura, concurre idealmente con la administración infiel, por lo que trajo a la luz
aquella calificación que es hallaba solapada. A su vez, el Tribunal, en favor de
los imputados, descartó que el segundo hecho tuviera independencia fáctica y
jurídica, por lo que lo consideró subsumido en la misma calificación.
No pueden sino reconocer las Defensas, que las circunstancias vinculadas
a las irregularidades administrativas pergeñadas para que el pago indebido
pudiera ocurrir, estaban presentes en la imputación y, por supuesto, en la
hipótesis acusatoria de la inexistencia de la deuda (convalidada por dos
sentencias del STJER). La defensa de Torrealday destaca que eran
circunstancias atribuidas, pero las califica de accesorias o tangenciales (cfr. fs.
828 vta.), mientras que la defensa del Sr. Issel, procura encontrar la mutación
afirmando que se agrega un acto concreto al hecho (al que identifica como “la
necesariedad de practicar una supuesta liquidación administrativa en el fuero
contencioso administrativo”), pese a que en los alegatos finales del juicio oral
había analizado precisamente las etapas omitidas en el procedimiento
administrativo de pago.
En definitiva, el acto de corrupción por el que resultaron condenados los
tres imputados, se centró en la vinculación del ejercicio de un poder de
decisión transferido por el Estado a sus funcionarios, con una ventaja
patrimonial para el particular. Estos funcionarios estatales, ejercieron
dolosamente su poder de decisión, otorgando una ventaja indebida al
empresario (realizando con urgencia maniobras para favorecer un pago que no
sólo no existía, sino que -de haber existido- no era ejecutable), todo lo cual era
incompatible con la promoción del interés estatal. La opción que tomó el
Tribunal, al definir todo el entramado fáctico como un único hecho (receptando
el planteo defensivo) es lógicamente admisible, y no puede considerarse de
ningún modo como irracional.
A su vez, la figura de administración fraudulenta, también refiere a un
interés favorecido diverso al de la administrada (en este sentido, es también
una figura de corrupción pública o privada). Sin embargo, ello no prejuzga
sobre la unidad legal (concurso aparente) de las figuras, ya que mientras la
negociación incompatible es de mera actividad y de peligro (cfr. Mañalich,
citado) la figura defraudatoria está dirigida a proteger el patrimonio (público en
este caso), como figura de resultado. En este sentido, la definición de este
hecho como una tentativa es paradigmática.
Vemos así, que el merecimiento de pena definido judicialmente en este
caso, no tiene que ver exclusivamente con la desviación del poder, sino con
que esa desviación de poder tuvo un contenido económico concreto. Ello
también estuvo definido así en la hipótesis acusatoria, aunque con otra
interpretación concursal (la que también podría ser puesta en dudas en favor
de la consideración del hecho como una tentativa de sustracción a través de
ardides, propia de la figura del art. 261 del CP). Con ello, la regla de
interpretación denominada consunción, no resulta operativa ya que la figura
del art. 173.7 y 175.4 no opera aquí como un hecho acompañante
característico de la negociación.
En relación a los agravios contra la valoración probatoria, destacó –en
referencia al planteo de Gaitán, quien afirma que actuó en cumplimiento de sus
funciones administrativas- que el planteo no controvierte la interpretación de la
prueba, sino la relevancia jurídico penal del dictado de la resolución
ratificatoria del convenio de pago. En sentido jurídico penal, dado el carácter
incontrovertidamente ilícito de la operación de pago (no ya porque no había
sentencia condenatoria, sino esencialmente porque el mismo se dispuso sin
satisfacer ninguno de los requisitos administrativos previos), el planteo sólo
puede operar como una defensa de “error” del funcionario. El defensor alega al
respecto, que se trataría de un error de tipo vencible, que tornaría atípica la
conducta; sin embargo, la ausencia de dolo requeriría que Gaitán desconociera
el favorecimiento al particular (la desviación de poder), la inexistencia de
sentencia condenatoria y todas las particularidades que hacen a la creencia de
que estaba administrativamente expedito el pago. Todo ello es descartado en
la sentencia condenatoria, a través del análisis de la prueba (antecedentes de
Gaitán en el cargo, importancia de su rol en el organismo, elevada suma de
dinero en juego, etc.). En la sentencia, se ha argumentado
pormenorizadamente sobre la interpretación probatoria que les permitió
descartar la defensa de error vencible de tipo, y ello no ha sido
satisfactoriamente controvertido por el recurrente a través de mejores razones
que expliquen su tesis.
En cuanto al imputado Issel, entendió la Procuradora que se individualizan
algunos cuestionamientos de manera aislada, y segmentando la valoración
sentencial, de tal manera que cuando se cuestiona que se tuvieran como
ciertas, algunas manifestaciones del co-imputado Torrealday, se lo hace de
manera meramente formal, y se pasa por alto que las mismas son valoradas
dentro de un contexto probatorio, según el cual, toda la maniobra realizada no
puede ser entendida sino en el marco de una connivencia entre los actores.
También juzga meramente formal la calificación como arbitraria de la
interpretación que realiza el sentenciante de las circunstancias de la
adquisición del crédito realizada por Issel a Ernesto Vilán, criticándose la
valoración (pormenorizada por cierto) pero sin indicar qué aspectos de la
misma son irracionales, toman elementos falsos o vulneran reglas de la lógica.
Las observaciones sobre algunos aspectos de la prueba que discute la
Defensa de Issel -afirma- tampoco son procedentes, en virtud de la regla de
libertad probatoria; ni acierta la defensa en cuestionar la ausencia de prueba
del “perjuicio patrimonial requerido por el tipo”, ya que la definición del hecho
como una tentativa excluye este extremo. Finalmente, algunas consideraciones
sobre la relevancia jurídico penal de la atribución al imputado Issel, son
simplemente desacertadas, ya que las figuras atribuidas no requieren
actuación de propia mano, por lo que es enteramente indiferente quién haya
suscripto la demanda. Por otra parte, la participación atribuida a Issel, se
configura precisamente sobre la idea de accesoriedad al hecho de los autores
(en este caso intraneus). Ello presupone la recíproca atribución de los aportes
de los diversos intervinientes, sin requerirse dominio funcional del hecho, como
exigen los defensores. En efecto, tratándose de delitos de competencia
institucional, aquel dominio exigido no es siquiera requerido a los autores.
Por todo ello, consideró que se deben rechazar los recursos de casación
articulados, y confirmarse la sentencia condenatoria en estos autos.
V- Hasta aquí he descripto lo que es materia de los recursos. Debo ahora
analizar la racionalidad de la sentencia que atacan, con variados argumentos -
algunos de los cuales se yuxtaponen-; y debo analizarla como siempre,
conforme el precedente sentado en el caso “Casal” de la CSJN, que indica que
la revisión en esta instancia debe hacerse de modo amplio.
Debo además analizar si la conclusión a la que arriba la sentencia se ha
hecho valorando racionalmente la prueba; debo revisar esta última, que es
profusa; escuchar las quejas de las partes, y determinar si el debido proceso se
ha cumplido en las presentes, a la vez que si es conforme a derecho la solución
a la que se llega. En su caso, también, deberé determinar si la pena es la
correcta, conforme la calificación escogida.
El presente se juzga conforme al Código de Procedimientos anterior. Ello
no es óbice para que las garantías y los derechos que están mejor
resguardados en el vigente se reconozcan también en el caso, porque la
interpretación de los derechos de las personas debe ser progresiva, y no se
puede ir hacia atrás en ese sentido.
Así, si bien las disposiciones sobre el respeto al principio de congruencia
que contiene el nuevo código expresamente en su articulado, no las tenía el
anterior código (aunque pretorianamente ello era indiscutido), en el presente
debe ser el primer eje a revisar, puesto que las protestas de los defensores de
los tres imputados convergen en ese sentido.
VI- a) En este punto, entiendo que debo principiar con lo que hemos
dicho en varios precedentes, en orden a establecernos sobre una base firme,
dada la dificultad de distinguir, con precisión, lo que se hace tantas veces
desde el discurso, indicando “hechos y derecho”, como conceptos
absolutamente separados. Estas dificultades traen consecuencias,
especialmente, cuando estos términos se analizan para saber qué es lo que se
entendió imputado, y si lo que se sentencia, el contenido de la condena, es
congruente con lo que se atribuyó, de modo de posibilitar la defensa plena.
Decíamos así, en “QUIROZ” (sent. del 05/04/17): “Realizando
consideraciones acerca de la necesidad de preservar el principio de
congruencia como manifestación de la garantía del derecho de defensa,
Maximiliano Rusconi -en El sistema penal desde las garantías constitucionales.
Hammurabi, Bs. As., 2013- explica que para garantizar el derecho de defensa
es necesario que se comprenda la frontera entre hechos y normas, pero sobre
todo, es relevante la forma en que se comprenda esta relación del mundo
fáctico y mundo jurídico a la luz de las funciones del proceso penal. Citando a
Baumann, en tanto éste refiere que considerados en forma aislada, el hecho o
la situación de hecho concreta no puede ser objeto del proceso, nos dice que la
mera descripción del hecho cumple una función diagnosticadora pero no
esencialmente comunicadora. “El supuesto de hecho no puede ser
contemplado aisladamente, sino en el marco del recorte del mundo fáctico
que realiza una norma jurídico penal… En realidad, los hechos no se
imputan, sino que se describen. La imputación como tal representa un
fenómeno en gran medida cultural que conlleva un juicio de valor que
sólo se expresa cuando el hecho se apodera de la norma. Por otro lado,
la organización del camino probatorio no está indicado de ningún modo en el
mero hecho, sino que viene organizado por aquellos segmentos del hecho que
le dan contorno a la acción como un comportamiento desvalorado…”.
Si bien, nos dice Rusconi, nos es difícil concebir la inseparabilidad de
hechos y normas como idea -pues todo el sistema de atribución está
estructurado sobre la base de esta distinción, no podemos concebir un sistema
del hecho punible que niegue este punto de partida-, “Todos los sistemas de
enjuiciamiento, … se encuentran organizados, ya desde el comienzo, ya desde
la misma intervención policial, sobre la capacidad selectiva del mundo real de
las diferentes normas jurídico penales. Esa relación, más o menos arbitraria,
que opera desde el mundo normativo no sólo organiza el inicio del diálogo con
el imputado, sino también todo el sistema de investigación procesal. No
tendría ningún sentido, justamente, a la hora de invitar al imputado a ofrecer
un menú probatorio que apoye su tesis, privarlo de la “hoja de ruta” que
implica la valoración normativa”.
En el caso, por el hecho atribuido que se califica como Negociaciones
Incompatibles con el Ejercicio de la Función Pública, advierto que tanto los
defensores de Torrealday como de Gaitán, y finalmente del calificado como
partícipe primario, Issel, conocieron el hecho; y, dado que se trata de un
procedimiento tramitado ante un juez de instrucción, conocieron desde el
momento mismo del requerimiento fiscal, de 164/166 vta., el hecho y la
calificación legal que prima facie se les atribuía a los imputados.
También, el contenido del segundo hecho, que el tribunal luego, en la
sentencia, consideró como uno solo.
Asimismo, advierto que han podido ampliamente analizar la prueba que
se produjo: el expediente “Induvial S.A. c/ Estado Provincial y Dirección
Provincial de Vialidad s/ Demanda contencioso administrativa”, agregada como
documental en las presentes; la Instrucción suplementaria que se produjo, el
cuaderno de prueba agregado, el expediente administrativo tramitado en la
Dirección Provincial Vialidad y las demás pruebas producidas.
Conforme lo que señalara, para lo que me he valido de la cita, cabe
entonces recordar la valoración normativa que tiene el primer hecho; también,
la “hoja de ruta” ofrecida a los imputados en orden a que pudieran ofrecer
prueba en consonancia, o rebatir la producida.
Luego se deberá analizar qué es lo que el Tribunal tiene por acreditado; y
si, efectivamente, hay algo que se muta; cuál es, en su caso, la sorpresa para
los tres imputados, y si se ha violado o no el deber de congruencia que debe
haber entre intimación, indagatoria, acusación y sentencia.
VI- b) Sabemos que lo que se protege en el delito de Negociaciones
Incompatibles con el ejercicio de funciones públicas es la Administración
Pública, y que ese bien se encuentra lesionado o vulnerado por el doble papel
del funcionario público, puesto que lo que se protege es la insospechabilidad
del funcionario que actúa en razón de su cargo; que la acción normada es
“interesarse”, con miras a un beneficio propio o de un tercero, en cualquier
contrato u operación en que el funcionario intervenga en razón de su cargo;
que el término “interesarse” puede entenderse como “volcar sobre el negocio
de que se trate una pretensión de parte no administrativa”, “querer que aquél
asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer
mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros”.
También que se trata de un delito especial propio; que no se exige ningún
elemento especial, ningún tipo de interés especial; que debe haber dolo
directo, y que tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la
imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y
operaciones en que intervenga la administración, evitando incluso la simple
sospecha de parcialidad, a la vez que procura poner coto a la codicia personal,
que puede verse favorecida por la calidad en que actúa en aquellos negocios
jurídicos” –este compilado de doctrina se puede ver en el aporte Buompadre:
“Código penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y Jurisprudencial-
Edit. Hammurabi, dirección Baigún y Zaffaroni, Tomo 10pag. 791 y ss.-.
Antes de la reforma de la figura del art. 265 CP, Marcelo Sancinetti
propiciaba una interpretación amplia de lo que significaba “interesarse”. Allí
decía, 20 años antes de que nuestro país adhiriera a la Convención
Interamericana contra la corrupción - Ley 26.097-: “El motivo de esta
propuesta divergente se origina en una profunda preocupación por un
problema de indudable trascendencia político-criminal -probablemente el de
mayor trascendencia después de las tremendas violaciones a los derechos
fundamentales del hombre-, cual es la gravedad que reviste en la Argentina la
delincuencia económica cometida por funcionarios, caracterizada por una muy
alta cifra negra y una escasísima cuota de esclarecimiento en los pocos casos
concretos en que se emprende una investigación. El problema social base está
determinado por factores diferentes que es preciso tener en cuenta a la hora
de resolver los problemas interpretativos que presenta este delito. Por un lado,
la inexistencia de controles de legalidad durante los regímenes ilegítimos, de
facto, y el muy escaso ejercicio del control político de los actos de gobierno
durante los periodos de administraciones de jure”.
Así, se preguntaba sobre el interés como elemento del tipo objetivo, o del
tipo subjetivo, y decía que debía propiciarse la comprensión del “interés” de la
norma, en que era suficiente que el autor actuare persiguiendo un interés, y no
que su requisito era “obtener un interés”. “… Es posible, a mi juicio, resolver
rápidamente esta primera cuestión en favor de la interpretación más amplia
del tipo penal, porque es indudable que la actuación partial de los órganos
administrativos, que define el ámbito de lo injusto de este delito, no se
incrementa en modo alguno por el grado de beneficio que el funcionario pueda
obtener, ni por el eventual perjuicio administrativo, sino que deviene
definitivamente configurada en cuanto el funcionario realiza un acto desviado
por la prosecución de un interés espurio, o sea: al tomar, el, funcionario, en la
actuación administrativa-y para decirlo con palabras de la Corte de Casación
italiana- una ingerenza profittatrice; es decir: una injerencia orientada al
beneficio (injerencia de aprovechamiento), condicionando la voluntad negocial
de la Administración, por la inserción del interés particular….”Lo que sucede es
que la actuación administrativa se convierte en prohibida, precisamente si está
precedida por el interés particular ; aunque objetivamente quizá el funcionario
podrá haber realizado lícitamente el mismo acto si no hubiera sido porque
perseguía tal finalidad espuria …. Y concluía : Así como dejo explicado este
delito, su utilidad social se halla estrechamente vinculada con la necesidad de
mantener incólume la imparcialidad en las contrataciones del Estado. Tengo la
firme convicción de que una interpretación como la que propongo, unida a un
control político eficaz y a una mejor actuación de los órganos de persecución y
de aplicación penal, puede convertirse en un medio idóneo para la prevención
de la delincuencia económica en el ámbito de la Administración” -cfr.
SANCINETTI, M. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas. Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210-3001, Tomo
39, Fasc/Mes 3, 1986, págs. 877-891.
Muchos años han pasado desde aquel análisis, y desde la reforma de
nuestro art. 265 CP, y ampliándose las mandas convencionales en torno al bien
jurídico protegido.
Sabemos también, que el art. 173 inc.7, es una figura especial, de
defraudación, que al contrario del delito que acabo de reseñar, es de resultado,
y no de mera actividad, que participa de las características de la estafa
genérica, y que tiende a proteger el patrimonio- en el caso, del estado, figura
por la que se agrava- de la administración desleal que pudieran hacer de él,
abusando de los intereses confiados.
VI- c) En “Asselborn”, esta Cámara, con otra composición, citó doctrina al
respecto: “Marcelo SGRO, al finalizar su obra: “Delito de negociación
incompatible con la función pública”, realiza una exposición sintética de la
estructura del tipo penal antes y después de la Ley de Ética en el ejercicio de
la función pública. Al referirse al tipo penal vigente indica que en su aspecto
objetivo exige: ”a) la calidad de funcionario público en el autor (tal como lo
definen las normas ya mencionadas en el párrafo anterior y también la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción); b) un acto suyo de
intervención en la celebración o ejecución de un contrato administrativo de
contenido patrimonial -o en una operación administrativa de contenido
económico; c) que se trata de un acto comprendido en el ámbito de su
competencia funcional; d) que el acto sea la expresión objetiva de un interés
no legítimo desde el punto de vista administrativo (expresión objetiva de una
finalidad no administrativa); y, en su aspecto subjetivo: a) el dolo en cuanto
orientación de la voluntad del agente a la realización de aquellos elementos
objetivos del tipo, con la presentación de que ellos se realizarán, segura o
posiblemente, al ejecutarse la conducta, b) como especial elemento subjetivo,
la persecución por el agente de un fin de procurarse un beneficio o procurar a
otra persona un beneficio (de cualquier índole, patrimonial o no patrimonial)
constitutivo del vicio de desviación de poder en su acto fundacional de
intervención en el contrato u operación típica ...” (SGRO, Marcelo; “Delito de
negociación incompatible con la función pública. Antes y después de la Ley de
Ética en el ejercicio de la función pública”, Ed: Hammurabi, Buenos Aires,
2017, pág. 107).
VI- d) Me he detenido en describir el delito porque dentro de este recorte
normativo es que debe analizarse lo atribuido a los tres imputados como
primer hecho -en calidad de partícipe primario Issel-: el sentido, conforme,
además, de lo que significó que los tres “se interesaran en suscribir”, en su
beneficio un convenio de pago y su ampliatorio, por los cuales la Dirección
Provincial de Vialidad se obligaba a abonar a Nediki la suma de $ 1.199.662,70,
para lo que se adujeron determinados extremos (que Nediki era cesionaria de
Induvial, y que en consecuencia era acreedora del DPV, por haberla vencido en
autos “Induvial SA c/ DPV..”), destacándose, en el hecho intimado, qué es lo
que se había resuelto en aquella sentencia: rechazar todos los rubros y admitir
sólo la pretensión esgrimida por la actora respecto de la incorrecta liquidación
de la planilla de cargo 115/93, con lo que la DPV se liberó de los demás
reclamos que le formulaban; para ello, Torrealday -como apoderado del DPV-
realizó todos los actos necesarios y aconsejó, suscribir el convenio con la
empresa Nediki; y, junto con Gaitán, administrador del DPV, lo ratificó con el
respectivo acto administrativo,- la resolución 1729 DPV- sin previsión
presupuestaria y dictamen favorable del auditor designado por la contaduría
general de la provincia, violando los deberes a su cargo, obligándose
indebidamente, y generando un perjuicio contra el estado.
VII- a) La sentencia del tribunal de juicio, cuyo primer voto corresponde al
Dr. Garzón, entiende, -debo decir que sí, erróneamente, lo que explicaré más
adelante -que había que interpretar de las constancias de la causa, que
efectivamente había un crédito no determinado en su monto a favor de
“Induvial” y en contra del DPV. En abono a su afirmación, cita la resolución del
8/10/2008 del STJ, en la causa contencioso administrativa, transcribiendo un
párrafo de esa sentencia.
Pero, de todos modos, la existencia, para el vocal, de esa deuda, no fue
determinante para dilucidar el objeto del juicio, “porque aún existiendo un
crédito a favor del cesionario cuyo monto se determinaría con la
correspondiente liquidación”, los encartados, tanto los intraneus como los
extraneus, no estaban habilitados para actuar como posteriormente lo hicieron.
Así, analiza el comportamiento de cada uno de ellos: la actuación que le
cupo a Torrealday, absolutamente parcial e irregular, tendiente a procurar un
lucro indebido para el tercero ajeno a la administración pública; la presentación
de Issel ante la DPV, con sus pretensiones; el dictamen e informe de
Torrealday, en el expediente que se generó a raíz de esa presentación, de la
DPV -Nro. 47.829- opinando propiciar urgente la negociación con la firma
cesionaria de Induvial, dictamen en el que indica cuál es el acreedor,
individualiza la sentencia recaída, la liquidación del monto ( que, luego se verá,
era la liquidación presentada a los fines de la regulación de honorarios) y
adjunta documental-.
También señala que ese dictamen de Torrealday, pasa a la dirección de
Administración -a cargo de Gaitán- el 9/11/06, pero el convenio con Nediki, ya
se había celebrado el 8/11/06 -el día anterior-, según la fecha del convenio.
Asimismo, tiene en cuenta lo que dice la Contadora Miro, que se
desempeñaba en la Contaduría General de la Provincia, realizando varias
observaciones al convenio firmado entre DPV y Nediki, entre ellas, que el
convenio debía ser posterior y no previo a su intervención; y que la mentada
planilla 115/93, no estaba en el expediente; que la base económica no
especifica la fecha en la que se realiza, ni cómo se determina el monto de
$1.199.662,70, por el cual se realiza el convenio, porque partiendo de la suma
del crédito comprado por Nediki -$280.000- aplicando las tasas que había que
aplicar según sentencia (que, recordemos, era la sentencia aclaratoria del
interés que había que aplicar a los fines de determinar la base económica, a
los fines regulatorios) , no se llegaba al monto de $ 1.199.662,70; que los
honorarios en el convenio firmado, se estipulaban a cargo del DPV si resultaba
condenada en costas, y observando, también, en la Sentencia del STJ se
determinaba que eran en un 25% por ciento a cargo de DPV; y que además,
debía homologarse judicialmente el convenio.
Y se tiene en cuenta todo lo que Torrealday -dictamen del 7/12/06 en el
expediente del DPV- rebate de las observaciones de la auditora: en especial,
que “la sentencia (del STJ) había quedado firme y consentida” por lo que quedó
expedita la vía de la ejecución forzada por parte de la actora, de lo que no hizo
uso, decía, el tercero Issel, “por sus gestiones arduas”, para evitar esa
ejecución; que el convenio está en plena vigencia”, y “que su incumplimiento
generaría mayores perjuicios, debiendo extremarse las medidas para su
cumplimiento”.
El juzgador también reseña lo que dice la contadora Miro, cuando se le
pasa la copia de la planilla 115/93, y el crédito presupuestario para pagarle a
Nediki, la cuota de $400.000, en su dictamen del 12/12/06: transcribe el art. 28
de la ley 8982, que señala que las autoridades de los entes descentralizados -
DPV, en el caso- no pueden ordenar ni aprobar erogaciones sin dictamen previo
del Contador auditor designado por la Contaduría General de la provincia,
siendo los compromisos contraídos sin este contralor, nulos; y que además,
aunque el Dr. Torrealday diga que no es necesaria la homologación judicial, el
mismo convenio, en una cláusula, así lo señalaba; y que se adjuntó informe de
partidas para atender al gasto, pero no la transferencia de partidas.
El tribunal señala que, a pesar de ese contundente informe, Torrealday
persiste en su intención de que se abone el convenio, diciendo, además -
aunque ya no es su incumbencia, porque sólo es el apoderado legal- que no
existe impedimento presupuestario para hacer frente a la erogación.
Asimismo, tiene en cuenta que el 1/2/07 -es decir, algunos días hábiles
después de este último informe de la auditora, Issel /“Nediki”, a través de su
apoderado, Minni, promueve juicio sumario por cobro de pesos contra DPV, por
$880.690 con más los intereses pactados, y Torrealday, a pesar de saber lo que
había dicho la auditora, se presenta el 8/02/07, allanándose a la demanda,
declarándose la cuestión de puro derecho por no haber hechos controvertidos,
completándose la ilicitud de modo palmario.
Al procedimiento que debieron haber seguido, legalmente, el tribunal lo
analiza a partir de lo que dicen los testigos Lisnesky y Zalazar, funcionarios de
la DPV: explicaron, en la audiencia, todo el procedimiento que debe seguirse, la
indispensable y previa intervención de los órganos de control, y que, dijeron,
durante sus gestiones nunca había habido un convenio de pago similar al que
había firmado Gaitán, con un tercero.
Señaló el tribunal que el apuro del imputado Torrealday en suscribir el
convenio, en esas condiciones, con dudas en los montos de las liquidaciones,
era sin duda, beneficiar a Issel. Y que, conforme su desempeño, no podía
desconocer las disposiciones que regulan el control de los actos
administrativos que implican una erogación de los entes descentralizados.
También valora el Tribunal, que en el expediente contencioso
administrativo, como sugestivo de la intervención y el impulso extraordinario
para que Issel obtuviera su elevada cobranza, surge que Torrealday presenta la
liquidación en las actuaciones principales -ya explicaré en el punto su inserción
y sentido en dicho trámite- el 25/08/06, y firma convenio con Issel en
noviembre de 2006, sin estar aprobada la liquidación, la que se concretó recién
2008.
Luego analiza también la situación de Gaitán, su actuación, los deberes
positivos que le cabían; el monto elevado de dinero que se comprometió a
pagar, resultándole llamativo que dada esa suma, y su importante cargo en
Vialidad, no hubiera averiguado si habían intervenido o no los organismos de
control, y tampoco si la DPV contaba con la previsión presupuestaria previa -
era el Director de Administración y Finanzas de Vialidad de la Provincia-.
Entonces, señala el juzgador, no sólo hay irregularidades sino un inusual
impulso por parte de los enjuiciados, en direccionar las actuaciones, los actos,
a pesar de los obstáculos legales, siendo inexplicable, que en tan corto tiempo
se analizara esta compleja situación: Issel compró el crédito a Vilán, cesionario
de Induvial, el 12/09/06; según dichos de Torrealday, lo llamó el secretario de
Gobierno, y le dijo que le iba a mandar a la gente de Induvial; se presentó ante
el DPV el 2/10/06, obteniendo el dictamen de Torrealday el 9/11, pero
firmándose el convenio el 8/11/06, que obligaba al Estado a abonar la primera
suma, de 400.000, el 8/12/06, disponiéndose además, que la mora se operaría
de pleno derecho.
Y destaca el juzgador, que entre la presentación de Issel ante el DPV y el
allanamiento en el juicio de cobro de pesos, solo pasan tres meses.
Asimismo, entre la presentación de Issel, en un reclamo administrativo,
dirigido a Gaitán, Director de Vialidad, para que cancelara de inmediato la
suma de $1.199.662 más los intereses devengados, que se agrega el 11/10/06,
y la firma del convenio, pasan escasos días -8/11/06-. Y, operado el primer
vencimiento, el 8/12/06, le otorga un poder al Dr. Minni para promover un juicio
de cobro de pesos por el total, el 26/12/06.
Destaca el juzgador cuestiones muy llamativas: Issel compra un crédito
por $320.000, y a los 20 días le reclama a Vialidad una deuda por ese mismo
crédito por una suma cercana a 1.200.000, sin que ello genere objeción alguna
por parte del Jefe de Departamento de Legales del DPV -Torrealday-, y menos
del Director, Gaitán; el monto de la primera cuota, $400.000, por la que
obligaron a la DPV según convenio, es $80.000 más que lo que Issel abonó por
la cesión, que según el convenio, cobraría 10 días antes de que se le venciera
el plazo de pago estipulado con Vilan -97 días, el 18/12/06-; entonces, analiza
correctamente el juzgador, al haberse establecido en el convenio celebrado
entre Issel y Torrealday, que la mora operaría de pleno derecho, le quedaba
expedita la acción judicial, lo que sucede el 1/02/07, a cuya demanda se allana
Torrealday una semana más tarde.
Agrega, a partir de la valoración del testimonio del abogado Brollo, que ya
había habido una cesión de Induvial por $50000, y el cesionario lo había cedido
a 2 cesionarios más; y que Induvial había quebrado, por lo que si Issel quería
hacer valer su derecho, se tenía que presentar dentro del juicio, y el crédito no
podría ser más de $250000: entonces, señala el juzgador, es claro que Issel no
se presenta como nuevo cesionario, en sede judicial, porque tiene el trato
preferencial, irregular e ilícito de los funcionarios desleales, imputados en la
causa.
 Descarta como mendaces los dichos de Issel, en tanto este expresa que
tuvo dos o tres reuniones con Torrealday, pero que hablaba su abogado, Minni,
que le recomendó hacer el convenio; que recién luego de que la Cámara -
donde tramitó el recurso que declaraba la invalidez de las cesiones dictada por
el juez de la quiebra- le otorgó validez a su cesión vino a Paraná. Pero, señala
el juzgador, eso sucedió en abril de 2008, y la presentación en DPV, en Paraná,
es en 2006.
Y señala como dato importante, demostrativo de la intención de Issel, que
en el expediente Contencioso administrativo, hay un oficio, librado en la
quiebra de Induvial, que demuestra que “Nediki” se había presentado para
comprar los créditos, en julio de 2006; que en agosto de 2006 Torrealday
presenta la liquidación, y que el convenio se firma en noviembre -aunque no
estaba aprobada la liquidación-; y que desde el mismo momento que se
presenta, Issel habla de un acuerdo de partes. Entiende así que Issel tuvo
intervención en todo el proceso para arribar al acuerdo de pago.
VII- b) Como se advierte, la defensa de Torrealday, en su recurso, en su
queja con respecto al primer hecho, pretende truncar lo que era materia de
imputación -hábilmente, si-, al indicar que la sentencia modifica la hipótesis de
hecho, en tanto sienta que el juicio ganado a Induvial tendría contenido
económico. Así, tendría una suerte de sorpresa, porque, al haberse preparado
para defenderse de una imputación que presuponía un convenio entre Nediki y
Torrealday, sobre un crédito inexistente, y haberse interesado, le cambiaron el
escenario en la condena. Y entonces, no se pudo defender.
El argumento de la defensa no es válido porque es el mismo defensor el
que cambia una de las premisas en el razonamiento. Así, posicionándose en el
principio de congruencia, que presupone que si hay una condena ésta debe ser
igual al hecho que está imputado a la persona, (posibilitando así la defensa
plena y garantizando el debido proceso) cambia el hecho, para luego
agraviarse, y entender que con la condena, se violentó tal principio. Pretende
que el hecho presupone firmar un acuerdo sobre un crédito inexistente.
Como se ve, valorando el sentido, el recorte normativo del hecho
imputado a Torrealday, el alcance del interés, y toda la actuación que el
tribunal de juicio valoró, minuciosamente, lo fue sobre el hecho de interesarse
en suscribir en beneficio propio y de un tercero, un convenio de pago
millonario, con una empresa, en su calidad de funcionario público, obligando al
Estado provincial, cuando dicho convenio no correspondía y el contralor del
organismo público –Auditoría General de la provincia- había sido
extemporáneo; lo que surge claro de la lectura del hecho intimado, del
procesamiento, de la requisitoria fiscal, y de la sentencia.
Ahora bien, para agraviarse -y entender que no hay congruencia- la
defensa pretende que lo que se atribuyó a Torrealday es haber instrumentado
un convenio sobre un crédito inexistente, no un convenio que no correspondía.
Necesariamente, la valoración normativa que hace es otra: dice que se
“reinterpreta” el hecho imputado, modificándose la atribución delictiva,
pretendiendo que algo distinto a eso era lo achacado, como si fuera una estafa:
recorta, así, intencionalmente, la idea del interés, de la no correspondencia del
convenio, y que se le diera una tardía intervención al organismo fiscalizador,
imposibilitando el control previo y debido de ese convenio.
En este recorte, pretende que lo dirimente es una circunstancia accesoria,
esto es, si Induvial era acreedora o no del Estado provincial.
Entonces, en esa idea, expresa que las irregularidades administrativas
realizadas en el expediente administrativo, que el juzgador señala, se erigen
con significación autónoma; y que, como la defensa entendió que lo que se le
imputaba a Torrealday era haber ejecutado un crédito sobre un convenio
inexistente, esas irregularidades formaban parte de la necesidad de ocultar la
inexistencia del crédito por el cual se firma el convenio.
Como la sentencia determinó que el crédito existía, entonces, colige, se
resignifica el hecho.
En ese mismo entendimiento, cambiando esa premisa -la imputación a
Torrealday era haber suscripto un convenio para pagar un crédito inexistente-,
va desarrollando su agravio con respecto al segundo hecho: presume y asume
que el cambio de calificación, que hizo el tribunal, del segundo hecho, lo fue
porque, como no se podía sostener que un crédito existente hiciera lugar a una
estafa procesal, debía modificar la calificación legal de oficio: de estafa
procesal a fraude a la administración, porque no había posibilidad de inducir a
engaño al juez.
Allí alega sorpresa e indefensión, porque la defensa se estructuró en que
el crédito instrumentado en el convenio existía, y por eso no había ardid o
engaño.
Nuevamente advierto un cambio de premisas: la estafa procesal, figura
pretoriana, supone que el error en el que se hace recaer al juez es el que
provoca la sentencia viciada que operará la disposición patrimonial, el perjuicio
en la estafa. La defensa entonces, a partir de aquella premisa cambiada
-“existencia de deuda a favor de Induvial”, que es el título que se pretendió
ejecutar-, necesariamente, para seguir en ese razonamiento, supone que
cambiaron la calificación, en una suerte de trampa, porque como la deuda
existía, no iba a ser inducida a error la jueza. Y lo que señala es que estructuró
su estrategia para demostrar que, como el crédito existía -lo que presupone un
convenio válido- no había inducción a error al juez.
Se advierte que lo que afirma constituye una presunción a partir de un
razonamiento errado: la atribución al imputado fue interesarse en un convenio
que no correspondía; la ejecución en sede civil del convenio, y el allanamiento
total de Torrealday a su pago perfectamente podían caber en la estafa
procesal: el Tribunal entendió que no lo era, en un cambio de calificación legal,
porque estimó que se adecuaba más a otra figura, dando razones -cuya
corrección será motivo de un párrafo aparte, de un obiter dictum-. Pero no es
como dice la defensa que lo fue porque “no se podía sostener que un crédito
existente” diera lugar a una estafa procesal. En primer lugar, porque en la
sentencia no se afirmó sin más, que había un crédito, sino que se dijo que
había “un crédito no determinado en su monto a favor de Induvial” -fs. 813
vta-; en segundo lugar, porque ese crédito, aún no daba lugar a un convenio
legítimo de pago cuya mora operaba de pleno derecho, que es lo que se
pretendió hacer valer en el juicio.
La defensa, en su agravio, continúa luego cambiando las premisas: dice
que el juzgador entendió en realidad que era una estafa procesal, y por eso lo
trata como tentativa, porque si el hecho era una administración fraudulenta,
debió entenderse como consumado, porque para ello basta asumir una
obligación que no corresponde, obligando abusivamente a los intereses
confiados.
Allí entonces, sostiene que en realidad, a modo de lapsus, el juzgador
estaba pensando en una estafa procesal -de la que se hubiera defendido y
hubiera salido airoso-, pero le tienden una trampa, cambiándole la calificación
por la de administración fraudulenta.
Aunque para ese razonamiento se debe seguir presuponiendo la firma de
un convenio válido, instrumentado sobre una deuda existente, del que de
ningún modo pudiera pensarse que era abusivo, el razonamiento por el cual
infiere la opción del juez, apoyándose en que por eso lo trata como tentativa,
presupone asumir la postura de que la infidelidad en la administración se
consuma con el daño potencial al patrimonio, y no con el perjuicio efectivo.
La doctrina ha especificado, en relación al perjuicio, que el tipo penal
“requiere la causación de un perjuicio a los intereses patrimoniales confiados.
Sobre esto hay acuerdo. En lo que no lo hay es en cómo debe ser ese perjuicio,
es decir, si debe tratarse de un daño real y efectivo al patrimonio ajeno, o si es
suficiente con que se trate de un menoscabo económico meramente potencial.
Por el primer criterio- perjuicio efectivo- se han pronunciado entre otros,
Fontán Balestra, Millán, Damianovich de Cerredo y Nuñez, mientras que por el
segundo (perjuicio potencial) lo han hecho Carrera, Baigún y Bergel, quienes
han seguido, en este punto, la doctrina alemana. En opinión de Navarro, el
delito admite excepcionalmente hipótesis de daño potencial, en los casos de
exceso en las facultades ejercidas por el agente que obliga abusivamente al
titular del patrimonio, dando el ejemplo de la documentación de una deuda
inexistente, situación en la que el perjuicio económico recién se produce con la
ejecución de los documentos, pero el abuso concurre al contraerse la
obligación sin causa. En verdad, según nos parece, en el ejemplo de Navarro la
suscripción de los documentos se asemeja más a una tentativa de delito, que
inclusive puede abarcar la propia ejecución de los mismos, pero el daño
patrimonial recién sobrevendrá cuando se abone la deuda abusivamente” -ver
BAIGÚN-ZAFFARONI y otros. “Estafas y otras Defraudaciones” en Código Penal
y normas..., Hammurabi, Bs. As. pág. 235-.
Aún asumiendo que lo que dice el esforzado defensor pudiera ser válido,
le queda por descartar la situación en la que su defendido se posiciona ante la
ejecución de “un convenio válido”, surgido de “un crédito existente”: como
apoderado, allanándose en todos los términos de la demanda, a la pretensión
del acreedor, que ejecutaba al Estado en un juicio sumario por un convenio
pactado con los funcionarios públicos por una suma que era casi cuatro veces
más de lo que el cesionario le había pagado al anterior cedente -Vilán- y sin
demostrar siquiera, cuál era el monto al que, supuestamente, se había
condenado originalmente al Estado (recuérdese que no se había acompañado
la planilla 115/93, pieza fundamental de la sentencia, a la firma del convenio).
VII- c) Tampoco es atendible el agravio de que, como hay negociaciones
incompatibles que producen perjuicio y otras que no, la ejecución del convenio
es un acto consumativo del delito de negociaciones, y por ello, debió valorarse
un injusto, y no dos, al momento de graduar la pena.
Sin perjuicio de que lo deseable hubiera sido que la sentencia no se
apartara de la calificación escogida en la acusación, por la necesidad de
preservar la modalidad del modelo acusatorio -aún cuando la causa tramitara
por el procedimiento anterior, para no hacer uso de modelos derogados, sin la
salvedad que establece el nuevo-, y sin perjuicio de que, obiter dictum,
entiendo que la conducta de Torrealday se califica de modo correcto en el
delito de Estafa procesal, el fallo aún resulta ajustado a derecho: es posible
afirmar que el imputado defraudó los intereses confiados, de la Administración
persiguiendo una disposición patrimonial a favor de un tercero, lo que no se
consumó, por razones ajenas a su voluntad.
Basta analizar para ello toda la actividad de Torrealday en el juicio civil,
procurando que Issel fuera pagado a como diera lugar.
VII- d) Con respecto al coimputado, Gaitán, la defensa señala un aspecto
diverso de la sentencia, dándole totalmente otra lectura que los defensores de
Torrealday. Así, afirma que en la sentencia condenatoria se establece que no
interesa si en el expediente contencioso administrativo se determinaba una
deuda a favor de Induvial, y para la defensa, eso era “el meollo principal y
exclusivo de la imputación”, y entonces, señala, no se pronuncia sobre el
planteo defensivo. Y eso es lo que viola el principio de congruencia: que la
sentencia considera que la existencia de deuda no era lo determinante. Por eso
estima que hay una tergiversación del objeto procesal, consecuente la
prohibición de la reformatio in peius.
Para este defensor, la cuestión de fondo es la existencia de la deuda; y
la cesión, dice, no fue declarada lesiva. Y que no hubiera liquidación aprobada
en la causa contenciosa administrativa, no hacía a la cuestión de fondo: Gaitán
se vio en la necesidad de convenir con Nediki, por una sentencia judicial, lo que
estaba obligado a atender; y que no hay impedimento normativo que restrinja
la posibilidad de la firma de estos convenios de pago, cumplimentando ciertos
requisitos.
Es decir que, previo pago, se debía cumplir con la manda de examen de
la Contaduría General de la provincia, y aún sin la declaración de lesividad,
jamás se hubiera podido consumar el daño porque dependía de los controles
previos. Entonces, era un delito imposible, señala.
La Defensa pretende poner, en los datos ex post, una supuesta actividad
inocua de Gaitán: como debía cumplirse con determinados requisitos, antes del
efectivo pago, la firma del convenio, por parte del Director de Vialidad, no tenía
ningún efecto; faltaban muchos pasos, y él confiaba en lo que le decían los
especialistas -el apoderado, Torrealday-. La normativa de la ley 8982, en su
artículo 28, hace insostenible esta afirmación.
Esta postura olvida los deberes de tan importante funcionario; soslaya lo
que el juzgador le indicó expresamente, que el convenio que firma con Issel
tiene fecha anterior al mismo dictamen que Torrealday; olvida la figura por la
cual termina condenado su defendido -el interesarse, que no requería el
efectivo pago del venal convenio-, y pretende que firmar un convenio de pago,
como Director de un ente autónomo del Estado, por una suma millonaria, sin
revisar un mínimo de requisitos, obligando al Estado -que le ha delegado
funciones- a pagarla, obligándolo además a pagar con una mora que opera de
pleno derecho, es una actividad liviana, solo desidiosa, sin consecuencias;
olvida precisamente que es ese convenio por el que obligó a pagar al Estado el
que se presentó meses después a un juicio sumario, y del que, sí es como dice
el defensor, prescindió de mirar siquiera, si tenía al menos, algún viso de causa
válida -la planilla 115/93, la no estaba agregada al momento en que suscribió
el convenio-.
Por eso no resulta atendible que esgrima que el actuar de Gaitán fue
preocupado por defender los intereses del Estado, y que la resolución la dicta
con “pases extemporáneos”, pero tomando los “mayores resguardos en
protección de la administración a la que debía ser fiel”.
Que la empresa jamás hubiera podido cobrar -y es una hipótesis que
sólo él afirma-, no neutraliza el accionar del interesarse, de su defendido, ni lo
aliviana de haber sido absolutamente parcial en la decisión, de atender a los
intereses espurios de un tercero, en un acto de su función.
 En efecto, por ese acto, la resolución que aprobaba el convenio, obligó
presurosamente al Estado provincial -a un mes y seis días corridos de la
presentación del tercero-, conviniendo con él un pago que le haría el estado
provincial, por un millón doscientos mil pesos, sin cumplir con la normativa
vigente de darle intervención previa a la Contaduría General de la Provincia.
Así, obligó a la repartición del Estado cuya Dirección ejercía, a pagar esa suma,
a la empresa que decía representar ese tercero, el que alegaba ser cesionario
de un crédito que, según documental, había comprado menos de dos meses
antes por $320.000 a otro cesionario, es decir, casi 4 veces menos del valor
que aceptó pagar. Este tercero, Issel, invoca ser cesionario de un tercero, que,
a su vez, habría comprado el crédito a la empresa que decía tener un crédito
contra Vialidad de la provincia, lo que no surgía claro ni siquiera de la
documental presentada, ni estaba en el convenio.
Resulta difícil pensar que el Director de Administración y Finanzas de la
Dirección de Vialidad provincial, sólo por un actuar negligente, se urgiera pagar
de ese modo; pero lo que no puede prosperar como argumento, de ningún
modo, es que la inofensividad del accionar de Gaitán y la presuposición de su
absoluta imparcialidad con los intereses del Estado y de los particulares,
surgiera de la imposibilidad, mirada ex post, de cobro de la suma por oposición
de los organismos de control -es el convenio el que se presenta en el juicio
sumario, recordemos- o, porque, como esgrime el defensor, se debían cumplir
ciertos requisitos de habilidad del título ejecutivo del que tienen
responsabilidad los jueces competentes.
No puede atenderse a la idea sostenida, tampoco, en su escrito, de que
el pago estaba sujeto, condicionado, a un monto que surgiera de lo que
señalaran los organismos de control: la auditora, Estela Miro, le señala, en su
dictamen de fs. 89 del expediente administrativo, la normativa que lo rige, y
que debía cumplir rigurosamente Gaitán: no podía aprobar erogaciones sin
dictamen favorable del contador auditor designado por la Contaduría General
de la Provincia.
Asimismo, como la sentencia se lo señala claramente, el método en caso
de pago de las sentencias judiciales era otro, y así lo explicó el testigo Zalazar:
es obvio que todos los pasos no son mera burocracia -no son meros “pases”-
sino que tienden a los controles que se deben tener en caso de manejo de
bienes públicos. Y resulta llamativo, como bien apunta la sentencia también,
que antes, no hubiera habido ningún convenio de pago extrajudicial, como
apuntó el contador Lisnesky.
La premura en el acuerdo con Issel, la obligación indebida al que
sometió al organismo del Estado del que era director, firmando un convenio
que resultó lesivo a los intereses del Estado, declarado así por la Cámara
Contencioso Administrativo, son indicativos del interés de Gaitán, no
resultando óbice, de ningún modo, que la cesión del crédito no hubiera
resultado lesiva, como dice su defensor. No resulta tampoco de ningún modo,
desincriminante, el argumento que señala el defensor, dado el cargo que
ocupaba Gaitán y las circunstancias en las que actuó, que “entendiera” otra
cosa, que se le “asegurara” –sin más- que la DPV había sido condenada.
Ratifica un acto no teniendo previsión presupuestaria, no teniendo
dictamen favorable del auditor, no cumpliendo en lo más mínimo sus deberes
institucionales, y generándole un perjuicio económico al Estado, cuyos
intereses debía resguardar. Es inadmisible que no comprendiera lo que estaba
llevando a cabo, y que se pretenda que un funcionario de tal jerarquía no
comprenda las leyes cuyo cumplimiento le incumbe especialmente.-
Recordemos la normativa que lo rige: de acuerdo al artículo 11 de la Ley
Nº2936 de Creación de la Dirección de Vialidad provincial, todas las facultades
de la Dirección serán ejercidas por intermedio del Director Administrador, entre
las cuales se enumeran (art. 12) ser responsable exclusivo de la marcha de la
Dirección, ejerciendo la representación legal y la superintendencia y contralor
directo de todas sus dependencias; hacer cumplir la Ley de creación, su
reglamentación y las resoluciones que se dicten en consecuencia; representar
a la repartición en todos los actos y contratos inherentes a la función de la
misma (personalmente o por mandatarios); autorizar el movimiento de fondos;
firmar contratos, órdenes de pago, comunicaciones oficiales, resoluciones,
escrituras y todo otro documento que por su trascendencia patrimonial o
funcional no se permita su delegación por vía reglamentaria; entre otras.
En el escrito de mejoramiento, el letrado que representa a Gaitán,
introduce un agravio que entiendo, aunque tardío, atendible: porque en aras
del resguardo del derecho de defensa deben ceder las interpretaciones
restrictivas de los extremos de los recursos.
 Esto es que, aunque el abogado no lo señaló así, expresamente cuando
recurre, y aunque luego no lo señalara sino hasta el mejoramiento del recurso -
a pesar de que se ha presentado varias veces ante esta Cámara y recurriera al
STJ con múltiples maniobras dilatorias-, el agravio de que su defendido fue
acusado sólo en virtud del art. 265 del C.P. y que se ha hecho una aplicación
desfavorable del viejo código, debe ser atendido.
En efecto, Gaitán fue acusado, intimado, fue solicitada pena en el juicio,
y consecuentemente ha ejercido su defensa, por haberse interesado en la firma
de un convenio que no correspondía, en beneficio de un tercero, como
funcionario público, como director de Administración y finanzas de la DPV.
Nunca fue acusado por conductas en concurso ideal o real con este
hecho; no fue acusado por realizar actos posteriores a ella. El juzgador dice que
comparte la idea con el Dr. Lambruschini de que “los hechos deben ser
tratados como uno sólo”: pero, respecto de Gaitán, siempre fue un único hecho
el endilgado, comprendido dentro de la calificación del art. 265 del C.P.
Si bien su accionar es sin dudas defraudatorio, el juzgador subsumió el
segundo hecho de la presente causa, que sólo era atribuido a Torrealday y a
Issel, en el art. 173 inc. 7 del C.P. Así, disintió con la acusación, en tanto este
segundo hecho encuadraba, para ella, en estafa procesal en concurso real con
el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función. E indicó
el tribunal, que estos dos hechos debían tratarse como uno solo-
comprendiendo allí, conductas que se subsumían en negociaciones
incompatibles, y conductas descriptas en el hecho calificado como estafa
procesal, de modo originario- y que la calificación correcta era la de
defraudación a la administración pública, bajo la forma de Administración
fraudulenta, en concurso ideal con la figura de negociaciones incompatibles. -
fs. 819-.
Pero a Gaitán no se le atribuyeron dos hechos, sino, precisamente, uno
solo. Y si bien la defraudación a la administración pública se entiende dentro
del mismo accionar, como la sentencia parece apuntar, en concurso ideal,
calificándolo como tentado, estimo que a su respecto, no cabe entender que
los dos hechos “deben tratarse como uno solo”, por la circunstancia apuntada
(hay actividades y conductas, contenidas en la que se describió como
“segundo hecho”, que pasaron a fundirse “como si fuera uno solo”. Respecto
de Gaitán, entonces, ello significa ampliar la acusación de manera no
autorizada. Por lo que debe prosperar, en este sentido, el agravio planteado
por su defensor.
VII- e) Respecto de Issel, los defensores señalan que se violentó el
principio de congruencia en tanto el Ministerio Público Fiscal había dado por
supuesto una deuda falsa entre Induvial y DPV, y la sentencia dice que existe.
Al respecto, caben las mismas observaciones que con relación a los
agravios formulados por la Defensa del imputado Torrealday: no se encuentra
violentado el principio de congruencia, y menos aún, como lo señalan los
defensores de Issel, por la circunstancia de que la sentencia agregara que era
necesario practicar la liquidación en el fuero contencioso administrativo; basta
decir que eso no es un hecho nuevo, sino una forma de valorar la prueba que
obraba agregada en las actuaciones, sin perjuicio de la adecuación que debe
hacerse, con respecto a esa afirmación sobre la supuesta deuda.
Todo lo explicado con respecto a Torrealday, vale para Issel también: no
se les imputó haber realizado un convenio sobre un crédito inexistente, sino
haberse interesado en suscribir un convenio que no correspondía, en su calidad
de funcionarios públicos, en connivencia con Issel.
Las circunstancias, expresadas en la sentencia, sobre cómo se presenta
Issel, las condiciones de la documental que adjunta, lo provechosas e
inusitadas, a la luz del comercio corriente, que resultaban las condiciones de la
operación para Issel dado que: compra un crédito en septiembre que no
abonaría sino hasta diciembre, a $ 320.000, en las mencionadas
circunstancias; y a los 18 días se presenta ante un organismo del Estado, y
logra, antes de los dos meses, que se le firme un acuerdo de pago por una
suma que es casi cuatro veces la suma que él le tenía que pagar a Vilán,
venciendo la primera cuota de $400.000 antes de tener que pagarle a Vilán, la
que vencía el 26/12/06; le queda expedita la vía para accionar en sede civil, lo
que hace inmediatamente; y el trato preferencial que recibe de los funcionarios
desleales, son indicativas. Son sin dudas, elementos claros de su participación
en el acto de corrupción de los funcionarios, y recorren la ruta del interés
mutuo y espurio.
Además, debe adicionarse al razonamiento, las circunstancias poco
claras en las que adquiere el crédito a Vilán, que los defensores sindican como
una “mera sospecha”: pero ellas, son, por el contrario, elementos que permiten
adscribir el dolo con el que estaba obrando. No son parte de la imputación,
como lo pretenden los defensores, sino que el Tribunal lo toma como prueba
cargosa, dando razones -lo que parece sin dudas, atinado-.
En efecto, esas circunstancias no son parte de la atribución,
entendiéndolas escindidas, y entonces, así, materia de la “sorpresa” para el
imputado: son materia de valoración, de la aplicación de las reglas de la lógica
y de la experiencia, que realiza el juzgador, y que hace que las tomara como
prueba de la participación dolosa en el delito contra la administración pública.
Valga además agregar, que ni siquiera del expediente administrativo
surge del todo prístino, como es que la SA “Nediki”, le da poder a Issel.
Repárese en los testimonios de las escrituras públicas, las fechas, y adviértase
que entre la designación de un presidente y otro de “Nediki” -Averza y Polotto-
hay nada más que 18 días, sin que se acompañe el instrumento –el acta de
Asamblea-. Ello no serían más que suspicacias, pero esos datos, unidos a la
modalidad litigiosa que ha tenido las sucesivas cesiones de crédito a la que
resultó fallida -Induvial-, la discusión sobre los montos cedidos, y la
circunstancias en las que concurre al expediente contencioso administrativo y
un mes más tarde, compra ese crédito para luego reclamar esa suma
millonaria, consiguiendo un acuerdo de pago con el Estado, a través del
Director de Vialidad, que luego ejecutó, con el allanamiento total del
apoderado, son todos indicios, concordantes y convergentes, de su
participación en el ilícito.
Entonces, no es atendible lo que dicen los defensores, de que Issel es
condenado por un hecho ajeno: es condenado por su participación punible, en
un hecho propio de los funcionarios.
Para los partidarios de la “teoría del dominio del hecho”, la cuestión se
explica en relación a los tipos de “delicta propia”, de este modo: “Existen al
menos dos supuestos claros en que, pese a que el sujeto tiene el dominio del
hecho, no es considerado autor sino cómplice, y que son perfectamente
admitidos por los partidarios del criterio expuesto: los delicta propia y los
delitos de propia mano. Dicho en terminología legal argentina: hay quien
presta una colaboración necesaria y no es considerado autor. En los delitos de
propia mano, por más que haya división del trabajo, el único autor es el que
realiza personalmente la acción típica, mientras que los restantes serán
cooperadores, pero nunca autores porque los aportes no son intercambiables.
Del mismo modo, tampoco puede ser autor de un delito especial o propio quien
no reúne los requisitos típicos del autor. En tanto que el intraneus es el único
que puede ser autor, el extraneus solo puede ser cómplice. Esto será válido
tanto cuando la calidad del intraneus se requiera en el tipo básico o en el
calificado, esto es, tanto cuando se trate de un delito especial propio como de
uno impropio” –cfr. ZAFFARONI, y otros. Tratado de derecho Penal-.
En tanto, para algunos autores (Roxin, por ejemplo), para los que la
teoría del dominio del hecho no alcanza para explicar la autoría y participación
en determinados tipos penales: "El legislador se sirve de este método sobre
todo en los casos en que lo decisivo para él no es la configuración o
constitución externa de la conducta del autor, porque el fundamento de la
sanción radica en que alguien contraviene las exigencias de prestaciones o
rendimiento de un papel social por él asumido. En tales casos figura central
entre varios intervinientes es quien infringe el deber pretípico que le incumbe y
de ese modo contribuye por acción u omisión al resultado, siendo indiferente la
magnitud de la participación externa en el resultado o el dominio del hecho. Yo
hablo en este caso de delitos de infracción de deber"..."Un clásico delito de
infracción de deber es v.gr. la administración o gestión desleal (de patrimonio
ajeno). Este tipo castiga la infracción del 'deber de salvaguardar o defender
intereses patrimoniales ajenos', si con ello el autor 'inflige un perjuicio a aquel
de cuyos intereses patrimoniales ha de ocuparse'. Está claro que esta
infracción de deber dañina para el patrimonio puede efectuarse a través de
muy variadas acciones y también mediante omisión, pero que estos aspectos
formales o circunstancias externas no son decisivos para la realización del tipo.
Pues según el claro tenor literal de la ley es autor quien infringe el deber
específico del tipo de modo dañino para el patrimonio. Este denominado
intraneus sigue siendo autor también cuando recurre a colaboradores o
compinches para la ejecución que no están vinculados por el deber (los
llamados extranei) y que por eso no entran en consideración como autores.
Por lo tanto, si un administrador de un patrimonio hace caso omiso del
papel asumido por él e inflige daños al titular del patrimonio, comete una
administración o gestión desleal incluso en la hipótesis de que él no efectúe en
persona la transacción que daña el patrimonio, sino que se sirva para ello de
un extraneus al que v.gr. ha incitado a desviar los activos o valores
patrimoniales. Comete el hecho 'a través de otro' ... y es autor mediato de una
administración o gestión desleal, aunque desde la perspectiva del dominio del
hecho sería sólo inductor. El ejecutor, por no tener deber de ocuparse del
patrimonio (ajeno), es sólo cómplice, pese a que posee el dominio de la acción
y debería ser autor conforme a las reglas del dominio del hecho. De modo
análogo, sólo puede ser coautor quien como intraneus tiene el deber con otro y
lo inflige con él. Si lo hace, es coautor incluso sin deber prestar una
contribución esencial en la fase ejecutiva, que es decisiva en los delitos de
dominio. Es ya coautor de una administración o gestión desleal un
administrador de un patrimonio cuando sólo cubre los manejos de su colega
sin poner él mismo las manos (en el asunto). Por otro lado, alguien que presta
una contribución esencial en la ejecución de las acciones dañosas para el
patrimonio puede ser, sin embargo, sólo cómplice o cooperador si, como
extraneus, no tiene deber de ocuparse del patrimonio" (ROXIN, C. Derecho
penal. Parte general. Tomo II. Civitas, Madrid, 2014, p.179/181).
Como se ve, es perfectamente posible sindicar a Issel, entonces, como
partícipe de los delitos de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la
función pública de Torrealday y Gaitán, en tanto funcionarios públicos, y como
partícipe del delito de defraudación agravada.
VII- f) A esta altura, cabe preguntarse y aclarar, qué es lo que se intentó
ejecutar en el Juzgado Civil Nro. 7.
De la prueba documental que se agrega al expediente, y que el tribunal
tuvo a la vista, se puede apreciar que:
1. El apoderado del imputado Issel se presenta demandando, ante el
Juzgado Civil y Comercial Nro. 7, en juicio sumario, a la DPV, en virtud
del convenio del 8/11/06, firmado con DPV, aclarando que la mora se
ha producido en forma automática, por un monto de $880.690, por lo
que la acción está expedita.
2. Le señala a la jueza, que, en la ampliación del convenio, se había
pactado que el mismo quedaba sujeto a control, liquidación y
ratificación por parte de la Auditoría General de la Provincia, y que
esta repartición había determinado que ese sería el monto. - cfr. fs.
 9vta.-
3. Allí hay un primer proveído, teniendo por promovido el juicio sumario,
y corriendo traslado a la demandada -DPV-, por diez días. Se notifica
a Torrealday, el 7/2/07.
4. El día siguiente, el 8/2/07, Torrealday contesta la demanda
allanándose en todos los términos: sólo agrega dice que el
incumplimiento de DPV se debió a “cuestiones administrativas” -
cierre de ejercicio de presupuesto y receso- por lo que solicita las
costas por su orden.
5. El 23/2/07, la jueza declara la cuestión “de puro derecho”, porque no
hay hechos controvertidos, y se notifica a Torrealday ese mismo día,
quien señala, en diligencia, “que pasen los autos a sentencia”.
6. En 19/04/07, se sacan los autos de despacho, y se requiere al STJ,
que remita ad effectum videndi, el expediente “Induvial S.A. c/
Dirección Provincial de Vialidad y otros/ Demanda Contencioso
Administrativa” y el expediente 47829, de DPV.
7. En 22/05/07, se corre vista de la competencia a la fiscalía, que
contesta que debía mandar el expediente donde tramita la quiebra
de Induvial.
8. Se presenta el abogado Brollo, apoderado de la Quiebra de Induvial, y
señala que como el proceso versa sobre una cesión de derechos
parcial, le informó al síndico de la quiebra, y la impone de cartas
documentos, en relación al objeto del juicio, donde le dice que se
abstenga de abonar suma alguna a los cesionarios, Galvanoni, Vilan y
Nediki.-
9. De esa presentación corren traslado: se presenta el apoderado de
Nediki, Minni, y solicita se rechace la presentación de Brollo, porque
no tiene poder, y dice que Induvial cedió el crédito a Vilan cuando
estaba en plena capacidad -en el año 1995.- Vilán en el 2006, le cede
a Nediki, firma que hace el convenio de pago con DPV, que es el que
está ejecutando en el sumario: y aclara que por un error involuntario
en la narración, en el convenio con DPV, se dice que InduviaL le
cedió a Nediki, cuando en realidad es Vilán el que le cede a Nediki,
 habiéndole Induvial, cedido a Vilan.
10. Emilio Torrealday evacúa traslado, y también señala que Brollo no
podría ser tenido ni como tercero, por la falta de presentación de
poder, y que carece de legitimación para estar en juicio, siendo la
documental que acompaña, copias simples que no ameritan ninguna
evaluación -fs. 88-. Asimismo, indica que la cesión de Induvial a Vilán
es mucho antes de la quiebra.
11. En septiembre, habiendo recibido un oficio del Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Comercial Nro. 3, que indica que el juez de la
quiebra de Induvial declaró la ineficacia de las cesiones de derecho,
objeto del juicio, se ordena la suspensión inmediata de los pagos a
favor de los cesionarios, entre los cuales está Nediki.
12. En agosto de 2008, se reanudan los plazos al recibirse oficio por el
cual el Juzgado Nacional de 1ra. Instancia número 3, le informa a la
jueza que el superior ha revocado la declaración de ineficacia de las
cesiones de crédito de Induvial.
13. El 4 de agosto de 2008, se presenta el fiscal de estado, Julio
Rodríguez Signes, solicitando en préstamo el expediente, y
solicitando intervención en julio de 2008.-
14. Se presenta Brollo, como apoderado de la quiebra de Induvial,
aclarando que la cesión que Induvial le efectuó a Vilán, fue hasta la
suma de $500.000, sin intereses, al 22/11/95, y que ninguna cesión
puede superar ese importe; que Vilán le cedió $220.000 a Galvanoni,
y 35.000 a Cuomo, por lo que la cesión debía ser menor- no puede
invocar derechos mayores a $245.000, y que cualquier pago mayor
del DPV, se estaría excediendo del tope de la cesión. Y que también
debía atenderse a la oposición del tribunal de cuentas que corre por
cuerda.
15. Se agrega copia de la resolución del 8/10/2008, dictada en Induvial
S.A. ctra. Estado Provincial, y Dirección Provincial de Vialidad, /
Demanda Contencioso Administrativa, donde se dispone tener por
base económica, a los fines regulatorios, la que se establece en dicha
resolución.
 16. Estando los autos a despacho, se presenta el fiscal de Estado,
acompañando copia del Boletín oficial, de fecha 9/02/09, donde fuera
publicado el decreto 183/09, que declaró lesivo a los intereses del
estado la resolución 1729 que aprueba el convenio objeto del
sumario, con la DPV.
17. Finalmente, se sacan los autos de despacho, y se libra oficio al STJ, a
fin de obtener informe sobre la promoción de acción judicial
destinada a la nulidad de la resolución 1729/09 del DPV.
18. Finalmente, recibiendo del STJ el informe de la existencia de dos
acciones, uno de medida cautelar contra Nediki, y otro “estado
Provincial c/ Nediki, Acción de Lesividad, pudiendo encontrarse
comprometido el erario, se dispone correr vista fiscal.
19. En diciembre de 2009 la agente fiscal se pronuncia sobre la
competencia. En 22/12/10, luego de la declaración de incompetencia
de la jueza Civil y Comercial Nro, 7, el STJ se declara competente.
VII-g) La sentencia del Tribunal de Juicios, recurrida establece
“efectivamente había un crédito no determinado en su monto a favor
de Induvial, - el cual fuera cedido parcialmente a Nediki S.A.. Al
respecto cabe reiterar que en la sentencia del 8 de octubre de 2008 el STJ
consideró que "Otra observación que resulta inadmisible es la referida a la
supuesta falta de monto económico en la parte que prospera la demanda,
como si la declaración de nulidad de la resolución que aprobó la planilla de
cargo 115/93 (res. N° 1068) no tuviera consecuencia económica para el actor,
que ahora, gracias a la sentencia queda liberado de esa deuda. Donde se
responde que el argumento es tan rebuscado y pueril que no merece mayores
fundamentos para su rechazo. Basta decir que si la parte que prosperó no
tuviera contenido económico, no se hubiera justificado la resolución aclaratoria
del 19/12/05, decisión que también ha devenido firme y consentida" (cfr. fs.
707). Ahora bien, la existencia de esta cuestionada deuda de la D.P.V. no es
determinante para dilucidar el objeto del juicio, porque resulta evidente que,
aún existiendo un crédito a favor del cesionario cuyo monto faltaba determinar
mediante la correspondiente liquidación, los encartados - tanto los intraneus
como el extraneus- no estaban habilitados a actuar ilegítimamente como a la
postre lo hicieron. Si bien la cesión no era falsa sino válida y la deuda de la
D.P.V. existía, era necesario practicar liquidación en el fuero contencioso
administrativo, conforme surgía de la sentencia del S.T.J.E.R., a los efectos de
garantizar la transparencia y legalidad de los actos administrativos”.- fs. 813
vta.-
Ahora bien, esta sentencia, que hoy se recurre, con esta particular
interpretación sobre qué era lo que se reclamaba en el expediente contencioso
administrativo, y que era lo que se había resuelto, no pudo, por ser
cronológicamente imposible, dictarse conociendo cual era la posición final del
STJ, en este enmarañado expediente, cuyos interminables pasos, votos, y
dificultades comunicativas posibilitaron el accionar litigioso, direccionado y
hasta malicioso de las partes, insistiendo con una supuesta acreencia del DPV
a “Induvial”.
En efecto, según se lee en la Sentencia del STJER, dictada en 15/5/18, -
posterior a la sentencia que hoy se recurre- que el tribunal integrado por los
vocales EMILIO AROLDO E. CASTRILLON, SUSANA E. MEDINA y DANIEL OMAR
CARUBIA, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, BERNARDO IGNACIO
SALDUNA, LEONOR PAÑEDA, CLAUDIA MONICA MIZAWAK, JUAN RAMON
SMALDONE y MIGUEL ANGEL GIORGIO, el Dr. Salduna expresa: “En ese sentido,
adelanto que la petición actoral no puede prosperar. Como ya lo he
manifestado, la sentencia que se pretende ejecutar no reconoce contenido
económico de condena contra el Estado Provincial ni la Dirección Provincial de
Vialidad, de conformidad a los fundamentos que seguidamente expondré. Y
ello, pese a la diversa y, debo decir, direccionada interpretación que
efectúa la actora, de la existencia de mayoría en la resolución del
11/12/2015. En principio, ante su insistencia, reitero aquí mi postura respecto
a que la admisión parcial de la demanda incoada por Induvial SA,
explícitamente tuvo por efecto sólo la nulidad de la Resolución 1068/93, en lo
tocante a la incorrecta liquidación de la Planilla 115/93 y la determinación de la
base económica fue sólo a los efectos de regular los honorarios de los
profesionales intervinientes. Es decir, no hay consecuencia económica que
se derive de esa declaración de nulidad. Por lo cual, no puede
pretender fundar la presentación en que la mayoría haya advertido la
ausencia de liquidación aprobada al momento de rechazarse la
ejecución de sentencia. Por que ello, de ningún modo, importa que se
habilite su presentación en esta etapa procesal como tampoco impone ahora
una solución favorable. En efecto, debe advertirse que son distintos planteos y
cada uno conlleva su respuesta. Con el objeto de aportar claridad a la cuestión,
si bien se requiere para iniciar la ejecución de sentencia que exista liquidación
aprobada, lo relevante es que, en el caso, ese presupuesto es de imposible
cumplimiento: no existe condena de naturaleza patrimonial que permita o
habilite a realizar ninguna liquidación. Entonces, mucho menos se podría
esgrimir que el rechazo de la ejecución lo llevó a solicitar la aprobación de la
liquidación que practica la actora. En consecuencia, en el caso no se cumplen
los presupuestos necesarios para que prospere una ejecución ya que, en los
términos del art. 78 CPA, se requiere una sentencia firme con condena y que
haya transcurrido el plazo de 60 días impuesto para su cumplimiento, lo que, a
las claras, no ocurre en autos y sella la suerte adversa del actor. VI.- Conforme
todo lo expuesto, sumado a los fundamentos desarrollados en el dictamen del
Ministerio Público Fiscal y en cuanto sean compatibles con el criterio que aquí
asumo, propicio RECHAZAR el planteo del actor de fs. 898/899 vta… Asimismo,
el voto del Dr. Giorgio dice: Habiendo sido ya suficientemente reseñados los
antecedentes del caso traído a decisión, ingreso directamente a exponer mi
posición respecto a la cuestión planteada adelantando desde ya que comparto
los fundamentos esgrimidos en el voto que me precede. En efecto, la parte
actora promovió formal ejecución de la sentencia dictada en autos en fecha
27/09/2005, la cual luce a fs. 558/566. Dicha ejecución fue rechazada en fecha
11/12/2015 mediante el fallo emitido por este alto cuerpo que luce a fs.
875/881, en pocas palabras, porque la sentencia que pretendía ejecutar la
actora no contenía una condena de suma de dinero alguna, sino que era de
carácter meramente declarativa, ya que, acogiendo parcialmente la demanda,
mandaba a anular la Resol 1068/93 y con ello la Planilla de Liquidación Nº
115/93. Tal es el alcance de la sentencia que se pretendió ejecutar. En ésta
oportunidad la parte actora insiste nuevamente a fs. 898/899 vta. con su
pretensión ejecutoria, reiterando la liquidación por él practicada en el proceso
de ejecución de sentencia que le fuera rechazado, sirviéndose en ésta
oportunidad de un breve pasaje de la sentencia que le fuera adversa con el
que, a la luz de una forzada interpretación, intenta obtener una liquidación que
le sirva para ejecutar nuevamente la sentencia de fecha 27/09/2005 cuya
ejecución, reitero, le fue rechazada. La intención del pretenso ejecutante es
procesalmente inviable. Sin entrar si quiera a analizar el voto del ex-vocal Dr.
Chiara Díaz, no debe perderse de vista -desde una óptica de pura casuística
procesal- que la intención de ejecutar la sentencia de fecha 27/09/2005 ya le
fue vedada con la sentencia de éste Alto Cuerpo en fecha 11/12/2015,
precluyendo de este modo toda instancia procesal posible. No se puede desde
ningún punto de vista, poner a consideración la liquidación propuesta a fs.
898/899 vta. con la que se pretende ejecutar nuevamente la sentencia del
27/09/2005, pues respecto de esta sentencia -más precisamente su
ejecutoriedad-, ya se expidió este Tribunal mediante una fallo que se
encuentra firme y consentido poniendo fin a la cuestión. No al menos sin
vulnerar flagrantemente las normas del debido proceso. Y aunque el frustrado
proceso de ejecución culminó con el dictado de la sentencia de fs. 875/882, el
pretenso ejecutante vuelve a insistir con la ejecución pese a que, como bien
señala el vocal preopinante, dicha sentencia no condena al Estado ni a la DPV
a abonar suma alguna de dinero sino que lisa y llanamente declaró nula la
resolución 1068/93, liberando a la actora de una deuda con las demandadas.
En otras palabras, la condena obtenida en autos cumplió sus efectos
inmediatamente con la anulación de la Resolución Nº 1068/93 que tenía por
aprobada la Planilla de cargo 115/93 siendo innecesario ningún otro
pronunciamiento judicial para su cumplimiento. Más aún, se destaca lo
dictaminado por el Ministerio Público Fiscal al expresar que "...al ser declarada
nula la resolución que aprobó la planilla de cargo 115/93, no solo que la DPV
no podría reclamar su cumplimiento, sino que tampoco el actor abonó ninguna
suma, precisamente por haber sido anulada la resolución en conflicto" (cfr. fs.
1002 2do. párrafo) A todo evento, y sin perjuicio de lo señalado por el MPF, aun
cuando hipotéticamente el actor considerase que de aquella anulación
obtenida se desprendiera algún perjuicio económico, un eventual reclamo
pecuniario con tal sustento debería transitar la vía procesal correspondiente,
mas nunca proponerse en el acotado proceso ejecutorio que intenta promover
por segunda vez. Sin embargo, siendo que el reclamo originario no contenía
ninguna pretensión pecuniaria, se advierte que el actor pretende
desnaturalizar nuevamente el alcance de la sentencia parcialmente favorable
obtenida en el año 2005. Alcance que no puede ser desvirtuado por mas giro
interpretativo que se haga del voto del Dr. Chiara Díaz en la sentencia de fs.
875/882, siendo la cuestión traída a debate -en la tardía instancia en la que se
encuentra el presente proceso- un verdadero dispendio jurisdiccional
innecesario. Es que no puede soslayarse que, a la luz del principio de
preclusión procesal, no es posible ventilar una cuestión ya resuelta, pues como
ya dije, su pretensión ejecutoria de aquella sentencia favorable obtenida en el
año 2005 ya fue rechazada a fs. 875/882. Y por si ello fuera poco, la renovada
intención de ejecutar la sentencia, atenta también contra el principio de
congruencia procesal ya que no puede ejecutarse algo que la sentencia no
condenó, pues ejecutar pecuniariamente una sentencia meramente declarativa
carente de una condena de naturaleza patrimonial -como si se tratara de una
condena de dinero- es desconocer los alcances de las decisiones judiciales. En
esta línea argumental -y sin intención de expedirme sobre la cuestión ya
resuelta a fs.875/882- éste tribunal ha señalado "Debe destacarse que,
conforme lo establece expresamente el art. 54 de la Ley Nº 8369, el eventual
éxito en el especial proceso promovido conduce clara e inexorablemente al
dictado de una típica sentencia meramente declarativa que agota por sí sola,
con la simple declaración del derecho, la situación litigiosa, no siendo
susceptible de ejecución procesal. Si así fuera, dejaría de ser declarativa para
constituirse en una sentencia condenatoria -distinta de la prevista en la norma
citada-; y no sólo no crea título ejecutivo alguno, sino que además no es
constitutiva ni determinativa de derechos" (cfme.: FENOCHIETTO, C. E.-ARAZI,
R.,"Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación",T. 1, págs. 547/548, Ed. Astrea, Bs.As.,
1983).- "CAJA MUNICIPAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE NOGOYA
C/MUNICIPALIDAD DE NOGOYA S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD S/
MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE INNOVAR", del 24/04/2002,
Magistrados votantes: Dres. SALDUNA, SCHALLER, CARLOMAGNO, CARUBIA,
CHIARA DIAZ y "COOPERATIVA DE SUMINISTRO AGUA POTABLE Y OTS, SERV.
PUB GRAL. GALARZA C/ MUNICIP. G. GALARZA, S/ ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD S/ MEDIDA CAUTELAR", del 6/05/02, Magistrados
votantes: DRES. SCHALLER, CHIARA DIAZ, VALES, SALDUNA, PAPETTI.)
Asimismo, en torno al voto del Dr. Chiara Díaz a partir del cual se pretende
promover nuevamente una ejecución de sentencia, debo señalar que más allá
de que exista o no una cuantificación de las consecuencias económicas que se
pudieren haber derivado de aquella sentencia -parcialmente- favorable del año
2005, lo cierto es que su presentación deviene inoportuna en esta etapa
procesal del proceso. Ello sin mencionar siquiera que el "título ejecutivo"
-es decir la sentencia- con el que vuelve a insistir a los fines de la
ejecución en los términos del art. 78 CPA, seguirá siendo estéril a tal
efecto, más allá de la interpretación que se haga del voto del Dr.
Chiara Díaz pues no contiene ninguna condena pecuniaria sino que
simplemente anuló la Planilla 115/93 en congruencia con la pretensión
actoral. Finalmente, sin perjuicio del obstáculo procesal que hasta aquí se
advierte, en lo sustancial no puede pasar inadvertido el dictamen del Ministerio
Público Fiscal que luce a fs. 1001/2 en el que, aportando claridad a la cuestión
de fondo, refiere: "...la deuda que en definitiva debía abonar INDUVIAL S.A. a la
DPV, que constituyó parte de la pretensión en autos y surgía de la planilla
115/93 aprobada por resolución 1068/93, por el monto final luego de
deducidas las quitas, era por la suma de $1.410.231,55, por la cual finalmente
prosperó la demanda, fue dejada sin efecto por la sentencia al declararse nula
la resolución atacada, conforme lo peticionado por la actora, lo que implica que
el resultado positivo del juicio para ésta, en ese aspecto, trajo aparejado como
consecuencia que nada se debía a la DPV por los conceptos incluidos en la
liquidación anulada. En conclusión, tal fallo liberó al actor, dado que, tal como
lo expresara la demanda: "...ahora, gracias a la sentencia queda liberado de la
deuda..." Es decir que aun sin tener en cuenta la instancia procesal en la que
se encuentra el presente trámite, y la sentencia de este Tribunal rechazando la
ejecución, no habría una deuda que reclamar ya que como bien señala el
dictamen referenciado, la sentencia que pretende ejecutar simplemente liberó
al actor de la deuda que por entonces había liquidado la DPV -mediante la
planilla 115/93-, y por ello el decisorio no contiene ninguna condena de
carácter económico a favor de la actora. Huelga entonces recordar que si se
practicó una liquidación en autos, fue pura y exclusivamente a los fines de
determinar una base económica y poder regularse honorarios (lo que no puede
ser interpretado como sugiere la actora como un reconocimiento de deuda
alguna), como huelga también mencionar que en el hipotético caso de
considerar el actor que existe una deuda a su favor, debió reclamarlo por la vía
pertinente, pues ello excede el marco cognoscitivo del presente proceso. En
definitiva, la liquidación de fs. 898/899 vta. luce como una mera
insistencia de aquella pretensión ejecutoria inicial respecto de la cual
ya se expidió éste tribunal rechazándola mediante sentencia firme y
consentida de fecha 11/12/2015 obrante a fs. 875/882. Y en
conclusión, en atención a las básicas reglas del debido proceso, la
liquidación de fs. 898/899 vta. que se pone a consideración para -vale
destacar- promover nuevamente la ejecución de sentencia, debe ser
rechazada” ("INDUVIAL S.A. C/ESTADO PROVINCIAL Y DIRECCION PROVINCIAL
DE VIALIDAD S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", sent. del 15/05/18, disponible
en http://jurbp.jusentrerios.gov.ar/jur/aplicacion.php?
ah=st5f4d4e647fcb88.66739685&ai=jur%7C
%7Cpublica&tcm=previsualizacion).
Resuelta así la cuestión, la sentencia por la que el Tribunal de juicios dice
lo contrario, debe ser corregida en esa parte, dado que no pueden coexistir dos
sentencias contradictorias sobre un mismo punto, y el mismo litigio; siendo la
última, la citada, dictada en la máxima instancia, por un tribunal con
competencia originaria, y dictada posteriormente a la del Tribunal de juicios,
que hoy se recurre.
La inferencia errada, por otra parte, que hace el Tribunal de juicio, sobre
la compresión de la resolución del STJ del 15/11/15, sobre la existencia de una
minoría, compuesta por el Dr. Salduna que vota en primer lugar y al que
adhiere el Dr. Smaldone, y una mayoría que admite que la sentencia que se
pretendía ejecutar, reconocía contenido económico, es claramente despejada
en esta última resolución del 2018.
Tal vez el yerro provenga de que el tribunal que dicta la sentencia, sólo
valora los dichos por el Dr. Brollo en el debate, -fs. 813- y a partir de allí,
creyéndole íntegramente, saca las conclusiones. Pero éste era, precisamente,
la parte, apoderado de la quiebra de Induvial, que pretendió esa particular
interpretación de la resolución del 15/11/15, presentándose, en ese sentido, en
el expediente contencioso administrativo, el 16/2/16, y sosteniendo esa
interpretación -fs. 898/899- agregadas en copia. No aparece como tenido en
cuenta ese detalle respecto de este testigo por el tribunal, aunque tuviera
tanto el escrito, como el contenido íntegro de la resolución, en copia
certificada, agregada por instrucción suplementaria.
Si bien un enfoque diacrónico nos permite verlo con claridad, - hay una
resolución posterior del STJ, de 2018-, de la documental aportada al juicio
también surgía la cuestión apuntada: el yerro de la sentencia se despejaba con
un análisis más minucioso de la documental que tenía ante sí. Y si bien esto
hubiera quedado cristalizado de ese modo, al no poder la casación revisar lo
que no ha sido materia de recurso, la sentencia del STJ dictada en el 2018
corrige esos extremos, y no podemos, ahora, eludirla.
VIII) En aras a la claridad, debe hacerse un pequeño racconto de cómo
se origina y siguió el litigio, de manera bifurcada con la acción penal:
1- Induvial había demandando al Estado provincial y a la DPV a través de
su apoderado, el Dr. Brollo, y solicitó en sede contencioso administrativa, que
se dejaran sin efecto las resoluciones 1032 del DPV, (por el cual se rescindió
unilateralmente el contrato con DPV), y la Número 1068 del '93, “por el cual se
aprobaba una planilla, la 115/93, que atribuía a la contratista (es decir, a
“Induvial”) un resultado de cuentas absolutamente erróneo e improcedente”-
cfr. fs 55 vta. de la copia del expediente.-
La copia de la resolución 1068 obra a fs. 18 de esos testimonios, a la vez
que en el expediente principal: de allí surge claramente que la DPV aprobó una
planilla de cargo, a nombre de Induvial, por varios conceptos (actualización de
certificados, saldo de materiales en acopio del tramo Basavilbaso-Arroyo
Gena), y la intimaban a la empresa Induvial a hacer efectivo el importe de
$1410.231,55.
En la demanda, el apoderado de Induvial, Dr. Brollo, expresamente
aclara -fs. 56- que la cuestión central es la rescisión de los contratos, ya que la
liquidación es una consecuencia de ella y en realidad, la demanda podría
sustanciarse casi exclusivamente con referencia al recurso contra la resolución
1032 -la que rescindió los contratos-; y que tramitó por separado los dos
recursos -contra la resolución 1032, y 1068- por una cuestión de plazos; pero
que en el primer recurso (contra la resolución que rescindió los contratos) se
incluían todas las cuestiones e incluso se valorizaba correctamente el estado
de cuentas entre Induvial y DPV -cfr. fs. 56-.
Es decir, que si nos vamos al inicio del expediente, y por un momento
dejamos de enredarnos en sus recursos y alegaciones, o en su dificultoso
trámite, vemos que el mismo apoderado del actor, cuando sin otra
especulación funda su pretensión, tenía claro, cuál era el significado, el
sentido, que tenía la famosa resolución 1068, que aprobaba la planilla de
cargo, que a la postre se anula.
2. Obra la presentación de Vilán, en el expediente, notificando de la
cesión de derechos que ha hecho Induvial, sobre el juicio de Induvial contra
DPV, por la suma de $500.000; a la vez, la notificación de la cesión que hace
Vilán a Galvanoni, por la suma de $220.000 -fs 101, y 117 y ss. de las copias, y
la presentación de Galvanoni-.
3. Asimismo, la presentación del Dr. Brollo notificando la quiebra de
Induvial y su carácter de apoderado de la quiebra, obra a fs. 238, agregándose
otra cesión de créditos, de Vilán a Cuomo, por $ 35.000.
4. El 27/9/05, se dicta sentencia en la causa principal -fs. 558/565 de los
testimonios-. Por mayoría, se resuelve con el voto de Chiara Díaz -al que
adhieren los Dres. Carlín, Carlomagno, Medina de Rizzo, y Pañeda- que hace
suyos los términos del dictamen del Ministerio Público Fiscal, y propicia la
admisión parcial de la demanda respecto de la pretensión esgrimida por la
incorrecta liquidación realizada por la planilla 115/93, por lo que en
consecuencia, se declara la nulidad de la resolución 1068, y se rechaza la
demanda, en los demás rubros.
En el dictamen del fiscal, Dr. Jorge Beades -que pasaría a integrar el
voto, como allí se dice, según el voto de Chiara Díaz-, expresa que le asiste
razón a Induvial respecto de la planilla de Cargo 115/93, porque allí se
consigna una deuda de Induvial hacia la DPV, en concepto de material de
acopio, pero en el convenio firmado entre las partes en el año '92, se dejaba
constancia, en una cláusula, de que las obras no contaban con saldos
computados en acopio de materiales, por lo que se dio por satisfecho el
compromiso de reposición de agregados pétreos adquiridos por el contratista.
Por lo que, dice el dictamen, si no existía deuda de la actora hacia la
demandada por material de acopio, mal puede reclamarse el pago por este
rubro.
La sentencia, entonces, admite parcialmente la demanda de Induvial
contra el Estado Provincial, y la DPV, sólo respecto de la pretensión esgrimida
por la incorrecta liquidación realizada por la planilla 115/93, declarando la
nulidad de la resolución 1068, rechazándola en los restantes rubros.
5. A fs. 577 se presenta el Dr. Brollo solicitando se aclare la tasa de
interés aplicable al monto de la pretensión esgrimida por su parte por la
incorrecta liquidación realizada en la planilla 115/93, y el monto nominal de la
pretensión, $835.031,80 está expuesto en la demanda, a fs. 72/74; a lo que
debe adicionarse los intereses.
A raíz de ese presentación, el 19/12/05, el STJ, con voto del Dr. Carubia,
dicta una resolución aclaratoria, en la que se consigna que se corrige la
omisión de la sentencia, aclarando que las sumas dinerarias correspondientes
a la pretensión que se admite devengan un interés legal que se calculará
conforme la tasa pasiva promedio que fija el BCRA, desde que fueron debidos
hasta el 5/01/02, y en adelante la tasa activa que cobra el BCRA en sus
operaciones de descuentos a 30 días.
6. A fs. 589 obra recurso Extraordinario, interpuesto por la actora,
Induvial, a través de su apoderado, Dr. Brollo, contra la resolución del 27/9/05,
de cuya lectura tal vez surja claridad respecto de todos los conceptos que se
discuten. Allí le solicita al STJER que eleve las actuaciones a la CSJN, para que
revoque la sentencia, por arbitraria, dejando sin efecto el fallo, y acogiendo
íntegramente la demanda contencioso administrativa. En ese recurso, en su
punto 8, se aclaran las deudas que entiende, ya devengadas a favor de
Induvial, a devolver por quitas, debido a caída de Convenio del 20/12/90:
devolución cupones Bonex Ber, Bonex DpV; deuda a devengarse si se mantenía
el incumplimiento del nuevo convenio del 20/04/92: gastos improductivos RP
39, Tramo Basavilbaso - Gena; Gastos improductivos Gená- Caseros; gastos
improductivos de ambas obras, - ítems que coinciden con lo que dice a fs.
72/74, en la demanda. Expresamente allí se señala, en el punto d) , al
explicar la demanda contencioso administrativa, que además de todos esos
rubros, se demandó también, acumulando acciones, que se dejara sin efecto la
Resolución 1068/93, de la Dirección Provincial de Vialidad, en cuanto a una
liquidación practicada por dicha repartición que imponía un cargo
improcedente contra la contratista, y consecuentemente, se condenare a la
administración sin la pretendida e improcedente compensación; aclara la
actora que con relación a ese rubro de la demanda, no se efectúa desarrollo en
el recurso extraordinario, porque el decisorio objeto del recurso reconoció ese
rubro, y su parte no tiene agravios contra tal aspecto. Luego continúa
valorando la sentencia, el dictamen fiscal, que hace suyo el voto de la mayoría,
explicando por qué resultaba a su juicio, arbitrario.
7. A fs. 630, se le deniega el recurso extraordinario -26/10/06- y a fs.
646, se presenta nuevamente el Dr. Brollo, indicando que “la sentencia recaída
en autos hizo lugar parcialmente a la demanda, indicando los montos que
corresponden por lo que entendía admitido, y lo que entendía rechazado,
practicando liquidación también, a los fines de la regulación de sus honorarios,
también, por los rubros rechazados, que V.E. dispuso que se aplicaran los
mismos intereses que los establecidos para el rubro acogido”.
A su vez, el apoderado de DPV, Emilio Flavio Torrealday, se presenta a
practicar base económica para el juicio.
Luego de ello, el Dr. Brollo, se presenta, a fs. 651, y señala que en la
liquidación practicada se tomaron las cifras expresadas en la demanda, como
corresponde de acuerdo a los términos de la sentencia, que resolvió admitir “la
pretensión esgrimida por la incorrecta liquidación realizada en la planilla
115/93”.
8. Es así que se llega a la sentencia del 8/10/08, en donde se señala por
el primer voto, el Dr. Salduna, que es claro que la declaración de nulidad de la
resolución que aprobó la planilla de cargo tiene consecuencia económica para
el actor, que gracias a la sentencia, queda liberado de la deuda, por lo que se
aprueba la base económica. Es claro que la incidencia, es una estimación de
base económica, y así se dice: se resuelve, en su punto 1, tener por base
económica, a los fines regulatorios, la que se establece en la presente -fs.
706/709: se aprueba la base económica por la parte que prosperó la demanda,
en $ 2.662.215.
Es de esta sentencia que se toma el párrafo que sirve de base a lo que
afirma el Dr. Garzón en el primer voto; de su lectura completa, surge el sentido
contrario a lo que se afirma.
9. En febrero de 2013, según constancias de instrucción suplementaria,
se presenta nuevamente el actor, el apoderado de Induvial, Dr. Brollo,
ejecutando la sentencia -del 27/09/05-, por algo más de 5 millones de pesos.
Dice allí que la pretensión esgrimida por la correcta liquidación realizada en la
planilla 115/93, surge de la demanda: se impugnó en ella la planilla, y se
reclamó claramente el saldo a favor de la contratista de 835.031, al 31/07/93,
que surgía de la correcta liquidación.
Señala en esta promoción, “que en la demanda se especificó que se
perseguía se dejara sin efecto la Resolución del DPV 1068, por el cual se
aprobó la planilla de cargo 115/93, atribuyendo a los contratistas un resultado
de cuentas absolutamente erróneas e improcedentes, y que VE...disponga...b)
el pago de las acreencias a favor de la actora devengadas aún vigente el
contrato conforme las cuentas correctamente formuladas por la contratista” -fs
55-.
Nota: la parte que el Dr. Brollo cita aquí de la demanda que interpuso no
está completa. En efecto, si las cotejamos, vemos que luego de señalar lo que
perseguía respecto de la resolución 1068 y la planilla de cargo, atribuyendo a
los contratistas un resultado de cuentas absolutamente improcedente, se sigue
el siguiente párrafo: “Asimismo se persigue se deje sin efecto el Decreto 6908
del 21/11/94, emanado del Sr. Gobernador de la provincia, que desestimó el
Recurso Jerárquico interpuesto por mi parte contra aquella resolución del DPV,
y que V.E. declare mal rescindido el contrato, y mediante la pertinente condena
disponga: a) de resultar posible conforme la situación actual y las posibilidades
de la Administración, el restablecimiento de la vigencia de los contratos de
obra pública referenciados, con efecto retroactivo al momento de la ilegal
rescisión y reconocimiento de gastos improductivos, y b) el pago de las
acreencias a favor de la actoras devengadas, aún vigente el contrato conforme
las cuentas correctas devengadas por el contratistas y c) En el supuesto de
que el restablecimiento del contrato con efecto retroactivo resultaría inviable
por negativa de la administración o que las ejecuciones correspondientes
hubieren sido adjudicados a terceros, se resuelva la condena en la
indemnización de daños y perjuicios conforme las valoraciones formuladas por
mi parte en ambos trámites administrativos”.
Es decir, el pago de las acreencias que entendía a favor de la actora,
estaban referidas a declarar mal rescindido el contrato; la foja de la demanda
en donde señala las acreencias que corresponderían, que estaban detalladas
en la planilla de cargo, están comprendidas en el reclamo dinerario en la
demanda, entre ellos, en los créditos devengados, que se dice expresamente
reconocidos por DPV en la planilla de cargo.
 Estos ítems reclamados, forman parte de lo que el apoderado de Induvial
reclamaba por recurso extraordinario, ante la CSJN, por la parte que le había
sido adversa la resolución del 27/09/05, - cotejar punto 6, supra referido- .
Como se advierte, muta nuevamente el letrado, con su escrito, el
sentido de la sentencia del 27/09/05: ahora, al contrario de lo que decía en el
Recurso Extraordinario, pretende entender que la parte de la sentencia que le
da la razón en su demanda, ordena el pago de una acreencia; y es
precisamente, esta acreencia que dice tener, la que quiere ejecutar en esta
promoción de ejecución de sentencia del 2013, por $ 5.273.546.
El letrado señala entonces, en esa promoción, que, sin perjuicio de que
la parte resolutiva de la sentencia no expresa numéricamente el monto de la
condena, dice, de la misma se infiere el monto líquido por el cual prosperó la
acción contencioso administrativa. Allí reiteró que el monto cedido a Vilán, es
de $500.000 sin intereses.
De ello se corre vista a la Fiscalía de Estado, que en su dictamen,
sostiene que la resolución del 27/09/05, no tiene valor económico a favor de la
actora, ni origina deuda a su favor: no condena, dice, al Estado Provincial a
pagar suma alguna, ni a la DPV.
También obra la presentación del apoderado de DPV, Mariano Benedetto,
que sostiene la postura de que la resolución del 27/09/05 no contiene condena
a la demandada, ni origina suma alguna a favor de la actora, y ratifica la
postura de la fiscalía en autos “Estado provincial cta / Nediki- Acción de
Lesividad”, aclarando que el convenio de Nediki con DPV fue declarado lesivo.
10. Obra también en la Instrucción Suplementaria una presentación
espontánea del abogado Sebastián Colman, de octubre de 2013 -fs. 37/40 de la
instrucción suplementaria- en la que sostiene la existencia de un crédito a
favor de Issel, explicando que Induvial le cedió a Vilán, éste a Nediki, Nediki a
Issel.
Y dice que el crédito a favor de Induvial es el que surge de la incorrecta
liquidación de la planilla de cargo, la que fue parcialmente admitida, que
contiene un crédito que había admitido DPV, de $ 289.284, al año 1995.
De esa presentación se corre vista a las partes: al apoderado de la
actora, a Brollo, a Benedetto, al fiscal de estado, contestando los dos últimos,
que no existe deuda, y Brollo, pidiendo que desestime la pretensión de Issel.
 El MPF, el 24/2/14, indica en su dictamen, firmado por la Dra. Rosa Alves
Pinheiro, en síntesis, que el reclamo originario de Induvial contenía tres puntos:
1) dejar sin efecto la resolución DPV 1032 que rescindió los contratos; 2) dejar
sin efecto la resolución 1068, que aprobaba la planilla de cargo 115/63 que
determinaba una deuda de Induvial para con el ente, y dejaba sin efecto el
Decreto 6908 que desestimó la apelación jerárquica contra la resolución
1068/93; y 3) dispusiera la vigencia de los contratos rescindidos. El fallo de
fecha 27/09/05 sólo prospera respecto de la pretensión esgrimida por la
incorrecta liquidación de la actora, y que fue objeto de una aclaratoria, en
relación a los intereses aplicados, para la determinación de la base económica
para la regulación de honorarios. Expresa la procuradora, que el tema
discutido, fue objeto de embates tanto en sede administrativa como judicial, y
que la actora, realiza una nueva incursión promoviendo condena, lo que resulta
una argucia más para confundir maliciosamente al juzgador; indica que hubo
un ilegítimo acuerdo de pago de Nediki a Induvial, que motivó la acción de
lesividad respecto del convenio, y que las vastas explicaciones en la demanda
de ejecución, señalan que en realidad, no se tiene certeza de la condena.
11. Se agrega además la sentencia de la Cámara Contencioso
Administrativa, que declara la lesividad de la Resolución 1729 del DPV y del
Convenio que le precediera.
12. A fs. 96 de los testimonios reunidos por instrucción suplementaria,
luce la resolución del STJ, del 11/12/15, al respecto de la pretensión de Brollo,
que contiene dos votos: uno del Dr. Salduna, que señala que la sentencia que
llamativamente se pretende ejecutar, no reconoce un contenido económico de
condena contra el Estado Provincial ni la DPV, sino que la admisión parcial tuvo
por efecto sólo la nulidad de la Resolución 1068/93, en lo tocante a la
liquidación de la planilla Nro, 115/93, y que la determinación de la base
económica lo fue al sólo efecto regulatorio, sin que pueda desprenderse otra
interpretación, propiciando el rechazo de la acción. Por su parte, el Dr. Chiara
Díaz, en su voto complementario indica que la pretendida liquidación lo fue
sólo a los efectos regulatorios, jamás se aprobó la liquidación del juicio,
surgiendo ello de la resolución de fs. 706/709, la que transcribe: tener por base
económica, a los fines regulatorios, la que se establece en la presente. Se
resuelve allí, rechazar la ejecución promovida por el apoderado de la quiebra
de Induvial.
13. Luego, el 27/7/15, se presenta el letrado Colman, apoderado de Issel,
promoviendo la ejecución de la sentencia, a lo que no se le hace lugar, por ser
manifiestamente improcedente.
14. En 16/02/16, se presenta nuevamente el apoderado de Induvial, Dr.
Brollo. Transcribiré la casi totalidad de la presentación porque la estimo muy
importante a los fines de aclarar cómo se va confundiendo todo, y cuál es el rol
que le cupo aquí al imputado Torrealday, porque la copia de su presentación en
2006, es la base a la que hace referencia el apoderado de Induvial para volver
intentar ejecutar al DPV; y porque, es esa copia la que se agrega al expediente
administrativo, sin más documental que la sentencia del 27/09/05, la
aclaratoria de diciembre de 2005 -donde se consignan los intereses-, y la base
económica a la que haga referencia-.
Así, vemos que el letrado Brollo analiza la resolución del 11/12/15:
señala que el Vocal del primer voto -Salduna- rechazó la pretensión ejecutoria,
porque entendió que la resolución de la mayoría en el decisorio del principal se
limitó a declarar la nulidad de la Resolución 1068 pero que por su parte, el Dr.
Chiara Díaz, al que adhirió la mayoría, si bien coincide en el rechazo de la
ejecución, discrepa con los fundamentos: sólo rechaza la ejecución porque en
autos no había liquidación aprobada que- y, transcribe la última parte de la
resolución- “certeramente proporcione la dimensión cuantitativa de la condena
dictada a los efectos de concretar el trámite previsto en el Capítulo VIII del
Código Procesal Administrativo”.
Señala entonces que, siendo el Dr. Chiara Díaz el autor del voto que
contó con la adhesión principal mayoritaria, deviene obvio cuál es el alcance
de la misma, esto es que, en definitiva, “el fallo hizo lugar al reclamo
pecuniario de mi parte por la incorrecta liquidación de la planilla
115/93”, dice.
Destaca también que la demandada, el DPV, en fecha 11/09/06,
presentó liquidación por el rubro por el cual prosperó la demanda, a fs.
641/644,. Y que esa liquidación no fue rechazada por el Excmo tribunal:
“Pero la falta de aprobación expresa ha determinado el rechazo de la ejecución
promovida por mi parte. Así, en el considerando el voto al que se sumó la
mayoría, se la desestima porque la resolución del (31/10/06?) de fs. 708,
solamente aprobó dicha liquidación como “base económica”, sin pronunciarse
sobre la liquidación definitiva del juicio presentada. Ahora bien, tanto mi parte
como el DPV practicaron liquidación por el importe por el cual prosperó la
demanda (835.031 y 842.393,27 según el DPV)”. Y señala, que su parte se
allanó a esa suma . Dice, que ese importe también fue admitido por la
resolución de fs. 706/709: cabe aquí poner de resalto que ese importe
era sin dudas el monto de la condena a la referida fecha ya que si la
sentencia del STJ sólo hubiere librado a Induvial de pagar una suma a
la DPV, la base económica regulatoria nunca hubiera podido ser
precisamente el monto dinerario que Induvial reclamó en la demanda
como saldo a su favor, sino que debió ser por el monto total de la
Planilla 115/03 (es decir, el monto de la acreencia por acopio más el
monto reconocido como crédito a Induvial
(1600000+835031=2435031, al 31/07/93). Sin embargo, tanto en la
liquidación practicada por el letrado del DPV como en el auto de fs.
706/709, el monto tomado para el rubro de la demanda que prosperó
fue de 2.662.215 (o sean, los $842.303 admitidos por la DPV al
31/07/93, con más los intereses al 31/10/06), es decir el saldo correcto
a favor de Induvial S.A.
Agregando que su liquidación nunca fue impugnada, reitera liquidación,
y frente al pronunciamiento del voto mayoritario que rechazó la ejecución por
no existir liquidación definitiva aprobada, su parte reitera nuevamente la
liquidación y la apruebe a fin de hacer viable la ejecución. Se destaca que el
monto de $ 2.662.215,45, aprobado como base económica, coincide
exactamente con el monto expuesto en esta liquidación, y que corresponde a
la dimensión cuantitativa de la condena dictada.
Así, solicita se apruebe una liquidación por la suma dineraria
correspondiente a la pretensión admitida en la sentencia al 31/07/93, le agrega
los intereses que en la aclaratoria del 19/12/05 le habían indicado, cortando a
su vez, el párrafo de esa resolución -sólo la cita respecto de los intereses- y
termina solicitando se aprueba la liquidación por $7.593.437.- cfr. fs.
119/120 vta. de la instrucción suplementaria.-
15. Se advierte entonces, que aquella cuestión, tan litigada, objeto de
resolución, de aclaratorias, y de rechazos reiterados, que pretendía que había
una acreencia de DPV hacia Induvial por la sentencia del 27/09/05, vuelve aquí,
a ser puesta de manifiesto, por el abogado apoderado de Induvial, esta vez
haciendo una interpretación de votos, conjugado con la magia de la
multiplicación de los números, y con la presentación del mismo Torrealday, en
el expediente, que, haciendo las veces de que la demanda contra el DPV había
prosperado -a pesar de todas las constancias y resoluciones del STJER- se
presenta, el 11/19/06 -un día antes, de modo coincidente, con la cesión que
hace Vilán a Issel (ver el contrato de cesión agregado al expediente
administrativo)- y practica la base económica del juicio, respecto de la porción
de la sentencia que hace lugar parcialmente a la demanda iniciada por la
actora.
Como se ve, no es el único que pretendió que esa base económica no
era a los fines regulatorios: termina, en el nuevo escrito de Brollo, por ser la
prueba misma, para el letrado, de que la sentencia del STJ había condenado a
DPV a un pago determinado, había prosperado la demanda.
16. El alongado análisis que acabo de realizar, sobre la causa “Induvial
cta. DPV- Expediente Contencioso Administrativo”, tiene como razón, además
de una revisión amplia, dar fundamento a lo que se realiza en la presente,
corregir de oficio una afirmación de la sentencia, dada la existencia de una
sentencia posterior, dictada en el fuero especial, que se pronuncia sobre el
punto.
16. Es claro entonces, que de ningún modo lo que afirmaba el testigo
Brollo, ni su particular interpretación de las resoluciones del STJ, podía ser la
razón por la cual se sentara, en el juicio por el cual se juzgaba a Torrealday, por
Negociaciones Incompatibles, que efectivamente había un monto no
determinado, que debía DPV a “Induvial”; y si bien la sentencia del 2018
termina de aclarar la cuestión, y así debe zanjarse, la prueba del presente
expediente también era clara al respecto.
IX) Aclarados así la mayoría de los puntos, y sentado que la sentencia
recaída en sede contencioso administrativa no determina un crédito existente a
favor de Induvial, debido por la Dirección Provincial de Vialidad, debo volver a
la figura por la que fueron acusados los tres imputados, y dejar en claro que la
sentencia aún así resulta correcta, porque la imputación de negociaciones
incompatibles, de interesarse, no depende sólo de la existencia del crédito; es
un reduccionismo que no corresponde. Por lo mismo, la falta de contralor
previo por parte de los organismos encargados de ello, tiene un sentido
determinado, y está claro (al contrario de lo que afirma el defensor de Gaitán),
que el crédito contra Nediki no estuviera legitimado. Tampoco es una pequeña
parte de lo que supuestamente DPV le debía a Induvial: ello no sólo surge de la
última sentencia, sino de toda la prueba que obra en la presente.
Tampoco es atendible el argumento de que la sentencia condene a
Gaitán porque no hubiera liquidación del supuesto crédito, lo que no hacía a la
cuestión de fondo, como dice el celoso defensor. Pero, en realidad, esa cuestión
-la inexistencia de liquidación-, no hacía a la cuestión principal del hecho
enrostrado a Gaitán. El firmar un convenio con un tercero del modo que lo hizo,
con las obligaciones que como Director de Vialidad tenía, sin que siquiera
hubiera una liquidación posible de lo que el tercero argüía que le debían por
sentencia, sin partida presupuestaria, y sin dar intervención a los organismos
de control, es un claro indicio del interés. También lo es la premura con la que
realiza el convenio, con la que dicta la resolución posteriormente declarada
lesiva, y la liviandad con la que dice haber sido engañado, inducido a error: con
la escueta y sesgada documental que Torrealday le presenta.
Lo mismo vale para los agravios con respecto a Issel. El problema no es
que la falta de liquidación fuera la atribución del delito: no por ello el juzgador
se ha salido del marco acusatorio, como dice; el yerro del Tribunal en la
presente, por la supuesta falta de liquidación de la deuda, no hacía a los
requisitos típicos del art. 265, y a la participación en este delito, por el cual los
otros dos infringían su especial deber como funcionarios públicos.
X- a) Entiendo, a título de obiter dictum, que la calificación del segundo
hecho, sobre todo, a la luz de la prueba reunida, debió ser la de Estafa
procesal, en concurso real. La separación en el tiempo, de las conductas de
Issel y Torrealday, el plus de actividades dirigidas a hacerse del efectivo pago
del convenio ilegítimo que habían conseguido, la insistencia demostrada por
Torrealday en el juicio civil, y el importante impulso dado por ambos en aquel
proceso, tenían una posibilidad de subsunción clara.
X- b) Vale también destacar, que de ningún modo es atendible la
circunstancia apuntada por los defensores de Issel, que señalan que su
defendido no impulsó el juicio, sino que fue el letrado Minni: es Issel el que le
da poder ante escribano público, al abogado mencionado, para que ejecute ese
convenio celebrado con DPV, y le proporciona la documental necesaria, según
la copia de la escritura que principia los testimonios respectivos.
XI) Ahora bien, el Tribunal entendió que la conducta se subsumía en
Defraudación a la administración pública, en virtud del art. 173 inc. 7 , por
remisión al 174 inc. 5, del C.P., en concurso ideal, y que los dos hechos debían
ser tratados como uno solo.
Si bien no comparto el encuadre, lo cierto es que así quedó cristalizado,
no pudiendo modificar esta casación esa inadecuación; pero, debo señalar, que
tratar a los dos hechos como uno solo, no hacen fundir ni esfumar sus
circunstancias, debidamente atribuidas, de actos positivos, impulsores, y
diversos, realizados por Issel y Torrealday, tendientes a obtener la disposición
patrimonial contra el estado provincial.
Por ello no puede erigirse en contra de Gaitán, porque hay circunstancias
que no se le atribuyeron: así, en un sólo párrafo, el juzgador, valora la conducta
de los dos funcionarios al respecto. Y después de describir doctrinariamente en
qué consiste la infidelidad defraudatoria, que se “evidenció a través de la
manifiesta irregularidad y celeridad del trámite administrativo, la celebración
del convenio de pago entre Torrealday e Issel, y la firma de la correspondiente
resolución por parte de Gaitán, evadiendo los controles previos de los órganos
respectivos, el posterior e insólito allanamiento del apoderado de la DPV al
juicio iniciado por NEDIKI a pesar de las observaciones de la Contadora Miro, lo
cual denota la parcialidad de los funcionarios en la negociación con la empresa
y la arbitrariedad o abuso del ejercicio del poder administrador” -fs. 819/820-,
significan una amalgama del accionar de los dos imputados (Torrealday y
Gaitán) que no puede hacerse, ya que los actos de Torrealday, de ejecución en
sede civil, no le fueron atribuidos a Gaitán.
No puede soslayarse que, aparentemente, aquí la idea de “tratar a los
hechos como uno solo”, hizo que se fundieran sus circunstancias, su contenido
de ilicitud, y no se reparó que la actuación ante la jueza civil, allanándose a la
demanda, no fue algo que se le atribuyera a Gaitán, ni formó parte de la
acusación que en juicio le hizo la Fiscal de Cámara.
Por lo que respecto de este último, cabe anular sin reenvío la parte
pertinente de la sentencia, y establecer en esta instancia, una disminución en
la cuantía de la pena, que ha sido graduada en base a un concurso de delitos
que nunca le fue atribuido.
Con todo, la extensión del daño, la importante función que
desempeñaba Gaitán -Director de Administración y Finanzas de la Dirección
Provincial de Vialidad-, sus especiales deberes, hacen que la graduación de la
pena por el delito por el cual fue condenado, en la parte de la sentencia que se
confirma, por Negociaciones Incompatibles con sus Funciones, en el monto
de DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión de ejecución condicional, más la
Inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos y la multa impuesta, sean
acordes a su culpabilidad.
XII) Con relación a las quejas interpuestas por el defensor de Torrealday,
respecto de las diferencias de los tipos penales atribuidos y su supuesto estado
de indefensión, como del concurso aparente y la unidad de injusto, cabe hacer
las siguientes reflexiones:
La defraudación del 173 inc. 7 del C.P. es una especial defraudación, que
comparte las características de la estafa básica del 172, con algunas
precisiones, pero no cambia el hecho atribuido, del intento de despojo, porque
se entienda que lo que se produjo fue la administración desleal del patrimonio
que le fuera confiado. No puede pretender el defensor de Torrealday que por
esta opción del juez, por esta figura de defraudación, con características
especiales -que se dan perfectamente en el caso-, no se pudo defender; no
puede atenderse a la protesta de que por ello se le cambiaron los hechos,
indicando que el recorte normativo de la estafa procesal, implica un hecho
diverso que la defraudación especial: porque no se imputan tipos, sino hechos,
con recortes determinados, penalmente relevantes.
También, debe señalarse que si bien el argumento del concurso
aparente, realizado por el defensor de Torrealday, es agudo y esforzado, no
puede prosperar. En efecto, el defensor se posiciona en una distinción de la
figura de las Negociaciones Incompatibles con el ejercicio de la función pública,
expresando que la doctrina diferencia las que traen perjuicio al patrimonio con
las que no lo traen. Y entonces, señala, habría un sólo hecho, un sólo injusto, y
con esta nueva calificación escogida por el tribunal, Negociaciones
incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas en concurso ideal con
Fraude a la administración pública en grado de Tentativa, habría un sólo
injusto, lo que debería replicar en la graduación de la pena.
En primer lugar, pensar la figura del 265 del C.P. como si tuviera dos
alternativas, y una agravada, que desplazaría por especialidad a la
defraudación, es interesante, pero no es la que corresponde; el desplazamiento
de tipos por especialidad no disminuye la ilicitud, y no repercute en el caso, en
la pena.
Estimo que la determinación de la pena en orden a las conductas
atribuidas en concurso ideal es adecuada a la culpabilidad demostrada por
Torrealday, por lo que no cabe hacer lugar a su petición.-
XIII- a) He realizado un extenso análisis de los hechos materia del
recurso, y de toda la causa, pretendiendo que sea completo y esquemático,
tanto porque la revisión en esta instancia debe ser amplia, como por la
gravedad de las conductas implicadas en la presente, que atañen al normal
desenvolvimiento de las instituciones.
La Constitución Nacional y las Convenciones Internacionales dictadas
para prevenir y combatir la corrupción pública, a las que nuestro país ha
adherido, le han dado prioridad al tema, por ser concerniente al
desenvolvimiento de las instituciones democráticas y al desarrollo de los
pueblos.
José Iporhorsky, en su aporte a la Constitución Nacional comentada,
(GARGARELLA, R. y otro (coord.). Comentarios de la Constitución de la Nación
Argentina. Tomo II, La Ley, Bs. As., 2016, p. 1099 y ss.), señala que “existe una
íntima relación entre las tareas de control de la gestión y el fenómeno de la
corrupción, a la que se ha caracterizado como el comportamiento deshonesto
mediante el cual se viola la confianza puesta en un funcionario, al hacerse uso
del cargo público para beneficio privado. También se encuentra relacionado
con el art. 36 de la Constitución Nacional, que equipara a quienes incurran en
grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, con
aquellos que atentan contra el orden constitucional y democráticos”.
La ley de Ética Pública (Nº25.188), con las modificaciones efectuadas por
la Nº26.857; la suscripción de instrumentos internacionales sobre la materia,
como la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada por ley
Nº24.759), la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción
(aprobada por ley Nº26.097), son todos esfuerzos para intentar, desde la
década del '90 en adelante, poner en foco el delicado problema, siendo esta
profusión normativa, un indicio revelador de una creciente preocupación sobre
este flagelo y sus implicancias institucionales, como dice el autor citado. Así,
señala que la CSJN tuvo oportunidad de señalar la plena vigencia de las
aspiraciones contenidas en la Convención Interamericana contra la corrupción,
ya en el año 2004 (Resolución de superintendencia 2013-2004, considerandos
8 y 7) referido en el pie de página del artículo mencionado (op. cit., pág. 1091).
Recordemos algunas de esas aspiraciones, contenidas en la Convención
Interamericana, al que adhirió por ley nuestro país, hace décadas -4 de
diciembre de 1996, ley 24.759-: “CONVENCIDOS de que la corrupción socava la
legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden
moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos;
CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable
para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige
combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así
como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio;
PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las
instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la
gestión pública y el deterioro de la moral social; RECONOCIENDO que, a
menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad
organizada con la finalidad de materializar sus propósitos; CONVENCIDOS de la
importancia de generar conciencia entre la población de los países de la región
sobre la existencia y gravedad de este problema, así como de la necesidad de
fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la
corrupción…”.
Es importante señalar, como dice el autor, que además del deterioro
institucional, del deterioro de confianza para la población, la detracción de esos
fondos conspira contra la efectiva vigencia y sostenimiento de diversos
derechos, principalmente aquellos de contenido económico, social y cultural,
que demandan fuertes asignaciones presupuestarias que son desviadas de su
finalidad.
Dado que muchas de esas maniobras, se hacen, precisamente, a través
de actos jurídicos, o de presentaciones judiciales, abusando de ellas, del
derecho como instrumento y sacando provecho de cierto reglamentarismo que
en nada se condice con un concepto positivo de burocracia (concebido como
un modelo necesario para lograr el control, la neutralidad y la eficiencia en la
gestión pública) es importante llamarnos a pensar nuestra actuación en el
sentido de la perspectiva convencional, y de los valores preferidos por nuestra
Constitución Nacional, antes citados, sin distinción de los competencias
materiales, los fueros, como si fueran compartimentos aislados, sino con
comunicación de valores, y descartando de plano la actividad procesal
maliciosa, en cualquiera de las materias.
XIII- b) En el caso, en relación a un contrato de obras viales, en una
provincia que implora por ellas para el desarrollo económico y social de sus
ciudadanos, el Tribunal de juicio ha obrado certeramente al inferir que ciertas
argumentaciones no eran pasibles de ser esgrimidas en la presente: no se
atendió, por ejemplo, el inaceptable argumento de que la enorme
desproporción, entre el precio al que compró el crédito el tercero particular, y
el monto por el que termina ese tercero conviniendo un mes después, con el
Estado provincial, y demandando, cinco meses después, a ese mismo Estado
(con una desproporción que significaba casi cuatro veces más de lo que había
pagado), se debiera “a que la medida del riesgo es el costo de la adquisición”,
como si fuera un juego de apuestas, sino que se comprendió que,
precisamente, era la medida del interés venal; la premura con la que se realizó,
el convenio y la ejecución, conformó, por lo mismo, un claro indicio.
Recuérdese además, que también se atendió a que ese tercero se lo compró a
un cedente, que habría cedido por más de lo que originariamente había cedido
la empresa supuestamente acreedora del Estado (que se lo vendió por un
préstamo financiero, según dice la escritura pública, lo que apunto).
También fue correcta la ubicación de los deberes de los funcionarios, su
alcance, la elusión de los controles que debieron realizarse, el incisivo examen
sobre el expediente administrativo, encuadrándose, además, todo el juicio,
dentro del debido proceso legal, respetando las garantías.
La inadmisible facilitación al interés por demás lucrativo del tercero, que
se determina en la sentencia, hicieron los funcionarios públicos, al contrario de
su misión (resguardar los intereses del estado provincial, en una repartición
que administra y posibilita la construcción de caminos, en una provincia
siempre en emergencia al respecto) y además, los esfuerzos denodados por
obtener una rápida disposición patrimonial del estado provincial (por parte del
tercero y el representante legal) fueron extremos tenidos en cuenta, que
concluyen con esta sentencia justa.
XIV) Por todo ello, corresponde RECHAZAR los recursos de Casación
interpuestos por los Defensores Dres. Julio Federik, L. Lambruschini, Guillermo
Mulet, y Sebastián Colman, y en consecuencia, CONFIRMAR en todos sus
términos las condenas dictadas a EMILIO FLAVIO TORREALDAY y a OSVALDO
PEDRO ISSEL, por los delitos de FRAUDE EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA, en GRADO DE TENTATIVA, y NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL
EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA, en CONCURSO IDEAL, a la pena de DOS
AÑOS y SEIS MESES DE PRISION CONDICIONAL, con más el pago de la multa y
reglas de conducta. En el caso de Torrealday, confirmar también la
INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA PARA DESEMPEÑAR CARGOS PUBLICOS.
También corresponde RECHAZAR parcialmente el recurso interpuesto por
el Dr. Ignacio Esteban Díaz, confirmándose la condena a Santiago Norberto
Gaitán, en tanto lo declara coautor del delito de Negociaciones incompatibles
con el ejercicio de la Función pública; y anular (sin reenvío) la parte pertinente
de la sentencia en cuanto lo declara coautor del delito de Fraude en perjuicio
de la Administración pública, en grado de tentativa; determinando la pena en
Dos años y cuatro meses de prisión de ejecución condicional, más el pago de la
multa impuesta y el cumplimiento de las reglas de conducta fijadas.
Así voto.
A la misma cuestión propuesta, el Dr. HUGO PEROTTI y la Dra. MARCELA
DAVITE expresaron que adhieren al voto precedente.
A mérito de lo expuesto, y por Acuerdo de todos sus integrantes, la Sala
I de la Cámara de Casación de Paraná resolvió dictar la siguiente
S E N T E N C I A:
I- RECHAZAR los recursos de Casación interpuestos por los Dres. Julio
Federik y Leopoldo Lambruschini (en fecha 27/06/17, cfr. fs.825/837); y los
Dres. Guillermo Mulet y Sebastián Colman (en fecha 30/06/17, cfr. fs. 856/864),
contra la sentencia de fecha 19/06/2017 (obrante a fs. 791/824), emanada del
Tribunal de Juicio y Apelaciones de Paraná, y en consecuencia, CONFIRMAR la
condena a FLAVIO EMILIO TORREALDAY como COAUTOR material y
responsable de los delitos de FRAUDE EN PERJUICIO DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA, en GRADO DE TENTATIVA, y
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION
PUBLICA, en CONCURSO IDEAL, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE
PRISION CONDICIONAL e INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA PARA
DESEMPEÑAR CARGOS PUBLICOS, más el pago de la MULTA de la suma de
Pesos SESENTA MIL ($ 60.000) -arts. 5, 20, 22 bis, 26, 27 bis, 40, 41, 174 inc.
5), 173 inc. 7), 42, 265, 45 y 54 del Código Penal-; y a OSVALDO PEDRO
ISSEL, como PARTICIPE PRIMARIO de los delitos de FRAUDE EN PERJUICIO
DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, en GRADO DE TENTATIVA, y
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION
PUBLICA, en CONCURSO IDEAL, y CONDENARLO A LA PENA DE DOS
AÑOS y SEIS MESES DE PRISION CONDICIONAL, más el pago de la MULTA
de la suma de Pesos SESENTA MIL ($ 60.000) -arts. 5, 20, 22 bis, 26, 27 bis, 40,
41, 174 inc. 5), 173 inc. 7), 42, 265, 45 y 54 del Código Penal-; con más las
REGLAS DE CONDUCTA oportunamente fijadas para los encartados.
II- RECHAZAR parcialmente el recurso interpuesto por el Dr. Ignacio
Esteban Díaz (en fecha 29/06/17, cfr. fs.838/855), y en consecuencia
CONFIRMAR la condena a SANTIAGO NORBERTO GAITAN, como COAUTOR
material y responsable del delito de NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON
EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA; y ANULAR, sin reenvío, la parte
pertinente de la sentencia en cuanto lo declara coautor del delito de FRAUDE
EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, en GRADO DE
TENTATIVA; determinando la pena en DOS AÑOS y CUATRO MESES DE
PRISION CONDICIONAL e INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA PARA
DESEMPEÑAR CARGOS PUBLICOS, más el pago de la MULTA de la suma de
Pesos SESENTA MIL ($ 60.000) -arts. 5, 20, 22 bis, 26, 27 bis, 40, 41, 265, 45 y
54 del Código Penal-, más las reglas de conducta oportunamente fijadas.
III- DECLARAR las costas a cargo de los recurrentes vencidos, con
excepción de las generadas en virtud del recurso del Dr. Díaz, las que serán por
su orden -art. 584 y ccs. CPPER-.-
IV- Protocolícese, notifíquese, regístrese y en estado, bajen.-
 MARCELA DAVITE MARCELA BADANO HUGO PEROTTI

Ante mí:

CLAUDIA ANALIA GEIST

-Secretaria-

Se protocolizó. Conste.-

Claudia A. Geist
Secretaria