Buenos Aires, Argentina

Martes 13 de septiembre de 2022

AÑO LXXXVI Nº 192 TOMO LA LEY 2022-E ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180

XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Doctrina

Responsabilidad derivada de la pandemia

Función preventiva de daños
Valeria Moreno Nicolás Jorge Negri
Doctora en ciencias jurídicas (UNLP). Profesora Titular de Derecho Privado II Doctor en ciencias jurídicas (UNLP). Profesor Adjunto de Derecho Privado II (UNLP)
(UNLP). Profesora invitada de la UCA y de la Universidad Austral. y Adjunto de Derecho Privado III (UCALP). Profesor invitado de la Universidad Aus-
tral.

SUMARIO: I. Introducción.— II. La prevención.— III. El derecho positivo. El Código y el deber de prevenir el daño.— IV. La pretensión preventiva. Requisitos.— V. Responsabilidad
civil “directa” por transmisión del COVID-19.— VI. Conclusiones.

I. Introducción
El día 11/03/2020, la Organización
Mundial de la Salud (OMS) declaró el co-
ronavirus COVID-19 (SARS-CoV-2) como
“pandemia”, a causa de su alcance mun-
dial. Es significativo el comunicado de
prensa brindado por el Director General
en ese día: “Se ha prestado demasiada
atención a una palabra (por “pandemia”).
Dejen que les proponga otras palabras que
importan mucho más, y que son mucho
más útiles para inspirar nuestra acción.
Prevención. Preparación. Salud pública.
Liderazgo político. Y por encima de todo,
las personas” (1).
La palabra “prevención” es la primera
en ser mencionada como directiva general
de acción. Para el Derecho de Daños tam-
bién lo es: actuar antes del daño (ex ante),
porque redunda en eficacia y en “optimiza-
ción” de los derechos (2).
En nuestro país, para hacerle frente a esta
situación global, se declaró la emergencia
Continúa en p. 2

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) march-2020. GALDÓS, J. M., “La tutela preventiva del COVID-19 y efectos jurídicos de su incumplimiento”, en (2) SALVADOR CODERCH, P. - CASTIÑEIRA PALOU,
(1) https://www.who.int/es/director-general/ coronavirus en el Código Civil y Comercial de la Na- PIZARRO, R. D. - VALLESPINOS, C. G. (dirs.), Efectos ju- M. T., “Prevenir y castigar”, Marcial Pons, Madrid, 1997,
speeches/detail/who-director-general-s-opening- ción”, LA LEY, 2020-B-431. MARCELINO, L., “El deber rídicos de la pandemia de COVID-19, Rubinzal-Culzoni, p. 10. ZAVALA de GONZÁLEZ, M., “Función preventiva
remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11- general de prevención de daños ante la pandemia del Santa Fe, 2020, t. II, p. 285 y ss. de daños”, LA LEY, 2011-E, 1116. SEGUÍ, A., “La preven-

El alcance del deber preventivo y sus destinatarios

Leonardo Marcellino
Abogado (UNC). Magíster en Derecho y Argumentación (UNC). Profesor en la asignatura Privado II (obligaciones) y Privado VIII (Derecho de Daños) e Investigador (Univ. Siglo 21).
Docente Profesor Ayudante en la asignatura Privado VII (Derecho de Daños) (UNC).

SUMARIO: I. Función preventiva y resarcitoria de los daños.— II. Importancia en la definición del contenido del deber legal de prevención de los daños.—
III. Requisitos para la configuración del deber de prevención de daños.— IV. Sujetos obligados a prevenir o mitigar el daño.— V. Conclusiones.

I. Función preventiva y resarcitoria de los
daños (*)
El Derecho de Daños ha evolucionado
enormemente a causa del fenómeno de
constitucionalización del derecho priva-
do (1), que se ha materializado en este ám-
bito del derecho en el emplazamiento cons-
titucional que se le ha brindado a uno de
los principios generales de nuestro ordena-
miento, como es el que prescribe la prohibi-
ción de dañar a otro (“alterum non laedere”).
Destaca Llamas Pombo que: “El daño
constituye una realidad indeseable. Por esa
razón, no parece que pueda discutirse que
la razón de ser del Derecho de daños no es
otra que combatir el daño” (2).
Continúa en p. 4

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) El presente trabajo ha sido presentado como po-
nencia en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil en la ciudad de Mendoza para los días 22, 23 y 24 de
septiembre de 2022.
(1) Lorenzetti destaca como aspecto positivo del Có-
digo Civil y Comercial, el haberse apartado de la divi-
sión tajante entre derecho público y privado existente
en la mayoría de los Códigos al “receptar la constitucio-
nalización del derecho privado y establece una comuni-
dad de principios entre la Constitución, el derecho públi-
co y el derecho privado, ampliamente reclamada por la
mayoría de la doctrina jurídica argentina”, LORENZET-
TI, R. L., “Aspectos valorativos y principios prelimina-
res del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, LA LEY, 2012-C, 581. Igualmente puede verse
en: RIVERA, J. C., “El derecho privado constitucional”,
Revista de Derecho Privado, nº 7, p. 1 y ss.
(2) LLAMAS POMBO, E., “Las formas de prevenir y
reparar el daño”, Wolters Kluwer, Madrid, 2020, p. 17.

Jurisprudencia Responsabilidad médica en materia estética Prohibición de acercamiento

Implante capilar. Cicatrices. Falta de prueba de la relación Procedencia de la medida. Suficiencia de la mera sospe-
Determinación de capacidad de causalidad. Rechazo de la demanda. cha de actos susceptibles de afectar la integridad física o
Proceso iniciado por el propio causante. Dificultades para CNCiv., sala B, 06/07/2022. - B. O. J. c. C. I. de T. C. S. y otro psíquica de la denunciante y de los hijos. Improcedencia
la realización de algunas actividades de la vida diaria. Limi- s/ Daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux. 8 de la intimación al demandado a hacer entrega de ciertos
taciones vinculadas con el estado anímico o falta de volun- bienes de sus hijos.
tad. Ausencia de afección mental que pueda ser incluida en Indemnización CNCiv., sala A, 28/06/2022. - M. D., F. c. S. M., M. s/Art. 250
el art. 32 del Código Civil y Comercial. Rechazo del pedido. Incapacidad sobreviniente. Determinación. C.P.C – Incidente familia. 11
CNCiv., sala I, 15/07/2022. - C., M. H. s/ Determinación de la CNCiv., sala F, 27/06/2022. - R., O. c. Gobierno de la Ciudad
capacidad. 7 de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios. 10

CORREO
ARGENTINO FRANQUEO A PAGAR

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Martes 13 de septiembre de 2022
Valeria Moreno - Nicolás Jorge
Negri
Viene de p. 1
pública (incluyendo al ámbito sanitario)
por la ley 27.541 y decretos de necesidad y
urgencia, disponiéndose —entre otras me-
didas— el aislamiento social, preventivo y
obligatorio (ASPO), con el fin de proteger la
salud pública (DNU 260 y 297) (3).
Analizaremos qué aplicación puede dar-
se a la función preventiva del Derecho de
Daños, incorporada en nuestro ordena-
miento jurídico en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación (ley 26.994), frente a la si-
tuación de emergencia sanitaria planteada.
Dedicaremos unas consideraciones a las
consecuencias, requisitos exigibles y parti-
cularidades del daño ocasionado durante
la pandemia de COVID-19.
II.La prevención
La prevención desempeña una función
vital en el Derecho —sea de carácter gene-
ral o específica—, en el orden institucio-
nal de la sociedad como en la dirección de
las conductas para el bien común político
(con manifestaciones claras en el derecho
penal, administrativo, consumo, laboral,
etc.).
En el caso del derecho privado, el Códi-
go Civil y Comercial contempla la función
preventiva con un ámbito de aplicación
“genérico” en materia de daños (no solo es-
pecífico) (4): “no dañar a otro”. Sin embargo
este principio tiene un alcance mayor, tan-
to en el campo patrimonial (derecho de los
contratos, derechos reales, etc.) como en
el extrapatrimonial (derechos personalísi-
mos) (5).
El fundamento del deber general de no
dañar a otro se halla en la cláusula cons-
titucional consagrada en el art. 19 de la
Constitución de la Nación, según el cual se
prohíbe a los hombres perjudicar los dere-
chos de un tercero (6). En la prevención del
daño se añaden, además, otros valores ju-
rídicos: la dignidad de la persona humana
y su consecuente inviolabilidad (arts. 51 y
52, Cód. Civ. y Com.), la solidaridad, la paz
social, etc.; y el principio basal de la buena
fe (art. 9, Cód. cit.); de los cuales de derivan
el deber de cooperación, información y ad-
vertencia del daño: todo lo cual cobró un
significado especial durante la pandemia
de COVID-19 (7).
ción de los daños en el proyecto de código civil y co-
mercial de la Nación”, JA 2012-IV-9. KEMELMAJER de
CARLUCCI, A., “La función preventiva de la responsa-
bilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación”,
en PEYRANO, J. W. (dir.) - ESPERANZA, S. L. (coord.),
La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la
Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 357 y ss.;
ídem, “El derecho de la responsabilidad civil y los nue-
vos paradigmas en el Código Civil y Comercial argen-
tino: prevención, precaución y represión”, RCyS 2019
- Edición Especial, 164. GALDÓS, J. M., “Responsabi-
lidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesa-
les”, LA LEY, 2017-E, 1142.
(3) MÜLLER, E. C., “Responsabilidad civil por trans-
misión de enfermedades”, en PIZARRO, R. D. - VA-
LLESPINOS, C. G. (dirs.), Efectos jurídicos de la pande-
mia de COVID-19, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020,
t. II, ps. 348-349.
(4) PICASSO, S. - SÁENZ, L. R. J., “Tratado de Dere-
cho de Daños”, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 100-
102.
(5) SOZZO, G., “La prevención de los daños al con-
sumidor”, en STIGLITZ, G. - HERNÁNDEZ, C. A. (dirs.),
Tratado de Derecho del Consumidor, La Ley, Buenos Ai-
res, 2015, t. III, p. 79 y ss. GALDÓS, “La tutela preventi-
va contractual”, ob. cit., p. 195. MORENO, V., “La pre-
vención en el derecho de daños”, ED 272-447. SAGAR-
NA, F. A., “La función preventiva de la responsabilidad
civil”, La Ley, Buenos Aires, 2021. GALDÓS, J. M., “La
En la problemática suscitada por la pan-
demia del COVID-19 la prevención del
daño tiene un carácter no solo esencial
para la defensa de los derechos indivi-
duales, sino también para la consecución
de los fines del propio Estado, en orden a
la promoción del bienestar general y de
la salud pública en particular de la Na-
ción. De ahí que consideremos —para la
eficacia y operatividad de estos derechos
e intereses— la importancia de la misión
encomendada a los jueces, en la concre-
ción de las garantías constitucionales, sin
perjuicio de la responsabilidad de todos
los funcionarios y organismos públicos del
Estado.
No desconocemos el rol que pueda des-
empeñar la función resarcitoria de la res-
ponsabilidad, y que incluso aparezca como
prevalente en la experiencia jurídica. Sin
embargo, cuando referimos a la tutela de
la persona humana y sus derechos inhe-
rentes y personalísimos, la prevención se
visualiza como necesaria e indispensable,
en atención a la vigencia del principio de
la inviolabilidad (cfr. arts. 51 y 52, Cód. Civ.
y Com.). En el honor, la intimidad, la pri-
vacidad, la identidad, etc., se ve la eficacia
de la prevención; la razón es básica y co-
nocida: el resarcimiento del daño, a través
del proceso judicial, suele ser ineficaz (por
el tiempo que insume, el coste económico,
etc.) (8). Y en el caso de la pandemia de
COVID-19, el derecho cuya lesión resulta
ser amenazada no es más ni menos que la
salud de las personas, al punto que ha co-
brado un sinnúmero de vidas en el mundo
y nuestro país.
III. El derecho positivo. El Código y el deber
de prevenir el daño
El moderno Derecho de Daños es elabo-
rado, desarrollado y proyectado por la dog-
mática iusprivatista, con base en la idea
primordial de la prevención del daño.
En nuestro ordenamiento jurídico, la
prevención del daño está prevista en el
Libro III del Título V “Otras fuentes de las
Obligaciones”, bajo el Capítulo 1 “Respon-
sabilidad civil”, como una “función”, com-
prendiendo a los arts. 1710 a 1713. El fun-
damento de esta función del Derecho de
Daños se asienta en el principio “alterum
non laedere”, es decir, en el deber de no da-
ñar a los demás.
Se establece que el deber de prevenir el
daño corresponde a “toda persona” (9). Si
bien este deber es consagrado de forma ge-
Tutela preventiva. Primera parte. Reglas y principios
introductorios”, RC Online D 302/2021.
(6) CS, Fallos: 308:1109, 1118 y 1160; 327:3753;
335:2333; 340:1038; 344:2256. De especial impor-
tancia, es el voto en disidencia parcial de los jue-
ces Lorenzetti y Maqueda en “Rodríguez c/ Google”,
28/10/2014, considerando 31º (337:1174). Cfr. MORE-
NO, V., “La prevención en el derecho de daños”, ED
272-447; ídem, “La prevención del daño en los estable-
cimientos educativos”, ED 275-515.
(7) VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., “La prevención del
daño de COVID-19. Los nuevos vulnerables”, en PIZA-
RRO, R. D. - VALLESPINOS, C. G. (dirs.), Efectos jurí-
dicos de la pandemia de COVID-19, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2020, t. II, p. 251 y ss.
(8) DÍEZ-PICAZO, L., “Derecho de daños”, Civitas,
Madrid, 1999, ps. 41-42. RIVERA, J. C., “Institucio-
nes de Derecho Civil. Parte General”, Abeledo-Perrot,
2020, 7ª ed., t. I, p. 651 y ss. TOBÍAS, J. W., “Tratado de
Derecho Civil. Parte General”, La Ley, 2017, t. I, ps. 243-
246. LORENZETTI, R. L., “Las normas fundamentales
de derecho privado”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995,
ps. 104-106. TALE, C., comentario al art. 51, en en HE-
REDIA, P. D. - CALVO COSTA, C. A. (dirs.), Código Civil y
Comercial. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires,
2022, t. I, p. 480 y ss.
(9) Esta idea (el deber de prevención “que se ha-
lla en cabeza de ‘toda persona’“), ha sido reconocida
por la Corte Suprema de la Nación, en el voto del juez
neral, también es cierto que se halla —cier-
tamente— limitado, habida cuenta de que
está determinado en cada situación jurídi-
ca en particular. En efecto, el Código dis-
pone que ese deber general, dirigido —re-
iteramos— a “toda persona”, es exigible ju-
rídicamente “en cuanto de ella dependa”
(art. 1710).
Puede decirse entonces que ese deber
presupone —como supuesto normativo
de aplicación (fattiespecie)— la posibi-
lidad (material y jurídica) de prevenir el
daño, por lo que este debe estar dentro de
la esfera de control de la persona (es decir,
cuando para ella sea posible evitarlo —y
en la medida de lo posible: “dans la mesu-
re du possible” (10)—). De lo contrario, el
deber genérico de prevención puede aten-
tar contra la garantía fundamental de la li-
bertad personal; la que —en el Estado de
Derecho Constitucional— debe sufrir la
menor restricción posible, a fin de crear las
condiciones necesarias para el desarrollo
o florecimiento pleno de la persona huma-
na (arts. 14, 19, 33 y concs., Const. Nacio-
nal) (11).
Respecto de las posibilidades materia-
les y jurídicas efectivas de las personas
Ossola aclara que no se trata de imponer
“conductas heroicas o de abnegación”, sino
solo “aquellas medidas razonables con-
forme a la buena fe y a las circunstancias
del caso, las que nos indicaran la posibili-
dad de prevenir o aminorar el daño” (12).
De ahí que Picasso y Sáenz conecten este
último estándar —la buena fe— con la
teoría del abuso del derecho: “existe un
deber de actuar para evitar daños cuando
la abstención pueda configurar un abuso
del derecho de no actuar, y tal situación se
presenta, por regla, cuando una persona
se encuentra en una situación tal que solo
ella puede, con su accionar —y sin riesgo
de sufrir daños ni pérdidas— evitar un
daño a tercero” (13).
Por ello es que el mismo Código puntua-
liza los alcances del deber de prevención.
Veamos.
En principio, el deber general de con-
ducta de no dañar exige actuar ex ante,
para evitar el daño (art. 1710 inc. a) (14).
El deber concreto y preciso de conducta
consiste en adoptar “medidas”. Según la
RAE (en su 6ª acepción), “medida” sig-
nifica: “Disposición, prevención. U. m. en
pl. Tomar, adoptar medidas”. En nuestro
caso, se trata de aquellas “diligencias”
debidas según la naturaleza de la situa-
Lorenzetti (consid. 7º, segundo párrafo), en los autos
“Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacional - PFA
- y otros s/ daños y perjuicios” (26/12/2017, Fallos:
340:1940; existe ya alusión a la inobservancia de este
de deber de prevención en otro voto del mismo ministro
en autos “Gómez, Mario Félix c/ Vicov SA”, 7/03/2009,
Fallos: 332:405, consid. 7º). AZAR, A. M., OSSOLA, F.
A., “Responsabilidad Civil”, en SÁNCHEZ HERRERO,
A. (dir). y SÁNCHEZ HERRERO, P. (coord.), Tratado de
Derecho Civil y Comercial, La Ley, 2016, t. III, p. 26, n.
1.3.e).
(10) LE TOURNEAU, P., “Droit de la responsabilité et
des contrats. Régimes d’indemnisation”, Dalloz, Paris,
2018-2019, 11ª ed., p. 13.
(11) BIDART CAMPOS, G. J., “Compendio de Dere-
cho Constitucional”, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 73 y
ss. ZAVALA de GONZÁLEZ - GONZÁLEZ ZAVALA, “La
responsabilidad civil en el nuevo Código”, ob. cit., t. I,
p. 215. VÁZQUEZ FERREYRA, “La prevención del daño
de COVID-19. Los nuevos vulnerables”, ob. cit., ps. 272-
276. AZAR - OSSOLA “Responsabilidad Civil”, ob. cit.,
t. III, p. 34, n. 1.4.3).
(12) OSSOLA, F. A., “Responsabilidad Civil”, en RI-
VERA, J. C. - MEDINA, G. (dirs.), Derecho Civil y Comer-
cial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 170 y ss.
(13) PICASSO, SÁENZ, “Tratado de Derecho de Da-
ños”, ob. cit., t. I, p. 110.
(14) UBIRÍA, F. A.,“Derecho de daños en el Código Ci-
vil y Comercial de la Nación”, ob. cit., p. 47.
ción jurídica particular y las circunstan-
cias de las personas, el tiempo y el lugar
[cfr. art. 512, Cód. Civil de Vélez; actual
art. 1724 (15)].
En efecto, toda persona que obre de
buena fe debe tomar aquellas medidas ra-
zonables para evitar el daño, disminuir su
magnitud o no agravarlo (si ya se ha pro-
ducido). Considerando lo expuesto, toda
persona enferma de COVID-19 (o con la
sospecha de estarlo) tiene el deber de no
causar daño a otro propagando el virus;
para lo cual deberá abstenerse de tener un
“contacto estrecho” con los demás y, de no
ser posible, adoptar las medidas sanitarias
del caso (por ej., usar barbijos, mascarillas
o tapabocas idóneos; ventilar los ambien-
tes cerrados; mantener distancia pruden-
cial, etc.). Insistimos en que el virus consti-
tuye una pandemia, por lo cual implica una
amenaza de daño no solo para los derechos
individuales sino también a derechos de
incidencia colectiva (cfr. art. 14, Cód. Civ. y
Com.) (16).
Por otra parte, tal como fuera advertido
por la doctrina especializada, ese deber
preventivo, en caso de ser incumplido, po-
drá transformarse en una fuente de respon-
sabilidad civil, con función resarcitoria. Así
lo apunta Calvo Costa: “la inobservancia de
un deber de prevención conlleva la respon-
sabilidad por omisión” (17). Ossola también
observa la notable expansión de la respon-
sabilidad por omisión, al consagrarse el
deber genérico de actuar, extendiéndose a
toda persona, incluyendo la víctima, y no
solo a aquellas sobre las que pesa un de-
ber jurídico específico (18). En esta misma
línea Zavala de González advertía no solo
la existencia de un deber de prevenir da-
ños, sino que —cuando no es ejercido— se
erige en una obligación indemnizatoria,
así no se demuestre alguna culpa precisa
en la omisión de medidas de seguridad ni
concurra el riesgo creado, y se configura un
factor de atribución objetivo, autónomo o
siquiera complementario de otros factores
objetivos consagrados (19). Por su parte,
Garrido Cordobera ubica la cuestión en el
art. 1716, que establece que el deber de re-
parar surge de la violación del deber de no
dañar a otro o del incumplimiento de una
obligación; es el alterum non laedere con
base constitucional y se configura median-
te la acción u omisión, salvo que se pruebe
que está justificada. Vemos que este requi-
sito se cumple al violar el decreto 297/2020
de aislamiento social con conductas sin
importar que se sepa o no que uno es por-
tador del COVID-19 (20).
(15) NEGRI, N. J., “Responsabilidad Civil Contrac-
tual”, Astrea, Buenos Aires, 2017, t. 1, ps. 333-335. Res-
pecto del sentido y alcance del término “diligencia”,
véase BUERES, comentario al art. 512, en BUERES, A.
J. (dir.) - HIGHTON, E. I. (coord.), Código Civil y normas
complementarias, Hammurabi, Buenos Aires, 1995,
t. 2A, p. 150.
(16) TOBÍAS, J. W., comentario al art. 14, en ALTE-
RINI, J. H. (dir.) - ALTERINI, I. E. (coord.), Código Ci-
vil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, La Ley,
Buenos Aires, 2019, 3ª ed., t. I, p. 135 y ss. HEREDIA,
P. D., comentario al art. 14, en HEREDIA, P. D. - CAL-
VO COSTA, C. A. (dirs.), Código Civil y Comercial. Co-
mentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. I,
ps. 239-251.
(17) CALVO COSTA, C. A., “La prevención La otra cara
de la responsabilidad civil (¿O el derecho de daños?),
RCyS 2018-III, 20.
(18) OSSOLA, “Responsabilidad Civil”, ob. cit.,
p. 175.
(19) ZAVALA de GONZÁLEZ - GONZÁLEZ ZAVALA,
“La responsabilidad civil en el nuevo Código”, ob. cit.,
t. I, p. 191 y ss.
(20) GARRIDO CORDOBERA, L., “Cuestiones de
Responsabilidad civil por contagio en la época de CO-
VID-19”, TR LALEY AR/DOC/1087/2020.

Retomando los alcances y sentido de este
deber general, la prevención comprende
también el “deber de no agravar el daño cau-
sado y el de disminuir su magnitud”, es decir,
no aumentar su magnitud ni extenderlo o
prolongarlo en el tiempo y en el espacio (21).
Como explica Galdós, en la pandemia pro-
ceden las medidas preventivas contra quien
propaga el virus, incrementa el número de
personas afectadas, empeora la situación
existente, desoye órdenes de la autoridad
de aplicación o infringe de modo injustifica-
do las normas imperativas impuestas por la
autoridad de aplicación (por ej., circular por
el espacio público, no acatar órdenes de la
fuerza de seguridad o disposiciones del Mi-
nisterio de Salud) (22).
IV. La pretensión preventiva. Requisitos
Para el Código Civil y Comercial, la “ac-
ción preventiva” constituye una pretensión
típica y autónoma, de derecho sustancial o
de fondo, que puede ser definitiva o proviso-
ria —en los alcances de la decisión judicial a
adoptarse para el caso concreto— y que ope-
ra en los ámbitos de la responsabilidad civil
contractual o extracontractual, para impedir
la producción del daño, evitar o disminuir su
continuación o agravamiento (arts. 52, 1032,
1708, 1710 a 1713).
Procede cuando una comisión u omisión
antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamien-
to (art. 1711) (23). En el caso del COVID-19,
para no propagar el virus, se puede dispo-
ner el aislamiento domiciliario temporario
(la condena judicial tendría por objeto una
obligación de hacer o no hacer, dependien-
do el caso), o a emplear el barbijo o tapa-
bocas (obligación de hacer), etc., cuyas in-
fracciones generan responsabilidad civil por
violación del deber de prevención (más allá
de la consiguiente responsabilidad civil por
daños) (24).
Al respecto, cuadra indicar que la conduc-
ta dañosa puede estar justificada, es decir,
existir daño sin antijuridicidad (art. 1717 y
ss., Cód. Civ. y Com.). Ello ocurre, por ejem-
plo, si un paciente internado que cumple con
las medidas ordenadas e igualmente conta-
gia y propaga el virus a otro no contagiado; o
el médico que, por no exponerse a contagio
al carecer de las medidas de autoprotección,
se abstiene de atender a un paciente; etc.
Retomando la antijuridicidad, en orden
a la necesidad de adoptar “medidas razo-
nables” para evitar el daño o disminuir su
magnitud, o no agravarlo si ya se ha pro-
ducido, debe tenerse en consideración
que —con la legislación sanitaria y de salud
pública, de naturaleza obligacional (por ej.,
los DNU 319/2020 y 320/2020)— se estruc-
turaron cuerpos normativos con tutelas
preferenciales o especiales dirigidas funda-
mentalmente a proteger las personas más
vulnerables (ancianos, niñas y niños, o por
violencia de género; cfr. resol. 139, Secretaría
de Comercio Interior del 27/5/2020). En esta
categoría debe comprenderse a los consu-
midores como sujetos vulnerables o hiper-
vulnerables, para garantiza tanto el “acceso a
(21) DE CUPIS, A., “El Daño. Teoría General de la
Responsabilidad civil”, Á. Martínez Sarrión, 2ª ed. ita-
liana, Bosch, Barcelona, 1975, ps. 184, 577. STIGLITZ,
G., La responsabilidad civil, ob. cit., ps. 94-95, n. 58.
(22) GALDÓS, J. M., “La tutela preventiva del coro-
navirus en el Código Civil y Comercial de la Nación”,
LA LEY, 2020-B, 431.
(23) Vázquez Ferreyra habla de la necesidad de con-
tar al menos de una “antijuridicidad formal” para justi-
ficar la prevención del daño (cfr. VÁZQUEZ FERREYRA,
R. A., “La prevención del daño de COVID-19. Los nuevos
vulnerables”, ob. cit., p. 266).
(24) MARCELINO, L., “El deber general de preven-
ción de daños ante la pandemia del COVID-19 y efec-
tos jurídicos de su incumplimiento”, ob. cit., ps. 306-
307. Cfr. JOSSERAND, L., “Cours de droit civil positif
la salud” como la protección de sus derechos
(por ej., la validez de las cláusulas de la “me-
dicina prepaga”, establecimientos privados
de salud, etc.; art. 42, Const. Nacional). Es-
tán en situación de vulnerabilidad aquellos
consumidores que —de acuerdo con su con-
texto— pueden sufrir un daño o una amena-
za probable a su persona o bienes (por ej., las
personas de la tercera edad expuestas en un
geriátrico) (25).
Además de la antijuridicidad, se exige el
interés del peticionante (individual, indivi-
dual homogéneo o colectivo; patrimonial o
extrapatrimonial); la posibilidad concreta de
hacer cesar la amenaza o detener los efectos
del daño en curso y, con ello, de adoptar una
conducta positiva o de abstención para evi-
tar el daño o sus efectos; la inexistencia de
peligro grave y concreto para la vida o salud
del agente sobre el que pesa el deber de ac-
tuar (por acción u omisión; porque el riesgo
o peligro para el peticionante lo exime del
deber de actuar); y una adecuada relación
de causalidad entre la conducta debida y el
resultado probable (arts. 1725 a 1727) (26).
En cambio, no es exigible —como es sa-
bido— un factor de atribución (cfr. art. 1721
y ss., Cód. Civ. y Com.), porque el basamen-
to está dado en la buena fe. Sin embargo,
nos parece difícil imaginar —en el caso de
la pandemia COVID-19— que el infractor
de las directivas obligatorias actúe sin cul-
pa o dolo o sin asumir una conducta ries-
gosa (el que infringe el aislamiento obliga-
torio, no permaneciendo en su residencia,
o quien obliga a sus empleados a concurrir
al trabajo).
V. Responsabilidad civil “directa” por trans-
misión del COVID-19
Podemos encontrarnos en distintas for-
mas de manifestación de la responsabilidad
civil: directa, indirecta, colectiva y anónima,
derivada de las cosas o actividades riesgosas
o peligrosas, incluso la del propio Estado y
sus funcionarios, en virtud del poder de po-
licía, etcétera (27).
Por el tema elegido por las autoridades de
las Jornadas, nos detendremos en la respon-
sabilidad individual del agente causante del
daño por contagiar o propagar el virus, sea
a título de culpa o dolo, que encuadra en lo
dispuesto por los arts. 1716 y 1749 de “res-
ponsabilidad directa”: cuando por acción u
omisión se produce a otro un daño injustifi-
cado. Al respecto es necesaria la concurren-
cia de los requisitos de toda responsabilidad:
acción u omisión antijurídica, daño injustifi-
cado, factor de atribución subjetivo en este
caso, y relación causal adecuada entre el he-
cho antijurídico y el resultado dañoso injus-
tificado (arts. 1716 a 1739 y concs., Cód. Civ.
y Com.) (28).
Veamos el caso de quien contagia en in-
fracción a los deberes de aislamiento social,
preventivo y obligatorio (ASPO) que impo-
nen los decretos de necesidad y urgencia
dictados a partir de la declaración de pande-
mia COVID-19 en el momento de si vigen-
cia (decreto 297/2020). Se configurará —en
français. Théorie Générale des Obligations”, Sirey, Pa-
ris, 1939, 3ª ed., p. 261, n. 441.
(25) GALDÓS, J. M., “La tutela preventiva del coro-
navirus en el Código Civil y Comercial de la Nación”,
ob. cit. VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., “La prevención del
daño de COVID-19. Los nuevos vulnerables”, ob. cit.,
p. 277 y ss. MÜLLER, E. C., “Responsabilidad civil por
transmisión de enfermedades”, ob. cit., t. II, p. 370 y ss.
(26) GALDÓS, J. M., “La responsabilidad civil”, Ru-
binzal-Culzoni, Sante Fe, 2021, t. I, p. 232 y ss.
(27) COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., “Manual de
obligaciones”, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 597, n.
597; ídem, Derecho de las Obligaciones, ob. cit., p. 841,
n. 513.
(28) Anotamos que este supuesto de responsabili-
dad no resulta incompatible con la función preventi-
esta hipótesis— la responsabilidad directa
por la acción antijurídica que produce el
daño no justificado: los menoscabos deri-
vados del contagio del virus (puede ocurrir
que el obrar esté justificado, como sucede
con el enfermo internado que contagia no
obstante tomar las precauciones y cumplir
con los protocolos exigidos) que provoquen
consecuencias patrimoniales y no patrimo-
niales a causa de la afección a la integridad
física (29).
En este caso, el factor de atribución será
a título de culpa o dolo, vale decir, subjeti-
vo. Ello, teniendo en cuenta lo dispuesto
en el art. 1724: “Factores de atribución. La
atribución de un daño al responsable puede
basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribu-
ción es la culpa”. Con relación a la prueba de
la culpa o de haber actuado con la diligen-
cia debida, conforme al art. 1735, se puede
analizar cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla; se recepta la regla
general de la carga dinámica de la prueba.
El juez deberá comunicarlo oportunamente
a las partes para evitar la afectación de la de-
fensa en juicio (arts. 1734 y 1735, Cód. Civ.
y Com.).
Respecto a la relación de causalidad,
debe existir un lazo o vínculo de unión
material entre el daño sufrido y la conduc-
ta antijurídica [deberá acreditarse que el
perjuicio es una consecuencia inmediata o
mediata previsible de un acto ya ocurrido y
que puede repetirse; o que continúa en sus
efectos o bien que puede suceder de forma
previsible (30)], aunque se regula la rela-
ción de causalidad adecuada y la doctrina
habla de presunciones de responsabilidad
y presunciones de causalidad (arts. 1726
y 1736, Cód. Civ. y Com.). No es menester
probar la certeza del daño que amenaza,
sino su probabilidad previsibilidad obje-
tiva. Si un sujeto estaba sano y mantuvo
contacto durante un transporte marítimo
o aéreo con una persona presumiblemente
enferma (positiva de COVID-19), más allá
de que este deba asumir las consecuencias
disvaliosas de su obrar antijurídico, podrá
ser compelido a realizar un test de coro-
navirus, o ser restringido en su libertad de
circulación para evitar con la propagación
del virus: continuación de los efectos del
daño, disponiéndose su aislamiento com-
pulsivo (31).
En suma, frente a estos daños derivados
de la responsabilidad directa que menos-
caban la salud y la vida de los habitantes
(derechos fundamentales), se deberá apre-
ciar adecuadamente las circunstancias del
caso, de conformidad con el derecho vi-
gente, aplicando el plexo normativo de for-
ma coherente: desde nuestra Constitución
Nacional, los Pactos de DH, nuestro Códi-
go Civil y Comercial, leyes especiales (le-
yes 15.465, 17.132, 23.661, 24.240, 26.529,
27.287, 27.541, entre otras), junto con los
principios y valores jurídicos, ponderando
el interés superior del bienestar general, la
importancia de la prevención y la coexis-
tencia de los intereses colectivos (arts. 1
a 3, Cód. Civ. y Com.) (32).
va. Es más, puede ser que se configure un supuesto de
responsabilidad civil, con aplicación de la función re-
sarcitoria, ante la violación de los deberes u obligacio-
nes impuestas con motivo de aquella función: por ej.,
el incumplimiento de la provisión de una vacuna, o de
un medicamento para el tratamiento del COVID-19; o
bien al infractor del aislamiento domiciliario dispuesto
por la autoridad competente; o bien ante la violación
del régimen de comunicación de niños o niñas dispues-
to por el juez ante las ASPO; o bien a aquel pasajero
que vulnera de aislamiento preventivo dispuesto como
“cuarentena”; etc. (cfr. GALDÓS, J. M., “La tutela pre-
ventiva del coronavirus en el Código Civil y Comercial
de la Nación”, LA LEY, 2020-B, 431).
(29) JALIL, J. E., “Responsabilidad civil por conta-
gio negligente de coronavirus (COVID-19) en tiempo de
Martes 13 de septiembre de 2022 | 3
VI. Conclusiones
Analizamos la importancia de la función
preventiva de daños en situaciones de emer-
gencia sanitaria, tal como ocurrió con la de-
claración de pandemia de coronavirus y el
aislamiento social, preventivo y obligatorio
decretado en nuestro país.
Cuando nos referimos a la tutela de la
persona humana y sus derechos inherentes
y personalísimos, como el derecho a la vida
y a la salud, la prevención se visualiza como
necesaria e indispensable (33).
La prevención del daño tiene un carácter
esencial para la defensa de los derechos in-
dividuales, pero también para la obtención
de los fines del propio Estado, en orden a
promover el bienestar general y la salud pú-
blica de todos los habitantes.
Consideramos trascendente la labor en-
comendada a los jueces en la concreción de
las garantías constitucionales, para hacer
operativos estos derechos e intereses, sin
perjuicio de la responsabilidad propia de to-
dos los funcionarios y organismos públicos
del Estado.
El deber de prevención individual y co-
lectivo para evitar el daño a la vida o la sa-
lud, disminuir su magnitud o no agravarlo,
debe estar dentro de la esfera de posibilida-
des de control de cada persona, sin exigírsele
proezas o sacrificios fuera de los límites de
lo razonable. La finalidad preventiva ha de
lograrse con las menores restricciones posi-
bles al ejercicio de la libertad individual que
garantiza la Constitución Nacional.
Existiendo medidas de aislamiento social,
preventivo y obligatorio, la inobservancia
del deber de actuar “ex ante” para evitar da-
ños a la vida o la salud, y consecuente propa-
gación de la enfermedad, podrá dar lugar a
una “responsabilidad por omisión”.
Analizamos en qué casos la antijuridici-
dad de la conducta dañosa puede estar justi-
ficada; y aquellos otros donde existe la tutela
legal preferencial o especial dirigida funda-
mentalmente a proteger el derecho a la vida
y a la salud de las personas más vulnerables
(vgr., ancianos, niñas y niños).
Frente al daño causado nos referimos a la
responsabilidad individual del agente cau-
sante del daño por contagiar o propagar el
virus, sin que exista una causal de justifica-
ción que borre la antijuridicidad del accio-
nar. Entendemos que estamos frente a una
“responsabilidad directa” y con un factor de
atribución subjetivo (culpa o dolo), en tanto
no exista normativa expresa que determine
un factor objetivo de imputación.
En el análisis de la posible responsabili-
dad por causar o agravar la magnitud del
daño será determinante la existencia de un
nexo causal adecuado entre el accionar an-
tijurídico y la probabilidad objetiva de daño.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/2689/2022
pandemia”, RCyS 2020-V-19. MÜLLER, “Responsabi-
lidad civil por transmisión de enfermedades”, ob. cit.,
t. II, p. 368-369.
(30) LORENZETTI, R. L., “La tutela civil inhibitoria”,
LA LEY, 1995-C, 127.
(31) GARRIDO CORDOBERA, L., “Cuestiones de
Responsabilidad civil por contagio en la época de CO-
VID-19”, ob. cit.
(32) NEGRI, N. J., “Análisis crítico de los arts. 1º, 2º
y 3º del Título Preliminar del Código Civil y Comercial”,
RCCyC, dic. 2016, pp. 59-85.
(33) CS, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/
Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, 04/05/2021 (voto
del Dr. Lorenzetti), TR LALEY AR/JUR/11763/2021.
4 | Martes 13 de septiembre de 2022
Leonardo Marcellino
Viene de p. 1
Ahora bien, el vigente ordenamiento ar-
gentino brinda dos campos de batalla para
realizar esa pelea: uno temporalmente ini-
cial en el cual el triunfo solo se materializa-
rá si se logra evitar el acaecimiento de ese
menoscabo en la realidad o al menos mi-
tigar sus efectos perjudiciales, es el campo
de la función preventiva. El otro combate
solo será necesario si se ha perdido la ante-
rior pelea; y el éxito se medirá en la medida
que la víctima obtenga una reparación ple-
na de los perjuicios sufridos: es el campo
de la función resarcitoria.
Ambas funciones del Derecho de Daños
(art. 1708 Cód. Civ. y Com.) (3) se manifies-
tan en sendos principios “de prevención” y
“de reparación plena”, que son derivacio-
nes del mencionado principio general de
“no dañar a otro”.
Del art. 1740, Cód. Civ. y Com., se de-
duce la regla que expresa el derecho de
toda persona que sufra un daño injusto,
conforme al régimen normativo adoptado
en el Código Civil y Comercial, a ser resar-
cido en forma plena. Esto importa como
regla la indemnización de todas las con-
secuencias inmediatas y mediatas previsi-
bles (art. 1726, Cód. Civ. y Com.). En con-
tracara, a cargo del responsable del daño
incumbe el deber de la reparación en las
condiciones del ordenamiento legal; y en
caso de no hacerlo, ese sujeto incurrirá en
mora.
Por otra parte, el art. 1710, Cód. Civ. y
Com., expresa el derecho del potencial
damnificado a que se adopten, en la me-
dida de las posibilidades fácticas y ju-
rídicas y de conformidad al principio de
buena fe y razonabilidad, las medidas que
sean necesarias a los fines de evitar que se
concrete un menoscabo o de que se dis-
minuya su magnitud o se evite su agrava-
miento.
En contracara, existe el deber jurídico y
no moral (4) de quien se encuentra en las
condiciones descriptas previamente de
neutralizar peligros nocivos, ya sea me-
diante una acción positiva o una absten-
ción; y en caso de su inobservancia, podrá
incurrir en responsabilidad —generalmen-
te por omisión— a su cargo (art. 1749, Cód.
Civ. y Com.).
Existe una permanente interrelación en-
tre la función preventiva y resarcitoria del
Derecho de Daños, hay independencia y
autonomía entre ambas, pero al mismo
tiempo no se excluyen entre sí, sino que, al
(3) Kemelmajer de Carlucci refiere que el denomina-
do Derecho de Daños comprende dos manifestaciones
distintas: la tutela civil inhibitoria, que se ocupa de in-
hibir el daño amenazante y la tutela civil resarcitoria, la
que compete reparar el daño causado. KEMELMAJER
de CARLUCCI, A., “La función preventiva de la respon-
sabilidad en el Código Civil y Comercial de la Nación”,
en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de
la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 366.
(4) ALFERILLO, P. A., “Código Civil y Comercial co-
mentado. Tratado exegético”, La Ley, Buenos Aires,
2015, t. VIII, p. 14. LÓPEZ HERRERA, E., “Código Civil
y Comercial de la Nación comentado”, La Ley, Buenos
Aires, 2015, t. IV, p. 995.
(5) ZAVALA de GONZÁLEZ, M., “Función preventiva
de daños”, LA LEY, 2011-E, 1116.
(6) LLAMAS POMBO, E., “La tutela inhibitoria del
daño (La otra manifestación del Derecho de daños)”,
RCyS 2002, 181.
(7) ZAVALA de GONZÁLEZ, M. - GONZÁLEZ ZAVA-
LA, R., “La responsabilidad civil en el nuevo Código”,
Alveroni, Córdoba, 2015, t. I, p.84.
(8) Sobre la diferencia entre deber jurídico y obliga-
ción, ver: COMPAGNUCCI DE CASO, R.H., “La relación
contrario, ellas se retroalimentan y concu-
rren procurando afianzar el precepto de no
dañar a otro.
Frente al deber legal de prevención existe
un “derecho a no ser víctima” (5) o “dere-
cho a la indemnidad” (6). Y en caso de in-
cumplimiento al deber preventivo, surge
el deber resarcitorio. Es que, como ense-
ñan Zavala de González y González Zavala:
“Porque existe posibilidad de prevenir, hay
deber de resarcir...” (7).
II. Importancia en la definición del conteni-
do del deber legal de prevención de los da-
ños
La incorporación normativa del deber
de prevención en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación en sus arts. 1710 a 1713
inclusive, ha importado el reconocimien-
to legislativo de la función preventiva en
el Derecho de Daños (art. 1708 Cód. Civ. y
Com.), al costado o quizás por encima de
su función clásica resarcitoria.
Si bien dicho deber jurídico preventivo,
no obligación (8), conforme al cual los da-
ños deben ser evitados o no agravados, se
materializa en el principio de prevención
y de mitigación deducible de diversas dis-
posiciones del régimen legal argentino, ya
sea en leyes sustantivas, procesales e in-
cluso constitucionales que lo contemplan
(arts. 43 y 19 CN) (9), en ese contexto resul-
ta un avance que la vigente legislación civil
y comercial expresamente la reconozca y
lo plasme en una norma jurídica concreta
(art. 1710, Cód. Civ. y Com.).
El Derecho actual no admite la pasividad
o inacción frente a una situación de peligro
inminente de daños o de agravamiento de
los ya acaecidos, y por ello brinda mecanis-
mos legales eficaces para impedir que los
mismos ocurran o se profundicen sus efec-
tos negativos.
El Derecho exige que antes del deber
de reparar el daño producido, se proteja
y asegure el deber de evitar que ese daño
acontezca; y que, por lo tanto, este deber
resarcitorio únicamente tenga lugar cuan-
do la referida prevención ha fracasado (10).
Esto se evidenció con claridad, a modo
de ejemplo, en la adopción de medidas
preventivas extremas como las dispuestas
por el Estado nacional en el año 2020 que,
a los fines de garantizar la salud pública, se
ordenó el aislamiento obligatorio de todas
las personas, salvo excepciones, durante
un tiempo determinado, e indirectamente,
se restringió una pluralidad de libertades
como son las de circulación de las perso-
nas, de reunión, de protesta, de practicar
libremente su culto en iglesias, entre otros.
jurídica: derechos subjetivos, deberes jurídicos y obli-
gación”, RCyS 2019-I, 231.
(9) PIZARRO, R. D. - VALLESPINOS, C. G., “Compen-
dio de derecho de daños”, Hammurabi, Buenos Aires,
2014, ps. 265/267. GALDÓS, J. M., “Código Civil y Co-
mercial de la Nación comentado”, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. VIII, ps. 295/297. LORENZETTI, R. L.,
“La tutela civil inhibitoria, LA LEY, 1995-C, 1217. AVA-
LLE, Damián A., “De la reparación a la prevención del
daño”, JA 2005-I-1063. ZAVALA de GONZÁLEZ, M.,
“La tutela inhibitoria contra daños”, RCyS 1999-1. LA-
MANNA GUIÑAZÚ, E. C., “La prevención del daño: una
evolución en el Proyecto de Código Civil argentino”, ED
249-802.
(10) Los fundamentos del Proyecto de Código Civil y
Comercial de 1998, fuente del actual Código, señalan
con claridad que “la prevención tiene un sentido pro-
fundamente humanista, pero, a la vez, económicamen-
te eficiente. Porque la evitación de daños no sólo es va-
liosa desde la perspectiva ética, sino también desde el
punto de vista macroeconómico”.
(11) CFed. Posadas, “Irigoyen Cundom, Artu-
ro José s/ Amparo”, 24/04/2020, TR LALEY AR/
JUR/13138/2020.
Sin dudas que el aislamiento constituyó
una restricción a la libertad ambulatoria
y al derecho de reunión de las personas
(art. 14 de la CN). Sin embargo, tribunales
del país entendieron que esas limitaciones
a derechos fundamentales estaban justifi-
cadas en razones de salud pública de pú-
blico conocimiento (11).
En efecto, si bien esos derechos afecta-
dos se encuentran garantizados en nues-
tro ordenamiento jurídico, están sujetos a
limitaciones por razones de orden público,
seguridad y salud pública, conforme se es-
tablece en los convenios internacionales.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos en su art. 12.3 establece que el
ejercicio del derecho de circulación “no po-
drá ser objeto de restricciones, a no ser que
éstas se encuentren previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad na-
cional, el orden público, la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de ter-
ceros, y sean compatibles con los demás de-
rechos reconocidos en el presente Pacto”. Lo
mismo con el derecho de reunión pacífica
en el art. 21 y de libertad de manifestar la
propia religión o las propias creencias en el
art. 18.3 entre otros del Pacto. En igual sen-
tido, la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos establece en su art. 22.3
que el derecho a la circulación “...no puede
ser restringido sino en virtud de una ley, en
la medida indispensable en una sociedad
democrática, para prevenir infracciones pe-
nales o para proteger la seguridad nacional,
la seguridad o el orden públicos, la moral o
la salud públicas o los derechos y libertades
de los demás”. De igual modo la libertad de
conciencia y religión en el art. 12.3, la liber-
tad de asociación en el art. 16.2 están suje-
tas a la misma limitación anterior.
Lo anterior transparenta la cara menos
bonita de la función preventiva de daños;
y es que del alcance mayor o menor que le-
galmente se le brinde al contenido de este
deber preventivo, de igual modo en forma
proporcional se limitará en mayor o menor
medida derechos y libertades de las perso-
nas.
Por ello la importancia de establecer
legalmente con claridad el contenido y
justo límite que debe asignársele al deber
jurídico preventivo, para que cumpla esa
finalidad última esencial que tiene vincu-
lada a la solidaridad humana y al mismo
tiempo no restrinja indebidamente y en
forma desproporcional las libertades de
las personas.
III. Requisitos para la configuración del de-
ber de prevención de daños
El deber de prevención presupone para
su nacimiento la concurrencia de elemen-
(12) La Constitución de la Organización Mundial de
la Salud establece: “La salud es un estado de comple-
to bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades”. Seguidamen-
te repunta “el goce del grado máximo de salud que se
pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de
todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideolo-
gía política o condición económica o social”. A su vez el
primer párrafo 1 del art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe
que los Estados partes reconocen “el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”. También el mismo derecho a la salud
aparece reconocido en el inc. iv) del apartado e del
art. 5 de la Convención Internacional sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación Racial; en
el apartado f del primer párrafo del art. 11 y en el art. 12
de la Convención sobre la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer; igualmente en
el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad; así como en el art. 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Todos instru-
mentos legales con jerarquía constitucional de acuer-
do con el reconocimiento que los mismos establece
tos configurativos que resultan enuncia-
dos a partir de una lectura de los arts. 1710
y 1711, Cód. Civ. y Com.
En primer lugar se requiere la existencia
de una acción u omisión humana que ge-
nere un peligro o amenaza de producción,
continuidad o agravamiento de un daño
para terceros, es decir, la posibilidad razo-
nable que se afecte o lesione un interés no
ilegítimo de una persona, sea este indivi-
dual o difuso.
Así, por ejemplo, en el caso de la pande-
mia de COVID-19 el derecho cuya lesión
resultó amenazada fundamentalmente
fue el de la salud de las personas (12). Al
haberse probado científicamente el alto
nivel de contagiosidad que tenía el virus
y sus diversas mutaciones, sumado a su
letalidad en épocas en la cual no había
vacunas disponibles suficientes para la
población, hacían que el mero ejercicio
de la libre circulación por la vía pública
de una persona diagnosticada con el virus
generara una situación de peligro de daño
para terceros.
Por ello que si en esas circunstancias se
diera el supuesto de un compañero de tra-
bajo que tuviera una condición de salud
inmunodeprimido y conociera fehacien-
temente que su colega de escritorio con-
curre a la oficina a pesar de estar enfermo
por el virus, se encontraría perfectamente
legitimada como potencial damnificado a
ejercer una pretensión preventiva contra el
portador del virus que va a trabajar a pesar
de su condición médica.
En segundo lugar, y conforme lo pres-
cribe el art. 1711 Cód. Civ. y Com., necesa-
riamente para que se justifique la medida
preventiva de restricción de derechos hacia
terceros como potenciales dañadores, es
preciso que su conducta generadora de pe-
ligro sea contraria a derecho, lo que impli-
ca la no concurrencia de alguna causal de
justificación (art. 1717, Cód. Civ. y Com.).
“La observación es importante, porque solo
hay un deber de evitar daños derivados de
actos ilícitos; no en cambio cuando éstos
son legítimos” (13).
Pensemos en el caso de un médico en-
fermo que, a pesar de saber que debe cum-
plir con un aislamiento obligatorio para
evitar contagiar a terceros, es convocado
de urgencia para que actúe en estado de
necesidad salvando la vida de un paciente
crítico al no haber otros profesionales dis-
ponibles que puedan asistir al enfermo. Su
actuación, al estar justificada, no puede ser
reputada de ilícita.
El tercer requisito se encuentra estrecha-
mente vinculado al primero y refiere a que
el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional. Al
respecto del derecho a la salud, la Corte Suprema de
Justica ha dicho que: “la salud, merece la máxima tu-
tela no sólo por su prioridad indiscutible en los términos
señalados precedentemente, sino también por resultar
imprescindible para el ejercicio de la autonomía perso-
nal en tanto condiciona la libertad de toda opción acer-
ca del proyecto vital (Fallos: 325:292; 325:1598; y sus
citas; 326:4931)”. CS, “Barria, Mercedes Clelia y otro
c/ Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional)”,
11/04/2006, Fallos: 329:1226.
(13) ZAVALA de GONZÁLEZ, M. - GONZÁLEZ ZA-
VALA, R., “La responsabilidad civil en el nuevo Có-
digo”, ob. cit., p. 184. En sentido más amplio se ha
sostenido que si bien la ilicitud del hecho conlleva la
presunción de procedencia, no está excluido el caso
de acto lícito dañoso o con potencialidad dañosa,
aunque debe ser apreciado más restrictivamente por-
que en tal supuesto no rige la presunción de admisi-
bilidad. HIRALDE VEGA, G. - DANESI C. C., “La fun-
ción preventiva”, en Derecho de Daños, Hammurabi,
Buenos Aires, 2017, p. 60.GALDÓS, J. M., “La respon-
sabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”,
LA LEY, 2012-C, 1254.

la situación de amenaza de daño o de agra-
vamiento del producido debe ser real, no
meramente hipotético.
Debe haber una razonable probabili-
dad de acaecimiento del daño a partir de
la conducta activa u omisiva del sujeto, so-
bre quien pesa este deber tendiente a su
evitación. La medición de esa idoneidad o
aptitud de amenaza de daño que tiene el
obrar del sujeto deberá hacerse acudien-
do a las reglas de la causalidad adecuada
(arts. 1727 y 1728 Cód. Civ. y Com.), es de-
cir, a partir de lo que ordinariamente ha
ocurrido en su realización en el pasado.
En la hora actual no parece discutible
que el uso de barbijo o de elementos que
sirvan para tapar la nariz y bocas de las
personas constituye una eficaz herramien-
ta de prevención para evitar ser contagia-
do y contagiar a terceros. A partir de ello
podemos decir que, en épocas de altos
índices de contagios del virus en la pobla-
ción local, el concurrir sin esas medidas
preventivas a un evento cerrado como un
local bailable, donde hay una gran canti-
dad de personas sin hacer uso alguno de
elemento que sirva para cubrir la boca y
nariz de la persona, genera una probabili-
dad suficiente de contagio para algunos de
sus asistentes.
La cuarta exigencia se relaciona con las
posibilidades fácticas o jurídicas de evitar
o mitigar el daño. Esta cuestión en el caso
concreto define la naturaleza imperativa y
no facultativa de realizar una conducta a
los fines de la prevención del daño.
Se expresa en los fundamentos del Ante-
proyecto de Código Civil y Comercial que
cuando la posibilidad preventiva desborda
la esfera de control o aptitudes del sujeto,
imponer un deber en tal sentido se conver-
tiría en una carga excesiva que afecta la li-
bertad. Agrega Ossola que: “No se imponen
aquí conductas heroicas o de abnegación,
sin perjuicio de que éstas puedan llegar
a existir (y con sus propios efectos jurídi-
cos —art.1719 segundo párrafo, CCyC—),
pero cuya omisión no genera responsabili-
dad” (14).
A partir de lo anterior el interrogante a
plantearse es el siguiente: ¿Cuáles son los
parámetros para medir o evaluar si existie-
ron posibilidades de evitación o mitigación
del daño?
La legislación civil y comercial ha enun-
ciado criterios sumamente laxos y abiertos
para esa definición bajo la expresión: “en
cuanto de ella dependa” (15) (art. 1710 Cód.
Civ. y Com.), remitiendo a las circunstan-
cias del caso concreto (de la persona, tiem-
po, modo y lugar), al principio de buena fe
con sus deberes emergentes (art.729 Cód.
Civ. y Com.) y al principio de razonabili-
dad (16) con relación a las medidas que pu-
dieran ser adoptadas.
La amplitud y vaguedad en esos pará-
metros enunciados para realizar un “jui-
cio de evitabilidad (17) brindan la ventaja
de permitir una valoración de las diversas
(14) OSSOLA, F. A., “El deber del acreedor de preve-
nir y no agravar el daño”, en Revista de Derecho de Da-
ños, nº2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 55.
(15) “Claro está que la frase “en cuanto de ella de-
penda” debiera entenderse como la exigibilidad de
acciones que se encuentren al alcance o dentro de la
esfera de control de la persona, excluyéndose aquellos
comportamientos que resulten de cumplimiento im-
posible o que impliquen conductas irrazonables o “he-
roicas”, LORENZETTI, P., “Funciones de la responsabi-
lidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación 2012”, RCyS 2013-VIII-12.
(16) “A mi juicio, la razonabilidad está ligada a la efi-
cacia del resultado y se vincula con la proporcionalidad...
Aquel habrá cumplido con ese deber cuando las medidas
circunstancias que en cada caso puedan
presentarse, sin correr el riesgo de que
la extensión del deber preventivo pueda
quedar encorsetada o limitada por las vi-
cisitudes a veces relevante que una situa-
ción de hecho de peligro de daños puede
acarrear.
Sin embargo, también produce el efec-
to indeseado que, en ocasiones, resulta
dificultoso para el individuo anticipar y
saber si recae sobre su cabeza un deber
preventivo que lo obligue a actuar o abs-
tenerse de hacerlo al momento de ejecu-
tarse la conducta potencialmente dañosa
o al observar su desarrollo por parte un
tercero.
No convence la postura de tener que
diferir siempre a la oportunidad del juz-
gamiento para saber si existía un deber
jurídico de evitación de daños en el caso
para el particular. El sujeto debe conocer,
o al menos tener la oportunidad de saber,
lo que está obligado legalmente a hacer u
omitir al momento que decide su conduc-
ta, es decir, con anterioridad al juicio eva-
luativo que luego realizará el juez.
En relación con este requisito puede
pensarse que el aislamiento de una perso-
na contagiada por COVID-19 en su domi-
cilio durante diez días, que sería el perío-
do de transmisión de la enfermedad, en
general, no parece presentarse como una
medida desmesurada que pueda escapar
razonablemente a las posibilidades ma-
teriales de un sujeto diagnosticado con la
enfermedad.
IV. Sujetos obligados a prevenir o mitigar el
daño
El obligado principal sobre quien pesa el
deber preventivo es el autor material de la
conducta que provoca la situación de pe-
ligro de menoscabo o de su agravamiento
hacia un tercero, convirtiéndose en poten-
cial dañador.
También se ha entendido que este deber
puede recaer sobre un tercero que no ge-
neró el peligro al cual es ajeno, pero que
está en condiciones de hacerlo cesar, evitar
que ocurra o atenuar sus efectos, e inclu-
so sobre la propia víctima del daño ya su-
frido (18), en cuyo caso será de aplicación
lo dispuesto en el art. 1729, Cód. Civ. y
Com. (19).
Al respecto López Herrera (20), en opor-
tunidad de comentar la disposición del
art. 1710 Cód. Civ. y Com. (21), advierte al-
gunas imprecisiones respecto de su segun-
do inciso, principalmente por superponer-
se en su contenido con el primero y brinda
como solución interpretar que el inc. a) se
refiere a quien tiene el dominio del hecho
que causa el daño y también tiene en sus
manos todas las posibilidades de evitarlo.
En tanto que el inc. b) referiría a quien no
ha causado el daño, pero que puede adop-
tar medidas para evitar que ese daño se in-
cremente. Se trataría de un deber jurídico
impuesto a terceros en la medida que esté
a su alcance hacerlo.
empleadas, adoptadas de buena fe y teniendo en cuen-
ta las circunstancias, sean adecuadas al fin propuesto,
guardando proporción con la naturaleza específica del
daño y su magnitud probable ”, SEGUÍ, A. M., “Respon-
sabilidad civil: La función preventiva”, en Comentarios
al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 871.
(17) MONJO, Sebastián - ARGAÑARAZ, Mariángel,
“Funciones de la responsabilidad civil. Función preven-
tiva”, en Responsabilidad civil en el Código Civil y Comer-
cial, Zavalía, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 51.
(18) ZAVALA de GONZÁLEZ, M., “La responsabilidad
civil en el nuevo Código”, ob. cit., p. 183. PIZARRO, R.
D., “Función preventiva de la responsabilidad civil. As-
pectos generales”, JA 2017-III-1408.
Agrega el autor que por ello la segunda
parte del inc. b) refiere a la posibilidad de
este tercero de dirigir una acción contra el
autor del daño para recuperar los gastos
incurrido en medidas preventivas, en la
medida que haya evitado o disminuido la
magnitud del daño, conforme a las reglas
de enriquecimiento sin causa. Por último,
el inc. c) referiría al deber que tiene la pro-
pia víctima de no agravar el daño que se le
ha provocado por un tercero.
La idea de que el deber jurídico de pre-
vención y mitigación de los daños se ex-
tiende no solo a la propia víctima y al po-
tencial dañador, sino también a terceros
ajenos a la situación de peligro de daño
generada por aquél, pero que puede inter-
venir para evitarlo, surge del propio enca-
bezado de la disposición del art. 1710, Cód.
Civ. y Com., al mencionar que el deber de
prevención del daño incumbe a “toda per-
sona... en cuanto de ella dependa” y del
principio general de solidaridad humana
en la cual se asienta este deber.
Ahora bien, las preguntas que se siguen
de lo anterior son las siguientes: ¿El conte-
nido y alcance de ese deber legal preventi-
vo varía según el obligado sea el dañador
potencial o un tercero ajeno a la genera-
ción del peligro o es lo mismo en ambos
casos? ¿Los parámetros a partir de los cua-
les se modulan los requisitos de configura-
ción del deber preventivo son los mismos
o difieren según quien sea el sujeto pasivo
de ese deber? ¿El juicio de evitabilidad por
el cual se imputa el carácter imperativo del
deber preventivo a una persona depende
de si generó el peligro o solo importa su ca-
pacidad de evitación?
En respuesta a dichos interrogantes se
piensa que la fórmula en la disposición de
“en cuanto de ella dependa” implica que el
deber preventivo varía según quién sea la
persona obligada a la evitación.
El contenido del deber preventivo “de-
pende” de si a la persona en condiciones
de prevenir un daño intervino material o
jurídicamente (con participación de perso-
nas por las que debe responder o por cosas
de la que es su dueño o guardián) por ac-
ción u omisión de generar la situación de
amenaza o si, por el contrario, no se le pue-
de imputar dicha intervención. En otros
términos, si tuvo el poder o autoridad, por
sí o por terceros, para gobernar el desenla-
ce de los hechos por él generados o, por el
contrario, si les fue completamente ajeno.
Si, por el contrario, se sostuviera que
existe un deber preventivo con igual al-
cance para todos, haya o no intervenido en
la generación de peligro, ya que lo único
relevante sería la posibilidad de evitar el
perjuicio, entiendo se atentaría contra un
principio rector del ordenamiento jurídi-
co, como es el de reserva de las personas
(art. 19 CN), que garantiza la libertad a las
personas de no actuar, salvo excepciones
legalmente establecidas.
En palabras de Pizarro (22) puede decirse
que la asimilación perdería de vista que en
(19) La inobservancia del damnificado al deber le-
gal de mitigación o agravamiento de los daños ya su-
fridos, conforme a los parámetros contemplados en la
legislación, importará, no la procedencia de una acción
preventiva en su contra, sino la imputación a su obrar
como “auto-daños” a dicho agravamiento, y por lo tan-
to los mismos no serán resarcibles.
(20) LÓPEZ HERRERA, E., “Código Civil y Comercial
de la Nación comentado”, La Ley, Buenos Aires, 2015,
t. IV, p. 996.
(21) Art. 1710 CCCN: “Deber de prevención del daño.
Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar,
de buena fe y conforme a las circunstancias, las medi-
das razonables para evitar que se produzca un daño, o
Martes 13 de septiembre de 2022 | 5
nuestro sistema existe un derecho general
de no actuar, de mantenerse pasivo, ligado
a la libertad, y que solo reconocería como
excepciones: a) La existencia de una nor-
ma expresa que impusiera un determinado
comportamiento, cuya omisión importa la
inobservancia legal; o bien, b) que la omi-
sión configurara un abuso del derecho,
referido anteriormente, de abstenerse de
actuar.
La importancia de lo anterior se vincula
a las propias consecuencias legales que se
derivan del incumplimiento al deber pre-
ventivo y que, fundamentalmente, consiste
en la atribución de las consecuencias da-
ñosas que no se evitaron al sujeto sobre
quien pesaba ese deber de prevención. Al
ser convertido este en sindicado como res-
ponsable de esos daños, es obligado a su
correspondiente reparación.
Dicho de otro modo, la inobservancia al
deber legal de prevención consagrado en
la legislación civil y comercial, conforme a
los parámetros establecidos en sus dispo-
siciones, acarrea para quien no impidió el
daño o su agravamiento la obligación de su
reparación patrimonial.
Por ello razona con acierto Ossola (23)
al decir que la regulación actual de este
deber de prevención ha producido un
verdadero ensanchamiento de la respon-
sabilidad por omisión en comparación a
la legislación anterior. Sin embargo, dicha
ampliación debe ser mesurada y pruden-
te, puesto que si se extralimita en forma
desproporcional, puede llegar a compro-
meterse indebidamente el libre ejercicio
regular de diversos derechos de las per-
sonas.
Nos parece que la simple exposición de
una persona frente a una situación de pe-
ligro de daños para terceros, en la cual no
tuvo participación alguna, no la convierte
automáticamente en responsable de los
perjuicios que eventualmente acaezcan,
por la mera circunstancia de haber tenido
posibilidades materiales de impedirlos. No
se comparte, por tanto, la postura doctri-
nal que asume como suficiente para exista
el deber de prevenir que “...una persona se
encuentra en una situación tal que solo ella
puede, con su accionar —y sin riesgo de su-
frir daños ni pérdidas—, evitar un daño a
un tercero” (24).
Lo anterior sería diferente, si además de
estar en su esfera de control la posibilidad
de prevención, existiere un deber expreso y
específico de actuación para el caso emer-
gente de una norma legal (por ejemplo: el
socorrista salvavidas que observa una per-
sona ahogándose; o el policía que advierte
un robo en flagrancia; o el bombero que
auxilia en un incendio a una persona) o
convencional (por ejemplo: el médico res-
pecto de un paciente o el guía de un turis-
mo aventura) que imperativamente obliga-
ra a realizar la conducta preventiva; o bien
que pudiera evaluarse y calificarse la omi-
sión con arreglo a las circunstancias par-
ticulares como un abuso del derecho (25)
(art. 10 Cód. Civ. y Com.).
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o dismi-
nuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el va-
lor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas
del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si
ya se produjo.
(22) PIZARRO, R. D., “Función preventiva de la res-
ponsabilidad civil. Aspectos generales”, ob. cit.
(23) OSSOLA, F. A., “Responsabilidad civil”, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 64.
(24) PICASSO, S., - SÁENZ, L.R.J., “Tratado de de-
recho de daños”, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 110.
(25) “En particular, la mención de este último están-
dar conecta la cuestión con la teoría del abuso del de-
recho, pues este último se configura -entre otras cosas-
6 | Martes 13 de septiembre de 2022
En cualquiera de estos dos supuestos de
excepción, su análisis tiene que ser evalua-
do con mesura y con carácter restrictivo, ya
que, repito, en el trasfondo existe un prin-
cipio rector de libertad o de derecho a no
actuar.
Es verdad que “...el deber consagrado en
la norma (art. 1710, Cód. Civ. y Com.) pue-
de hacerse valer erga omnes, es decir, no
solo frente a quien causó el daño por medio
de alguna acción suya, sino también contra
todo aquel que pueda prevenir el perjuicio o
evitar que se agrave, siempre que hacerlo se
encuentre en su esfera de actuación” (26), y
siempre también, agrego, que ello sea im-
puesto legalmente por encuadrar en algu-
no de los supuestos de excepción mencio-
nados anteriormente.
La regla será entonces la libertad de abs-
tención y la irresponsabilidad de todo su-
jeto que, frente a la generación de una si-
tuación de amenaza o de agravamiento de
daños por un tercero ajeno a su esfera de
actuación, ha decidido permanecer pasivo
y no actuar, con prescindencia de sus ma-
yores o menores capacidades de evitación
que tuviera.
Se adhiere, por lo tanto, a la postura
que entiende que en aquellos casos en
que el deber de prevención se cierne con-
tra quien no ha generado la amenaza de
daño, pero que se encuentra en condicio-
nes contribuir a evitar el daño o a morige-
rarlo, tendría un carácter excepcional (27).
Solo cuando resulte claro e inequívoco
que su pasividad configure un abuso del
derecho, podrá proclamarse la existencia
de una responsabilidad por omisión. Ante
la duda, no cabe responsabilizar al agen-
te (28).
En síntesis, tratándose de un sujeto ajeno
al obrar de un tercero causante de la ame-
naza de daño o de su agravamiento, la ca-
pacidad del primero para adoptar medidas
de prevención es insuficiente para endil-
garle el estar alcanzado por el deber o car-
ga de mitigar o prevenir el daño; para ello,
además debe concurrir un deber de actua-
ción impuesto legalmente por normativa
específica o resultar palmariamente la abs-
tención como un abuso del derecho a no
actuar.
Por ello, volviendo a los ejemplos en
tiempos de pandemia, no puede conce-
birse que si una persona toma conoci-
miento de que un amigo ha sido diagnos-
ticado con COVID-19 y no respeta el aisla-
miento obligatorio, y decide no denunciar
esa situación a las autoridades públicas,
pueda ser responsabilizada de los daños y
perjuicios que se deriven de los contagios
y daños que produjo el amigo enfermo,
respecto del cual ha sido completamente
ajeno.
La postura planteada no es compartida
por Galdós, quien alega que para no va-
ciar de contenido al deber de prevención,
debe considerarse que este está dirigido
a todos de un modo indeterminado y que
una interpretación restrictiva “...priva de
sentido al deber de diligencia como sus-
tento de la nueva función de la responsa-
bilidad, que involucra a todo ciudadano
como legitimado pasivo del crédito a la
seguridad” (29).
cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe
(art. 10, siempre del Proyecto). Conjugando todas esas
pautas puede decirse que, en los términos de las normas
proyectadas, habrá un deber de actuar para evitar daños
cuando la abstención pueda configurar un abuso del de-
recho de no actuar”, PICASSO, S., “La antijuridicidad
en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-E, 666. Igual-
mente: “...habría un deber de actuar para evitar daños
cuando la abstención pueda configurar un abuso del
derecho de no actuar.” KEMELMAJER de CARLUCCI,
Se comparte con el prestigioso juris-
ta que el deber de prevención debe tener
como destinatario a todas las personas,
pero no se cree que se vacíe de contenido a
dicho deber por el solo hecho de brindarle
un alcance distinto, según quién sea el su-
jeto pasivo comprometido, si el potencial
dañador o un tercero externo a la provoca-
ción del peligro.
Es claro que existe un ámbito de indeter-
minación normativamente impuesto a los
fines de evaluar las posibilidades de evita-
ción de daño de cada sujeto involucrado,
ya que siempre debe atenderse a la buena
fe, a las circunstancias del caso y a criterios
de razonabilidad sobre las medidas pre-
ventivas a adoptarse (art. 1710, Cód. Civ. y
Com.). Ahora bien, de nuevo no se cree que
se prive de contenido al deber preventivo
por el hecho de brindar mayores segurida-
des y, si se quiere, mayor “determinación”
en los criterios para imputar dicho deber
cuando se trate de sujetos que no han ge-
nerado peligro ni causado daño alguno,
con fundamento en un principio de liber-
tad que también tiene amparo constitucio-
nal.
Por último, se acuerda que existe un de-
ber genérico de “diligencia”, de obrar con
cuidado para no perjudicar a terceros;
es precisamente el deber de prevención
que incumbe a todo ciudadano, pero una
cosa distinta es entender que todos somos
deudores de un “crédito a la seguridad” u
obligados a garantizar una indemnidad
absoluta al resto de personas sin límites.
Se cree que con sustento en el principio de
reserva es posible establecer confines a la
extensión del deber preventivo que debe-
rán ponderarse con arreglo a los criterios
mencionados, al menos cuando no se trate
del dañador o potencial dañador, principa-
les destinatarios del deber de prevención
de daños.
La propuesta interpretativa que se de-
fiende debe señalarse que también se ase-
meja a los Principios de Derecho Europeo
de la Responsabilidad civil, que regula esta
problemática en el art. 4:103 prescribien-
do lo siguiente: “Deber de proteger a los
demás de daños. Puede existir el deber de
actuar positivamente para proteger a los
demás de daños si así se establece legal-
mente, si quien actúa crea y controla una
situación de peligro, si existe una especial
relación entre las partes o si la gravedad del
daño para una parte y la facilidad de evitar-
lo para la otra indican la existencia de tal
deber”.
La regulación europea contempla así
diversos sujetos a quienes alcanzaría el
deber preventivo de actuación en defen-
sa de un menoscabo hacia otro. Primera-
mente, estaría el que genera y controla la
situación potencial de daños: este es el
principal sujeto sobre quien recae el de-
ber de prevención, es decir, el potencial
dañador.
Luego la disposición refiere al sujeto a
quien legalmente le ha sido impuesto el
deber de actuación, como podría ser el
rescatista salvavidas mencionado ante-
riormente; o bien aquel al que conven-
cionalmente se le ha fijado, como podría
suceder con el médico que asiste a su pa-
ciente enfermo por contagio, a pesar de
A., “La función preventiva de la responsabilidad en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, en La acción pre-
ventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 380. “Existe un deber
general de actuar para evitar daños cuando la absten-
ción pueda configurar un abuso del derecho de no actuar
(arts. 9 y 10 del Código Civil y Comercial), y tal situación
se presentaría, por regla general, cuando una persona,
sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, puede con su ac-
cionar evitar un daño a un tercero” LEIVA, C. F., “Una
que ninguno de ellos fue el creador del
peligro. La sola circunstancia de no haber
generado la amenaza no es excusa para
no actuar, si se tiene la posibilidad de ha-
cerlo, y ello es impuesto legal o conven-
cionalmente al agente.
El último supuesto de la norma contem-
pla la figura del abuso del derecho en que
se incurriría, si se abstuviera la persona, al
existir una desproporción manifiesta entre
la gravedad del daño y la facilidad en su
evitación.
Adviértase que no solo se contempla
las posibilidades de evitación en la dis-
posición europea, sino que lo fundamen-
tal es hacer jugar en el caso concreto el
principio de proporcionalidad entre di-
chas posibilidades y la gravedad de los
posibles daños, para evaluar si la abs-
tención constituye un ejercicio regular o
abusivo del derecho de libertad de la per-
sona involucrada.
Esto nos lleva a reformular la propuesta
interpretativa dada por López Herrera con
relación al art. 1710 y sus incisos, a partir
de la superposición de supuestos que el
autor detecta, producto de una deficiente
técnica legislativa.
Se entiende que en realidad el inciso a)
al decir “evitar causar un daño no justi-
ficado”, enuncia el deber genérico de no
dañar a otro y su derivación que es el de
prevención, y se aplica a todas las perso-
nas a quien les cabe este deber, es decir,
tanto a quien generó el peligro como al
tercero ajeno a su producción y a la pro-
pia víctima. De allí que lo correcto hubie-
ra sido que la fórmula “evitar causar un
daño no justificado” se incluyera en la
parte primera del artículo y no como su
inciso.
Luego, el inciso b), primera parte, en
cuanto dice: “adoptar, de buena fe y con-
forme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud”; resulta de
aplicación al tercero ajeno a la generación
de amenaza de daño o su causante, pero
por sobre todo se le aplica al propio sujeto
que causó un daño en condiciones de agra-
varse o que contribuyó con su actuación a
la producción del peligro. Como sostiene
Galdós: “....se trata de una especificación de
la norma general, que puede hacerse valer
erga omnes...” (30).
En tanto que la segunda parte del mismo
inciso en cuanto a que: “...si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el va-
lor de los gastos en que incurrió, conforme
a las reglas del enriquecimiento sin causa”,
claramente refiere a la acción de reintegro
que se le reconoce para recuperar los gas-
tos incurridos en las medidas preventivas
por parte del sujeto ajeno a la situación de
riesgo creada que interviene en su preven-
ción o mitigación en contra de quien sería
el responsable de esos daños si se produ-
jeran.
Con razón la doctrina (31) ha criticado la
restricción indebida de la indemnización
en este supuesto al establecer que debe re-
girse por las reglas del enriquecimiento sin
propuesta de delimitación del deber de prevención del
daño en el Código Civil y Comercial”, LA LEY, 2016-D,
1054.
(26) PICASSO, S. - SAÉNZ, L.R. J., “Código Civil y Co-
mercial de la Nación Comentado”, ob. cit., p. 411.
(27) GÓMEZ, C. D., “Acción preventiva de daños en el
Código Civil y Comercial: aspectos sustanciales y pro-
cesales”, RCyS 2017-IX-42.
(28) PIZARRO, R. D., “Función preventiva de la res-
ponsabilidad civil. Aspectos generales”, ob. cit.
causa, ya que no contempla el derecho a la
compensación por otros daños patrimo-
niales en que pueden incurrirse al intentar
medidas preventivas (lucro cesante), ade-
más de los gastos económicos (daño emer-
gente), e incluso del daño moral. Por ello,
la propuesta de lege ferenda es que en estos
casos se contemple un derecho a la indem-
nización con fundamento en razones de
equidad.
Bien se destaca también que, aunque no
está contemplado normativamente, la mis-
ma acción de compensación debiera ser
posible de ser ejercida en contra del suje-
to beneficiado con las medidas preventivas
adoptadas por un tercero (32), siempre que
estas hayan sido razonables en atención a
la amenaza que existía.
Por último, el inc. c) contempla el deber
de “no agravar el daño, si ya se produjo”, y
coincide en que la disposición refiere a la
propia víctima que ha sufrido un menos-
cabo; y que si bien puede evitar su empeo-
ramiento, no debe perderse de vista que el
perjuicio es también resultado de una con-
ducta peligrosa desplegada por un tercero
ajeno, extendiendo por ello en su cabeza,
también, el deber de mitigación con el mis-
mo alcance dado al tercero no generador
del peligro de daño.
V. Conclusiones
Existe un deber legal de prevención que
se deriva del principio “alterum non laede-
re”, el cual además de tener emplazamiento
constitucional, ahora también se encuen-
tra reglamentado en los arts. 1710 a 1713,
Cód. Civ. y Com.
La referida reglamentación contempla
los presupuestos que deben cumplirse
para la configuración del deber preventi-
vo y de mitigación que son: la existencia
de una amenaza o peligro de daños o de
agravamiento del ya producido; la anti-
juridicidad o ausencia de causa de justi-
ficación en la conducta productora de la
amenaza; un nexo causal adecuado que
haga previsible o probable la ocurrencia
del daño o su empeoramiento a partir
de la conducta ilícita desplegada por el
agente; y, por último, las posibilidades
fácticas o jurídicas razonables de evitar o
mitigar el daño.
Ahora bien, los parámetros para modu-
lar si ha configurado en el caso concreto
dichos requisitos del deber preventivo,
que en principio incluye a “todas las per-
sonas”, se presenta en modo diverso según
si el sujeto tuvo participación en la gene-
ración del peligro o en la producción del
daño.
Puede decirse que el deber preventivo
tiene un gran alcance, pero también en-
cuentra límites a su expansión; y en este
caso la frontera de tal principio está dado
por el derecho a no actuar, en definitiva,
por el ámbito de libertad que tenemos
garantizado por otro principio rector de
nuestro ordenamiento legal, como es el
de reserva protectorio de nuestra liber-
tad.
Por ello que, si a un sujeto no se le puede
imputar intervención alguna en la causa-
ción de una situación de amenaza de daño
(29) GALDÓS, J. M., “La responsabilidad civil. Aná-
lisis exegético, doctrinal y jurisprudencial: Arts. 1708
a 1780, CCCN”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021, t. I,
p. 224.
(30) Ibídem, p. 225.
(31) ZAVALA de GONZÁLEZ, M, “La responsabilidad
civil en el nuevo Código”, ob. cit., p. 194.
(32) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Código Civil y Co-
mercial de la Nación comentado”, ob. cit., p. 996.

o de su agravamiento, aun cuando pueda
adoptar medidas para evitar que ese daño
se incremente u ocurra, en modo alguno se
le puede endilgar que sobre él recae un de-
ber preventivo, ni hacerlo responsable por
omisión de los daños finalmente acaecidos
o por su incremento. Ese sujeto, como re-
gla, estará protegido por el derecho que le
asiste a abstenerse de actuar.
Este último derecho, que es manifes-
tación de la libertad que a todos se nos
reconoce, únicamente podrá ceder y ser
Jurisprudencia
Determinación
de capacidad
Proceso iniciado por el propio causante.
Dificultades para la realización de algu-
nas actividades de la vida diaria. Limita-
ciones vinculadas con el estado anímico
o falta de voluntad. Ausencia de afección
mental que pueda ser incluida en el art. 32
del Código Civil y Comercial. Rechazo del
pedido.
1. - El pedido de restricción de capacidad
realizado por el propio causante debe
rechazarse, pues si bien es cierto que se
advirtieron ciertas dificultades para la
realización de algunas actividades de la
vida diaria: higiene, limpieza y mante-
nimiento de la vivienda, realización de
compras y trámites, también lo es que
tales limitaciones parecen vincularse
más bien con su estado anímico o “falta
de voluntad”, o bien con la falta de una
contención adecuada familiar y social,
pero no es posible vincularlos sin más
a una afección mental que termine por
incluirlo en un supuesto del art. 32 del
Cód. Civ. y Com.
2. - Los informes médicos a los que aluden
los apelantes en el memorial, en lu-
gar de instalar la idea de que el cau-
sante debe ser sujeto a restricciones
en su capacidad jurídica, terminan por
ilustrar que lo que debe hacer es con-
tinuar con los tratamientos médicos
indicados para su situación, realizar
actividades psicosociales por fuera de
su domicilio, fortalecer sus redes de
apoyo así como reorganizar su situa-
ción socioeconómica y habitacional,
pero no demuestran que requiera ser
asistido en el marco de lo jurisdiccio-
nal para poder ejercer plenamente sus
derechos.
3. - Los agravios no logran conmover lo de-
cidido, pues no logran establecer qué
elementos concretos permitirían una
lectura diferente que la efectuada por la
a quo sobre la capacidad del causante.
No se trata de desconocer que este pue-
de verse limitado para algunas cuestio-
nes de la vida diaria, pero lo cierto es
que la pretensión de que el Estado in-
tervenga restringiendo su capacidad no
encuentra fundamento suficiente en las
constancias de la causa.
4. - Las situaciones que a juicio de los ape-
lantes merecería protección judicial no
revisten entidad suficiente: la falta de
aseo personal, ausencia de contención
familiar, social y económico, apatía y
conductas aparentemente indiferentes
frente a la realidad, son situaciones pa-
sibles de ser encaradas desde una asis-
tencia informal, sea de un amigo, un fa-
miliar, un allegado o un profesional co-
nocido, pero no ameritan la presencia
de un apoyo formal en el marco de un
proceso.
“derrotado” en forma excepcional cuan-
do exista sobre el sujeto la imposición de
un deber de actuación determinado que
surja específicamente de una norma le-
gal; o bien cuando la abstención se ma-
nifieste en forma patente y clara como un
ejercicio abusivo de ese derecho, lo que
deberá ser evaluado con máxima cautela
por los jueces, dada la envergadura de los
derechos en pugna. Ante la duda, la regla
será que no existe deber de prevenir da-
ños externos a nuestro propio ámbito de
actuación.
5. - La lectura integral de la causa permi-
te advertir que el trasfondo de la situa-
ción aquí debatida se enmarca en una
conflictiva familiar que la excede, y que
las cuestiones que se quieren someter
a control jurisdiccional —a través de la
designación de un apoyo formal— son
propias del ámbito personal, familiar o
social del causante.
6. - En la propia demanda al requerir el
sistema de apoyo el causante solicita
que tal función recaiga en la persona
de su letrado patrocinante, en virtud
de que resulta de su absoluta confian-
za, ya que se conocen desde hace va-
rios años y es quien mejor se ocupa-
rá de administrar los alimentos que le
suministre su padre, sus bienes y oca-
sionalmente celebrar actos jurídicos
en general. Quiere decir esto que, más
allá de la escasa o insuficiente red fa-
miliar contenedora, el causante mani-
festó estar en condiciones de acudir a
una persona de confianza para la reso-
lución de un conflicto.
7. - Atendiendo a la inexistencia de una
afección mental de entidad suficiente
que justifique restringir la capacidad
del causante como se pretende, se
confirmará la sentencia en cuanto re-
chaza la demanda, máxime teniendo
en cuenta la presunción de capacidad
que rige como principio en el ordena-
miento de fondo (art. 31 del Cód. Civ.
y Com.) y lo señalado por la Defenso-
ra de Menores de Cámara en cuanto a
que no hay elementos en el expedien-
te que justifiquen disponer la restric-
ción.
CNCiv., sala I, 15/07/2022. - C., M. H. s/ De-
terminación de la capacidad.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/95210/2022]
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 15 de
2022.
Considerando:
La sentencia dictada por la jueza de gra-
do el día 23 de noviembre de 2021 rechazó
el pedido destinado a la restricción de la
capacidad jurídica efectuado por el propio
causante. Contra ella se alzó este último
mediante el recurso de apelación que pre-
sentó el día 25 de noviembre de 2021 junto
con la Dra. M. B. D. quien fuera designada
apoyo provisorio durante la sustanciación
de este juicio. El memorial de agravios fue
presentado el día 8 de diciembre de 2021
y contestado por la Sra. Defensora de Me-
nores en su dictamen del día 24 de junio
pasado.
Al promover las actuaciones, M. H. C.
solicitó que se determine la necesidad
de establecer restricciones a su capaci-
dad jurídica y se designe un sistema de
apoyo que lo ayude en el desarrollo de
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/2690/2022
Más información
Rodríguez, Jorgelina L., “Aplicación de la
función preventiva de la responsabilidad civil
al derecho de familia”, LA LEY 25/08/2022,
1, TR LALEY AR/DOC/2506/2022
Ondarcuhu, José Ignacio, “La prevención del
daño en el derecho del consumidor. Análisis,
en particular, de la acción de cesación de la
publicidad ilícita como mecanismo preven-
una serie de actividades que describe y
para las cuales dice necesitar asistencia.
Acusó padecer un trastorno depresivo
mayor por el cual se encuentra en trata-
miento con una médica psiquiatra desde
hace varios años, además de padecer de
una afección asmática y sobrepeso. Dijo
que desde que murió su madre en el año
2016 y tras la internación psiquiátrica de
su padre H. C. (quien tiene un proceso de
determinación de capacidad tramitando
en el mismo juzgado “C., H. s/ determi-
nación de la capacidad” Nº 76475/2016)
quedó muy afectado no solo en su sa-
lud psíquica sino también física. Que el
cuadro le impide desempeñarse laboral-
mente pese a su condición de psicólogo
recibido en la UBA, padeciendo muchas
necesidades económicas a raíz de ello.
Ello motivó que requiriera en ese mismo
escrito alimentos provisorios, petición
que fue luego canalizada por la vía co-
rrespondiente.
Luego de valorar los diferentes informes
obrantes en la causa, en especial el inter-
disciplinario de fs. 109/113, la sentencia re-
chazó la petición del causante, lo que cau-
só el recurso de apelación ya mencionado
mediante el cual se insiste en el estado de
vulnerabilidad de C. para hacer frente a de-
terminadas situaciones de la vida diaria y
la necesidad de contar con un apoyo que lo
asista en tales ocasiones.
Ahora bien, el informe interdisciplina-
rio realizado en autos por el CEMIC en
fecha 10 de diciembre de 2019, que cons-
tituye la prueba medular del proceso, dio
cuenta de que el Sr. C. comenzó un tra-
tamiento acorde para ataques de pánico
hace unos diez años. Que en el año 2007
comenzó con su cuadro anímico tras el
fallecimiento de su madre e internación
de su padre. A la inspección realizada, los
facultativos advirtieron que “...se halla-
ba vigil, adecuadamente vestido, aseado
y prolijo... Colaborador en la entrevista
y lúcido... sin alteraciones sensopercep-
tivas ni ideas delirantes...” Concluyeron
que el diagnóstico era: “...trastorno de-
presivo mayor leve que requiere controles
necesarios acordes a la evolución debido
a la probabilidad de desaparición del cua-
dro anímico...”. Continuaron diciendo que
el paciente se encuentra en condiciones
de prestar su consentimiento informado
para el suministro de medicación y trata-
mientos psicológicos y/o psiquiátricos y/
clínicos que se le propongan. Asimismo
que se encuentra en condiciones de ma-
nejar su dinero. Dijeron que su grado de
desenvolvimiento dentro y fuera del ho-
gar es acorde a su estado anímico actual
por lo que el mismo puede evolucionar
favorablemente...”.
Los apelantes intentan en su memo-
rial restarle eficacia probatoria al informe
mencionado señalando que el mismo con-
tiene expresiones contradictorias acerca
del real estado de salud de M. y por ende
que no resulta lo suficientemente idóneo.
Martes 13 de septiembre de 2022 | 7
tivo”, LA LEY 22/04/2022, 1, RCyS 2022-IV,
24, TR LALEY AR/DOC/1302/2022
Libro recomendado
Código Civil y Comercial. Comentado y
Anotado
Autores: Calvo Costa, Carlos A. - Heredia,
Pablo D.
Edición: 2022
Editorial: La Ley, Buenos Aires
Una lectura de los agravios permite adver-
tir sin embargo, que estos no hacen sino
reeditar aquellas consideraciones conte-
nidas en la impugnación efectuada por la
Dra. D. en fecha 10 de agosto de 2020 y que
fueran debidamente ratificadas por el CE-
MIC en su respuesta del 16 de diciembre
de 2020.
Es cierto que el mismo informe advir-
tió sobre ciertas dificultades que tendría
el causante para la realización de algunas
actividades de la vida diaria: higiene, lim-
pieza y mantenimiento de la vivienda, rea-
lización de compras y trámites. Pero tam-
bién lo es que tales limitaciones parecen
vincularse más bien con su estado anímico
o “falta de voluntad”, como transcriben los
médicos que refirió el propio causante (ver
informe del CEMIC) o bien con la falta de
una contención adecuada familiar y social.
Pero no es posible vincularlos sin más a
una afección mental que termine por in-
cluirlo en un supuesto del art. 32 del Cód.
Civ. y Comercial.
Las conclusiones del informe son elo-
cuentes sobre el punto. Así concluyen
que el causante: a) Puede vivir solo,
b) trasladarse por la vía pública, c) cono-
ce el valor del dinero, d) requiere super-
visión periódica para el desarrollo de su
vida cotidiana, e) no puede realizar acti-
vidad laboral remunerada, f ) puede co-
brar y administrar un salario o beneficio
previsional, g) puede efectuar compras
o ventas que resulten necesarias para la
satisfacción de sus necesidades básicas
de subsistencia...h) puede administrar y
disponer de bienes inmuebles y/o bienes
registrables, i) puede contraer matrimo-
nio y votar.
A su vez, el resto de los informes médicos
a los que aluden los apelantes en el memo-
rial, en lugar de instalar la idea de que C.
debe ser sujeto a restricciones en su capa-
cidad jurídica, terminan por ilustrar que
en rigor, lo que el causante debe hacer es
continuar con los tratamientos médicos in-
dicados para su situación, realizar activida-
des psicosociales por fuera de su domici-
lio, fortalecer sus redes de apoyo así como
reorganizar su situación socioeconómica
y habitacional, pero no demuestran que
requiera ser asistido en el marco de lo ju-
risdiccional para poder ejercer plenamente
sus derechos.
Concuerdo con la juez en que el informe
del neurólogo A. G. de fecha 07/03/2021 y
agregado el 5 de abril de 2021 en cuanto
refiere que el causante necesita “protec-
ción judicial” carece de la debida funda-
mentación pues solo lo refiere en forma
abstracta sin especificar las razones que
justificarían en el concreto caso de autos
la adopción de tales medidas ni su exten-
sión.
Debe decirse además que el resto de los
informes que se mencionan en el memo-
rial no alcanzan para revertir lo venimos
8 | Martes 13 de septiembre de 2022
diciendo. Tanto el informe del neurólogo,
Dr. T. de fs. 22 (fecha 12/09/2019) dando
cuenta que aquel tiene una depresión re-
sistente al tratamiento asociado a enfer-
medad metabólica cerebral; cuanto el in-
forme neurológico de fs. 45/7 (21/11/2019)
realizado en la Clínica Nuestra Sra. del Lu-
ján y suscripto por el mismo Dr. T. o el de
fs. 38/40 de la Dra. F. (valores deficitarios
en memoria con buen reconocimiento en
atención y en el sistema ejecutivo compa-
tible con una disfunción cognitiva leve...)
y finalmente el de fs. 41/43 de la Dra. A.,
no aportan datos que permitan apartar-
se de las conclusiones a las que venimos
arribando y solo se presentan como ele-
mentos técnicos y aislados que no logran
conformar una idea suficiente clara de las
deficiencias que el propio causante se ad-
judica.
En definitiva, los agravios no logran con-
mover lo decidido pues no logran estable-
cer qué elementos concretos permitirían
una lectura diferente que la efectuada por
la a quo sobre la capacidad de C. No se
trata de desconocer que el causante pue-
de verse limitado para algunas cuestiones
de la vida diaria, pero lo cierto es que la
pretensión de que el Estado intervenga
restringiendo su capacidad, no encuentra
fundamento suficiente en las constancias
de la causa.
Nótese que al acudir a la audiencia lle-
vada a cabo por la juez en los términos del
art. 35 del Cód. Civ. y Comercial, el día 21
de septiembre de 2021, el propio C. mani-
festó primero que “...con relación al juicio
de capacidad… refiere que lo ha iniciado
debido a entender que ello le brindaría
protección, soporte y herramientas para
mejorar su estado anímico...”, para luego de
ello y tras explicarle la juez junto al Defen-
sor de Menores que la herramienta idónea
para ese fin son los tratamientos médicos o
de salud mental, aclaró que “...lo inició por-
que el proceso le brindaría seguridad en el
aspecto legal y en su posición actual...” sin
poder efectuar —así transcribe la juez—
mayores precisiones de aquello que lo mo-
tiva y las expectativas que tiene del resulta-
do del presente juicio.
Por otro lado, las situaciones que a jui-
cio de los apelantes merecería protección
judicial, no revisten entidad suficiente:
la falta de aseo personal, ausencia de
contención familiar, social y económico,
apatía y conductas aparentemente indi-
ferentes frente a la realidad, son situacio-
nes pasibles de ser encaradas desde una
asistencia informal, sea de un amigo, un
familiar, un allegado o un profesional co-
nocido pero no ameritan la presencia de
un apoyo formal en el marco de un proce-
so, como se solicita.
Conviene recordar que el objeto de este
instituto es, precisamente, la protección
de estas personas, en tanto se advierta
que pueden otorgar actos perjudiciales
para su patrimonio o su persona, pero
para su procedencia es menester —tal
como se indicó— acreditar tanto el men-
tado presupuesto médico como su inci-
dencia en la conducta de quien padece
la disminución (Fissore, Diego, “Código
Civil comentado”, dirigido por Francisco
A. M. Ferrer, Graciela Medina y María Jo-
sefa Méndez Costa, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2004, t. I - Derecho de familia,
p. 617, núm. 2, a-part. b).
Debe recordarse que en el actual sistema
se debe presumir siempre la capacidad ple-
na de la persona (art. 31 inc. a del Cód. Civ.
y Comercial, en concordancia con lo que
establecen los arts. 3 y 5 de la ley de Salud
Mental), razón por la cual cualquier afecta-
ción a esta debe ser evaluada con un crite-
rio estricto ponderando siempre el interés
superior de la persona.
De ahí, que la capacidad jurídica solo
puede ser restringida en carácter de ex-
cepción (art. 31 inc. b). Así, el art. 32 del
plexo normativo de fondo dispone que el
juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona ma-
yor de 13 años que padece alguna adic-
ción, o una alteración mental permanen-
te o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su
plena capacidad pueda resultar un daño a
su persona o sus bienes, en cuyo caso, y
solo en relación a esos actos el juez debe
designar el o los apoyos necesarios que
prevé el art. 43.
La lectura integral de la causa permite
advertir que el trasfondo de la situación
aquí debatida se enmarca en una conflic-
tiva familiar que la excede, y que las cues-
tiones que se quieren someter a control ju-
risdiccional —a través de la designación de
un apoyo formal— son propias del ámbito
personal, familiar o social del causante.
En la propia demanda al requerir el sis-
tema de apoyo, el causante solicita que
tal función recaiga en la persona de su
letrado patrocinante Dr. C., en virtud de
que resulta de su absoluta confianza, ya
que se conocen desde hace varios años y
es quien mejor se ocupará de administrar
los alimentos que le suministre su padre,
sus bienes y ocasionalmente celebrar ac-
tos jurídicos en general. Quiere decir esto
que —más allá de la escasa o insuficiente
red familiar contenedora— el causante
manifestó estar en condiciones de acudir
a una persona de confianza para la resolu-
ción de un conflicto.
Frente al escenario descripto, y aten-
diendo a lo que antes se dijo respecto a la
inexistencia de una afección mental de en-
tidad suficiente que justifique restringir la
capacidad del causante como se pretende,
se confirmará la sentencia en cuanto re-
chaza la demanda.
Esta decisión no implica, claro está, que
en el futuro estas condiciones que hoy se
analizan, puedan volver a examinarse a la
luz de nuevos elementos y nuevas circuns-
tancias que lo justifiquen, dada la naturale-
za esencialmente dinámica de este tipo de
procesos.
En consecuencia, teniendo en cuenta la
presunción de capacidad que rige como
principio en nuestro ordenamiento de fon-
do (art. 31 del Cód. Civ. y Comercial) y lo
señalado por la Sra. Defensora de Menores
de Cámara en cuanto a que no hay elemen-
tos en el expediente que justifiquen dispo-
ner la restricción a M. H. C., el Tribunal re-
suelve: Desestimar el recurso de apelación
interpuesto en fecha 25 de noviembre de
2021 por el causante y confirmar la senten-
cia del 23 de noviembre de 2021. La vocalía
número 27 se encuentra vacante. Regístre-
se, notifíquese y devuélvase. Se hace cons-
tar que la publicación de la presente sen-
tencia se encuentra sometida a lo dispues-
to por el artículo 164, 2º párrafo del Código
Procesal y artículo 64 del Reglamento para
la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual
será remitida al Centro de Información Ju-
dicial a los fines previstos por las Acorda-
das 15/2013 y 24/2013 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. — Paola M. Guisa-
do. — Juan P. Rodríguez.
Responsabilidad
médica en materia
estética
Implante capilar. Cicatrices. Falta de prueba
de la relación de causalidad. Rechazo de la
demanda.
1. - La sola circunstancia de que la perita
médica haya verificado en la revisación
médica del actor la existencia de cica-
trices generadoras de incapacidad no
autoriza a concluir que esas lesiones
guarden relación de causalidad siquiera
meramente material con el obrar de los
médicos demandados y, menos aún, que
haya prueba de la causalidad jurídica.
2. - Si las cicatrices del actor se hubiesen
originado en la primera cirugía —algo
que ha sido terminantemente nega-
do por los demandados al contestar la
demanda y la expresión de agravios, y
no se ha probado—, tampoco se ha de-
mostrado que fueran el resultado de
una falta de diligencia de los médicos
demandados constitutiva de mala pra-
xis, que excediera el riesgo propio del
tratamiento debidamente comunica-
do al recurrente a través del consenti-
miento informado e incorporado en la
historia clínica, donde se hizo constar
la posibilidad de sufrir cicatrización
donde el cabello fuera implantado.
3. - No puede presumirse una deficiente
atención cuando el propio actor acep-
tó repetir el primer tratamiento de im-
plante capilar con los médicos deman-
dados. Según el curso normal de las
cosas, nadie insiste con una mala ex-
periencia o con un tratamiento que le
produjo lesiones sobre la misma zona.
4. - Más allá de que el consentimiento in-
formado acompañado en el proceso por
el actor contemplaba la posibilidad que
se produjeran las secuelas observadas,
lo cierto es que del dictamen pericial
no surge que las cicatrices identifica-
das —y en cuya existencia se centró la
pretensión del actor— se correspondan
con las intervenciones cuestionadas en
las actuaciones, por lo que no se ha po-
dido comprobar el nexo causal entre el
daño y la imputada impericia del médi-
co, perdiendo toda virtualidad los agra-
vios, lo cual conduce a confirmar el re-
chazo de la demanda contra el profesio-
nal demandado.
5. - Si bien toda intervención estética o cos-
mética conlleva riesgos —que deben ser
debidamente informados al paciente de
manera veraz, adecuada y objetiva—,
no debe perderse de vista que en este
tipo de prácticas se deben emplear los
medios idóneos del arte y experticia,
encontrando su justificativo en el propio
resultado. Por ello, a la hora de anali-
zar la responsabilidad en materia esté-
tica, debe tenerse presente que, en oca-
siones, tanto la obligación de medios
como la de resultado tienen estrecha
interrelación (del voto de la Dra. Mag-
gio).
CNCiv., sala B, 06/07/2022. - B. O. J. c.
C. I. de T. C. S. y otro s/ Daños y perjuicios -
resp. prof. médicos y aux.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/89636/2022]
Costas
Se imponen las de alzada al actor.
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 6 de
2022.
¿Es ajustada a derecho la sentencia ape-
lada?
A la cuestión planteada el doctor Parrilli
dijo:
I. Este proceso se originó a raíz de la
demanda interpuesta por O. J. B. contra
“Centro Integral de Tratamiento Capi-
lar SA”; J. M. R. J. y D. E. Z. R. —contra
este último se desistió de la acción a
fs. 276— pretendiendo el resarcimien-
to de los daños y perjuicios derivados
de los tratamientos de implante capilar
mediante técnica FUE, que los médicos
demandados le practicaran los días 16
de septiembre de 2011 y 27 de julio de
2012 en el centro médico ya menciona-
do. El actor explicó que en la primera de
las fechas indicadas R. J., su equipo y el
Dr. Z. R. realizaron el trasplante planifi-
cado de unidades foliculares mediante
la técnica ya indicada, pero el cabello
implantado nunca creció o creció en un
porcentaje no superior al 5% y, peor aún,
desató una caída de pelo nativo de gran
magnitud existente en la zona receptora
que volvió a los niveles normales recién
a mediados de mayo de 2012. Agregó que
reclamó la devolución del precio abona-
do por el implante pero que le ofrecieron
uno nuevo en forma gratuita al que ac-
cedió y se concretó con fecha 27 de julio
de 2012 y que el resultado fue similar al
primero. Sostuvo que la irritación en la
piel fue desproporcionada y no se nor-
malizó hasta el momento de iniciar la
acción. Atribuyó la responsabilidad por
mala praxis a los médicos y a la clínica
demandada quien —según considera—
asume un deber de seguridad respecto
de la eficiencia de la prestación galénica
frente al paciente.
A su turno los demandados y la asegura-
dora citada en garantía negaron la respon-
sabilidad que se les atribuyera. Sustancial-
mente explicaron que en las dos cirugías
practicadas al actor se produjo una “baja
supervivencia del injerto” complicación
que constituye uno de los riesgos inheren-
tes a ese tipo de cirugía capilar y que, ade-
más, en el consentimiento informado fir-
mado por el paciente consta claramente la
posibilidad de que eso ocurriera. Negaron
la existencia de relación de causalidad en-
tre su obrar y los daños cuyo resarcimiento
se pretende y, en esa dirección, hicieron
referencia a que el actor realizó un tercer
implante sobre la misma zona capilar el 28
de abril de 2014, circunstancia que impe-
diría discernir el grado de incidencia de las
tres cirugías en las lesiones que se dicen
padecidas.
II. En la sentencia obrante a fs. 595/599,
el Sr. Juez resolvió rechazar la demanda in-
terpuesta por O. J. B. Las costas fueron im-
puestas en el orden causado.
Contra dicho pronunciamiento expresa-
ron agravios el actor y la aseguradora cita-
da en garantía.
O. J. B. centró sus cuestionamientos en
el rechazo de la demanda. Afirmó que
el juez incurrió en arbitrariedad porque
no examinó las pruebas producidas, re-
solviendo el caso como si no existieran
y se apartó de las conclusiones de la
perito médico designada de oficio de la
cual surge que el actor presenta dos ci-
catrices mayores de 4 cms. en la región
frontal que le generan una incapacidad
parcial y permanente del 14% (que con el
psicodiagnóstico se eleva a 18,3 %) y que
las cicatrices y la incapacidad del actor
son consecuencia del accionar del ciru-
jano que lastimó al actor en una opera-
ción capilar. En cuanto al consentimien-
to informado considera que no puede
ser una carta en blanco que habilite una
mala praxis del cirujano. Sostuvo que no
demandó por “falta de resultado” sino
por los daños físicos, psicológicos, esté-
ticos y morales sufridas a causa del tra-
tamiento al que fue sometido, y que las
lesiones físicas sufridas son dos cicatri-
ces de 4cm. en la frente, de carácter per-
manente. Agregó que no se menciona en
la sentencia que al actor no se le realizó

ningún tricograma, estudio diagnóstico
obligado en este tipo de intervenciones
capilares a fin de observar cómo se en-
cuentra el cabello en sus distintas fases
de evolución. Resaltó que a partir de la
concluyente incapacidad que señala la
pericia médica se ha probado la mala
praxis y la relación causal entre el daño
sufrido por el actor y el accionar del Dr. J.
y consecuentemente del centro médico y
de la aseguradora garante.
Corrido el correspondiente traslado “Cen-
tro Integral de Tratamiento Capilar SA” con-
testó la expresión de agravios de la parte ac-
tora solicitando el rechazo de los mismos
con costas.
Por su parte, la citada en garantía se
agravia de la imposición de costas en el
orden causado, en tanto entiende que el
criterio de la decisión del juez de la an-
terior instancia difiere de lo que expresa
la doctrina y la jurisprudencia acerca de
que la misma debe ser aplicada con crite-
rio restrictivo.
III. Antes de realizar el encuadre jurí-
dico y examinar los agravios, cabe aclarar
que no se discute en esta instancia que,
tal como lo decidiera el Sr. Juez, sucedido
el hecho dañoso durante la vigencia del
Cód. Civil, texto según decreto-ley 17.711,
el caso debe juzgarse de acuerdo a sus dis-
posiciones (cfr. art. 7º del Cód. Civ. y Co-
mercial) y, en ese sentido, se ha expedido
la Sala en casos análogos (cfr. mi voto en
autos: “D. A. N. y otros c. Clínica Modelo
Los Cedros SA y otros s/ daños y perjuicios
- resp. prof. médicos y aux”. (47177/2009)
del 06/08/2015).
Por otra parte, considero oportuno acla-
rar que los jueces no estamos obligados a
analizar todas y cada una de las argumen-
taciones de las partes, sino tan solo aque-
llas que sean conducentes y posean rele-
vancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fa-
llos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225,
entre otros); asimismo, tampoco es obliga-
ción del juzgador referir en la decisión to-
das las pruebas agregadas, sino únicamen-
te las que estime apropiadas para resolver
el conflicto (art. 386, in fine, del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación; CSJN, “Fallos”:
274:115; 265:252).
Finalmente, debo decir que en este tipo
de procesos hay dos pruebas que adquie-
ren especial relevancia. Una es la pericial
médica, ya que el informe del experto
importa un análisis razonado con bases
científicas y conocimientos técnicos (cfr.
esta Sala, mi voto, in re “A.D.L. O c. A.F.F.
y de B.H.F. y otros s/ daños y perjuicios”,
exp. Nº 31501/2002 del 27 de mayo de
2016 y sus citas) y la otra es la historia
clínica y registros de fichas médicas pues
sus constancias permiten observar la evo-
lución médica del paciente y cooperan
para establecer la relación de causalidad
entre el hecho de la persona o de la cosa, y
el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY, 2002-
A, 731).
IV. La regla que rige la actividad de los
médicos en cuanto a su responsabilidad
es la de la culpa, y la diligencia exigible
es una diligencia especializada (la deno-
minada lex artis), que puede variar con
la especialidad de que se trate, no la or-
dinaria (cfr. arts. 512, 902 y 909 del Cód.
Civil). Este parámetro de actuación, se
corresponde con la naturaleza de la ac-
tividad médica y la incertidumbre de su
resultado, que se presenta incluso en las
cirugías plásticas sean “reparadoras” o
de “puro embellecimiento” —como sería
en este caso—, porque las reacciones del
cuerpo humano —aunque respondan a
un patrón de conducta— son pasibles de
imponderables que tornan insegura toda
conclusión.
Es por esa razón que esta Sala, sin desco-
nocer la relatividad de la clasificación entre
obligaciones de medio y resultado, ha con-
siderado que casos como el presente en-
cuadran en las primeras (cfr. 23/11/2005,
“Ayam, Alicia M. c. Fernández Humble,
Raúl s/ daños y perjuicios”, Expte. Libre
Nº 390.230, con primer voto del Dr. Mizra-
hi, publicado en Gaceta de Paz, Año LXXI,
Nº 3406, 27/04/2006, p. 1 y ss.; Infobae.
com, del 13/02/2006; elDial.com AA3133;
Uol Noticias, del 13/02/2006; “Berard de
Meligrana, María B. c. Medicus SA y otro s/
daños y perjuicios”, del 08/04/2008).
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de
las cirugías puramente cosméticas, juris-
prudencia y doctrina sostienen que debe
apreciarse con mayor severidad la con-
ducta del profesional debido a la natura-
leza y finalidad que dan origen estas inter-
venciones. Ello porque no están motivadas
por una patología y, además, se aprecia la
ausencia —en general— de grandes ries-
gos. Esa mayor severidad ha de regir no
solo en lo atinente a la práctica misma de
la operación, sino también respecto a la
conducta que ha tenido el galeno y que
desencadenó en esa intervención. No obs-
tante, el mayor rigor apuntado implica mu-
tar la naturaleza de la obligación; de modo
que no acreditada la culpa no tendrá na-
cimiento la responsabilidad galénica (ver
CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LA LEY, 1991-
A, 142, voto en disidencia del Dr. Ojea
Quintana; CN Civ., Sala A, 07/12/1994, JA,
1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A.,
“Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica:
Obligaciones de medios o de resultado”, JA,
1995-IV-396).
Los deberes de un médico para con el
paciente, cuyo incumplimiento genera
mala praxis, son de dos órdenes. Uno, es
el relativo a actuar diligentemente, vin-
culado a las labores que él mismo lleva a
cabo sobre el cuerpo del paciente; que, en
este caso concreto, sería una intervención
quirúrgica llevada a cabo conforme a las
reglas del arte. Vale decir, que emplee una
adecuada técnica, tenga conocimientos
idóneos y actualizados y, en fin, que actúe
con la pericia que es de esperar en el acto
quirúrgico. El otro, es cumplir con su de-
ber de brindar al paciente la información
suficiente y obtener de aquel el correspon-
diente consentimiento informado con la
práctica propuesta.
Por otra parte, y esto es central, para que
proceda el resarcimiento de los perjuicios
sufridos, debe probarse además del daño y
el factor de atribución, la relación de cau-
salidad entre el obrar negligente de aquel a
quien se imputa su producción y tales per-
juicios (CSJN, Fallos: 310:2467; 312:2527;
disidencia del juez Fayt; 315:2397; 325:798;
325: 2720; 325:2356, entre otros), siendo la
consideración de este presupuesto priori-
taria respecto de la culpabilidad o de fac-
tores objetivos de atribución (ver Zavala de
González, “Actualidad en la jurisprudencia
sobre el derecho de daños”, Relación de
Causalidad, LA LEY, 1997-D, 1272”).
Ahora bien, la relación de causalidad en
su faz puramente material —la imputatio
facti— se presenta cuando un determinado
daño puede ser imputado objetivamente a
una persona; sencillamente se verifica una
relación causal entre un antecedente y un
consecuente y, en función de ella, se de-
termina entonces que el daño acontecido
es consecuencia de un hecho determinado
(ver Carranza Latrubesse, Gustavo, “Res-
ponsabilidad médica y causalidad”, LA LEY,
2003-E, 1031; Orgaz, Alfredo, “La relación
de causalidad entre el acto ilícito y el daño”,
LA LEY, “Páginas de Ayer”, Nº 4-2003, p. 23
y ss.).
La imputatio facti comportaría —en
el caso de la práctica médica— la llama-
da iatrogenia, entendida esta no como
la interpreta cierta doctrina (ver Costa,
Enzo Fernando, “La interrupción del nexo
causal en la responsabilidad médica”, ED,
159-1041), sino en un sentido amplio,
como surge claramente del diccionario
de la lengua y se corresponde con su eti-
mología; o sea la alteración del estado
del paciente producida por el obrar del
médico, cualquiera sea su causa (ver Real
Academia Española, Diccionario de la
Lengua Española, ps. 766 y 842, vigésima
segunda edición, Madrid 2001; Moliner,
María, “Diccionario del uso del español”,
T. II, p. 80, ed. Gredos, Madrid, 1991). Es
por eso que, si bien toda mala praxis en
general lleva implícita una iatrogenia, esta
no necesariamente se ha de producir por
aquella. La patogenia o las consecuencias
negativas que sufre el paciente podrán te-
ner origen en los avatares propios del ries-
go quirúrgico; en la propia predisposición
del enfermo, constitución o sensibilidad;
vale decir, en sus factores individuales,
de manera que muchas veces sucede que
la intervención del galeno lo que hace es
disparar o poner en marcha elementos pa-
tológicos que hasta ese momento estaban
latentes en aquel.
Sin embargo, desde un enfoque legal, es
indudable que no alcanza la mera verifi-
cación de la causalidad material para res-
ponsabilizar a un sujeto pues, de lo contra-
rio, la serie progresiva de los daños podría
prolongarse en forma ilimitada. Es por tal
motivo que es necesario que intervenga la
causalidad jurídica —la imputatio iuris—,
lo que significa destacar que aparecerá
en escena una valoración del magistrado,
como la es el juicio de previsibilidad y el
principio de normalidad, lo cual implica-
rá recortar aquella causalidad fáctica para
arribar finalmente a una causalidad que
estará impregnada de una impronta pro-
piamente jurídica. Se trata de una depura-
ción que hay que efectuar con un prisma
humano y arribar así al adecuado factor de
atribución que, en nuestro caso, es desen-
trañar si medió o no un obrar culposo de
los galenos que intervinieron en la práctica
quirúrgica que se le realizó al actor en el
Centro Integral de Tratamiento Capilar SA
(ver Bueres, Alberto, “Responsabilidad de
los médicos”, p. 297 y ss., ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1992; López Mesa, Marcelo,
“Causalidad virtual, concausas, resulta-
dos desproporcionados y daños en casca-
da”, LA LEY, ejemplar del 12/08/2013, p. 1
(2013-D).
En este caso, la sola circunstancia de
que la perita médica haya verificado en la
revisación médica del actor la existencia
de cicatrices generadoras de incapacidad
no autoriza a concluir, como parece en-
tenderlo el actor al expresar agravios, que
dichas lesiones guarden relación de cau-
salidad siquiera meramente material con
el obrar de los médicos demandados y,
menos aún, hay prueba de la causalidad
jurídica.
Obsérvese que, a lo largo del dictamen
pericial médico presentado el 04/04/2018
(ver fs. 478/479), no hay una sola referen-
cia que permita afirmar que las dos cicatri-
ces de 4 cm verificadas en el examen físico
realizado por la experta y que le provocan
al actor una incapacidad del 14 % se co-
rresponden a las dos primeras interven-
ciones y descartar que, en cambio, fueron
originadas en la tercera cirugía realizada
el 28/04/2014 en otro centro médico (ver
fs. 120/122) lo cual tampoco puede infe-
rirse de las fotografías certificadas por es-
cribano público y acompañadas en autos
al momento de ampliar demanda, que no
son analizadas en el dictamen pericial. La
perplejidad sobre la etiología de las cicatri-
ces acrecienta cuando la perito designada
de oficio asevera que aquellas pueden ser
consecuencia de múltiples causas y al res-
Martes 13 de septiembre de 2022 | 9
ponder la pregunta 19 del cuestionario de la
citada en garantía donde se le solicitó que
aclarara “cuál de las secuelas corresponde
a las dos primeras cirugías realizadas en
el centro integral de tratamiento capilar y
cuales derivan de la última, el 28/04/2014
en la clínica Injerto Capilar” solo respon-
dió: “me remito al relato pericial”, sin que
de la lectura de ese relato tenga precisión
alguna al respecto.
Además, si esas cicatrices se hubiesen
originadas en la primera cirugía —algo
que ha sido terminantemente negado por
los demandados al contestar la demanda y
la expresión de agravios y—, reitero, no se
ha probado (ver constancias de parte post
quirúrgico de fecha 27/07/2012 reservado
en Secretaria fs. 137 donde se hace referen-
cia a las áreas injertada y donante sin par-
ticularidades) tampoco se ha demostrado
que fueran el resultado de una falta de di-
ligencia de los médicos demandados cons-
titutiva de mala praxis, que excediera el
riesgo propio del tratamiento debidamente
comunicado al aquí recurrente a través del
consentimiento informado incorporado
en la historia clínica (ver fs. 25/69) donde
se hizo constar la posibilidad de sufrir “ci-
catrización notoria en la zona receptora”
(donde el cabello es implantado), “cicatri-
ces alrededor del graft”, y “cicatrices en el
área donante”. (ver fs. 32).
Menos puede presumirse una deficiente
atención cuando el propio actor aceptó re-
petir el primer tratamiento con los médicos
aquí demandados. Según el curso normal
de las cosas nadie insiste con una mala ex-
periencia o con un tratamiento que le pro-
dujo lesiones sobre la misma zona.
En suma, más allá que el consentimien-
to informado acompañado en autos por el
propio actor contemplaba la posibilidad
que acontecieran las secuelas observadas,
lo cierto es que del dictamen pericial no
surge que las cicatrices identificadas —y en
cuya existencia se centró la pretensión del
actor como este lo aclara al recurrir— se
correspondan con las intervenciones cues-
tionadas en las presentes actuaciones, por
lo que no se ha podido comprobar el nexo
causal entre el daño y la imputada imperi-
cia del médico, perdiendo toda virtualidad
los agravios, lo cual conduce a confirmar el
rechazo de la demanda contra el profesio-
nal demandado.
Por iguales razones, cabe rechazar la pre-
tensión deducida contra el “Centro Integral
de Tratamiento Capilar SA” porque no hay
nada prueba alguna que haya incumplido
su deber de seguridad ni se le atribuyó al
demandar —como se aclara al expresar
agravios— el incumplimiento de obligacio-
nes de resultado o paramédicas.
V. Seguros Médicos SA se agravió porque
las costas del proceso fueron impuestas en
el orden causado.
El art. 68 del Cód. Procesal consagra el
criterio objetivo de la derrota, como funda-
mento de la imposición de las costas. Las
mismas son un corolario del vencimiento
y tienden a resarcir al vencedor de los gas-
tos de justicia en que debió incurrir para
obtener ante el órgano jurisdiccional, la
satisfacción de su derecho. Estas deben ser
reembolsadas por el vencido con prescin-
dencia de la buena fe, de su mayor o menor
razón para litigar y de todo concepto de
culpa, negligencia, imprudencia o riesgo
y de la malicia o temeridad de su contra-
rio (conf., CNCiv., Sala A, ED, 90-504; íd.,
Sala D, LA LEY, 1977-A, 433; íd., Sala F, J.
A., 1982-I, 173; íd. Sala H, “Arena, María c.
Empresa Línea 47 SA s/ daños y perjuicios”,
del 14/06/1994).
En este sentido, se ha resuelto que ellas
deben ser soportadas íntegramente por la
10 | Martes 13 de septiembre de 2022
parte que dio origen al reclamo e hizo ne-
cesario acudir a la vía judicial para el re-
conocimiento del derecho invocado. Por
lo tanto, si la demandada resultó vencida
toda vez que se hizo lugar a la demanda,
las costas deberán ser soportadas por la
perdidosa.
Sin embargo, el citado artículo 68 —en
su segunda parte— dispone que el juez
podrá eximir total o parcialmente de
esa responsabilidad al litigante vencido,
siempre que encontrare mérito para ello,
expresándolo en su pronunciamiento,
bajo pena de nulidad. Este párrafo impor-
ta una sensible atenuación al principio
del hecho objetivo de la derrota y acuer-
da a los jueces un margen de arbitrio que
debe ejercerse restrictivamente y sobre la
base de circunstancias cuya existencia, en
cada caso, torne manifiestamente injusta
la aplicación del mencionado principio
(Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”,
T. III, p. 373). A decir de Morello, Sosa y
Berizonce, lo relativo a la existencia de
mérito para disponer la eximición queda
librado, en cada caso concreto, al pruden-
te arbitrio judicial (auts. cits., “Código
Procesal...”, T. II B, p. 52).
Así, no puede soslayarse que la eximi-
ción que autoriza dicha norma constituye
un supuesto extraordinario y procede, en
general, cuando media “razón fundada
para litigar”, expresión esta que contempla
aquellos supuestos en que, por las parti-
cularidades del caso cabe considerar que
el vencido actuó sobre base de una con-
vicción razonable acerca del hecho invo-
cado en el litigio. Sin embargo, no se trata
de la mera creencia subjetiva en orden a
la razonabilidad de su pretensión, sino de
la existencia de circunstancias objetivas
que demuestren la concurrencia de un
justificativo para eximirlo de las costas y
solo ha de disponérsela cuando existan
motivos muy fundados, por la preponde-
rancia del criterio objetivo de la derrota
(conf. CNCiv., Sala “E”, “Becerra de Del-
gado c. Delgado s/ medidas precautorias”,
del 26/12/1997).
Ahora bien, atendiendo a las dificultades
que se presentan en este caso para deslin-
dar correctamente el origen de las lesio-
nes, considero que la razón probable para
litigar se encontraba avalada; por lo que la
imposición de las costas en el orden causa-
do decidida en la sentencia de grado habrá
de ser confirmada.
Con relación a las de Alzada, ya habien-
do la parte actora obtenido un pronun-
ciamiento desfavorable en la instancia de
grado, su insistencia y reedición de argu-
mentos sobre las mismas circunstancias
objetivas que las alegadas en el escrito de
inicio y con una pericia médica que nada
aclara sobre la relación de causalidad,
hacen que la “razón fundada para litigar”
haya perdido su justificativo para la eximi-
ción de costas.
Por lo todo expuesto, propongo al Acuer-
do: I) confirmar la sentencia recurrida en
todo lo que decide y fue objeto de agravios;
II) imponer las costas de Alzada a la parte
actora (cf. art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Así lo voto.
Aclaración de la doctora Maggio:
Adhiero a la propuesta al Acuerdo for-
mulada por el doctor Parrilli, pues, a
tenor de las constancias de autos, coin-
cido en términos generales con los fun-
damentos expresados por mi distinguido
colega de Sala en pos de la confirmación
de la sentencia de primera instancia. No
obstante, dejo aclarado que si bien toda
intervención estética o cosmética conlle-
va riesgos —que deben ser debidamente
informados al paciente de manera veraz,
adecuada y objetiva— no debe perderse
de vista que en este tipo de prácticas se
deben emplear los medios idóneos del
arte y experticia, encontrando su justifi-
cativo en el propio resultado. Por ello, a
la hora de analizar la responsabilidad en
materia estética, debe tenerse presente
que en ocasiones, tanto la obligación de
medios como la de resultado tienen es-
trecha interrelación. Vale la pena mencio-
nar que, con criterio que comparto, se ha
puntualizado lo siguiente: “En materia de
responsabilidad médica todo tratamiento,
proceso de curación o intervención qui-
rúrgica —sean cuales fueren— contienen
medios y se dirigen a resultados. Precisa-
mente por ello se llevan a cabo. La finali-
dad de curación campea en las diferentes
ramas de la ciencia médica. La curación se
diseña como objetivo en el resultado salvo
los casos de generación espontánea, todo
resultado presupone un medio y todo me-
dio tiende a lograr un resultado. Cuando
nace una obligación siempre se tiene en
mira un resultado, una meta. En materia
médica, es la curación, la recomposición,
el mejoramiento y todo lo que ingresa en
el ámbito de las terapias, las restauracio-
nes, las correcciones psíquicas o físicas e
incluso la intervención quirúrgica para el
logro de un mejor aspecto físico. Así me-
dio y resultado se entrelazan sin que se
pueda establecer límites separatorios pre-
cisos” (ver CNCiv., Sala H, in re “Aguirre C.
c./ Clínica Olivos y otros s/ daños y perjui-
cios” 1996/6/7, el Dial).
El doctor Ramos Feijóo, por análogas ra-
zones a las aducidas por el doctor Parrilli,
votó en el mismo sentido a la cuestión pro-
puesta.
Por lo que resulta de la votación que
instruye el Acuerdo que antecede, se re-
suelve: I) confirmar la sentencia recurri-
da en todo lo que decide y fue objeto de
agravios; II) imponer las costas de Alzada
a la parte actora (cf. art. 68 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación). Se difiere la re-
gulación de honorarios para una vez que
se determinen los correspondientes a la
anterior instancia. Regístrese, protocolí-
cese y notifíquese. Oportunamente pu-
blíquese (conf. CSJN Acordada 24/2013).
Fecho, devuélvase. — Roberto Parrilli.
— Lorena F. Maggio. — Claudio Ramos
Feijóo.
Indemnización
Incapacidad sobreviniente. Determinación.
1. - Si bien los porcentajes de incapacidad
fijados en los peritajes constituyen un
medio útil para la apreciación de la en-
tidad del daño, solo tienen un valor re-
lativo, por lo que el juzgador, con sus-
tento en las circunstancias personales
del damnificado, debe valorar princi-
palmente las secuelas físicas y psíqui-
cas que surgen descriptas por el exper-
to, que importen una disminución en la
capacidad vital.
2. - Al tiempo de establecer el resarcimien-
to por incapacidad sobreviniente no
puede dejar de tenerse en cuenta que
también habrán de contemplarse los
gastos para atender los tratamientos
kinésico y psicológico que recomenda-
rán los expertos, los cuales, en alguna
medida, habrán de aminorar las dolen-
cias padecidas. De esta manera se evita
que pueda ocasionarse una duplicidad
en el resarcimiento.
Cuantificación del daño
El hecho dañoso:
Impacto de rama de árbol.
Referencias de la víctima:
Sexo: Femenino.
Edad: 21 años.
Actividad: Estudiante.
Componentes del daño:
Daño extrapatrimonial
Daño psicológico:
Tratamiento psicológico: $144.000
Daño patrimonial
Daños varios:
Tratamiento kinésico: $30.000
CNCiv., sala F, 27/06/2022. - R., O. c. Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Da-
ños y perjuicios.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/81893/2022]
Costas
Se imponen a la demandada vencida.
2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 27 de
2022.
¿Es arreglada a derecho la sentencia ape-
lada?
A la cuestión propuesta el doctor Posse
Saguier dijo:
I. O. R. promovió la presente acción con-
tra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Ai-
res por los daños y perjuicios sufridos a raíz
de un accidente ocurrido en la vía pública
el día 25 de noviembre de 2015, alrededor
de las 15.30.
Destacó que el día indicado volvía de
asistir a clases de la carrera de Sociolo-
gía de la Facultad de Ciencias Sociales a
bordo de su bicicleta por la calle Carlos
Calvo a la altura del 2020, próximo a la
intersección con la calle Sarandí, cuando
recibió un fuerte impacto en el rostro a la
altura de la frente, producto de la caída de
una rama que se desprendió de un árbol
el cual presentaba características de ha-
ber sido podado. La rama tenía una lon-
gitud de 1.50 mts., recientemente podada
y seca. Tras la fuerte caída al cordón de
la vereda, comenzó a sangrar su frente y
el hombro izquierdo; minutos más tarde
se hizo presente personal policial de la
comisaría 18 y solicitaron ambulancia del
SAME y fue derivada al Hospital Ramos
Mejía, con diagnóstico de traumatismo
encefalocraneano, sin pérdida de con-
ciencia. Días posteriores fue atendida en
el Hospital Italiano y también en el Hos-
pital Alemán.
La sentencia de la anterior instancia ad-
mitió la pretensión de la actora y condenó
al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
a pagarle la cantidad de $990.000, con más
los intereses y las costas del proceso.
Contra dicho pronunciamiento se alza-
ron las partes. Sin embargo, la única que
fundó la apelación fue la actora, cuyo tras-
lado fue contestado por la emplazada. A
esta última se le declaró desierto el recurso.
La responsabilidad atribuida a la accio-
nada no ha sido cuestionada por lo que
habré de examinar las quejas de la actora
que están referidas a las partidas indemni-
zatorias.
II. La señora jueza de grado otorgó la
suma de $600.000 en concepto de incapa-
cidad sobreviniente (física y psíquica). La
actora se queja por considerar reducida di-
cha suma.
En relación a la incapacidad sobrevi-
niente cabe señalar que he adherido al
criterio según el cual lo indemnizable en
tal concepto no son las lesiones padeci-
das, sino la disminución de la aptitud físi-
ca o psíquica derivada de las secuelas del
accidente, que perduran de modo perma-
nente, y que tiene por finalidad cubrir no
solo las limitaciones de orden laborativo,
sino también la proyección que aquella
tiene con relación a todas las esferas de su
personalidad, o sea, la disminución de su
seguridad, la reducción de su capacidad
vital, el empobrecimiento de sus pers-
pectivas futuras, etc. (conf.: esta Sala en
causa libre Nº 584.684 del 17/02/2012 en
autos: “Moreno, José N. c. Caniza, Julio
R. s/ daños y perjuicios”; íd. íd. causa li-
bre Nº 608.284 del 27/05/2013 en autos:
Núñez, Stela M. c. Microómnibus Ciudad
de Buenos Aires SATCI (Línea 59) y otros
s/ daños y perjuicios).
Por otro lado, conviene recordar que si
bien los porcentajes de incapacidad fijados
en los peritajes constituyen un medio útil
para la apreciación de la entidad del daño,
solo tienen un valor relativo, por lo que el
juzgador, con sustento en las circunstan-
cias personales del damnificado, debe va-
lorar principalmente las secuelas físicas y
psíquicas que surgen descriptas por el ex-
perto que importen una disminución en la
capacidad vital (conf.: esta Sala en Expte.
libre Nº 102.702/ 2013 del 22/02/2022, en-
tre otras).
En el caso, la pericia médica presenta-
do por el experto el 31/03/2020 determinó
que las secuelas que padece la actora son
de origen traumático y cumplen con los
criterio etiológicos, cuantitativos, topográ-
ficos y cronológicos en relación al siniestro
descripto. Agrega que en la actualidad pre-
senta una cervicalgia con signos objetivos,
limitación funcional, rectificación de la
lordosis, cicatriz en el hombro izquierdo
y cicatriz en el cuero cabelludo, lo cual le
genera una incapacidad parcial y perma-
nente del 10% de la T.O. Asimismo, sostuvo
el profesional que debe realizar un trata-
miento kinesiológico de 30 sesiones, apro-
ximadamente.
A su vez, en su esfera psíquica, el dicta-
men de la psicológica que presentara el día
14/06/2019 concluyó que de la entrevista
mantenida con la actora y de las técnicas
psicodiagnósticas que se le administrara
surge que, a consecuencia del accidente
sufrido padece de un cuadro de “Desa-
rrollo reactivo” de grado moderado que la
incapacita en el orden del 20%. Agregó la
profesional que es recomendable que rea-
lice un tratamiento psicológico individual
con el propósito de propender a la elabo-
ración del trauma sufrido y a evitar el posi-
ble agravamiento del cuadro psíquico que
presenta. Consideró el lapso de duración
de dos años, con una frecuencia de una vez
por semana.
Los estudios técnicos de los profesio-
nales no fueron cuestionados por las par-
tes.
Cabe señalar que al tiempo de esta-
blecer el resarcimiento por incapacidad
sobreviniente no puede dejar de tenerse
en cuenta que también habrán de con-
templarse los gastos para atender los
tratamientos kinésico y psicológico que
recomendaran los expertos los cuales, en
alguna medida, habrán de aminorar las
dolencias padecidas. De esta manera se
evita que pueda ocasionarse una duplici-
dad en el resarcimiento.
Por ello, en función de la índole de las
secuelas físicas y psíquicas padecidas, así
como de las condiciones personales de la
víctima (21 años a la época del accidente,
soltera, estudiante), me llevan a considerar
que la suma otorgada por la juzgadora no
resulta reducida, por lo que habré de des-
 Martes 13 de septiembre de 2022 | 11

estimar los agravios y, por ende, confirmar
la sentencia en este punto.
III. También se queja la actora de que no
se haya fijado una suma en concepto de
tratamiento kinésico y de tratamiento psi-
cológico que fueran recomendadas por los
expertos.
Considero que le asiste razón a la actora,
ya que por más que en el cuerpo principal
de la demanda no se haya hecho mención a
dichos conceptos, lo cierto es que su recla-
mo surge de los puntos de las pericias téc-
nicas que fueran ofrecidas (véase punto 14
de fs. 61 y punto 6 de fs. 62). De allí que su
admisión no pueda entenderse como una
vulneración al principio de congruencia
(conf.: arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Cód.
Procesal).
Por tanto, habida cuenta que el perito
médico estableció que la actora debía rea-
lizar 30 sesiones de kinesioterapia, juzgo
apropiado fijar por tal concepto la canti-
dad de $30.000. En cuanto al tratamien-
to psicológico, atendiendo a que la peri-
ta aconsejó un lapso de duración en dos
años, a razón de una sesión semanal, y en
función del criterio de la Sala de estable-
cer el valor de la sesión en $1.500, habré
de propiciar se fije por dicho gasto la can-
tidad de $144.000.
IV. La queja de la actora por considerar
exigua la suma de $80.000 en concepto de
cirugía reparadora de la cicatriz frontal no
reviste entidad ya que las escuetas mani-
festaciones que se formulan no pasan de
ser más que meras discrepancias que no
cumplen con la directiva del art. 265 del
Cód. Procesal. De allí que habrá de ser des-
estimado el agravio.
V. La actora también considera exigua la
suma otorgada en concepto de daño moral
($300.000).
tima ya ponderadas y el daño estético, si
bien demuestra la pérdida del sentimiento
de tranquilidad y seguridad que debió su-
frir raíz del evento dañoso, lo cierto es que
entiendo que la suma fijada por la juzgado-
ra resulta adecuada, razón por la cual ha-
bré de desestimar los agravios de las partes
y, en consecuencia, confirmar la sentencia
en este punto.
V. La señora juez de la anterior instancia
fijó en concepto de gastos médicos, far-
macéuticos y de traslado en la cantidad de
$10.000.
En cuanto al primer aspecto, esta Sala ya
ha tenido oportunidad de señalar reitera-
damente que no se requiere prueba efecti-
va de los desembolsos realizados por estos
gastos, cuando la índole de las lesiones por
el accidente los hace suponer (conf.: cau-
sa libre Nº 476.405 del 10/08/2007, entre
otras).
Por otra parte, cabe aplicar similar cri-
terio respecto de los gastos de movilidad,
ya que, aunque no estén acreditados en
forma cierta y determinada, corresponde
que sean abonados, ya que la víctima que
debe concurrir a una dependencia asisten-
cial para curaciones y control médico ha
debido razonablemente utilizar vehículos
apropiados para ello, teniendo en cuen-
ta la índole y la gravedad de las lesiones
sufridas (conf.: causa libre Nº 157.754 del
14/05/1995, entre otros).
Sin embargo, debe recordarse que la ad-
misión de tales erogaciones se realiza con
un criterio amplio, precisamente, porque
no se trata de sumas considerables. De allí
que, en el caso, atendiendo a la índole de la
lesiones y secuelas sufridas, considero que
la suma fijada resulta adecuada por lo que
habré de desestimar los agravios de la ac-
tora y, por ende, confirmar este aspecto de
la sentencia.

Sabido es que el daño moral es inma-
terial o extrapatrimonial y representa los
padecimientos soportados y futuros que
tuvieron su origen o agravamiento en el
hecho generador. Lo dañado son bienes
de goce, afección y percepción emocional
y física, no estimables por el equivalente
pecuniario, pero sí considerables para la
satisfacción por medio de sucedáneos de
goce, afección y mitigación al sufrimiento
emocional y físico (conf.: esta Sala, en cau-
sa libre Nº 426.420 del 31/10/2005, entre
otras).
En el caso, habiéndose comprobado
que la víctima presenta secuelas físicas y
psíquicas en relación causal al acciden-
te de que se trata, la admisión de esta
partida se encuentra justificada. Es que
el daño moral no requiere prueba de su
existencia y se acredita por el solo hecho
de la acción antijurídica y la titularidad
del derecho del accionante. La compro-
bación del siniestro y las secuelas pade-
cidas, revisten suficiente entidad para
presumir que han de haber influido en la
personalidad y equilibrio espiritual del
actor.
Además, cabe ponderar que la fijación
de este rubro es de dificultosa determina-
ción ya que no se halla sujeto a cánones
objetivos, sino a la prudente ponderación
sobre la lesión a las afecciones íntimas de
los damnificados, los padecimientos expe-
rimentados, o sea, agravios que se configu-
ran en el ámbito espiritual de las víctimas y
que no siempre resultan claramente exte-
riorizados hallándose así sujeto su monto
a una adecuada discrecionalidad del sen-
tenciante, en función de los distintos pre-
cedentes de la Sala.
La naturaleza de las secuelas físicas y
afecciones psíquicas padecidas por la víc-
VI. Finalmente, y en relación a los gas-
tos futuros que se admiten por los trata-
mientos kinésico y psicológico, debe se-
ñalarse que el cómputo de los intereses
respecto de esas sumas habrá de efec-
tuarse del mismo modo en que la juzga-
dora lo dispuso respecto del tratamiento
reparador futuro (cicatriz frontal) en el
considerando V “in fine” de su pronun-
ciamiento.
Por todo lo expuesto, si mi voto fue-
se compartido propongo se modifique
la sentencia fijándose en concepto de
tratamientos kinésico y psicológico las
cantidades de $30.000 y $144.000, res-
pectivamente. Respecto de dichas par-
tidas el cómputo de los intereses deberá
efectuarse de conformidad a lo señalado
en el considerando VI de este pronuncia-
miento. Las costas de alzada habrán de ser
soportadas por la demandada que resulta
sustancialmente vencida.
Por razones análogas a las aducidas por
el vocal preopinante, el doctor Galmarini
votó en el mismo sentido a la cuestión pro-
puesta.
Por lo que resulta de la votación que
instruye el acuerdo que antecede, se mo-
difica la sentencia fijándose en concepto
de tratamientos kinésico y psicológico las
cantidades de $30.000 y $144.000, respec-
tivamente. Respecto de dichas partidas el
cómputo de los intereses deberá efectuar-
se de conformidad a lo señalado en el con-
siderando VI de este pronunciamiento.
Las costas de alzada habrán de ser sopor-
tadas por la demandada que resulta sus-
tancialmente vencida. Notifíquese y pasen
los autos a estudio por honorarios. Se deja
constancia de que la vocalía Nº 17 se halla
vacante. — José L. Galmarini. — Fernando
Posse Saguier.
Prohibición de
acercamiento
Procedencia de la medida. Suficiencia de
la mera sospecha de actos susceptibles de
afectar la integridad física o psíquica de la
denunciante y de los hijos. Improcedencia de
la intimación al demandado a hacer entrega
de ciertos bienes de sus hijos.
1. - Basta la sospecha del maltrato ante la
evidencia psíquica o física que presen-
te el maltratado y la verosimilitud de la
denuncia, para que el juez pueda or-
denar medidas que, en su esencia, son
verdaderas medidas cautelares.
2. - La decisión recurrida que dispuso la
prohibición de acercamiento del de-
mandado encuentra debido sustento
en los hechos denunciados ante la Ofi-
cina de Violencia Doméstica (OVD) y del
informe interdisciplinario de situación
de riesgo en el cual se valora el cuadro
configurado como de riesgo medio para
la denunciante y de riesgo alto, para los
hijos.
3. - Corresponde dejar sin efecto la intima-
ción al demandado, a fin de hacer en-
trega de las pertenencias de los hijos de
las partes —una mascota y una consola
de juegos—, toda vez que la cuestión re-
suelta desborda el acotado marco cog-
noscitivo correspondiente al proceso de
violencia familiar.
CNCiv., sala A, 28/06/2022. - M. D., F. c. S.
M., M. s/Art. 250 C.P.C – Incidente familia.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/82963/2022]
Costas
Un 80% a cargo del apelante; y el 20% res-
tante, de la denunciante.
2ª Instancia.- Buenos Aires, junio 28 de
2022.
Considerando: I. Llegan estas actuacio-
nes en virtud del recurso deducido por el
denunciado contra las resoluciones de fe-
chas 26 de julio de 2021, 20 de agosto de
2021, 23 de agosto de 2021, 30 de agosto de
2021 y 8 de noviembre de 2021.
II. Liminarmente, oportuno resulta re-
cordar que los jueces no están obligados a
hacerse cargo de todos y cada uno de los
12 | Martes 13 de septiembre de 2022

argumentos expuestos por las partes ni a
analizar las pruebas producidas en su tota-
lidad, sino tan solo aquellos elementos que
son conducentes para la correcta decisión
de la cuestión planteada (art. 386 del Có-
digo Procesal; CSJN, RED. 18-780; CNCiv.,
Sala D, RED. 20-B-1040; CNCiv., Sala F, R.
172.752 del 25/04/1996, entre otros).
III. La primera de las decisiones recu-
rridas establece la prohibición de acerca-
miento del demandado a la denunciante y
a los hijos menores de edad.
Al respecto, es menester señalar que co-
rresponde la acción expedita prevista en la
ley 24.417 cuando la persona ha sido vícti-
ma de maltrato físico o psíquico por par-
te de alguno de los integrantes del grupo
familiar. La ley mencionada está inspira-
da en la finalidad de hacer cesar el riesgo
que pesa sobre las víctimas, evitándoles el
agravamiento de los perjuicios concretos
derivados del maltrato que se cierne sobre
ellas que, de otro modo, podrían ser irre-
parables, pues solo es posible removerlos
a través de la adopción de medidas efica-
ces, urgentes y transitorias (conf. CNCiv.,
esta Sala, R. 187.649 del 21/05/1996; íd.,
íd., R. 595.023 del 23/02/2012; íd., íd., R.
083298/2021/1/CA001 del 11/03/2022).
Basta la sospecha del maltrato ante la
evidencia psíquica o física que presente
el maltratado, y la verosimilitud de la de-
nuncia para que el Juez pueda ordenar
medidas que, en su esencia, son verdade-
ras medidas cautelares (conf. CNCiv., esta
Sala, R. 195.042 del 21/05/1996; íd., íd., R.
595.023 del 23/02/2012; íd., íd., R. íd., íd., R.
074343/2016/CA001 del 21/02/2018).
Sobre la base de tales principios, corres-
ponde señalar que la decisión recurrida
encuentra debido sustento en los hechos
denunciados ante la OVD y del informe
interdisciplinario de situación de riesgo
en el cual se valora el cuadro configurado
como de riesgo medio para la denuncian-
te y de riesgo alto para los hijos (cfr. legajo
4532/2021).
Más allá de la negativa expuesta por el
denunciado, los hechos relatados por la
actora no resultan contradictorios ni im-
precisos.
Súmese a ello que, tal como fuera dicho,
a los fines de la adopción de la medida
cuestionada resultaba suficiente la mera
sospecha de actos susceptibles de afectar
la integridad física y/o psíquica de la de-
nunciante y de los hijos. Dicho extremo se
encuentra prima facie acreditado con los
elementos mencionados.
De tal modo, la decisión cuestionada
encuentra adecuado sustento en los ele-
mentos incorporados al proceso hasta el
momento de su dictado, por lo cual corres-
ponderá desestimar las quejas vertidas por
el recurrente.
III. El apelante también se agravia de los
pronunciamientos del 20 y 23 de agosto
de 2021 mediante los cuales se prorroga la
medida de restricción.
Al respecto, cabe señalar que tal decisión
se encuentra justificada a raíz de la ya men-
cionada denuncia e informe de situación
de riesgo.
Asimismo, corresponde señalar que, lue-
go del dictado de la resolución del 26 de ju-
lio del año pasado, consta la intervención
de la Defensoría Zonal Comuna 2 Recoleta.
El informe del 5 de agosto de 2021 fue con-
feccionado previa entrevista a la denun-
ciante y a los hijos menores de edad. Dicho
instrumento también otorga fundamento a
la prórroga de la medida.
Además, en el mismo sentido dictaminó
el Sr. Defensor de Menores de primera ins-
tancia (ver dictamen del 20/08/2021).
Súmese a lo expuesto las manifestacio-
nes vertidas por la denunciante en el es-
crito del 20 de agosto de 2021, las cuales
derivaron en la orden de intervención de la
justicia penal a fin de investigar la posible
comisión del delito de desobediencia.
Las manifestaciones vertidas por el
apelante en los memoriales no resultan
suficientes para rebatir la existencia de
elementos de peso como para prorrogar
la prohibición de acercamiento.
Por lo demás, ninguna duda cabe que
el denunciado ha podido ser escuchado,
prueba de lo cual resulta este pronuncia-
miento en el cual se están analizando la
totalidad de los recursos que ha podido in-
terponer.
En síntesis, los recursos en cuestión no
tendrán favorable acogida.
IV. Es objeto de apelación la decisión del
30 de agosto de 2021.
Sin embargo, más allá de reiterar su di-
senso con los actos cumplidos en la causa
y de repetir argumentos oportunamente
expuestos en los anteriores escritos de fun-
damentación, el quejoso no logra exponer
cuál es el gravamen irreparable que le oca-
siona lo oportunamente proveído en la de-
cisión atacada.
Tal como fuera expresado en la instancia
de grado, el acotado marco cognoscitivo
de este proceso no importa el dictado de
resoluciones de mérito que declare a las
partes como autores de los hechos que se
atribuyen sino que las actuaciones de este
proceso tienden a la recomposición de la
relación entre los sujetos involucrados en
el proceso.
En definitiva, la suerte adversa de este
nuevo recurso también se encuentra sella-
da.
V. Por último, el denunciado cuestiona
la providencia del 8 de noviembre de 2021
a través de la cual se lo intima a hacer en-
trega de las pertenencias de los hijos de las
partes, incluyendo su mascota.
El recurrente únicamente ha controver-
tido la medida en lo relativo a la masco-
ta y a la consola de juegos, pues postula
que resulta ser él el adoptante del perro
y el titular de la consola Playstation.
Ahora bien, la cuestión resuelta des-
borda el acotado marco cognoscitivo
correspondiente al proceso de violencia
familiar.
En consecuencia, corresponderá modi-
ficar parcialmente el pronunciamiento del
8 de noviembre de 2021, dejando sin efec-
to la intimación a entregar la mascota y la
consola de juegos.
Lo aquí resuelto lo es sin perjuicio de la
posibilidad de canalizar esta petición por
la vía y forma correspondientes, ámbito en
el cual podrá dilucidarse lo atinente a la
custodia definitiva de la mascota y a quien
resulta el propietario de la consola de jue-
gos.
En atención a los fundamentos verti-
dos, habiendo dictaminado la Sra. De-
fensora de Menores de Cámara, se re-
suelve: I.- Confirmar las resoluciones de
los días 26 de julio y 20, 23 y 30 de agosto
de 2021. II.- Modificar parcialmente la
decisión del 8 de noviembre de 2021, de-
jando sin efecto la intimación a entregar
la mascota y la consola de juegos. III.-
Establecer las costas de Alzada en el 80%
a cargo del apelante y en el 20% restan-
te a la denunciante atento a la existen-
cia de vencimientos parciales y mutuos
(art. 71 del Cód. Procesal). Notifíquese
a la Sra. Representante del Ministerio
Pupilar y a los interesados en los térmi-
nos de las Acordadas 38/2013, 31/2011 y
concordantes. Publíquese en el Centro
de Comunicación Pública de la CSJN
(conf. Acordadas 15 y 24/2013 —del 14
y 21 de agosto de 2013, respectivamen-
te—) y oportunamente devuélvanse,
haciéndose saber que en primera ins-
tancia deberá notificarse la recepción
de las actuaciones y el presente fallo a
los restantes involucrados si los hubie-
re, en forma conjunta. — Carlos A. Calvo
Costa. — Sebastián Picasso. — Ricardo Li
Rosi.

Edictos
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
deral Nº 8, secretaría Nº 15, sito en
Libertad 731 7º piso de esta ciudad,
informa que ERICK ENRRIQUE CHA-
PARRO CAMARGO de nacionalidad
venezolana con DNI 95.598.208 ha
iniciado los trámites tendientes a
obtener la ciudadanía argentina. Por
ello cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún aconteci-
miento que estimara podría obstar a
dicha concesión deberá hacerlo sa-
ber a este Juzgado. Publíquese por
dos días.
Buenos Aires, 28 de junio de 2022
Felipe J. Cortés Funes, sec.
LA LEY: I. 13/09/22 V. 14/09/22
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Fe-
deral Nº 8, secretaría Nº 15, sito en
Libertad 731 7º piso de esta ciudad,
informa que OLY GABRIELA VELAS-
QUEZ LÓPEZ de nacionalidad vene-
zolana con DNI 95.727.414 ha inicia-
do los trámites tendientes a obtener
la ciudadanía argentina. Por ello
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 2 de mayo de 2022
Felipe J. Cortés Funes, sec.
LA LEY: I. 13/09/22 V. 14/09/22
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Comercial Federal
Nº 8 a cargo del Dr. Marcelo Gota,
secretaría Nº 16 a mi cargo, sito en Li-
bertad 731 7º piso de Capital Federal,
hace saber que EDWARD JOSÉ CA-
SANOVA FORNERINO de nacionali-
dad venezolana con DNI 95.710.816
ha peticionado la concesión de la
ciudadanía argentina, a fin de que los
interesados hagan saber a este Juz-
gado las circunstancias que pudiesen
obstar a dicho pedido. Publíquese
por dos días.
Buenos Aires, 30 de junio de 2022
Sebastián A. Ferrero, sec.
LA LEY: I. 13/09/22 V. 13/09/22
Ante el Juzgado Nacional de Prime-
ra Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 10, Secretaría Nº 20, sito
en Libertad 731, 9º piso de esta ciu-
dad, tramita el pedido de ciudada-
nía argentina del Sr. CÉSAR ANÍBAL
MONTERO de nacionalidad venezo-
lana con DNI Nº 95.942.611 según
Exp. Nº 10309/2022 “MONTERO,
CÉSAR ANÍBAL s/ SOLICITUD DE
CARTA DE CIUDADANÍA”. Por ello
cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento
que estimara podría obstar a dicha
concesión deberá hacerlo saber a
este Juzgado. Publíquese por dos
días.
Buenos Aires, 12 de agosto de 2022
Matías M. Abraham, sec.
LA LEY: I. 12/09/22 V. 13/09/22

Director Editorial: Fulvio G. Santarelli PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. linkedin.com/showcase/thom-

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Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) al cliente:
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Valderrama Elia Reátegui Hehn Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, TRLaLey thomsonreuters.com.ar/es/solu-
Florencia Candia Marlene Slattery ciones-legales/blog-legal.html 0810-266-4444
Provincia de Buenos Aires.
Jurisprudencia Argentina Litoral
Año XXVII
Doctrina
La garantía del plazo razonable en el proceso penal
Su regulación en el Código Procesal Penal Federal
Diomedes Guillermo Rojas Busellato
Doctor en Derecho por la U.N.N.E. Especialista en Derecho Procesal y Especialista en Derecho Penal. Autor de libros, artículos y otras obras relacionadas a su especialidad. Profesor
de Derecho Procesal Penal Cátedra “A” y de Derecho Penal Parte Especial Cátedra “B” de la Universidad Nacional del Nordeste (U.N.N.E.). Ex profesor titular de Derecho Penal Parte
Especial y Adjunto en Práctica Profesional Penal de la Universidad de la Cuenca del Plata (U.C.P.).
SUMARIO: I. Introducción.— II. ¿Qué implica la garantía del plazo razonable?— III. La garantía del plazo razonable en sus dos dimensiones.— IV. La regulación
de la garantía en el derecho interno.— V. ¿Qué se entiende por plazo razonable?— VI. Consecuencias de la violación del plazo razonable.— VII. Conclusión. — VIII. Bibliografía.
I. Introducción
El solo hecho de tener que afrontar un pro-
ceso, y en especial un proceso penal, importa
un acto de coerción en sí mismo, principal-
mente para el imputado (basta pensar en las
consecuencias, morales, personales, patrimo-
niales, etc., que le trae aparejado), que solo se
justifica por encontrarse sospechado de haber
cometido un delito.
Pero, las circunstancias de ser acusado de
un hecho sospechado de delictuoso, no im-
plica que la sujeción al proceso pueda durar
indefinidamente, sino que, dicha vinculación,
solo es legítima en la medida que dure lo es-
trictamente necesario para definir el conflicto
penal.
De este modo, el derecho a obtener una re-
solución pronta del caso implica una garan-
tía esencial dentro del proceso, la cual tiende
principalmente a alivianar la pesada carga
que implica para el imputado, tener que so-
portar un proceso sobre sus hombros, la cual
se torna más pesada aún, si se han dictado en
él medidas coercitivas.
La garantía de ser juzgado en tiempo opor-
tuno, se encuentra consagrada en forma im-
plícita en el art. 18 de la Constitución Nacional
(cuando establece la garantías del debido pro-
ceso e inviolabilidad de la defensa), pero se
termina de delinear, luego de la enmienda del
año 1994, con la incorporación de los Trata-
dos de Derechos Humanos, donde se estable-
ce, en forma clara y categórica, que todo justi-
ciable tiene derecho a una pronta resolución
de su caso, a fin de hacer cesar la situación de
incertidumbre, en la que se encuentra, vincu-
lado a un proceso.
Ahora, determinar qué es un plazo “razona-
ble”, es una tarea compleja, puesto que, resul-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) La cual puede definirse siguiendo a Julio B. Maier
(1999), como: “...el uso de la fuerza para limitar o cercenar
Doctrina
Breve reseña actualizada de la legisla-
ción, jurisprudencia, situación institucio-
nal y problemas ambientales de la Pro-
vincia de Corrientes
Carlos Aníbal Rodríguez 5 CS, 28/12/2021. - Asociación Civil por la Jus-
CORREO
ARGENTINO FRANQUEO A PAGAR
CENTRAL B CUENTA N° 10269F1
Director: Adolfo A. N. Rouillon
Subdirector: Daniel F. Alonso
Septiembre de 2022 - Nº 5
ta sumamente difícil fijar en un determinado
número de años, meses o días cuánto puede
durar un proceso para ser considerado razo-
nable, puesto que la razonabilidad en el tiem-
po habrá de estar relacionada íntimamente
con las particularidades que puede presentar
cada caso.
Por ello, en el presente trabajo se analizará
en primer lugar, su regulación normativa, y
luego la evolución que ha tenido la jurispru-
dencia, tanto nacional como internacional
para tratar de delimitar el instituto y hacerlo
operativo; como también la solución que se
ha dado, tras la prolongación irrazonable del
proceso y la prisión preventiva.
Sin embargo, estos intentos por poner lí-
mites al enjuiciamiento prolongado no han
sido suficientes, puesto que, resulta necesaria
una consagración legislativa expresa que de-
termine, en unidades de tiempo, la duración
del proceso (como también de la prisión pre-
ventiva). Pero de nada serviría una regulación
en este sentido si, a la vez, no se fija, en forma
precisa y categórica, la sanción que debe so-
brevenir, para hacer cesar el estado de viola-
ción de la garantía en cuestión.
II. ¿Qué implica la garantía del plazo razo-
nable?
El Código Penal (CP) establece un catálogo
discontinuo de ilicitudes, una serie de normas
que regulan la convivencia social, a través de
mandatos y prohibiciones, cuya transgresión
es amenazada con la aplicación de una san-
ción. Pero, como el Derecho Penal no es de
aplicación inmediata (a diferencia de las nor-
mas morales), necesita, conforme lo establece
la Constitución Nacional, de la realización de
un proceso que determine la responsabilidad
del sujeto para poder aplicar una pena (nulla
poena sine iudicio).
libertades que gozan las personas con el objeto de alcanzar
un fin determinado” (T. I, ps. 511 y ss.).
Nota a fallo
Protección del ambiente
Quema de pastizales. Competencia origi-
naria de la Corte Suprema. Acumulación de
procesos.
ticia Ambiental y otros c. Entre Ríos, Provin-
cia de y otros s/amparo ambiental. 7 cial efectiva. Disidencia.
Empero, el juicio previo que demanda la
Carta Fundamental no es cualquier proceso,
sino aquel que respetase las garantías indivi-
duales de los sujetos particulares a él some-
tidos. Ello obedece a un doble interés, por un
lado, obviamente, del propio justiciable, pero
por otro lado, y contrario a lo que se piensa
comúnmente, también redunda en beneficio
de la sociedad.
En efecto, el interés social por el resguardo a
las garantías del imputado obedece a que, de
llevarse adelante el procedimiento sin respe-
tar dichas garantías, seguramente habrá más
condenas, pero no siempre esas condenas
recaerán sobre el verdadero culpable, lo que
genera una doble injusticia, por un lado, la
aplicación de una pena a un inocente, por el
otro, la impunidad del verdadero culpable.
Entonces, el “juicio previo” que exige la
Constitución Nacional (CN), debe llevarse
adelante respetando las garantías individua-
les, y entre ellas se encuentra el derecho a ser
juzgado en tiempo razonable, lo que no, es
más, que la prerrogativa de todo procesado, a
obtener una definición pronta de su caso.
Ello se debe, a que el solo hecho de ser
sometido a proceso, implica ya una medida
de coerción (1), puesto que, trae aparejado
un sinnúmero de perjuicios, tanto de índole
familiar, laboral, además de afectaciones de
la libertad, honor, etc. Ello, sin mencionar,
el constreñimiento moral que implica la in-
certidumbre por la que atraviesa el justicia-
ble, por la circunstancia de depender de la
suerte del proceso, la definición de valores
tan importantes como la libertad o el patri-
monio.
Pues, como bien dice Ferrajoli: “No existe,
en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez
ningún acto de poder público que suscite tan-
to miedo e inseguridad y socave tanto la con-
fianza en el derecho como el encarcelamiento
de un ciudadano sin proceso, en ocasiones
durante años. Es un mísero paralogismo de-
cir que la cárcel preventiva no contradice el
Argumentos innovadores para la tutela
del Delta del Paraná
Entre la ampliación de derechos, la inter-
generacionalidad y el cambio climático
Marianela Galanzino - María Valeria Berros 7
Alimentos a favor del hijo menor
Competencia. Centro de vida. Tutela judi-
Chaco
Corrientes
Entre Ríos
Formosa
Misiones
Santa Fe
ISSN: 1514-335X - RNPI: En trámite
principio nulla poena sine iudicio —es decir,
la jurisdiccionalidad en el sentido más lato—
porque no es una pena sino otra cosa: medida
cautelar, procesal o, en todo caso, no penal”.
(Ferrajoli, año 2011, ps. 555 y 556).
III. La garantía del plazo razonable en sus
dos dimensiones
La garantía en estudio puede desdoblarse
en dos planos: la primera, se refiere al dere-
cho a ser juzgado sin demoras; y la segunda,
a que las medidas de coerción dispuestas du-
rante el proceso, y principalmente en la pri-
sión preventiva, duren solo un tiempo lógico
y prudencial.
a) Respecto a la primera dimensión, esto es,
al término máximo de duración del proceso,
puede decirse siguiendo a Pastor, que, al mo-
mento de la comisión del hecho, se encuentra
en su máximo apogeo el fin de la prevención
general, pero esta legitimidad se va perdien-
do de manera proporcional a medida que
pasa el tiempo. Dicho con sus propias pala-
bras: “Cuando más pronta y más cercana al
delito cometido sea la pena, será más justa y
útil. Digo más justa, porque ahorra al reo los
inútiles y feroces tormentos de la incertidum-
bre, que crecen con el vigor de la imaginación
y con el sentimiento de la propia debilidad”
(Pastor, año 2002, ps. 82 y 83).
Luego, afirma Pastor, que en aquellos casos
en los que la duración del proceso se ha ex-
tendido ampliamente en el tiempo, existiendo
una brecha muy grande entre la comisión del
delito y el dictado de la sentencia, el fin pre-
ventivo general de la pena se encuentra extin-
to, y el de prevención especial ya se ha cumpli-
do, por la realización misma del proceso.
Es por ello, que el principio del plazo razo-
nable se encuentra íntimamente relacionado
con la prescripción, en lo que refiere a sus fun-
damentos dogmáticos. Ello así, debido a que,
el distanciamiento entre el delito y su castigo
hace perder a la pena su finalidad, lo cual va,
por llamarlo de alguna manera, deslegitimán-
CCiv. y Com., Corrientes, sala III, 27/08/2021. -
S. R. S. en nombre y representación de su hija
menor X. J. P. c. J. de J. P. s/ Alimentos. 10
Un fallo alejado del interés superior del
niño
Competencia en procesos de alimentos
María Eugenia Chapero - Silvia L.
Esperanza 10
2 | Septiembre de 2022
dola a medida que pasa el tiempo, hasta ha-
cerla perder toda utilidad (2).
Es entontes, que la pena se torna inútil, y
por ende, intolerable en un estado de derecho,
ya que la aplicación de la pena por la pena
misma, sin contenido práctico, o bien como
un mero castigo irracional, es intolerable en
un estado liberal y democrático (3).
De esta manera, la consecuencia que trae
aparejada la violación del plazo razonable de
duración del proceso es justamente la pérdi-
da de legitimación del Estado para perseguir
y castigar el delito, al igual que en el caso de
la prescripción (de hecho, así lo ha llamado la
Corte Suprema en “Mattei”), sin embargo, no
debe confundirse ambos institutos.
En efecto, la prescripción nace de la comi-
sión del delito, y se encuentra regulada por el
Derecho material, en cambio el instituto de la
extinción de la acción por expiración del plazo
razonable (llámese desde ahora, insubsisten-
cia de la acción), nace como una sanción por
la violación de una garantía constitucional.
Por ello, explican los profesores Molero y
Trossero, que, en los delitos de lesa humani-
dad, la imprescriptibilidad debe entenderse
como imprescriptibilidad persecutoria, no
como imprescriptibilidad de sometimiento a
proceso. La garantía para juzgar dentro de un
plazo razonable debería seguir siendo ope-
rativa, puesto que, en un estado de derecho,
ninguna persona puede encontrarse someti-
da sine die, a la coerción explícita que significa
el sometimiento a un proceso penal.
En consecuencia, no deben confundirse
estos institutos, pues, ambos tienen en co-
mún que sujetan al tiempo su operatividad,
pero mientras la prescripción emana del de-
recho sustantivo, como un límite impuesto
por el propio legislador; la insubsistencia en
cambio, es la extinción de la potestad de per-
seguir y juzgar, como consecuencia de la vio-
lación de una garantía constitucional; y por
encontrar algún parangón con el Derecho
Procesal Civil podríamos decir que se halla
emparentada con la perención.
Por otra parte, la prescripción surge desde
la comisión misma del delito, y se encuentra
principalmente vinculada al tiempo de pena
previsto en la ley, mientras que la insubsisten-
cia surge desde el momento en que se vincu-
la al sujeto al proceso, amén de que, ambos
poseen reglas diferentes para computar, sus-
pender e interrumpir los plazos, por cuanto
obedecen a necesidades y objetivos distintos.
Amén de ello, la importancia de diferenciar
ambos institutos tiene un sentido práctico, ya
que los plazos de prescripción pueden ser ex-
tremadamente prolongados, como en el caso
de los delitos reprimidos con prisión perpe-
tua, cuya prescripción es de 15 años (art. 62,
inc. 1 CP); o fíjese el caso del homicidio sim-
ple, que es de 12 años (art. 62, en función del
art. 79, CP); o incluso un homicidio impru-
dente, cuyo término de prescripción es de 5
años (art. 62, inc. 1 en función del art. 84, CP).
Además, la prescripción también contiene
reglas de suspensión o interrupción que obe-
dece a sus propios fines. Así, puede pensar-
se el caso de los funcionarios públicos, para
quien el plazo de la prescripción no corre du-
rante el ejercicio de la función.
(2) Decía Ricardo Núñez (1965) al referirse a la prescrip-
ción que esta “se funda en la destrucción por el transcurso
del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad:
extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exi-
gencia de la sociedad a que se lo reprima” (T. II, p. 168).
(3) En este sentido, afirma el Prof. Pessoa (2007), en
opinión que se comparte plenamente: “...que una finali-
dad retributiva de la pena, muy difícilmente podrá tener
justificación según nuestro sistema constitucional, el cual
demanda la racionalidad de los actos de Gobierno (art. 1º),
como también que las cárceles serán sanas y limpias para
seguridad y no castito (art. 18), lo que implica básicamen-
Jurisprudencia Argentina Litoral
O incluso, imagine el lector, el caso de de-
litos leves como ser un hurto o un daño, en
que cada vez que la prescripción está a punto
de operar, se realice un acto interruptivo para
mantener viva la acción, lo cual, puede llegar
al absurdo de mantener por muchos años al
imputado ligado al proceso.
Es entonces, que la prescripción y la insub-
sistencia son institutos diferentes; sin perjui-
cio de ello, la prescripción puede servir como
parámetro de referencia para determinar la
razonabilidad, en los casos de que la ley esta-
blezca plazos más breves (4).
b) En cuanto a la segunda dimensión de la
garantía de marras, esto es el plazo de dura-
ción de las medidas de coerción, debe tenerse
en cuenta que el encarcelamiento preventivo
(como todas las medidas cautelares) pone en
crisis uno de los postulados centrales de un
Estado liberal y democrático de derecho, ya
que no es otra cosa, que la pérdida de libertad
sin una sentencia declarativa de culpabilidad.
Entonces, al confrontarse el interés indivi-
dual por el respeto a su libertad, con el inte-
rés social por juzgar y penar, ambos deben ser
conciliados. Por este motivo, debe tenerse en
cuenta, que la Constitución Nacional admite
la pérdida de libertad dentro del proceso en
casos excepcionales (5), la cual solo se en-
cuentra autorizada, a condición de que, como
bien señala Solimine, se conceda de mane-
ra excepcional, impuesta por la necesidad y
como ultima ratio para administrar justicia.
Por consiguiente, el fin de la medida de
coerción dentro del proceso penal, solo pue-
de ser asegurar que el imputado en libertad
no desbarate la investigación (6) y que no se
evada de la acción de la justicia, al que se po-
dría agregar, el hacer cesar el estado consu-
mativo del delito.
Es entonces, que la prisión durante el pro-
ceso nunca puede ser utilizada como una
pena anticipada, sino que, su justificativo solo
se encuentra en la naturaleza instrumental del
instituto. De modo tal que, si los fines del pro-
ceso son averiguar la verdad y aplicar, even-
tualmente, una pena (u otra salida alternativa,
según el caso), la prisión preventiva, lógica-
mente, solo se justificaría por la necesidad de
cumplir esos objetivos.
Empero ello, el hecho de perseguir estos fi-
nes no puede implicar que, se pueda ejercer
indefinidamente o sin límites, ya que, nadie
discute que, si en todo proceso desde su ini-
cio, se priva de libertad al imputado, los fines
quedarán perfectamente asegurados. Pero
que sea útil, no significa que sea legítima,
puesto que la prisión preventiva ante todo
debe ser racional.
Y, justamente, una de las manifestaciones
de esa racionalidad, es que su duración se ex-
tienda solo lo estrictamente necesario, toda
vez que, en el fondo, se trata de privar de li-
bertad a un sujeto, que no ha sido declarado
culpable por un delito.
Es que, como dice Solimine, la libertad am-
bulatoria es uno de los axiomas fundamental
que cimentan el estado de derecho, siendo la
prisión preventiva, una medida de coerción
sin que exista condena firme, los pone en cri-
sis la vigencia del principio de inocencia. Es
por ello, que la prisión durante el proceso solo
te, que la pena debe siempre guardar algún tipo de utili-
dad práctica, no pudiendo ser simplemente un mal por el
mal mismo, sino que exige que todo acto de poder estatal
tenga alguna justificación. De modo que, las bases ideoló-
gicas normativas del sistema condicionan el contenido de
la pena (entendida esta, como privación de bienes jurídicos
que sufre el condenado), p. 112.
(4) Vale de ejemplo el C.P.P. de Chubut en su art. art. 146
reza: “Duración máxima - Todo procedimiento tendrá una
duración máxima de tres (3) años improrrogables contados
desde la apertura de la investigación salvo que el término de
la prescripción sea menor o que se trate del procedimiento
puede aplicarse en casos excepcionales y bajo
estrictos límites. (Solimine, año 1996, p. 1).
IV. La regulación de la garantía en el dere-
cho interno
La fuente primigenia de esta garantía se
hallaba en nuestra Constitución Nacional de
1853, la cual en el art. 18, consagra las garan-
tías del “debido proceso” (7) e “inviolabilidad
de la defensa en juicio”, aunque ya está presen-
te en el Preámbulo, cuando pregona afianzar
la justicia, además de hallarse en los arts. 5º y
33 de la CN, por cuanto resulta de vital impor-
tancia porque hace posible la materialización
de todas las demás garantías.
Ahora bien, luego de la Enmienda de 1994,
el principio del plazo razonable se establece
en forma expresa, tras la incorporación de di-
versos Tratados de Derechos Humanos como
se podrá ver a continuación:
La Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (D.A.D.D.H.), estable-
ce en su art. XXV que “todo individuo que
haya sido privado de su libertad tiene derecho
[...] a ser juzgado sin dilación injustificada, o,
de lo contrario, a ser puesto en libertad”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (P.I.D.C. y P.), dispone en el art. 14.3.c
que: “durante el proceso, toda persona acusa-
da de un delito tendrá derecho, en plena igual-
dad, a ser juzgado sin dilaciones indebidas”.
La Convención sobre los Derechos del Niño
(C.D.N.), reza en su art. 40.2.b.iii: “que la causa
será dirimida sin demora por una autoridad u
órgano judicial competente independiente e
imparcial...”.
Y, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (C.A.D.H.), expresa en su art. 7.5 en
forma clara y categórica que: “...toda persona
detenida o retenida debe ser llevada, sin demo-
ra, ante un juez [...] y tendrá derecho a ser juz-
gada dentro de un plazo razonable o a ser pues-
ta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso”. Luego en su art. 8º, reza: “Toda per-
sona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella...”.
Este último documento tiene particular im-
portancia, por cuanto la ley nacional 24.390,
sancionada en el año 1994, se autoproclama
(art. 9º) reglamentaria de la garantía conteni-
da en su art. 7.5, pudiendo dividirse el análisis
de esta norma en dos partes, según se expon-
drá a continuación:
a) Por una parte, en los arts. 7º y 8º, se deter-
minaba un régimen especial de computar la
prisión preventiva. Así, se fijaba, que, pasado
los dos años de prisión preventiva, se compu-
tará por cada día en prisión dos de prisión o
uno de reclusión (de allí que fuera conocida
como la “Ley del 2x1”, aunque en realidad hu-
biese sido más correcto denominarla “1x2”).
Este instituto, tenía por objeto, realizar
una suerte de compensación a favor del jus-
ticiable, por haber estado privado de liber-
tad, más allá de dos años sin sentencia firme
(tal como lo expresa en la exposición de mo-
tivos de la ley).
para asuntos complejos [artículos 357 y siguientes] ...”.
(5) Así, es que el art. 18 autoriza al arresto por orden es-
crita de autoridad competente, o incluso más, el art. 9 de la
Declaración de los Derecho del Hombre y del Ciudadano,
solo prohíbe el arresto “cuando no sea necesario para ase-
gurar su persona”, lo que a contrario sensu permite inferir,
que el encarcelamiento preventivo se halla permitido cuan-
do obedezca a estos fines.
(6) Aunque los alcances de ello son relativos, puesto
que, como bien afirma Binder (2000), “...el Estado cuenta
con innumerables medio para evitar la eventual acción del
imputado. Además, es difícil de creer que el imputado pue-
Refiere Julio Maier (año 1999), que se trata
de una garantía, o el refuerzo de una garantía,
algo así como, una sanción por la negligencia
de los órganos de la Administración de Justi-
cia. Pero como bien señala Solimine, siguien-
do a Virgolini “de alguna manera también es
una suerte de sanción al mismo proceso en
virtud de no haber sido posible su determi-
nación en un plazo razonable” (Solimine, año
1996, p. 51).
Es por ello, que, si bien no es una sanción
contra el sistema en sentido estricto, tenía la
finalidad compensar al justiciable por la de
mora, a la vez de servir como una medida para
constreñir a los operadores del sistema de jus-
ticia para obrar sin demoras.
No obstante, este instituto solo servía para
atenuar el alcance de la pena, si el acusado era
luego condenado, pero si este era absuelto, o
bien la pena era menor a la ya sufrida durante
el procedimiento, solo le queda la vía repara-
dora civil.
Sin embargo, ante la presión popular y me-
diática ejercida hacia los legisladores (siem-
pre preocupados por demostrar a su electora-
do, que “hacen algo” para combatir el delito),
el instituto del 1x2 se terminó derogando, y
si bien este no aportaba una verdadera solu-
ción para el problema de la demora, cuando
menos servía como paliativo ante la constante
violación de esta garantía.
Así, la tendencia panpenalistas o de inflación
penal (que tiende a aumentar los tipos penales
y las penas) que se viene dando hace ya varios
años, se ve replicada en la tendencia panproce-
salista tendiente a aplicar la prisión preventiva
en forma desmedida e innecesaria, transfor-
mándola en una regla dentro del proceso.
b) Por otro lado, en los arts. 1º a 6º, se regu-
laba la duración máxima de la prisión preven-
tiva. Dichos artículos mantienen su vigencia
en el derecho positivo, empero, la interpreta-
ción que le ha dado la jurisprudencia (salvo
honrosas excepciones), terminó por desnatu-
ralizar el instituto.
En efecto, bajo las excusas del recargo de
tareas, la complejidad de la causa, peligro de
fuga, y otros “chiches”, los jueces terminaron
de delinear una peligrosa doctrina, de que
dichos plazos no eran de aplicación auto-
mática, y que habría que analizar cada caso
concreto para valorar la razonabilidad del
encierro cautelar.
Así, terminó ocurriendo en el seno judicial
algo similar al ya denunciado en el ámbito
legislativo, los jueces presionados por la opi-
nión pública, que clama sangre y cárcel, ter-
minan justificando las prolongaciones inde-
finidas de la prisión preventiva, con fines que
no guardan ninguna relación con su carácter
instrumental (aunque esto, lógicamente, no
sea reconocido expresamente), y la terminan
transformando en un verdadero adelanta-
miento de pena sin condena, que violenta el
principio de inocencia.
Todo esto llevó, a que en definitiva el claro
texto de la ley, se transforme en letra muerta,
por cuanto los jueces desconociendo la nor-
mativa, se arrogaron ellos mismos la atribu-
ción de controlar su propia demora, convir-
tiendo a la garantía contenida en el art. 7.5 de
la C.A.D.H., en una mera expresión de deseos.
de producir por sí mismo más daño a la investigación que el
que puede evitar el Estado con todo su aparato de investi-
gación: policía, los fiscales, la propia justicia” (p. 199).
(7) Así lo ha dicho expresamente la Corte Suprema en
“Mattei”, donde aseveró que “debe reputarse incluido en la
garantía de la defensa en juico consagrada por el art. 18 de
la Constitución Nacional, el derecho e todo imputado a ob-
tener —luego de un proceso tramitado en legal forma— un
pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley
y la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible,
a la situación de incertidumbre y de innegable restricción
de la liberta que comporta el enjuiciamiento penal”.

V. ¿Qué se entiende por plazo razonable?
Como ya se dijo, resulta sumamente com-
plejo determinar el plazo en una medida de
tiempo, puesto que la razonabilidad depen-
derá de las particularidades de cada caso. Así,
por poner un ejemplo, en el caso de un hurto,
con un solo imputado aprehendido en fla-
grancia, el pazo razonable para juzgarlo pue-
de ser de unos pocos días o meses. Pero, todo
lo contrario, puede ocurrir, en el caso de una
intrincada estafa donde intervienen varios
imputados, muchas víctimas, y gran canti-
dad de documentación contable que debe ser
analizada mediante peritos.
Es por eso, que la complejidad de determi-
nar reglas generales ha llevado a caer en un
verdadero vacío legal, por lo que la jurispru-
dencia ha asumido la ímproba labor, de inten-
tar trazar parámetros concretos para determi-
nar, qué debe entenderse por plazo razonable
de duración del proceso.
Esta evolución de la jurisprudencia inicia
en la Corte Europea de Derecho Humanos
(C.E.D.H.), que al interpretar el art. 6.1 de la
Convención Europea de Derechos Humanos
(que posee un texto similar al del art. 7.5 de
nuestra Convención Americana), ha sentado
en la causa “Wemhoff” del año 1968, la doc-
trina denominada de “Los siete criterios” para
determinar la duración razonable de la pri-
sión preventiva, la cual es luego transpolada
para la determinación de la razonabilidad del
plazo de duración del proceso.
En dicho fallo, se entendió que la razonabili-
dad debía medirse de acuerdo a: 1) La duración
de la detención en sí misma; 2) La duración de
la prisión preventiva con relación a la natura-
leza del delito, a la pena señalada y a la pena
que debe esperarse en caso de condena; 3) Los
efectos personales sobre el detenido, tanto de
orden material como moral u otros; 4) La con-
ducta del imputado en cuanto haya podido
influir en el retraso del proceso; 5) Las dificulta-
des para la investigación del caso (complejidad
de los hechos, cantidad de testigos e inculpa-
dos, dificultades probatorias, etc.); 6) La mane-
ra en que la investigación ha sido conducida; y
7) La conducta de las autoridades judiciales.
Pero, como bien refiere Pastor, la propia
Comisión señalaba que dichos criterios de-
bían ser apreciados en su conjunto, teniendo
en cuenta el valor y la importancia relativa de
cada uno de estos elementos. No obstante,
la Comisión no fue capaz de asignar, el valor
de cada criterio, ni tampoco cómo debían ser
combinados; o acaso si estos eran los únicos
parámetros o también podían tomarse otros.
Y por ello, el Gobierno afectado puso en evi-
dencia que la doctrina sentada no resolvía en
lo absoluto el problema en torno a la defini-
ción del plazo razonable.
Con posterioridad, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (T.E.D.H.), en el caso
Stögmüller, en el que se demanda al Gobier-
no austríaco por violación del plazo razona-
ble de la prisión preventiva, en respuesta a la
exigencia del Gobierno de fijación precisa del
momento exacto en el que la infracción había
comenzado, sentenció: “se reconoce por todos
la imposibilidad de traducir este concepto en
un número fijo de días, de semanas, de meses
o de años...”, y con este argumento, aparece la
doctrina del “no plazo”, un plazo que no es pla-
zo. (Pastor, 2002, p. 127).
Posteriormente en el caso “Foti y otros”, se
consolida la metodología elaborada por el
T.E.D.H., de no señalar un plazo determinado
(8) Sentencia Neumeister 27-junio-1968 [TEDH 1962, 2],
Serie A, núm. 8, p. 37, ap. 5.
(9) Sentencia Rigiesen de 16-julio-1971 [TEDH 1971, 2],
Serie A, núm. 13, p. 42, ap. 104.
(10) Caso “Konig”, Sentencia de 28 de junio de 1978, Se-
ries A Nº 27, ps. 34 a 40.
(11) “Eckle c. Alemania”, Sentencia de 23 de junio de
1982, serie A, Nº 51, párr. 82.
Jurisprudencia Argentina Litoral
y fija la denominada doctrina de los tres crite-
rios, a partir de los cuales, se evalúa la razona-
bilidad de la duración de los procesos penales
con base en: 1) La complejidad del caso; 2) La
conducta de los interesados; y 3) El compor-
tamiento de las autoridades administrativas
y judiciales encargadas de la conducción del
proceso (Pastor, 2002, p. 154).
Luego, esta doctrina se termina de consolidar
en diversos precedentes, pudiendo citar como
casos más relevantes como “Neumeister” (8),
“Rigiesen” (9), “König” (10), “Eckle” (11) “Ber-
nadette”. Cabe aclarar, que algunos de estos
precedentes se refieren a supuestos en los que
se dictó prisión preventiva, y otros pueden ser
aplicados a todo proceso penal, no obstante, no
haberse dispuesto una medida provisoria res-
trictiva de la libertad.
Ahora, si bien no es posible realizar un aná-
lisis pormenorizado de todos estos casos, por
cuanto escapa al acotado espacio del que se
dispone, podrían resaltarse a continuación al-
gunas pautas que de ellos dimanan:
1. La conducta del imputado en cuanto haya
podido influir en el retraso del proceso (12).
2. Gravedad de la infracción.
3. Las dificultades para la investigación del
caso.
4. La manera en que la investigación ha sido
conducida por las autoridades judiciales o ad-
ministrativas.
5. La conducta de las autoridades judiciales
(se subsume en el punto anterior, pero no se
agota en él).
6. La complejidad del caso.
7. El comportamiento del demandante (en
el caso que se haya constituido una parte que-
rellante) (13).
Este tipo de razonamiento pretendía que el
gobierno demandado tuviera la carga de ex-
plicar los motivos de tal duración. Éste, según
Pastor, es uno de los grandes errores de la ju-
risprudencia del Tribunal, ya que “La violación
del derecho de las personas a que su proceso
finalice dentro de un plazo razonable no puede
reconocer justificación alguna” (Pastor, p. 165).
En nuestro continente, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (C.I.D.H.) se ha
expedido en el mismo sentido, estableciendo
que el plazo razonable no es un concepto de
sencilla definición, y que se pueden invocar
para precisarlo, los elementos que ha señalado
la Corte Europea de Derechos Humanos. En
esa dirección, en el caso “Genie Lacayo vs. Ni-
caragua”, C.I.D.H. recepta tres elementos para
determinar la razonabilidad del plazo en el cual
se desarrolla el proceso: a) La complejidad del
asunto; b) La actividad procesal del interesado;
y c) La conducta de las autoridades judiciales.
Ahora bien, respecto al segundo de estos ele-
mentos, la Corte ha dicho que la búsqueda efec-
tiva de la verdad corresponde al Estado, y no de-
pende de la iniciativa procesal de la víctima, o
de sus familiares o de su aportación de elemen-
tos probatorios, por tanto, mal podría sostener-
se que deba considerarse (en el caso analizado
a partir del cual se expide), la actividad procesal
del interesado como un criterio determinante
para definir la razonabilidad del plazo (14).
En nuestra jurisprudencia vernácula, el pri-
mer fallo relevante respecto a esta temática
(12) Este criterio resulta sumamente cuestionable, por
cuanto, no puede implicar de ningún modo el cercena-
miento de su derecho de defensa, puesto que, al fin y al
cabo, los planteos que realice la defensa, no son ni más ni
menos que las chances que el propio sistema le permite,
y si el magistrado demora en su resolución, o el mode-
lo mismo de enjuiciamiento no es eficiente para definir
prontamente estas cuestiones, de ninguna manera ello
es sin lugar a duda “Mattei” (15). En este caso,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(C.S.J.N.) propuso una renovación a un proceso
dilatado, que resultaba violatorio de principios
básicos como ser el derecho del imputado a un
juicio rápido, y le asignó a este derecho jerar-
quía constitucional a través del art. 18 de la CN.
El Máximo Tribunal dejó sentado: “Que tanto
el principio de progresividad como el de preclu-
sión reconocen su fundamento en motivos de
seguridad jurídica, y en la necesidad de lograr
una administración de justicia rápida dentro de
lo razonable, evitando así que los procesos se
prolonguen indefinidamente” (16).
Luego, el cimero Tribunal en el caso “Moz-
zatti” (17), dispuso la prescripción de la acción
penal para poner fin a un proceso eternizado,
y creó pretorianamente una causa de invalidez,
que denominó “insubsistencia”, por la cual,
los actos procesales realizados luego de haber
excedido lo que puede considerarse como
tiempo normal del proceso, tienen que ser de-
clarados inoperantes, lo que puede dar origen
a la prescripción de la acción al desbaratar a la
secuela del juicio, puesto que tal insubsistencia
se motiva exclusivamente en la idea de que los
actos procesales resultan “defectuosos”, por ha-
ber sido realizados fuera de los límites razona-
bles de duración del proceso, es decir, cuando
ya este tendría que encontrarse resuelto (18).
En definitiva, según la doctrina que emana
de la jurisprudencia, el plazo no se debe en-
tender como cualquier plazo procesal (el cual
se define, como el lapso de tiempo dentro o
fuera del cual debe realizarse uno o más actos
procesales), sino que se trata de un conjunto
de pautas, que son puestas a consideración
del propio magistrado, lo cual lógicamente,
trae aparejado una grave inseguridad jurídica.
VI. Consecuencias de la violación del plazo
razonable
La problemática en torno al plazo razona-
ble no termina con tratar de encontrar límites
temporales precisos, sino que, luego de res-
ponder a esa pregunta, surge como un nuevo
interrogante: ¿qué tipo de consecuencia pue-
de traer aparejado la violación de la garantía?
Para resolver esta cuestión, se han propues-
to dos tipos de soluciones. La primera, (que,
como bien refiere Pastor, sería la doctrina ma-
yoritaria), propone solo un sistema de com-
pensación o reparación, ya sea mediante una
indemnización al afectado, una atenuación de
la pena, sanción del funcionario responsable,
remitir al indulto, etc. La segunda alternativa,
propone declarar insubsistente la pretensión
punitiva, como también las medidas de coer-
ción que en él fueren dictadas.
Ello obedece a que, si vencido el plazo razo-
nable de duración del proceso la potestad del
Estado de perseguir y juzgar deja de ser legí-
tima, pues, lógicamente, no cabe otra media
que declarar extinta la pretensión penal.
De igual manera, cuando la prisión pre-
ventiva se extiende más allá de lo razonable,
el imputado debe ser puesto en libertad, toda
vez, que resulta intolerante que, en un estado
de derecho, tras la violación de una garantía
constitucional, se mantengan vigentes los ac-
tos ilegítimos.
Esto ocurre, cuando se violenta cualquier
otra garantía constitucional. Explicado con un
ejemplo muy sencillo, supongamos un caso,
en el que se procede a la interceptación de
correspondencia sin orden judicial, adverti-
puede ser (por utilizar una célebre frase de Berner), car-
gado a la cuenta del justiciable.
(13) In re “Minvielle, Bernadette”.
(14) Conf. PASTOR, 2002, ps. 324 y 325.
(15) ) Fallos: 72:188.
(16) “Mattei, Ángel”, Fallos 272:188
(17) Fallos: 300:1102.
(18) Conf. CREUS, 1993, p. 894.
Septiembre de 2022 | 3
da esta irregularidad, debe traer aparejado la
exclusión de la prueba ilícita, no siendo para
nada lógico que se permita utilizar dicha evi-
dencia para condenar al imputado y luego in-
demnizarlo por la afectación constitucional.
VI.I. Regulación en el Código Procesal Penal
Federal (ley 27.063, texto ordenado por decreto
118/2019, y sus incorporaciones dispuestas por
leyes 27.272 y 27.482)
El 4 de diciembre de 2014, por ley 27.063,
el Congreso de la Nación sancionó el nuevo
Código Procesal Penal Federal para la Nación
(C.P.P.F.). Este prevé una puesta en vigencia
progresiva, instrumentando una comisión bi-
cameral de monitoreo a tal efecto.
Así, en el plan de gradualidad, ha entrado
primero en vigencia en las provincias de Salta y
de Jujuy, y posteriormente dicha Comisión dis-
puso su implementación por res. 2/2019, a las
causas que se inicien en las jurisdicciones de las
Cámaras de Mendosa y de Rosario (sin perjui-
cio de que algunas de sus disposiciones, como
ser las referidas a las medidas de coerción, fue-
ron puestas en vigencia en todo el país).
Una vez entrado en vigor, dicho cuerpo
normativo reemplazará el Código Procesal
Penal de la Nación (C.P.P.N.), Código Leve-
ne (ley 23.984), que estuvo en vigencia desde
septiembre de 1992, enrolado en el sistema
mixto (por no decir inquisitivo atenuado),
por este moderno Código de tendencia acu-
satoria, que tiene su fuente inmediata en el
conocido proyecto elaborado por el Instituto
de Estudios Comparados en Ciencias Penales
y Sociales (I.N.E.C.I.P.).
Dicho modelo, denominado Acusatorio Ad-
versarial (19) se suma a la tendencia reformista
que viene atravesando nuestro país desde hace
varios años, y se caracteriza en líneas generales,
por definir correctamente los roles de cada uno
de los sujetos dentro del proceso (principal-
mente quitar la investigación de las manos del
juez), asegurando el respeto de las garantías in-
dividuales, tanto del imputado (siendo la regla
su libertad durante el proceso) como la víctima
(a quien se le da mayor intervención), como
también establece un procedimiento con ma-
yor oralidad, agilidad y desformalización de los
trámites, y en definitiva, tiende a mejorar la ce-
leridad y eficacia del servicio de justicia.
Ahora bien, sin entrar a analizar las venta-
jas o desventajas de este nuevo sistema, por
cuanto escapa al objetivo de este trabajo, en
lo que respeta al interés de esta obra, es decir
al plazo razonable, se adelanta ya opinión, de
que su regulación ha sido deficiente.
En efecto, el C.P.P.F establece diferentes
normas para tratar de regular la duración del
proceso. Ya en el Título Primero denominado
“Principios Fundamentales”, establece en el
art. 18, que toda persona tiene derecho a una
decisión judicial definitiva en un tiempo razo-
nable, y que el proceso se sustancia en forma
expedita y sin dilaciones.
Ahora bien, luego de esta declaración de
carácter general, se pasa a regular específica-
mente los plazos, estableciendo que el proceso
no puede durar más de tres años (art. 119), y
que la etapa investigativa no puede durar más
de un año para todo proceso (art. 265), pudien-
do prorrogarse hasta por 180 días (art. 266).
A su vez, se establece que, para el caso de los
procedimientos complejos, estos pueden du-
rar hasta seis años [art. 335, inc. a)], y la etapa
investigativa puede llegar a durar dos años
prorrogables por un año más [art. 335, inc. b)].
(19) Que es justamente el que ya imponía nuestra
Constitución originaria en sus arts. 18 y 24, y que luego
se confirma y refuerza con la incorporación de los tra-
tados que componen el bloque constitucional, puntual-
mente el art. 8.5 de la CADH; 14.1 del PIDCP, art. 26 de
la CADDH y art. 11.1 de la DUDH, como “debido proceso
legal”.
4 | Septiembre de 2022
Sin embargo, esta regulación se hace me-
recedora de severas críticas, puesto que, a
primera vista, los plazos resultan excesiva-
mente prolongados, tanto de duración del
proceso como de la etapa de la investigación
preparatoria; ello sin mencionar, que estos
términos recién comienzan a computarse
a partir de la formalización de la acusación
(arts. 119 y 254).
Pero, otra cuestión todavía más criticable
es que, si bien se señalan que los plazos son
perentorios (art. 114), ante el incumplimiento
de los términos, o la demora en emitir resolu-
ciones judiciales o dictámenes fiscales, solo
se prevé que el funcionario incurrirá en falta
grave y causal de mal desempeño (art. 119, úl-
tima parte), pero no se establecen consecuen-
cias procesales en sentido estricto.
Efectivamente, el Código de Procedimiento
Federal, ante el vencimiento del plazo esti-
pulado como razonable, ha optado por esta-
blecer un sistema de intercontrol orgánico,
según el cual, el justiciable podría denunciar
la demora y eventualmente se podrán impo-
ner sanciones de carácter administrativo o
someter al funcionario a un jurado de enjui-
ciamiento o juicio político.
Empero, tras la violación de la garantía, la
consecuencia no puede ser otra que hacer ce-
sar inmediatamente el estado de afectación,
dictándose el sobreseimiento por insubsisten-
cia de la acción.
Ahora, como bien señala Pastor, el poder
del Estado de restringir la libertad se mani-
fiesta en tres momentos. El primero, cuando
a través del Código Penal establece mandatos
y prohibiciones; el segundo, cuando somete
al ciudadano al proceso; y el tercero, cuando
aplica la pena. Entonces, la necesidad de po-
ner un límite preciso a la duración del proceso
(ya que implica una pena en sí misma), surge
como una consecuencia del propio principio
de legalidad (art. 19, CN).
A su vez, le cave a este vacío legal, otro cues-
tionamiento constitucional, vinculado con la
división de poderes, toda vez que, si en esen-
cia el sometimiento al proceso constituye un
innegable acto de coerción, su regulación solo
puede estar en manos del legislador (20).
Como bien dice Carrara: “...sería burlarse
del pueblo el dictar preceptos de procedi-
miento dejando su observancia a gusto del
juez [...], Si el legislador dicta un procedimien-
to que pueda ser violado al arbitrio de los jue-
ces, no hace una ley, sino que se limita a dar
un consejo” (citado por Pastor, 2004, p. 60).
Ello lógicamente, no es óbice para que se
sancione al funcionario responsable de la de-
mora, pero lo que al justiciable realmente in-
teresa, es que se haga cesar la afectación de su
garantía, toda vez que la sanción del funciona-
rio o incluso su destitución, no le resuelve su
problema.
Todo ello, sin mencionar, que en la práctica
se ha demostrado que este tipo de regulación
carece de toda eficacia práctica. Así, por ejem-
plo, el Código Procesal Penal de la Nación
(ley 23.984), también prevé un mecanismo
similar en el art. 127. Pero, la realidad ha de-
mostrado que este remedio no funciona. Véa-
se, que ante la demora se obliga al justiciable
a pedir el “pronto despacho”, dejándolo a la
merced de represalias por el denunciado, lue-
go, si la demora persiste, puede denunciarse
el retarde ante los tribunales con superinten-
dencia.
Pero en la práctica termina, no pasa nada.
Las sanciones nunca llegan, los juris por mal
desempeño nunca se inician, por lo que, en
definitiva, la demora se termina siempre jus-
tificando.
(20) Conf. afirma Maier (1999) “… que la intervención
del Estado en la esfera de libertad del imputado sólo
Jurisprudencia Argentina Litoral
Entonces, si pasado el plazo razonable de
duración del proceso, la persecución y san-
ción del delito se torna ilegítima, la solución
no es otra, que declarar extinta la pretensión
punitiva y dictarse el sobreseimiento del im-
putado, haciendo cesar las medias cautelares
dictadas en su contra.
VI.2. El modelo para seguir
A diferencia del C.P.P.F., otros modelos, re-
gulan de un modo más específico la duración
del proceso o sus etapas, y prevén expresa-
mente la sanción sobreviniente para el caso
de expiración del plazo razonable. Este ca-
mino justamente ha sido el que siguieron los
Códigos Procesales tanto de Chubut como de
Neuquén, resultando ilustrativo el análisis de
sus disposiciones al respecto.
El C.P.P. de Chubut en su art. 146, prevé una
duración máxima del proceso, de tres años
improrrogables, y en el art. 147, luego esta-
blece que vencido dicho plazo “...dictará el so-
breseimiento del acusado por esta causa, en
su caso, y archivará las actuaciones”, además
prevé también la indemnización a la víctima.
Por otra parte, el art. 282, prevé, que la etapa
preparatoria tendrá una duración máxima de
seis [6] meses, contados desde la realización
de la audiencia de apertura de la investiga-
ción, transcurrido dicho plazo, el defensor po-
drá requerir al Juez que intime al Fiscal a que
formule la acusación en un término de 10 días
(art. 168, 2do. Párrafo, Constitución Provin-
cial). Vencido el plazo de intimación si el Fis-
cal no presentó la acusación, deberá dictarse
el sobreseimiento.
En lo que respecta a la prisión preventiva,
el art. 226, inc. 3, establece, que esta finalizará
cuando se cumpla el plazo máximo de dura-
ción del procedimiento (arts. 146 y 358, inc. 1)
o el plazo máximo para concluir la investiga-
ción preliminar (arts. 282 y 283) sin haberse
interpuesto la acusación, luego de lo cual, no
se podrá ordenar otra medida de coerción,
salvo el casos de la citación, o que se ordenase
la detención excepcionalmente para garanti-
zar la realización de ciertos actos concretos.
Por su parte, el Código de Procedimiento
Neuquino, regula en su art. 87, que todo pro-
cedimiento tendrá una duración máxima de
tres [3] años improrrogables, transcurrido ese
plazo se producirá la extinción de la acción
penal y deberá dictarse el sobreseimiento del
imputado.
En cuanto a la duración máxima de la pri-
sión preventiva en su art. 119, establece: “Du-
ración. La prisión preventiva no podrá durar
más de un [1] año, salvo lo dispuesto para deli-
tos complejos. Vencido este plazo no se podrá
decretar una nueva medida de coerción priva-
tiva de libertad...”.
Es síntesis, resulta plausible la solución dada
por los códigos patagónicos, por cuanto, es-
tablecen una consecuencia procesal expresa
ante la violación de la garantía del plazo ra-
zonable, mientras que la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Federal, solo establece el término
de duración, pero, ante el incumplimiento de
los plazos, solo prevé consecuencias para los
funcionaros, lo cual, no se traduce necesaria-
mente en una solución para el propio afectado.
VII. Conclusión
El plazo razonable es un pilar fundamental
sobre el cual se asientan las garantías del debi-
do proceso e inviolabilidad de la defensa, que
tiene su consagración tanto en la propia Cons-
titución, como en los Tratados de Derechos Hu-
manos a ella incorporados después de la última
reforma. Según este axioma, el justiciable tiene
derecho a que la Administración de Justicia re-
suelva prontamente y sin dilaciones su caso.
pueda ser llevada a cabo de acuerdo a la decisión de las
leyes, las que deben establecer los presupuestos, con-
Sin embargo, la práctica ha demostrado que
la demora judicial se ha transformado en un
mal endémico de nuestro sistema judicial, por
lo que, a fin de hacer operativa esta garantía,
es necesaria una reglamentación precisa en la
ley.
No obstante, ello no es tarea sencilla, pues-
to que, resulta sumamente complejo, trazar
reglas precisas para la universalidad de los
procesos. Ante esta dificultad, se ha creado
una doctrina pretoriana denominada del “no
plazo”, es decir, un plazo que no se traduce en
una unidad cierta de tiempo, sino en una se-
rie de pautas o parámetros, para valorar cada
caso concreto.
Pero ello tampoco ha resuelto la problemá-
tica, puesto que, en algunos casos, los crite-
rios fijados resultan cuestionables y en otros
no son suficientes para dar precisión, siendo
entonces imperiosa una regulación precisa en
la ley.
Los códigos procesales modernos como el
C.P.P.F., han establecido algunas pautas de
duración del plazo del proceso, sin embargo,
presentan el grave problema de que, al no esta-
blecer una sanción procesal, nuevamente de-
jan abierta la puerta a que el imputado pueda
seguir vinculado indefinidamente al proceso.
Ello así, por cuanto, dicho Código solo pre-
vé un régimen de intercontrol orgánico, me-
canismo este que ha demostrado ser ineficaz
en la práctica, porque dejar en manos del
propio sistema judicial el control de la demo-
ra es como encomendar al lobo que cuide las
ovejas.
Efectivamente, de acuerdo con la expe-
riencia colectada en el mismo Código Proce-
sal que se reemplaza, la sola sanción al fun-
cionario demostró en la práctica ser ineficaz,
pues los órganos terminan obrando con espí-
ritu corporativo justificando la demora.
Por lo tanto, de lege ferenda, resulta reco-
mendable que se establezcan plazos cortos
y precisos para la duración del proceso (y de
sus etapas), regulando términos diferencia-
dos según el tipo de procedimiento (comu-
nes, flagrancia, complejos, abreviados, etc.),
como también fijar límites precisos a la dura-
ción de la prisión preventiva.
Ahora, para que la garantía de marras sea
verdaderamente operativa, es también ne-
cesario establecer expresamente las conse-
cuencias procesales que trae aparejado su
violación, para lo cual se ha demostrado no
ser suficientes las medidas compensatorias o
sancionatorias para los funcionarios causan-
tes de la demora.
En definitiva, tras la violación de la garantía
del plazo razonable de duración del proce-
so, el Poder del Estado de perseguir, juzgar y
castigar pierde su legitimidad para seguir lle-
vando adelante el proceso, como también las
cargas inherentes a él, por lo que no cabe otra
alternativa que declarar insubsistente el pro-
ceso o hacer cesar la prisión preventiva según
fuere el caso; de lo contrario, la garantía se
trasforma en una mera entelequia, sin sentido
práctico.
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Cita online: TR LALEY AR/DOC/1878/2022
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Breve reseña actualizada de la legislación,
jurisprudencia, situación institucional y problemas
ambientales de la Provincia de Corrientes
Carlos Aníbal Rodríguez
Abogado. Doctor en Derecho en la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE). Master en Derecho Ambiental. Especialista en Derechos Humanos (Universidad del País Vasco-Es-
paña). Magíster en Derecho Fundiario y Empresa Agraria (UNNE). Ex juez de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Corrientes, Exdirector de Asuntos Jurídicos del H. Senado de Co-
rrientes. Ex Secretario Académico y exvicedecano de la Facultad de Derecho (UNNE). Profesor Titular por concurso de Derecho Agrario y Ambiental; y de Economía Política (UNNE).
SUMARIO: I. La Constitución Provincial.— II. Los códigos procesales.— III. Las leyes ambientales.— IV. La jurisprudencia ambiental.— V. El marco institucional.—
VI. Los principales problemas ambientales de la Provincia.
I. La Constitución Provincial
La actual Constitución Provincial fue modi-
ficada en el año 2007, aclarando que la prime-
ra Constitución Provincial data del año 1821, y
la actual es la del año 1913, con sus modifica-
ciones durante los años 1960 y 1993.
En el Título II establece los “Nuevos Dere-
chos, Declaraciones y Garantías” y en el Capí-
tulo X regula lo referente al Ambiente.
“Artículo 49: Toda persona tiene el derecho
a gozar de un ambiente sano y equilibrado y
el deber de preservarlo para las generaciones
presentes y futuras”.
“Artículo 50: Todos los habitantes de la Pro-
vincia tienen derecho al acceso a la información
sobre el impacto que las actividades públicas o
privadas causen o pudieren causar sobre el am-
biente y a participar en los procesos de toma de
decisiones sobre el ambiente de conformidad
con el procedimiento que determine la ley.
”El Estado está obligado a producir y a di-
fundir amplia y oportunamente la informa-
ción relacionada con el ambiente”.
“Artículo 51: Es obligatoria la educación
ambiental en todos los niveles y modalidades
de enseñanza”.
“Artículo 52: Toda persona puede interpo-
ner la acción prevista en el artículo 67 de esta
Constitución, en protección del ambiente o
con el objeto de hacer cesar las actividades
que en forma actual o inminente causen o
puedan causar daño ambiental, entendido
como cualquier modificación o alteración ne-
gativa relevante al equilibro del ecosistema,
los recursos, los bienes o valores colectivos.
”Quien promueva la acción está eximido del
pago de tasas judiciales. Las pericias, estudios,
trámites o pruebas requeridas en el proceso
para demostrar la afectación o daño produci-
do serán solventados por el Estado, salvo que
las costas fueran impuestas al demandado y
conforme lo determine la ley”.
“Artículo 53: El Estado Provincial fija la po-
lítica ambiental, protege y preserva la inte-
gridad del ambiente, la biodiversidad, el uso
y la administración racional de los recursos
naturales, promueve el desarrollo productivo
compatible con la calidad ambiental, el uso
de tecnologías no contaminantes y la dismi-
nución de la generación de residuos nocivos,
dicta la legislación destinada a prevenir y con-
trolar los factores de deterioro ambiental, san-
ciona su incumplimiento y exige la reparación
de los daños.
”La política ambiental provincial debe for-
mularse teniendo en cuenta los aspectos po-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) MIDÓN, Mario, “La Nueva Constitución de Corrien-
tes”, Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 137.
(2) TELER REYES, Pablo - BILLINGBURST, Alicia Nidia,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Co-
Jurisprudencia Argentina Litoral
líticos, ecológicos, sociales, culturales y eco-
nómicos de la realidad local, con el objeto
de asegurar el uso adecuado de los recursos
naturales, optimizar la producción y utiliza-
ción de los diferentes ecosistemas, garantizar
la mínima degradación y promover la partici-
pación social en las decisiones fundamenta-
les relacionadas con el desarrollo sustentable
provincial”.
“Artículo 54: El Estado Provincial estimu-
la e impulsa la investigación y ejecución de
proyectos fundados en planes y programas de
desarrollo sustentable que incorporen fuentes
de energía renovable no contaminantes o lim-
pias, disminuyendo en lo posible la explota-
ción de aquellos recursos no renovables”.
“Artículo 55: El Estado Provincial y los mu-
nicipios promueven la gestión integral de los
residuos y su utilización productiva”.
“Artículo 56: El Poder Legislativo debe san-
cionar las normas complementarias a los
presupuestos mínimos de protección am-
biental, de conformidad con lo establecido en
el artículo 41 de la Constitución Nacional”.
“Artículo 57: La determinación previa del
proceso de evaluación del impacto ambiental
es obligatoria para todo emprendimiento pú-
blico o privado susceptible de causar efectos
relevantes en el ambiente”.
Convengamos, ante todo, que el medio am-
biente, trasciende a la ecología. El primera es
un término propio del mundo de la cultura; el
segundo, en cambio, del de la naturaleza (1).
II. Los códigos procesales
Recientemente se modificaron en la Provin-
cia los principales códigos procesales.
El Código Procesal Civil y Comercial (2)
se modificó íntegramente por la ley 6556,
que entró en vigencia en toda la Provincia
el 01/12/2021, dicho Código estableció en
primer lugar la desaparición progresiva del
soporte papel, siendo los escritos y las prue-
bas que se presentan mediante un sistema
digital llamado FORUM, además las audien-
cias principales de los nuevos procesos di-
señados (proceso ordinario por audiencias;
procesos abreviados; procesos urgentes;
amparo contra particulares; medidas auto-
satisfactivas; proceso monitorio entre otros)
son filmadas, además de existir las notifica-
ciones vía Internet, con fuerte dominio de la
parte oral.
Toda la prueba debe presentarse en forma
digital, salvo escazas excepciones.
Debo aclarar que en la Capital la demora
judicial está extendida siendo que algunos
rrientes, comentado”, autores varios, Ed. Mave, Corrientes,
2021.
(3) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, “La acción de Amparo
en la Provincia de Corrientes”, Ed. Mave, Corrientes, 2011.
(4) RUBÍN, Carlos, “Procedimiento Contencioso Admi-
tribunales tardan varios meses en proveer un
escrito, dado el aumento de la litigiosidad y la
falta de aumento de juzgados necesarios por
el aumento de los juicios.
Sin perjuicio de ello todavía en la Provincia
no están reguladas las acciones colectivas que
son de suma importancia para los procesos
ambientales.
La acción de amparo contra el Esta-
do provincial sigue siendo regulada por la
ley 2903 (3), un engorroso proceso de por lo
menos dos instancias que puede extenderse
a tres y a cuatro mediante el recurso extraor-
dinario federal, lo que le quita es carácter de
expedita y rápida que establece el art. 43 de la
Constitución Nacional (CN), es por ello por lo
que los profesionales que los presentan siem-
pre lo hacen con el pedido de medidas pre-
cautorias.
El nuevo Código Procesal de la Familia,
Niñez y Adolescencia está regulado por la
ley 6580, que entró en vigencia este año, 2022.
El nuevo Código Procesal Penal de la Pro-
vincia está regulado por la ley 6518, que se
empezó a aplicar en algunas circunscripcio-
nes judiciales, salvo en la más grande que es
la circunscripción de la capital, donde se si-
gue aplicando el antiguo Código Procesal Pe-
nal (ley 2945, modificada por leyes 3310, 3901
y 3952) que data de la década del ‘70.
Este nuevo Código establece normas que
favorecen la oralidad, el trabajo por medios
electrónicos y la aplicación de nuevos juicios y
tribunales de juzgamiento diferentes. La crea-
ción de jueces de garantías, tribunales de juz-
gamiento unipersonales y tradicionales según
la cuantía de la pena.
La demora en la aplicación del nuevo Có-
digo se debe a que se está construyendo la
infraestructura necesaria y capacitación del
personal.
El Código Contencioso Administrativo de
la Provincia está regulado por las leyes 4106
y 5846 (4), se estaría estudiando su modifica-
ción total.
El Código de Procedimiento Laboral de la
Provincia de Corrientes: ley 3540 (t. o.) data
del año 1980 y también se encuentra en pro-
ceso de revisión, adaptación con el nuevo Có-
digo Procesal Civil y Comercial.
III. Las leyes ambientales
Son numerosas (5): Ley 5553 (Informa-
ción Ambiental); ley 4371 (Preservación,
conservación. Defensa y Mejoramiento
del Ambiente. Obligatoriedad de Estudios
de impacto Ambiental); ley 5067 (Sanc.
nistrativo de la Provincia de Corrientes”, Ed. Mave, Corrien-
tes, 2008.
(5) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, “Compendio de Legis-
lación Ambiental y Nacional de la Provincia de Corrientes”,
Ed. Moglia, Corrientes, X edición.
Septiembre de 2022 | 5
14/06/1996; Prom. 02/07/1996; Pub. BO
12/05/1997) —de Evaluación de Impacto
Ambiental—; ley 5882 (Regulación de las Au-
diencias Públicas en Jurisdicción del Estado
Provincial); dec. 2562/2012 (Reglamentación
de la Ley de Audiencias Públicas Ambien-
tales); ley 3771 —Creación de la Reserva
del Iberá—; ley 4736 del 17/09/1993 (Sanc.
16/09/1993; Prom. 04/10/1993; Pub. BO
12/10/1993), con sus reformas del decreto
ley 18 del 27/03/2000. Parques, Monumentos
Naturales y Reservas Naturales Provincia-
les; ley 5993 por la que se crea el Comple-
jo Ecoturístico “Yaguareté Corá”; ley 6115
(Creación de la Reserva Provincial de Laguna
Brava); ley 5974 (Ordenamiento Territorial
de los Bosques Nativos de la Provincia de
Corrientes); ley 6002 (Programa de Asisten-
cia e Incentivo para la implementación de
un sistema de gestión ambiental); decreto
ley 212/2001 por el que se crea el Instituto
Correntino del Agua y del Ambiente; decre-
to ley 191/2001 (Código de Aguas); ley 1863
(Ley de Caza); ley 5175 (Régimen de Preser-
vación y Conservación de los Bosques Nati-
vos); ley 4495 (Manejo de Herbicidas, Fungi-
cidas y otras Sustancias Peligrosas); ley 4207
(Prohibición de Usinas Nucleares); ley 3979
(Efluentes Residuales o no, sean Sólidos, Lí-
quidos, Gaseosos y/o Calor u otras Fuentes
de Energía); ley 5691 (Fiscalías Rurales y Am-
bientales. Creación); ley 5641 (Acuífero Gua-
raní); ley 6206 (Ley de Hidrocarburos de la
Provincia de Corrientes; ley 6206 por la que
declara Patrimonio Cultural de la Provincia
al “Chamamé”); ley 6193 (de Protección del
Patrimonio Cultural Inmaterial de la Pro-
vincia de Corrientes); ley 5394, de adhesión
a la Ley Nacional de Residuos Peligrosos
(ley 24.051); ley 6422 (6), de adhesión a la ley
nacional 25.916 de Presupuestos Mínimos
de Protección Ambiental para la Gestión In-
tegral de Residuos Domiciliarios; ley 6514,
de Educación Ambiental de la Provincia de
Corrientes; ley 5590, Ley Prevención y Lucha
contra Incendios Rurales; ley 6599, de adhe-
sión a la ley 27.592 (Ley Yolanda), entre otras.
Como se verá en relación con las leyes de
presupuestos mínimos solamente se ha dicta-
dos normas complementarias en relación con
la Ley Nacional de Bosques Nativos y de Re-
siduos Domiciliario, no necesariamente con
dicho título.
IV. La jurisprudencia ambiental
a) Gran parte de los fallos tanto de tribu-
nales unipersonales (jueces de paz; civiles,
comerciales y laborales), como colegiados se
tratan del problema de los basurales a cielo
abierto existentes en todo en territorio provin-
cial.
En tal sentido tales tribunales ordenaron el
cierre de los basurales a cielo abierto y su re-
(6) Las leyes de presupuestos mínimos de protección
ambiental no necesitan leyes de adhesión, en realidad se
trata de disposiciones complementarias a la ley nacional.
6 | Septiembre de 2022
emplazo por rellenos sanitarios, el problema
es que tales plantas de disposición final de
residuos requieren de una importante inver-
sión y aumento de las tasas municipales, por
lo tanto, siguen existiendo en todo el ámbito
provincial.
A manera de ejemplo donde se trata el pro-
blema de la basura citaré el fallo de la Cáma-
ra de Apelaciones en lo Civil, Comercial y La-
boral de la Ciudad de Santo Tomé en Autos:
“Etchegaray Centeno, Eduardo Raúl c. Muni-
cipalidad de Santo Tomé s/ Amparo (Fuero
Civil)”, Expediente TDC 369/2018, sentencia
Nº 13 Santo Tomé, (Ctes.), 28 de febrero de
2018.
A raíz de la existencia de un basurero a cielo
abierto, desde muy antigua data y con grave
afectación a la comunidad, en la Ciudad de
Santo Tomé se promovió acción de amparo
ambiental. En virtud de esta se ordenó judi-
cialmente —no su cierre— sino la adopción
de una serie de medidas para asegurar la con-
tinuidad de su funcionamiento, pero persi-
guiendo la mínima afectación a las personas
y el medio ambiente.
La sentencia dispone:
Resuelve: 1) Declarar la admisibilidad for-
mal de la acción de amparo ambiental in-
coada contra la Municipalidad de Santo Tomé
Corrientes, y/o quien legalmente resulte res-
ponsable, requiriéndosele el informe de ley
por el término de 8 [ocho] días. También se
informe sobre cada una de las etapas y, pro-
cesos utilizados con los residuos domicilia-
rios de la ciudad y eventualmente que otro/s
y/o especie/s de residuo/s se depositan en el
basurero Municipal a cielo abierto de Santo
Tomé Ctes. 2) Decretar Medida Cautelar In-
novativa y en su mérito: a) Para el presunto
que no se haya realizado la herramienta am-
biental pertinente; Intimar a la Municipali-
dad de Santo Tomé Corrientes, para que en
el plazo de treinta [30] días presente Eva-
luación y Declaración de Impacto Ambien-
tal respecto al basurero municipal a cielo
abierto, ante la Autoridad de Aplicación el
Instituto Correntino del Agua y del Ambiente
(I.C.A.A.) a fin de que se cumplimente con el
procedimiento de E.I.A. —audiencia públi-
ca— D.I.A. de conformidad arts. 1, 2, 4, 8, 14,
15 ss. y concordantes de las leyes 5067, 5517 y
decreto 2562/2012. b) Remitir al Cuerpo Mé-
dico Forense del Poder Judicial, a fin de que
emita un dictamen acerca de las patologías y
consecuencias inmediatas y/o mediatas en
la salud de las personas que viven cerca de
un basural a cielo abierto y las que efectúan
trabajos en el lugar. Asimismo, líbrese oficio
al Hospital Universitario “San Juan Bautista”
y a la Facultad de Medicina Fundación H.A.
Barceló; a fin de que informe la observación
y/o estadística de alguna especie de patolo-
gía compatible con la actividad del basurero
Municipal, y se libre oficio al INTA —delega-
ción de esta localidad— a fin de que informe
si tiene alguna estadística de anomalía en la
vegetación y/o animales (flora y fauna) de
la zona inmediata al basurero municipal de
esta ciudad. c) Remitir al Cuerpo Social Fo-
rense del Poder Judicial, a fin de que emita
un amplio informe socio ambiental respecto
de las personas y/o familias que viven en el
barrio situado en el perímetro del basurero
Municipal a cielo abierto. Todo dato socio
ambiental que pueda resultar de interés en la
presente causa. d) Instar a la Municipalidad
de Santo Tome Ctes., tome los recaudos in-
dispensables respecto al cuidado perimetral
del predio basurero municipal, en relación
con personas ajenas al mismo, en especial
menores de edad, y en igual sentido respecto
a animales, en particular, aquellos que los ve-
cinos destinan a consumo humano. Asimis-
mo, controlar y evitar la quema de Residuos
Sólidos Urbanos (RSU) y sofocar aquellos
que estuvieren activados, en el basurero mu-
nicipal de Santo Tomé Ctes. e) Líbrese oficio
al Presidente del Superior Tribunal de Justi-
cia, a fin de la debida registración de la pre-
Jurisprudencia Argentina Litoral
sente acción de incidencia colectiva, confor-
me pto. 10º Acuerdo 26/2014 - Reglamento
del Registro de Acciones Colectivas.
b) Veamos algunas sentencias del Superior
Tribunal de Justicia (que son muy pocas) re-
feridas al tema ambiental, la herramienta más
usada es el amparo ambiental:
-Expediente Nº ED1 - 2747/2005, caratula-
do: “Neri, Juliana Arias c. Dirección Provincial
de Energía de Corrientes DPEC; Instituto de
Vivienda de Corrientes INVICO y Municipa-
lidad de la Ciudad De Corrientes s/ Acción
de Amparo Ambiental”. Fallo del 06/02/2015.
Sentencia Nº 1
El fallo se refiere a la utilización del PCB´S.
El tribunal de apelación consideró en pri-
mer término que la Cámara que actuó como
instancia de grado emitió una sentencia de-
clarativa y exhortativa como respuesta juris-
diccional ante el amparo iniciado, ordenando
una serie de medidas de protección y preven-
ción de la contaminación del medio ambiente
que deben ser cumplidas por los accionados.
Se rechaza el recurso de inaplicabilidad de
ley y se confirma la sentencia.
-Expediente Nº C12 - 74036/2005, caratu-
lado: “Leiva, Bruno c. Forestal Andina SA s/
Sumarísimo”, Fallo del 26/11/2007. Sentencia
Nº 151
La Excma. Cámara de Apelaciones al ha-
cer lugar al recurso de apelación de la ac-
tora (fs. 213/224) modificó parcialmente el
pronunciamiento de primer grado y dispuso
hacer lugar a la acción de amparo conde-
nando a la demandada a cesar en su acti-
vidad de daño ambiental y destruir la obra
realizada con posterioridad a la medida cau-
telar dispuesta en la resolución 711 de fecha
01/12/2005, con el apercibimiento que en
caso de no hacerlo la accionada el Instituto
Correntino del Agua y del Ambiente pro-
cederá a demoler todo lo construido por sí
o por medio de un tercero, todo a costa de
la demandada. También dispuso que pre-
viamente a la realización de toda obra por
la empresa demandada esta deberá realizar
el correspondiente estudio de impacto am-
biental, en el plazo de sesenta [60] días, y, en
caso de no hacerlo será el aludido Instituto
el que procederá a destruir todo lo cons-
truido con anterioridad al dictado de la re-
solución 711 de fecha 01/12/2005, también
por sí o por un tercero a costa de la empresa
Forestal Andina SA. Contra ese decisorio la
demandada dedujo recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley (fs. 248/274). El te-
rraplén se construyó en el área de la Reserva
Provincial del Iberá.
Se rechaza el recurso de inaplicabilidad de
ley interpuesto por la demandada y se confir-
ma el fallo de Cámara.
-Expediente Nº ED4 - 2575/2005, caratula-
do: “Cosimi, María del Carmen c. Dirección
Provincial de Energía de Corrientes s/ Acción
de Amparo Ambiental”, fallo de septiembre de
dos mil trece
La Sala IV de la Excma. Cámara en lo Civil
y Comercial de esta Ciudad dictó sentencia
“haciendo lugar parcialmente a la acción de
amparo disponiendo que la Dirección Pro-
vincial de Energía de Corrientes materialice
el traslado y reemplazo de los transformado-
res ubicados en las esquinas de calles Belgra-
no y Perú (SET 138) y Rivadavia y Roca (SET
110) de esta ciudad a no menos de 50 mts. del
lugar donde actualmente se encuentran ubi-
cados y cumpliendo con las distancias míni-
mas de las edificaciones conforme lo infor-
mado por la DPEC fs. 722 de autos, por otros
de fabricación posterior al año 2005, todo ello
en el plazo de ciento ochenta [180] días y bajo
apercibimiento de ley [...]”. A la vez que solici-
tó “al Poder Ejecutivo Provincial para que por
medio del Ministerio de Salud Pública de la
Provincia y/o repartición que considere ade-
cuada como parte integrante del Estado Pro-
vincial, realice un mapa sociodemográfico y
encuesta de factores ambientales de riesgo
de la zona en que se encuentran los transfor-
madores (barrio Libertad), en relación con
las enfermedades de origen cancerígeno, la
que debería determinar: a) Población en si-
tuación de riesgo; b) Elaborar un diagnóstico
de base de todas las enfermedades que per-
mitan determinar patologías que producen
o pueden producir cáncer y de sus causas;
c) Efectos de los transformadores y radiacio-
nes electromagnéticas en dicha zona. Y todo
ello en un plazo no mayor de ciento ochenta
[180] días...”.
La Corte Provincial rechaza el recurso de
inaplicabilidad de ley se confirma la sentencia
de 2da. Instancia.
-Expediente Nº TXP 1592/10, caratulado:
“Calabrese, Maria Hilda c. Ilda Fernández Dos
Santos y Arce, Alejandro s/ Daños y Perjui-
cios” Fallo del ocho de julio de dos mil veinte.
Sentencia Nº 60
La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Ci-
vil, Comercial y Laboral de la ciudad de Santo
Tomé confirmó el pronunciamiento de pri-
mera instancia que al estimar parcialmente
la demanda promovida por María Hilda Ca-
labrese contra Hilda Fernández Dos Santos y
Alejandro Santos los condenó solidariamente
al pago de una indemnización por daños y
perjuicios en concepto de pérdida de planta-
ciones de pinos, alambrados y postes y pasti-
zales aptos para cría de ganado derivados del
incendio de unos campos, propiedad de la
actora.
La Cámara Comercial y Laboral de la Ciu-
dad de Santo Tomé confirmó el pronuncia-
miento de Primera instancia que al estimar
parcialmente la demanda promovida por Ma-
ría Hilda Calabrese contra Hilda Fernández
Dos Santos y Alejandro Santos los condenó
solidariamente al pago de una indemnización
por daños y perjuicios en concepto de pérdi-
da de plantaciones de pinos, alambrados y
postes y pastizales aptos para cría de ganado
derivados del incendio de unos campos, pro-
piedad de la actora.
La Corte Provincial rechaza el recurso ex-
traordinario y confirma las sentencias ante-
riormente referenciadas.
c) Causas penales en trámite: existen nu-
merosas causas penales en trámite referidas
a: i) La violación de la cuarentena por la pan-
demia del COVID-19; ii) la provocación cul-
posa o dolosa de incendios forestales durante
febrero de 2022 que dejó bajo fuego más del
10% del territorio de la Provincia.
V. El marco institucional
En la Provincia de Corrientes no existe un
Ministerio de Ambiente, como en la Nación
y las competencias ambientales están repar-
tidas entre el Instituto Correntino del Agua
y del Ambiente (ICAA), que formalmente
depende del Ministerio de la Producción, el
Instituto Correntino del Agua y del Ambien-
te es un organismo autárquico del Estado
provincial, única autoridad de aplicación en
los temas concernientes a Recursos Hídri-
cos, Gestión Ambiental, Tierras e Islas Fisca-
les y Minería.
Pero también tiene facultades en las zonas
de Reserva Provincial (existe una Reserva y un
Parque Provincial del Iberá, además de una
Reserva Natural y un Parque Nacional del Ibe-
rá), el Ministerio de Turismo de la Provincia
del cual dependen la Dirección de Recursos
Naturales y la Dirección de Parques y Reser-
vas.
En la cuestión cultural existe un Instituto
del Cultura de la Provincia.
Lo ideal sería concentrar todo en un solo
Ministerio de Ambiente como lo hacen pro-
vincias vecinas.
VI. Los principales problemas ambientales
de la Provincia
Además del cuidado de las áreas de Reserva
Provincial y Parque Provincial del Iberá, in-
cluida su fauna y flora autóctona los principa-
les problemas se concentran:
a) Manejo de los Residuos Sólidos Urbanos,
en casi toda la provincia solamente existen
plantas de disposición final de “basureros a
cielo abierto” (incluida la capital) existiendo
muy poca diferenciación de los residuos.
Existen dos plantas de producción de ener-
gía a base de los residuos que produce la acti-
vidad forestal.
b) Los problemas del saneamiento ambien-
tal: No existen en casi toda la Provincia, inclu-
sive la Capital que concentra el 50% de la po-
blación de la Provincia, plantas de tratamien-
tos de residuos cloacales y aguas servidas. Lo
mismo sucede con las ciudades que sirven de
portales al ecosistema del Iberá, constituyen-
do un grave déficit para el turismo sustentable.
c) El problema del agua (en épocas de se-
quía y de altas temperaturas) que se puso de
manifiesto en los grandes incendios de febre-
ro de 2022, relacionado con el sistema pro-
ductivo vigente.
Hay más quinientos mil (500.000) hectá-
reas de bosques implantados (la provincia es
la que mayor superficie de bosques implan-
tados tiene en todo el país), cada planta de
eucaliptus o pino, consumen entre 20 libros y
más de cien libros de agua por cada planta (de
acuerdo con su antigüedad), en cada hectárea
se calcula mil (1000) plantas, lo que hace un
consumo de agua aproximado en forestación
de diez mil millones (10.000.000.000) de litros
de agua (como mínimo por día).
En el cultivo a arroz, de aproximadamente
veintinueve mil (29.000) hectáreas, consume
aproximadamente un millón (1.000.000) de
litros de agua por hectárea cultivada.
Ha ello hay que agregar el consumo de agua
de la ganadería y de otros cultivos que se reali-
zan en la Provincia.
d) El acceso al agua potable y el sanea-
miento está en manos de una empresa
privada (que brinda sus servicios en las
ciudades principales), Aguas de Corrientes
SA, que por lo menos en la capital brinda el
servicio de agua potable y cloacas, pero al
costo real.
El resto del servicio donde no se encuentra
dicha empresa se brindan por cooperativas de
agua potable.
Colofón: La provincia de Corrientes tiene
problemas ambientales que podríamos cata-
logar de importantes.
La conflictividad ambiental judicial es míni-
ma, como son los conflictos ambientales que
llegan a tribunales. En el cual se ve la escaza
o nulas existencias de ONG´s ambientalistas
dispuestas a litigar a pesar de su legislación
ambiental.
La necesidad imperiosa de contar con un
Ministerio de Ambiente que concentre las de-
cisiones ambientales.
Hay que crear una legislación específi-
ca que regule los procesos colectivos, tanto
para las acciones ambientales como aquellas
que se refieren a la defensa del consumidor y
usuario.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1695/2022
 Jurisprudencia Argentina Litoral Septiembre de 2022 | 7

Nota a fallo
Protección del
ambiente
Quema de pastizales. Competencia origi-
naria de la Corte Suprema. Acumulación de
procesos.
1. - Corresponde afirmar que las pretensio-
nes son conexas, y que entre unas y otras
existe una relación de continencia que
determina la acumulación de los expe-
dientes en los términos de los arts. 4º, de
la ley 16.986 y 188 y ss., del CPCCN, toda
vez que los procesos de amparo colecti-
vo ambiental iniciados, tienen el mismo
objeto (cese de las quemas de pastizales
y recomposición del daño ambiental) y la
misma causa de pedir (afectación de los
habitantes de la ciudad de Rosario y de-
gradación del medio ambiente).
2. - La acumulación de procesos se justifica
si existe necesidad de conjurar el riesgo
de decisiones contradictorias y el consi-
guiente escándalo jurídico que originaría
el tratamiento autónomo de pretensio-
nes que se encuentran vinculadas por el
objeto y la causa, situación que es la que
se presenta en la causa frente a la certe-
za de que la decisión final que se adop-
te en cualquiera de los expedientes, ten-
drá efecto de cosa juzgada en las otras
causas, en virtud de la íntima conexidad
existente entre las cuestiones sometidas
a decisión de la Corte Suprema.
tos que corresponden a su jurisdicción
más eminente, como intérprete final de
3. - No obsta a la acumulación de procesos
aquella, guardián último de las garantías
superiores de las personas y partícipe en
de amparo ambiental ordenada, la dis- el sistema republicano de gobierno.
posición contenida en el 2do párrafo del
art. 30 de la ley 25.675 General del Am- CS, 28/12/2021. - Asociación Civil por la Jus-
biente, pues la jurisdicción originaria de ticia Ambiental y otros c. Entre Ríos, Provin-
la Corte Suprema prevista en la Constitu- cia de y otros s/amparo ambiental.
ción Nacional se halla fuera de su alcan-
ce, en razón de que no puede ser amplia-
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/203474/2021]
da o restringida por disposición alguna,
en tanto a la Corte no se le puede impo-
ner limitaciones de orden procesal en el [El fallo in extenso puede consultarse en
ejercicio pleno de las atribuciones consti- Atención al Cliente, http://informaciónle-
tucionales que el art. 117 de la Ley Funda- gal.com.ar o en Proview]
mental le ha encomendado en los asun-

Argumentos innovadores para la tutela

del Delta del Paraná
Entre la ampliación de derechos, la intergeneracionalidad y el cambio climático
Marianela Galanzino
Abogada egresada en la Universidad
Nacional del Litoral (UNL) y Magíster
en “Novos Direitos, Novos Sujeitos”
por la Universidade Federal de Ouro
Preto. Becaria Doctoral del Consejo de
Investigaciones Científicas y Técnicas. Doctoranda en Ciencias
Sociales en la Universidad Autónoma de Buenos Aires.
Integrante del Proyecto de Investigación “Meulen II. Renovación
de aportes jurídicos sobre el problema ecológico en clave
latinoamericana”, en ejecución en el Centro de Investigaciones
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL.
María Valeria Berros
Abogada. Doctora en Derecho egresada en la Universidad Nacional del Litoral (UNL). Investigadora Adjunta del Consejo
de Investigaciones Científicas y Técnicas. Former Fellow del Rachel Carson Center for Environment and Society de la
Universidad de Münich (Alemania). Experta de la Iniciativa Armonía con la Naturaleza de Naciones Unidas. Miembro de
la Comisión de Derecho Ambiental de la UICN. Profesora ordinaria de Derecho Civil II y de Sociología y Derecho en la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Profesora Titular ordinaria de Derecho
Ambiental en la UCSF. Profesora de la Carrera de Especialización en Derecho de Daños de la UNL y de la Carrera de
Especialización en Derecho Ambiental y Tutela del Patrimonio Cultural de la UNL co-titulada con la Universidad de Limoges. Profesora
Invitada de la Carrera de Especialización en Derecho Ambiental en la Universidad de Buenos Aires. Profesora e investigadora invitada
de la Université de Limoges, de la Université de Paris y de la Université de Nantes (Francia); de la Universidad del Piemonte Oriental
(Italia), de la Universidad Federal de Santa Catarina (Brasil) y de la Universidad de la República (Uruguay). Directora del Proyecto de
Investigación “Meulen”. “Profundización de aportes jurídicos sobre el problema ecológico en clave latinoamericana” en ejecución en el
Centro de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL. Consultora en diversos temas de derecho ambiental.

SUMARIO: I. Una introducción al problema.— II. Una presentación de los hechos.— III. Un recorrido por los argumentos innovadores.— IV. La resolución de la Corte. — V. Bibliografía.

I. Una introducción al problema
La trilogía siembra directa, soja modificada
genéticamente y aplicación de pesticidas con
glifosato se convirtió, desde el año 1996 en
adelante, en el modelo agro-tecnológico impe-
rante en nuestro país. Basado en la conversión
de naturaleza en capital acumulable y exporta-
ble (commodities), genera una serie de proble-
mas para las regiones afectadas, los sistemas
de humedales y la vida que estos albergan, así
como daños a la salud y a la calidad de vida de
las personas que habitan a sus alrededores (1).
El Delta del Paraná en la totalidad de su su-
perficie alcanza los 22.587 km2, que abarca
parte del territorio de las provincias de Buenos
Aires, Entre Ríos y Santa Fe (2). Es uno de los
pocos humedales que se encuentran en esta-
do natural en todo el mundo, aunque la dispu-
ta por el uso de este territorio ha ido creciendo
año a año. Las afecciones reiteradas desde el
año 2008 hasta la fecha en estos espacios, se
erigen en torno a la quema de pastizales y del
monte ribereño, sumado al crecimiento de
la ganadería. Estos factores derivaron en un
desastre ambiental que arrojó innumerables
pérdidas como consecuencia directa de la
emisión de gases de efecto invernadero, más
la quema de biomasa proveniente de prácti-
cas agrícolas convertidas en fuente de libera-
ción de dioxinas.
Sin embargo, la responsabilidad por la si-
tuación de los humedales en Argentina no
es exclusiva del modelo agrícola-ganadero.
En algunos barrios ribereños de Santa Fe,
Entre Ríos, Córdoba y Corrientes, así como
en la Región Metropolitana de Buenos Aires
(RMBA), —también desde la década de los
años 90— se viene produciendo un fenómeno
expansivo centrado en el mercado de urbani-
zaciones cerradas. Esto implica una avanzada
del urbanismo privado sobre sistemas de hu-
medales y un extractivismo inmobiliario (Hi-
dalgo et al; 2016, Pintos, 2017). En estos terri-
torios se verifica, además, una gentrificación
de territorios históricamente habitados por
sectores populares que son expulsados y obli-
gados a reubicarse en nuevas periferias. La es-
peculación inmobiliaria en este caso, parte de
una oferta residencial centralizada en dos as-
pectos: la exclusividad de ese territorio y una
imagen idealizada de la naturaleza.
Teniendo en cuenta estas preferencias, los
humedales se han convertido en un blanco re-
sidencial y paisajístico, aunque para tornarse
habitables se requiera simultáneamente des-
truirlos, por ejemplo, mediante la realización
de obras hidráulicas de gran escala y la recrea-
ción de espejos de agua (Pintos, 2020).
En este contexto, el estado crítico de los siste-
mas de humedales en el Delta del Paraná con-
tinúa agravándose. Para diciembre de 2021, el
estado de destrucción quedó en evidencia en
los más de tres mil focos de incendios produ-
cidos a raíz de la quema indiscriminada de
pastizales, lo que equivale a aproximadamente
250 km2 de territorio incendiado (3).
En los últimos años se configuró en el ám-
bito jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CS), una actividad cre-
ciente en relación con el dictado de senten-
cias ambientales. Entre los años 2020 y 2021
fueron presentadas ante este organismo, seis
causas con pretensiones conexas a las de la
acción de amparo ambiental colectivo que
analizaremos a continuación (4). Todas ellas
se encuentran vinculadas a la quema de pas-
tizales y la consecuente destrucción de los sis-
temas de humedales. Resulta interesante ana-
lizar cuáles son las respuestas que desde esta
institución se construyen ante los reclamos de
las y los actores involucrados. En particular,
en este texto se comenta una de las deman-
das, y posterior sentencia de la CS, dada la
innovación de su planteo que pivota entre el
reconocimiento de derechos del Delta del Pa-
raná, la cuestión intergeneracional así como
la vinculación con el cambio climático. Exis-
ten otras demandas sobre el mismo conflicto
que se basan en argumentos más vinculados
con otras herramientas del derecho ambiental
contemporáneo.
II. Una presentación de los hechos
El fallo que aquí comentamos es resultado
de una de las acciones enumeradas. Se trata
de un amparo ambiental interpuesto por un
grupo de niños y niñas representados por sus
respectivos padres/madres, la Asociación Ci-
vil Foro Ecologista de Paraná y la Asociación
Civil por Justicia Ambiental contra Provincia
de Entre Ríos y el Municipio de Victoria. El
objeto de la demanda queda determinado
contra el primero de los demandados “por
las omisiones e incumplimientos en relación
al deber de preservar la integridad de los hu-
medales del Delta del Paraná”, y contra las
provincias de Santa Fe y de Buenos Aires “en
virtud del Principio de Cooperación en rela-
ción al tratamiento conjunto de la mitigación
y emergencias ambientales de efectos trans-
fronterizos” (5).
En el escrito las actoras destacan una serie
de omisiones de parte del Estado entrerriano,
que incluyen la carencia de información de-
tallada sobre el acontecimiento de incendios
y quemas constantes, pese a la existencia del
Plan Integral Estratégico para la Conservación
y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del
Paraná (PIECAS-DP) (6). A su vez, enfatizan
en el incumplimiento de la ley 26.331 que
establece los Presupuestos Mínimos de Pro-
tección Ambiental de los Bosques Nativos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Recientemente el exprofesor de la Universidad Na-
cional del Litoral y Director del Programa de Investigación
y Análisis de Residuos y Contaminantes Químicos, Hora-
cio Beldoménico, publicó el informe: “Impacto de los pla-
guicidas en los alimentos, el ambiente y la salud. Revisión
bibliográfica y propuestas superadoras”, en el que se con-
densan los últimos avances en cuanto al conocimiento so-
bre el tema, 2021.
(2) Datos vertidos en la demanda “Asociación Civil por la
Justicia Ambiental y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros
s/ amparo ambiental”, 2021, p. 4.
(3) Datos obtenidos de la sentencia: CS, “Asociación Civil
por la Justicia Ambiental y otros c/ Entre Ríos” 28/12/2021,
Fallos: 542/2020, p. 13.
(4) CS,”Equística Defensa del Medio Ambiente Aso. Civ.
c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ amparo ambiental”,
11/08/2020, fallos: 468/2020; CS, “Cesanelli, Valentín
y otros c/ Entre Ríos, Provincia de s/ amparo ambiental”,
28/12/2021, fallos: 487/2020; CS, “Favario, Iván Leopol-
do y otro c/ Provincia de Entre Ríos y otro s/ medidas pre-
liminares”, 28/12/2021, fallos: 70952/2018 CS, “Asocia-
ción Civil por la Justicia Ambiental y otros c/ Entre Ríos,
Provincia de y otros s/ amparo ambiental”, 28/12/2021,
Fallos: 542/2020; CS, “Peyrano, Marcos Lisandro c/ Pro-
vincia de Entre Ríos s/ amparo colectivo”, 28/12/2021, Fa-
llos: 11327/2020 CA1 - CS1; CS, “Asociación Civil con Per-
sonería Jurídica Objetivos Rosario c/ Superior Gobierno
de la Provincia de Entre Ríos s/ amparo”, 28/12/2021, Fa-
llos:1578/2020.
(5) Demanda “Asociación Civil por la Justicia Ambiental
y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ amparo am-
biental”, 202, p. 5.
(6) El PIECAS tuvo sus orígenes el 25 de septiembre de
2008 luego de una serie de incendios masivos ocurridos en
el territorio insular. Se trata de un acuerdo interjurisdiccio-
nal, que prevé la toma de decisiones participativa e infor-
mada, cuyo objeto es alcanzar metas político-instituciona-
les tendientes a establecer pautas de sustentabilidad en
las intervenciones territoriales del Delta e Islas del Paraná,
8 | Septiembre de 2022
Esto se agrava especialmente si se considera
que, conforme el Ordenamiento Territorial de
Bosques Nativos de la Provincia de Entre Ríos
(ley 10.284), que arrojó 1.861.328 hectáreas de
Monte Nativo entrerriano, el área de la región
Delta está clasificada como categoría I (de
gran valor de conservación), de la cual deriva
la máxima responsabilidad de protección.
Entre las negligencias apuntadas, se coloca
el acento sobre falta de información pública
respecto de los focos de incendios y quemas
activos así como de sus consecuencias inme-
diatas y mediatas. Esto es interpretado por las
y los afectados como un obstáculo al conoci-
miento público del problema y de su grave-
dad, así como una gran dificultad a la posibi-
lidad de reclamar por los derechos socavados
de una manera rápida y efectiva.
La gran extensión del texto de la demanda,
que dota de una pormenorizada descripción
de los hechos, nutre su contenido con una bas-
ta reconstrucción histórica de los modos en
que fueron permitiéndose administrativamen-
te actos abusivos por parte del Gobierno pro-
vincial. Se denuncia el comienzo de procesos
de modificación de los usos del suelo a inicios
del año 2004, destinados a la apropiación del
territorio del Delta por parte de particulares.
Entre estos antecedentes, los inmediatos a
la situación penosa actual de los humedales,
son identificados por la parte actora como
aquellos sucedidos el 18 de febrero de 2020,
cuyo punto de partida fue una reunión en-
tre los intendentes de Rosario y Victoria, con
motivo del avance indiscriminado del fuego.
También se destaca el 3 de marzo de 2020, fe-
cha en la que el intendente de Rosario denun-
cia, por ante la Fiscalía Federal de Victoria, la
presencia de focos ígneos en la zona de Islas
del Alto Delta del Paraná (7).
Los daños reclamados por la parte actora, se
desprenden principalmente del punto Nº 7 de
la demanda y son los siguientes: a la diversidad
biológica, a los derechos fundamentales a un
ambiente sano, a la vida y a la salud humana.
Sobre este último, se puntualiza que existe una
afectación general, pero que merecen especial
consideración los daños causados a “ miles de
niños y de generaciones venideras, que confia-
ron en la garantía depositada en nuestro go-
bierno como guardián y garante de protección
de estos espacios únicos, declarados espacios
únicos de protección mundial” (8). A su vez,
existe una expresa referencia al contexto que la
pandemia generó sobre la situación: “La gran
cantidad de masa de humo que afectó a la ciu-
dad de Rosario y aledaños, durante más de 10
días, sitúo a estos niños en un escenario aún
más catastrófico que el ya padecido en el con-
texto de pandemia COVID19, donde el circular
la ciudad con barbijo ya no fue el único incon-
veniente, se sumó el caudal de humo, e hizo
que el aire sea la peor porción para respirar...
ha expuesto a los niños a riesgos previsibles y
potencialmente mortales del cambio climático
causado por la mala utilización del suelo del
Delta del Paraná, la que trajo aparejado humo,
aire contaminado, inundaciones, tormentas,
sequías, enfermedades” (9).
La demanda también hace hincapié en la
mala gestión por parte del Gobierno de Entre
Ríos que impidió a los organismos encarga-
asegurando su integridad sistémica en el mediano y largo
plazo (Casa Rio, 2018).
(7) Demanda “Asociación Civil por la Justicia Ambiental
y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ amparo am-
biental”, 2021, p. 32.
(8) Ibídem, p. 44.
(9) Ibídem, p. 45.
(10) CS, “Asociación Civil por la Justicia Ambiental y
otros c/ Entre Ríos”, 28/12/2021, Fallos: 542/2020, p. 10.
(11) Ver en: GUDYNAS, Eduardo, “La ecología política
del giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador”,
en Revista de Estudios Sociales, núm. 32, 2009; GUDY-
NAS, Eduardo, “Derechos de la naturaleza. Ética biocén-
trica y políticas ambientales”, Tinta Limón. Buenos Aires,
Jurisprudencia Argentina Litoral
dos de la mitigación del fuego, a nivel nacio-
nal, de una adecuada intervención. De hecho,
denuncian que las autoridades provinciales
no pudieron informar, de modo acabado, so-
bre la titularidad de los predios incendiados.
La Corte Suprema retoma estos puntos en la
sentencia haciendo alusión a ausencias y ne-
gligencias del Gobierno provincial, que acre-
ditan la mala gestión en el caso (10).
III. Un recorrido por los argumentos inno-
vadores
De entre los argumentos de la demanda
tres resultan especialmente innovadores. El
primero de ellos es la recuperación de argu-
mentos inspirados en lo que se conoce como
giro ecocéntrico. El segundo, el vinculado con
la cuestión climática que permite ubicar a este
caso entre los primeros que suman este argu-
mento. El tercero, relativo a la participación de
niños y niñas y la centralidad de las generacio-
nes futuras.
Respecto del primero de los argumentos,
como afirmamos, la demanda se hace eco
de lo que suele denominarse giro ecocéntri-
co latinoamericano que implica el reconoci-
miento de nuevos sujetos de derecho, prin-
cipalmente de la naturaleza o ecosistemas en
particular (11). Así, la parte actora recupera ese
recorrido y fundamenta el pedido de recono-
cimiento del Delta del Paraná como un sujeto
de derecho, atendiendo a su protagonismo
fundamental para la tarea de mitigación de las
consecuencias del cambio climático, conside-
rando los derechos de las generaciones pre-
sentes y futuras. La parte actora establece una
serie de lineamientos orientados a dar cuenta
de que serán estas últimas quienes padecerán
mayormente los efectos del cambio climáti-
co, al tiempo que están siendo excluidas en
el presente de una participación efectiva en la
toma de decisiones sobre la temática.
De un modo preciso, señalan los servicios
ecosistémicos que los humedales ofrecen en
su integridad. Primordialmente, su papel en la
estabilización de los ciclos de agua, ya que una
de sus principales funciones es la regulación
de las bajantes y crecientes del río. El sistema
que posibilita esta tarea, y actúa a manera de
esponja y acompasa las variantes en el río, se
encuentra en riesgo a causa de las quemas de
pastizales. En el mismo sentido, indican que
cada árbol quemado, perteneciente a territo-
rio de humedales, no es solo una pérdida de
absorción de dióxido de carbono, sino que
libera todo el almacenamiento realizado a lo
largo de su vida. En consonancia, explicita que
las quemas contribuyen de manera directa al
cambio climático, ya que cada pie de ganado
alimentado y criado se suma a la producción
de gases de efecto invernadero (12).
En consonancia con el pedido de decla-
ración del Delta del Paraná como sujeto de
derecho se solicita la creación de una figura
institucional de salvaguarda de los mismos
bajo la denominación de “guadián”: “Designe
bajo la órbita del Estado Nacional la figura de
‘guardián’ del Sujeto Delta del Paraná, a fin de
controlar la conservación y uso sustentable
del humedal en su integridad, el que deberá
designarse con la previa conformación de un
pacto intergeneracional con cargo de sumi-
nistrar información en forma periódica a la
2015; ACOSTA, Alberto, “El buen vivir, una utopía por (re)
construir”, en CIP-Ecosocial - Boletín ECOS, núm. 11, 2010;
ACOSTA, Alberto, “El Buen Vivir en el camino del post-de-
sarrollo. Algunas reflexiones al andar”, en Debate sobre
Cooperación y Modelos de Desarrollo Perspectivas desde la
Sociedad Civil en el Ecuador, Gabriela Weber (Ed): 61-82.
Quito: Centro de Investigaciones Ciudad, 2011; HAIDAR,
Victoria - BERROS, María V., “Hacia un abordaje multidi-
mensional y multiescalar de la cuestión ecológica: la pers-
pectiva del buen vivir”, en Revista Crítica de Ciências Sociais,
núm. 108, 2015; HAIDAR, Victoria - BERROS, María V., “En-
tre el sumak kawsay y la “vida en armonía con la naturale-
za”: disputas en la circulación y traducción de perspectivas
respecto de la regulación de la cuestión ecológica en el es-
Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre
el cumplimiento de su sentencia y secuelas
necesarias” (13). Más adelante se expresa el
carácter colectivo de los intereses y fines del
ejercicio de las tareas de los guardianes en
tanto personas humanas: “De lo expuesto y
en función a la teorización sugerida, el Delta
Del Paraná, será sujeto de derecho, como uni-
dad formal reconocida por el ordenamiento
jurídico para el efecto de la atribución de de-
rechos y deberes, representada por personas
humanas bajo la calidad de guardianes que
persigue fines colectivos para la preservación
intereses colectivos y permanentes, para lo
cual debe contar con medios idóneos” (14).
En lo que respecta al segundo de los argu-
mentos, se puede observar cómo en el texto
de la demanda se amalgaman elementos dis-
cursivos que actualmente poseen centralidad
en los debates sobre la crisis socioambiental
de la cual somos contemporáneos. Existe una
vinculación estratégica en la argumentación
entre los derechos de la naturaleza y la lucha
contra el cambio climático. Esta, se erige en la
actualidad como la gran causa ambiental y lo-
gró posicionarse en la agenda pública global.
Otras reivindicaciones ligadas a la cuestión
ambiental no contaron con la misma legiti-
midad, como es el caso de los debates por la
defaunación, conflictos por minería a gran es-
cala, explotación con hidrocarburos, etc.
Sin embargo, la gran consigna de la crisis
climática global, permite aglomerar otras rei-
vindicaciones, sin desconocerlas. En el con-
flicto generado por las quemas en los hume-
dales en el Delta del Paraná, el problema del
cambio climático fue puesto en diálogo con
la perspectiva de los Derechos de la Natura-
leza. Este enfoque, de reciente configuración
en sistemas legales, es disruptivo en relación
con la manera en la que se viene regulando la
cuestión ambiental.
En la década de 1960 se robustecen los re-
clamos acerca del problema ambiental, liga-
dos principalmente a una preocupación del
futuro común de la humanidad, de la finitud
de los recursos y el aumento de la población
mundial lo que termina canalizando en la or-
ganización de la Conferencia de Estocolmo
en el año 1972. A su vez, en el año 1987 la Co-
misión Brundtland encabezada por Harlem
Brundtland, entonces primera ministra de
Noruega, publicó un informe llamado “Nues-
tro Futuro Común” que, entre otras cuestio-
nes, se enfoca en el concepto de desarrollo
sostenible. Pocos años después, en el año
1992, se lleva a cabo en Río de Janeiro la Con-
ferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-
dio Ambiente y el Desarrollo (conocida como
Río 92) que presenta principios y herramien-
tas del derecho ambiental desde una perspec-
tiva del desarrollo sostenible. Con posteriori-
dad se fueron desarrollando más Cumbres así
como encuentros específicos que abonaron
esta perspectiva. Por ejemplo, en septiembre
de 2015, se celebró la Cumbre de Desarrollo
Sostenible en la cual se fijaron los Objetivos de
Desarrollo Sustentable con una serie de medi-
das a cumplir con un plazo para el año 2030,
conocidas con el nombre de “Agenda 2030
para el Desarrollo Sostenible”. De esta mane-
ra, las relaciones entre naturaleza-sociedad
en los marcos regulatorios fue construida en
torno a la idea central de desarrollo sostenible
pacio global”, Revista Theomai, núm. 32, 2015.
(12) Demanda “Asociación Civil por la Justicia Ambiental
y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ amparo am-
biental”, 2021, p. 8.
(13) Ibídem, p. 5.
(14) Ibídem, p. 25.
(15) El antecedente inmediato de la noción del valor in-
trínseco de lo vivo es la Declaración de los Derechos de los
Animales aprobada por la UNESCO en 1978.
(16) Véase: BERROS, María V. - CARMAN, María, “Los
dos caminos del reconocimiento de los derechos de la na-
turaleza en América Latina”, Revista Catalana de Dret Am-
biental. En prensa, 2022.
(17) El sitio web de la Estrategia Armonía con la Natura-
para entender la cuestión ambiental, desde la
primera Conferencia de Naciones Unidas so-
bre el Ambiente Humano (Estocolmo, 1972)
hasta la reciente Conferencia sobre Desarro-
llo Sostenible (Río + 20, 2012) y ello repercutió
de modo directo en las regulaciones a nivel
nacional y local. Sin embargo existieron ma-
tices. Un punto de inflexión sobre el modo de
entender la naturaleza y pensar los problemas
ambientales en este recorrido internacional
fue la Carta de la Naturaleza del 28 de octubre
1982 (Resolución 37/7), en la cual se introdu-
jo el concepto de “armonía con la naturaleza”.
Este documento fue pionero en plantear el
problema ambiental directamente vinculado
al consumo y la producción del modo de vida
capitalista, además de afirmar la existencia de
un valor intrínseco de lo vivo (15). Una de sus
principales implicancias fue abordar la rela-
ción hombre-naturaleza desde una perspec-
tiva ecocéntrica que considera al ser humano
como parte integrante de la naturaleza (Hai-
dar y Berros, 2015).
Décadas más tarde, en América Latina, se
desarrollan algunas experiencias que permi-
ten revitalizar ese primer punto de inflexión
a partir de las reformas constitucionales en
Ecuador y en Bolivia, en los años 2008 y 2009,
respectivamente. En particular, la Constitu-
ción del Ecuador reconoce los derechos de la
naturaleza y, en sentido similar, se reconocen
los derechos de la Madre Tierra, en el caso bo-
liviano, a través de las leyes 71 del año 2010 y
300 del año 2012.
Desde entonces, la perspectiva de los de-
rechos de la naturaleza ha ido avanzando en
diversas direcciones (16). Por una parte, me-
diante el logro de normas de diferente esca-
la (nacionales y locales) o bien mediante su
aplicación jurisprudencial, como es el caso
de Colombia que, aun sin contar con una nor-
ma que reconozca este tipo de derechos, ha
desarrollado una línea jurisprudencial que
reconoce como sujeto de derecho a diferen-
tes ecosistemas (17). A su vez, en el caso de
Argentina, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha desarrollado en jurisprudencia re-
ciente, la necesidad de incorporar la mirada
ecosistémica o ecocéntrica o bien de aplicar
el principio in dubio pro natura (18) que, sin
bien no implica un reconocimiento de dere-
chos, enriquece los cambios y matices de las
innovaciones jurídicas en diferentes latitudes
de la región. Por ejemplo, en el caso que di-
rime el conflicto entre Mendoza y La Pampa
por el río Atuel, sostuvo que: “La regulación
jurídica del agua se ha basado en un modelo
antropocéntrico, que ha sido puramente do-
minial al tener en cuenta la utilidad privada
que una persona puede obtener de ella o bien
en función de la utilidad pública identificada
con el Estado (…). El paradigma jurídico que
ordena la regulación del agua es eco-céntrico,
o sistémico, y no tiene en cuenta solamente
los intereses privados o estaduales, sino los
del mismo sistema, como bien lo establece la
ley general del ambiente” (19). Por su parte,
en el caso “Majul” afirmó: “en caso de duda,
todos los procesos ante tribunales, órganos
administrativos y otros tomadores de decisión
deberán ser resueltos de manera tal que favo-
rezcan la protección y conservación del medio
ambiente, dando preferencia a las alternativas
menos perjudiciales. No se emprenderán ac-
ciones cuando sus potenciales efectos adver-
leza de Naciones Unidas recopila los avances en la legis-
lación y en la jurisprudencia sobre este tema: http://www.
harmonywithnatureun.org/
(18) Véase los siguientes casos: CS, “Provincia de
La Pampa c/ Provincia de Mendoza s/ uso de aguas”,
01/12/2017; CS, “Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de
Pueblo General Belgrano”, 11/07/2019; CS, “Equística De-
fensa del Medio Ambiente Aso. Civ. c/ Santa Fe, Provincia
de y otros s/ amparo ambiental”, 11/08/2020; CS, “Saa-
vedra, Silvia Graciela y otro c/ Administración Nacional
de Parques Nacionales Estado Nacional y otros s/ amparo
ambiental”, 25/02/2021.
(19) CS, “Provincia de La Pampa c/ Provincia de Mendo-
za s/ uso de aguas”, 01/12/2017.

sos sean desproporcionados o excesivos en
relación con los beneficios derivados de los
mismos” (20).
En este caso judicial, las accionantes mo-
vilizan el discurso y los precedentes jurídi-
cos en la historia reciente de los derechos de
la naturaleza y en ellos fundan sus preten-
siones. Mencionan como antecedentes los
siguientes: la Constitución Política de Ecua-
dor 2008; la ley 71 sobre Derechos de la Ma-
dre Tierra del Estado Plurinacional de Boli-
via; la ley neozelandesa, de marzo de 2017
que reconoció la personalidad jurídica al
Río Whanganui. En cuanto a la jurispruden-
cia ambiental reciente refiere a la sentencia
T-622 de 2016 de la Corte Constitucional Co-
lombiana que reconoció al Río Atrato como
sujeto del derecho. A su vez, alude al fallo de
la Corte Provincial de Justicia de Loja (Ecua-
dor) que, en su sentencia del 30 de marzo de
2011, reconoció derechos al Río Vilcabamba
por los daños generados por la alteración de
su cauce natural y a la decisión de 2017 del
Tribunal del Estado de Uttarakhand (India)
que reconoció como entidades legales y vi-
vientes que tienen personería legal a los ríos
Ganges y Yamuna. Por último, citaron a la
encíclica Laudato Si’, en la que el Papa Fran-
cisco, se refiere a la naturaleza como nuestra
hermana la Madre Tierra.
De la transición de las diferentes miradas
tanto en el plano norte-sur como en el pla-
no local-global surgen hibridaciones entre
la agenda del cambio climático y la de los
derechos de la naturaleza. La Declaración
Universal de los Derechos de la Madre Tie-
rra vincula la protección de la naturaleza en
tanto sujeto de derechos con la necesidad de
hacer frente de manera urgente a los efectos
del cambio climático (21). De este modo en su
preámbulo se establece que: “Reconociendo
con gratitud que la Madre Tierra es fuente
de vida, alimento, enseñanza, y provee todo
lo que necesitamos para vivir bien; Recono-
ciendo que el sistema capitalista y todas las
formas de depredación, explotación, abuso
y contaminación han causado gran destruc-
ción, degradación y alteración a la Madre Tie-
rra, colocando en riesgo la vida como hoy la
conocemos, producto de fenómenos como el
cambio climático;” (…) “Conscientes de la ur-
gencia de tomar acciones colectivas decisivas
para transformar las estructuras y sistemas
que causan el cambio climático y otras ame-
nazas a la Madre Tierra” (22).
Es en esta clave que la parte actora en la de-
manda bajo análisis, solicita que el Delta del
Paraná sea declarado sujeto de derecho, se
reconozca su valor esencial para hacer frente
al cambio climático y sea declarado en riesgo
por esta causa. De hecho, el argumento sobre
el cambio climático es el segundo de los as-
pectos innovadores en el planteo de este caso.
Resulta interesante observar cómo el planteo
del problema logra articular este giro eco-
céntrico actual con la cuestión climática que
configura una agenda central del campo de la
discusión ambiental global. En este orden de
ideas, la parte actora solicita explícitamente
que se considere la demanda interpuesta en
el marco de los denominados “litigios climá-
ticos, por las pérdidas y daños que significan
para nuestra humanidad” (23).
(20) CS, “Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de Pueblo
General Belgrano”, 11/07/2019.
(21) En el artículo 2; 1.J. se establece que “La Madre Tie-
rra y todos los seres que la componen tienen los siguien-
tes derechos inherentes: Derecho a una restauración plena
y pronta por las violaciones a los derechos reconocidos en
esta Declaración causados por los seres humanos (De-
claración Universal de los Derechos de la Madre Tierra,
Art. 2;1.J).
(22) Preámbulo, Declaración Universal de los Derechos
de la Madre Tierra.
(23) Demanda “Asociación Civil por la Justicia Ambien-
tal y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ amparo am-
biental”, 2021, p. 44.
(24) Ibídem, p. 45.
Jurisprudencia Argentina Litoral
En igual sentido responsabiliza al Estado
provincial y municipal en el área Delta del Pa-
raná por las omisiones en las que incurrieron
respecto de las acciones para evitar los focos
de incendios y las medidas tendientes a pro-
teger el territorio a las cuales se habían previa-
mente comprometido. En la demanda se hace
referencia a que estas omisiones “significaron
un daño sustancialmente drástico que consti-
tuyen un crecimiento al cambio climático, pu-
diendo llegar a contribuir en la causación de
muertes humanas, reducir los ciclos de vida,
causar daños masivos en la propiedad, ame-
nazar las fuentes de alimento de los humanos
y alterar dramáticamente el ecosistema, por lo
que estamos ante una pretensión por conti-
nua y acentuada violación de derechos huma-
nos y a nuestra naturaleza” (24). En relación
con el argumento climático aquí analizado, la
parte actora se hace eco de dos modos especí-
ficos de contribución al cambio climático que
tienen lugar en territorio del Delta del Paraná:
la práctica de la ganadería intensiva y las que-
mas producidas por incendios en el bosque
nativo. El primero, guarda relación con la pro-
ducción de gases de efecto invernadero: “Si se
incluyen las emisiones por el uso de la tierra y
el cambio del uso de la tierra, el sector gana-
dero es responsable del 9 por ciento del CO2
procedente de las actividades humana, pero
produce un porcentaje mucho más elevado
de los gases de efecto invernadero más perju-
diciales. Esta actividad genera el 65 por ciento
del óxido nitroso de origen humano, que tiene
296 veces el Potencial de Calentamiento Glo-
bal (GWP, por sus siglas en inglés) del CO2. La
mayor parte de este gas procede del estiércol.
Por otra parte, es responsable del 37 por cien-
to de todo el metano producido por la activi-
dad humana (23 más veces más perjudicial
que el CO2), que se origina en su mayor parte
en el sistema digestivo de los rumiantes, y del
64 por ciento del amoniaco, que contribuye de
forma significativa a la lluvia ácida” (25).
En cuanto a las quemas en el bosque nati-
vo, se elevan consideraciones que vinculan un
sinnúmero de consecuencias negativas para
la salud de la población que habita en los al-
rededores del Delta y para el ambiente. Pro-
pone una mirada ecocéntrica del problema:
“La quema de pastizales, con la consiguiente
quema de monte nativo, expresa un desastre
ambiental de innumerables consecuencias
sobre el Delta del Paraná: pérdida de salini-
dad del suelo, alteraciones en el clima, au-
mento de escorrentías, mayores emisiones
de gases de efecto invernadero a la atmósfera,
extinción de especies forestales y animales de
gran valor, pérdida de biodiversidad, pérdida
de sustento económico e incluso de entorno
paisajístico” (26) (…) “Son de una magnitud
incuantificable las consecuencias que las que-
mas de monte nativo pueden tener sobre los
componentes ambientales y sociales de una
determinada región. Esta relevancia ecológica
conlleva el desafío de integrar lo jurídico hacia
una nueva mirada de protección, a partir de
una visión amplia y siempre bajo el señero del
ecocentrismo” (27).
En la sentencia los jueces mencionan los
argumentos de la demanda sobre la contri-
bución de la ganadería al cambio climático,
así como también retoman aspectos sobre el
papel de los humedales en la adaptabilidad
(25) Ibídem, p. 50.
(26) Ibídem, p. 51.
(27) Ibídem, ps. 53 y 54.
(28) CS, “Asociación Civil por la Justicia Ambiental y
otros c/ Entre Ríos”, 28/12/2021, Fallos: 542/2020, p. 5.
(29) En la demanda se efectúa una cita a un caso
emblemático sobre el tema: el derecho reconocido a ni-
ñas y niños en el caso “Oposa 3 “ de la Corte Suprema
de Filipinas, en el que se sostuvo que “la defensa de su
derecho a un medio ambiente sano por parte de los me-
nores constituye, al mismo tiempo, el cumplimiento de
su obligación de asegurar la protección de ese derecho
para las futuras generaciones y fue así que en un caso
similar al planteo presente se reconoció la legitimación
de niñas y niños en nombre de las generaciones futuras
de la región para el cambio climático. Además,
hacen referencia al diálogo entre el problema
del cambio climático y la necesidad de aten-
der a los derechos de las generaciones futuras
en los siguientes términos: “Expresan que con
el daño al ecosistema del Delta del Paraná se
afecta la garantía de gozar de un ambiente
sano de las generaciones futuras, por la fun-
ción ecosistémica que cumple el humedal y,
fundamentalmente, por el rol que el mismo
desempeña en la adaptabilidad de la región al
cambio climático” (28).
Por último, el tercer eje central de la de-
manda se relaciona con las características
peculiares de la parte actora: además de
dos organizaciones no gubernamentales se
identifican una serie de niños y niñas. De
esta manera queda evidente la centralidad
de un tercer argumento: la intergeneracio-
nalidad (29).
Para comprender esta argumentación es
necesario retomar el modo en que es plantea-
do en el texto de la demanda, basándose prin-
cipalmente en el entendimiento de las gene-
raciones futuras comprendidas en la figura
de sujeto colectivo de derechos: “decimos
que las generaciones futuras son un sujeto de
derecho colectivo, inexistentes actualmente,
pero sujetos transtemporal y transespacial-
mente representados. Son titulares de de-
rechos, son acreedores de las generaciones
presentes, quienes, en virtud del principio de
equidad intergeneracional, art. 4º, ley 25.675,
deben transmitirle un volumen patrimonial
de bienes equivalente al que recibieron” (30).
En igual sentido realizan una interpretación
constitucional que da pie a la reconsidera-
ción de algunos aspectos de la legitimación
activa en favor de la presentación de las y los
niñas/os ante la justicia para reclamar en esta
causa: “Por nuestro art. 41 las generaciones
futuras son los principales acreedores de las
obligaciones del Estado provincial, y quienes
hoy llevan el mando de la legitimación son
estos niños, padres de las generaciones futu-
ras. El derecho a ser escuchados de los niños
y niñas, no se puede limitar a tal acción, sino
también a exigir que los derechos individua-
les de las generaciones presentes no disminu-
yan el derecho a vivir en un planeta con un
clima que permita la vida tal cual hoy la co-
nocemos, a la biodiversidad, a la salud de los
ecosistemas” (31).
Un planteo novedoso introducido en este
punto es el reclamo por la falta del legado de
confianza de las autoridades gubernamenta-
les para con las y los ciudadanas/as. Focalizan
en las y los niñas/os partiendo de la existencia
de una confianza pública o legítima en rela-
ción con la protección de derechos y la utili-
zación de recursos públicos para su garantía.
Expresa la parte actora: “Es entonces que
estos niños y niñas aquí presentados y repre-
sentados, demandan a los estados por haber
violado el legado de confianza depositado en
él, el que podría escribirse a partir de la doc-
trina de la confianza pública o legítima, la que
exhibe la confianza que los ciudadanos le en-
tregaron a la autoridad gubernamental para
que tomen decisiones acordes a las expecta-
tivas mínimamente esperadas o asumidas.
La catástrofe en términos ambientales, daño
derechos fundamentales a un ambiente sano,
para evitar la deforestación de la isla”. También remiten
al fallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en el
que se sostuvo que “en esta oportunidad, los menores ...
acuden en defensa de sus prerrogativas e intereses y no
en representación de un tercero, por tal razón, de confor-
midad con lo expuesto, se encuentran legitimados para
actuar en causa propia, toda vez que solicitan el ampa-
ro de sus derechos a gozar de un ambiente sano, vida y
salud, máxime cuando la amenaza a la degradación del
ambiente, a causa de la deforestación de la selva amazó-
nica colombiana, redunda negativamente sobre éstos”...
”Los derechos ambientales de las futuras generaciones
se cimentan en el (i) deber ético de la solidaridad de la
especie y (ii) en el valor intrínseco de la naturaleza”. De-
manda “Asociación Civil por la Justicia Ambiental y otros
Septiembre de 2022 | 9
a la vida, a la salud, de miles de personas, pero
por sobre todo de miles de niños y de genera-
ciones venideras, que confiaron en la garantía
depositada en nuestro gobierno como guar-
dián y garante de protección de estos espacios
únicos, declarados espacios únicos de protec-
ción mundial” (32).
Finalmente, el argumento climático y el in-
tergeneracional son vinculados para eviden-
ciar la gravedad de las omisiones perpetradas.
Agregan: “Los estados demandados con su
completa y continua omisión, están causando,
contribuyendo y acelerando la crisis climáti-
ca, sabiendo que las consecuencias mortales
se verán en estos niños demandantes y en las
generaciones futuras. Es clara la violación que
se está cometiendo sobre los derechos que la
Convención sobre los Derechos del Niño, lo
actos y omisiones de los Estados perpetúan
la crisis climática y hoy han causado lesiones
indivisibles a la salud mental y física de estos
niños demandante, por sus consecuencias en
la salud desde asma hasta traumas emociona-
les, por haber respirado humo en medio de la
atemorizada pandemia de COVID-19. La vio-
lación sobre el derecho a la vida (artículo 6),
el derecho a la salud (artículo 24), el derecho
a la cultura (artículo 30) y el interés superior
del niño (artículo 3), ha expuesto a los niños
a riesgos previsibles y potencialmente morta-
les del cambio climático causado por la mala
utilización del suelo del Delta del Paraná, la
que trajo apareja humo, aire contaminado,
inundaciones, tormentas, sequías, enferme-
dades” (33).
Por su parte el Tribunal en la sentencia re-
toma la cuestión de la legitimación de las y los
niñas/os para presentarse por derecho propio:
“Expresan que están legitimados para actuar
en causa propia, toda vez que solicitan el am-
paro de sus derechos a gozar de un ambiente
sano, vida y salud” (34). Refiere, además, a los
daños soportados por estas generaciones, re-
cuperando el texto de la demanda, en los si-
guientes términos: “Entienden que los niños y
niñas que promueven la acción, sufren el im-
pacto ocasionado sobre el ambiente, la altera-
ción de su integridad física y en algunos casos
daños sobre su salud, y que son ellos quienes
[...en la mayor parte de su vida deberán tolerar
las consecuencias de las decisiones no toma-
das en el presente en las que hoy no pueden
participar ni influir]” (35).
IV. La resolución de la Corte
Las cuestiones sobre las cuales el tribunal se
pronuncia en este instancia del proceso y ha-
ciendo una unificación de las demandas ante-
riores con el mismo objeto, son las siguientes:
I. Competencia originaria de la CS en pro-
cesos ambientales y sus restricciones. De-
cidió “declarar la competencia del Tribunal
para conocer en esta causa por vía de su ins-
tancia originaria prevista en el artículo 117
de la Constitución Nacional” (36). Toma en
consideración el dictamen de la Procuración
General de la Nación el 19 de agosto de 2020
por la que “se pronuncia a favor de la com-
petencia originaria de la Corte, por ser parte
tres provincias y tratándose de un conjunto de
problemas compartidos por más de una juris-
dicción” (37). Sobre este punto, es importante
c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ amparo ambiental”,
2021, p. 9.
(30) Demanda “Asociación Civil por la Justicia Ambien-
tal y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ amparo am-
biental”, 2021, p. 8.
(31) Ibídem, p. 8.
(32) Ibídem, p. 40
(33) Ibídem, p. 43.
(34) CS, “Asociación Civil por la Justicia Ambiental y
otros c/ Entre Ríos”, 28/12/2021, Fallos: 542/2020, p. 6.
(35) CS, “Asociación Civil por la Justicia Ambiental y
otros c/ Entre Ríos”, 28/12/2021, Fallos: 542/2020, ps. 4
y 5.
(36) IbÍdem, p. 23.
(37) Ibídem, p. 20.
10 | Septiembre de 2022
resaltar que las problemáticas socioambien-
tales raramente respetan límites geográficos
de cualquier tipo. En el caso en particular de
la producción de incendios, resulta imposible
delimitar las fronteras provinciales e, incluso,
nacionales.
II. Competencia por conexidad de la
Corte Suprema. Determinó: “Disponer la
acumulación de este proceso a las causas
individualizadas en el considerando 28
precedente. Los expedientes tramitarán
por separado y se dictará una única senten-
cia” (38). La finalidad de la decisión es evitar
el dictado de sentencias contradictorias en
causas que comparten el mismo objeto: la
protección de los sistemas de humedales. Si
bien se trata de un mismo objeto las líneas
argumentales difieren y solo en esta deman-
da se solicita, por ejemplo, la declaración
del Delta del Paraná como sujeto de dere-
cho y la consecuente creación de la figura
de guardián del Delta.
(38) Ibídem, p. 23.
(39) “Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá
Alimentos a favor
del hijo menor
Competencia. Centro de vida. Tutela judicial
efectiva. Disidencia.
1. - En atención a los principios en juego,
como son los derechos de la niña, cabrá
aplicar la normativa del art. 716 del Có-
digo Civil y Comercial, en tanto le ofre-
ce una mayor protección privilegiando
el más fácil acceso a la justicia en tanto
acerca el proceso a los litigantes favorece
el derecho a peticionar y reduce costos.
Basta pensar en la distancia de 783 km
que existe entre la ciudad de Bella Vis-
ta, provincia de Corrientes, con la de Los
Polvorines, departamento de Malvinas
Argentinas, provincia de Buenos Aires.
Ello ilustra como la lejanía puede obsta-
culizar la prestación de una tutela judi-
cial efectiva.
2. - El Código de fondo contiene un diseño
básico de reglas de competencia territo-
rial para los conflictos de familias, ade-
más de un condicionante genérico para
la competencia material consistente en
la especialidad de los jueces y organis-
mos que deben ocuparse de esos asun-
Un fallo alejado del interés superior del niño
Competencia en procesos de alimentos
María Eugenia Chapero
Abogada (PUCA). Especialista para la Magistratura (PUCA). Magíster en Asesora-
miento Jurídico de Empresas (U. Austral). Jueza de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Laboral de Reconquista (Santa Fe). Vicepresidenta de la Red de
Mujeres para la Justicia. Directora del Instituto de Género del Colegio de Magistra-
dos de Santa Fe, zona norte. Directora del Ateneo de Derecho Procesal de Recon-
quista (Santa Fe). Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.
SUMARIO: I. Introducción.— II. El caso.— III. Nuestra opinión
I. Introducción
El fallo (1) de la Sala III de la Cámara Ci-
vil y Comercial de la ciudad de Corrientes,
trata el tema de competencia en procesos
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) “S. R. S en nombre y representación de su hija me-
nor X. J. P. c. J. P. s/alimentos”, Expte. Nº EXP-7631/20,
27/08/2021.
Jurisprudencia Argentina Litoral
III. Requerir a las Provincias demandadas
de Santa Fe, Entre Ríos, y Buenos Aires y a
la Municipalidad de Victoria, el informe cir-
cunstanciado que prevé el artículo 8º de la
ley 16.986 (39), que deberá ser contestado en
el plazo de treinta días (40).
Más allá de que este pronunciamiento no
decide sobre el fondo del asunto, es relevante
destacar que, dentro de la praxis judicial ar-
gentina, se están sustanciando una multipli-
cidad de procesos ambientales que impulsan
argumentos innovadores o bien líneas de con-
tinuidad o inspiración en jurisprudencia com-
parada que permite revisar las herramientas
propias de nuestro ordenamiento jurídico. En
ese sentido, este tipo de planteos judiciales
nutre la proliferación de líneas argumentales
que enhebran procesos en curso como el giro
ecocéntrico, la especificidad de la litigación
climática en nivel regional así como la dimen-
sión del futuro como un elemento central para
la toma de decisiones en la actualidad.
a la autoridad que corresponda un informe circunstanciado
acerca de los antecedentes y fundamento de la medida im-
tos. Estas pautas se justifican no solo por
estar ligada la elección legal de antema-
no del juez que ha de intervenir, con las
garantías constitucionales de la defensa
en juicio, sino también porque, en temas
de familias, esa definición de la compe-
tencia significa una salvaguarda para la
mejor calidad de la tutela judicial que
pretende evitar disputas acerca del juz-
gado competente, susceptibles de privar
o empobrecer la respuesta jurisdiccional.
3. - El juez de residencia del niño está en me-
jores condiciones de conocer la realidad
económica —y sus necesidades ciertas en
las circunstancias concretas— de donde
se desenvuelve su vida, de aquel que se
encuentra distante del entorno de desa-
rrollo de la niña.
4. - La noción de centro de vida asigna las
causas de familiar al magistrado que
luce mejor posicionado para conocer y
resolver en la forma más urgente la pro-
blemática de los niños en salvaguarda de
sus derechos fundamentales.
5. - La competencia del juez del lugar don-
de el niño tiene su centro de vida ha sido
establecida en su interés superior. Por
lo que toda resolución en la que los ni-
de alimentos, confirma —por mayoría—, la
decisión de primera instancia que declara la
incompetencia debido a la materia. El voto
en segundo término al que luego se adhiere
la Presidencia, se fundó en que la compe-
tencia para entender en el proceso tendrá el
juez del centro de vida de la persona menor
de edad, pues ello tiene que ver con la satis-
facción del mejor interés del menor de edad
y la calidad de la tutela jurisdiccional que se
V. Bibliografía
CORTEZ, David, “La construcción social
del ‘Buen Vivir’ (Sumak Kawsay) en Ecuador;
Genealogía del diseño y gestión política de la
vida”, 2009. En Actas del VIII Congress for In-
tercultural Philosophy: Good life as Human-
ized life, Ewha Womans University, Seoul.
Visita 30 de enero de 2013 en http://tinyurl.
com/mj9fh8a
HIDALGO, Rodrigo - CAMUS, Pablo
- PAULSEN, Alex - OLEA, Jorge - ALVA-
RADO, Voltaire, (2016) “Extractivismo in-
mobiliario, expoliación de los bienes co-
munes y esquilmación del medio natural.
El borde costero en la macrozona central
de Chile en las postrimerías del neoli-
beralismo” en Axel Borsdorf (coord.),
Die Welt verstehen – eine geographische
Herausforderung. Eine Festschrift der
Geographie, Innsbruck für Axel Borsdorf
(pp.251-270).
pugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo pru-
dencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa
ños resulten involucrados habrá de estar
siempre subordinada a la toma en consi-
deración de su interés superior conforme
lo establece el art. 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, que goza
de jerarquía constitucional (del voto de
la Dra. Sierra de Desimoni).
6. - La idea central es que debe primar
para la asignación del juez competen-
te —cuando intervienen niños— la si-
tuación fáctica-jurídica de ellos; el lu-
gar donde residen de un modo estable;
vale decir, donde viven efectivamente,
salvaguardando así el principio de in-
mediatez. Lo que define la cuestión es
la inmediación, de manera de facilitar
el contacto directo del juez con los ni-
ños. La inteligencia de esta pauta es
que —solo de ese modo— se colabora
para que las medidas y decisiones que
se adopten sean realmente observado-
ras de su interés superior; ya que la dis-
tancia entre uno y otros desnaturaliza la
realización activa de la protección orde-
nada por la ley (del voto de la Dra. Sie-
rra de Desimoni).
7. - La establecido en el art. 716 del Código
Civil y Comercial, cede en el caso concre-
to frente a la aplicación del interés su-
Silvia L. Esperanza
Abogada (UNNE). Especialista en Derecho Procesal (UNNE). Magíster en De-
recho y Magistratura Judicial (U. Austral). Ex Secretaria de Jurisprudencia del
Superior Tribunal de Justicia. Ex Secretaria del Consejo de la Magistratura.
Ex Secretaria del Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de Corrientes. Ex
Presidente del Círculo de Estudios Procesales “Dr. Virgilio Acosta”. Miembro
Titular y Consejera Regional de la AADP. Miembro de la Federación de Ate-
neos. Miembro titular del IIDP y del IAPL.
le puede brindar, privilegiando la inmedia-
ción.
II. El caso
(i) Demanda
La Sra. xxx, con domicilio en la provin-
cia de Buenos Aires, deduce demanda de
alimentos en jurisdicción de Bella Vis-
KANDUS, Patricia - MORANDEIRA, Nata-
lia - MINOTTI, Priscilla, “El delta en llamas.
Incendios en las islas del Bajo Paraná”, 2020.
Noticias UNSAM, Nota actualizada el 13 de
agosto de 2020: https://noticias.unsam.edu.
ar/2020/08/10/el-delta-en-llamas-incendios-
en-las-islas-del-bajo-parana/
PIECAS: participación y transparencia. Casa
Rio de fecha 1 Diciembre de 2018: https://
www.casariolab.art/2018/12/01/piecas-parti-
cipacion-y-transparencia/
PINTOS, Patricia, “Humedales en disputas
a las puertas de Buenos Aires. Comunes ur-
banos, espacialidades injustas y conflicto”, en
Gabriela Merlinsky (comp.), Cartografías del
conflicto ambiental en Argentina III, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2020. Fundación
CICCUS, ISBN 978-987-693-814-3 (ps. 29-50).
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2552/2022
de nulidad del proceso” (Ley 16.986, Art. 8.)
(40) Ibídem, p. 24.
perior del niño que obra como norma de
procedimiento. Es que va de suyo que lo
normado ha sido pensado en beneficio y
no en perjuicio de niños y niñas (del voto
en disidencia de la Dra. Kirchhof).
8. - Una regla pensada para garantizar el
disfrute pleno y efectivo de todos los de-
rechos reconocidos a los niños no puede
ser usada cuando el beneficiario explicita
concretamente las razones por las cuales
debe desecharse su aplicación del voto
en disidencia de la Dra. Kirchhof).
CC i v. y C o m . , Co r r i e n t e s , s a l a I I I ,
27/08/2021. - S. R. S. en nombre y represen-
tación de su hija menor X. J. P. c. J. de J. P. s/
Alimentos.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/219758/2021]
Costas
Se imponen por su orden.
[El fallo in extenso puede consultarse en
Atención al Cliente, http://informaciónle-
gal.com.ar o en Proview]
ta —Corrientes— lugar de residencia del
demandado, por considerar que ello resul-
tará más beneficioso y eficiente a los fines
que la niña pueda obtener la asistencia
necesaria.
(ii) Decisión de primera instancia
Se declara incompetente por razón de la
materia y desestima la revocatoria in extre-

mis interpuesta, se rechaza la apelación. Se
deduce recurso de queja.
(iii) Recurso. Agravios
Los agravios centrales de la actora radican
en que se acudió a la jurisdicción correnti-
na para promoverla en el domicilio del de-
mandado, porque resultaría más beneficiosa
para la niña, importando un obstáculo me-
nos para que el demandado cumpla con la
asistencia requerida. Argumenta que se ha
visto impedida por la propia jurisdicción
bajo la estática, rígida y errónea aplicación
de reglas y conceptos que han frustrado el
derecho de una menor de contar con recur-
sos para su subsistencia. Que al interponer
la revocatoria in extremis se denunció yerro
por haberse declarado incompetente de
oficio en una acción de contenido exclusi-
vamente patrimonial, siendo ello un acto
jurisdiccional expresamente vedado por la
norma procesal. Expresa que, al contrario
de lo pretendido por el legislador, lejos de
hacer prevalecer el interés de la menor de
edad, se ha desatendido su derecho, hacien-
do prevalecer la norma jurídica en forma rí-
gida. Que justamente, la ley en la que funda
la denegatoria para excusar su competencia
(ley 26.061, art. 3º), es aquella que ampara
para prorrogar esta. La norma citada no ha
sido en su aplicación debidamente orienta-
da en pos de los objetivos que se tuvieron
como premisa en su dictado. Si bien es cierto
que el art. 716 del CCyC establece la compe-
tencia del juez en materia de alimentos, no
es menos cierto que la norma procesal dis-
pone que la misma de carácter patrimonial,
no puede ser declarada de oficio en razón
del territorio. Agrega que la elección de la
intervención del juzgado con asiento en el
domicilio del demandado obedeció a que
su mandante hubo concurrido en múltiples
oportunidades a los juzgados de la provin-
cia de Buenos Aires, Ministerio Público, no
logrando obtener turnos con anterioridad a
agosto de 2021. Que además le resulta impo-
sible abonar los costos de las diligencias que
importan iniciar un proceso en ese lugar y
notificar en la ciudad de Bella Vista.
(iv) Pronunciamiento de Cámara
Voto de la Dra. Claudia Kirchhof
La primera votante manifestó que no es
exacto que la acción de alimentos sea una
acción exclusivamente de contenido pa-
trimonial. El art. 716 regula las reglas de
competencia en los procesos relativos a los
derechos de niños, niñas y adolescentes,
comprendiendo específicamente dentro de
ellos a los alimentos. Así este proceso es pro-
pio de la materia de familia y no es a través
de este razonamiento que ha de buscarse la
solución a la cuestión planteada. Agregó que
el remedio se encuentra teniendo presente
el interés superior de la niña, recordando a
tal fin la Observación 14 del Comité de Dere-
chos del Niño. Afirmó que lo establecido en
el art. 716 del CCyC, cede en el caso concreto
frente a la aplicación del interés superior del
niño que obra como norma de procedimien-
to.
Continúo expresando que lo normado en
el art. 716 ha sido pensado en beneficio y no
en perjuicio de niños y niñas. En el caso, la
madre de la niña a través de su apoderada
hubo especificado las ventajas que le re-
portaría iniciar la acción en el domicilio del
alimentante. Refirió que, así las cosas, una
regla pensada para garantizar el disfrute ple-
no y efectivo de todos los derechos recono-
cidos a los niños no puede ser usada cuando
el beneficiario explicita concretamente las
razones por las cuales debe desecharse su
aplicación.
(2) PALACIO, Lino Enrique, “Derecho Procesal Ci-
vil”. Editorial Rubinzal Culzoni, cuarta edición, Tomo III,
ps. 2760, 2761, “...La índole de las necesidades que tiende
Jurisprudencia Argentina Litoral
En definitiva, se enfrentan dos reglas del
orden público y en el caso concreto la apli-
cación de una desplaza a la otra. Así, consi-
dera que siendo la propia beneficiaria de la
norma la que solicita expresamente su no
aplicación, dando razones suficientes para
ello, merita de parte del oficio una interpre-
tación ajustada al caso concreto y teniendo
presente los motivos expuestos, se entiende
que, declarando la competencia del Juzgado
correspondiente al domicilio del alimentan-
te, la niña ha de obtener una más rápida so-
lución a su reclamo.
Segundo Voto. Disidencia parcial Dra. An-
drea Palomeque.
La magistrada adhiere a los fundamentos
de la Dra. Kirchhof en cuanto a que el proce-
so de alimentos no es un proceso de natura-
leza patrimonial. Disiente en lo relativo a la
competencia con los siguientes argumentos:
La competencia supone la asignación a un
juzgado de la atribución para resolver deter-
minadas pretensiones con preferencia a los
demás órganos de la jurisdicción. Es el ám-
bito en el cual puede ejercerse la actividad
jurisdiccional conforme a la ley, se trata de
una cuestión procesal.
El Código de fondo contiene un diseño
básico de reglas de competencia territorial
para los conflictos de familias, además de un
condicionante genérico para la competen-
cia material consistente en la especialidad
de los jueces y organismos que deben ocu-
parse de esos asuntos. Estas pautas se justifi-
can no solo por estar ligada la elección legal
de antemano del juez que ha de intervenir,
con las garantías constitucionales de la de-
fensa en juicio (art. 18, CN), sino también
porque, en temas de familias, esa definición
de la competencia significa una salvaguarda
para la mejor calidad de la tutela judicial que
pretende evitar disputas acerca del juzgado
competente, susceptibles de privar o empo-
brecer la respuesta jurisdiccional.
El centro de vida de la niña supone su es-
tabilidad y permanencia en un lugar por ha-
llarse allí su centro de gravedad y el núcleo
de sus vínculos parentales y afectivos. La
noción de centro de vida asigna las causas
de esta índole al magistrado que luce me-
jor posicionado para conocer y resolver en
la forma más urgente la problemática de los
niños en salvaguarda de sus derechos funda-
mentales.
En atención a los principios en juego,
como son los derechos de la niña de autos,
cabrá aplicar la normativa del art. 716 del
CCCN en tanto le ofrece una mayor pro-
tección privilegiando el más fácil acceso a
la justicia en tanto acerca el proceso a los
litigantes favorece el derecho a peticionar y
reduce costos. Basta pensar en la distancia
de 783 km que existe entre la ciudad de Be-
lla Vista, provincia de Corrientes, con la de
Los Polvorines, departamento de Malvinas
Argentinas.
El juez de residencia de la niña está en
mejores condiciones de conocer la realidad
económica —y sus necesidades ciertas en las
circunstancias concretas— de donde se des-
envuelve su vida, de aquel que se encuentra
distante del entorno de desarrollo de la niña.
Por eso es aquel magistrado quien garantiza
con mayor efectividad el superior interés de
la niña, destinataria primordial de la tutela
jurisdiccional reclamada.
En toda decisión referida a los niños, ni-
ñas y adolescentes debe estarse a su interés
superior, encontrándose entre los derechos
reconocidos el de respetar el centro de vida
a satisfacer la obligación alimentaria y la correlativa urgen-
cia del acreedor en obtener su cumplimiento exigen que
las contiendas judiciales promovidas al respecto tramiten
del niño, niñas y adolescente entre otras co-
sas [art. 3º de la CDN (art. 75, inc. 22, CN)].
En lo específico del tema que abordamos
manifiesta la juez que no logra vislumbrar
que los agravios esgrimidos por la actora
con respecto a la competencia del juzgado
correntino como más beneficiosa, eficiente
y económica para su parte sean acertados,
lo que lleva a sostener que tales manifes-
taciones no son suficientes para enervar la
aplicación estricta de la norma contenida
en el art. 716 del CCCN y los principios pro-
cesales del mismo cuerpo legal. Dichas ase-
veraciones no acreditan el por qué sería esa
la opción más conveniente para la persona
menor de edad involucrada, mucho menos
que la competencia territorial correntina tu-
tele en mejor medida el interés superior de
la niña beneficiaria de los alimentos peticio-
nados.
En consonancia con lo anterior manifiesta
que conforme el domicilio en que tiene su
centro de vida, la acción que debiera iniciar-
se lo sería ante el Poder Judicial de la provin-
cia de Buenos Aires. Teniendo en cuenta la
especial situación de vulnerabilidad en que
se encuentran los niños en relación a los ma-
yores, lo que busca la norma es resguardar
sus derechos, considerando al juez del lugar
donde el niño, niña o adolescente, tenga su
residencia habitual el más indicado para po-
der resolver los conflictos que se susciten, y
de este modo no tornar en ilusorios los prin-
cipios de tutela judicial efectiva, inmedia-
ción e interés superior del niño, remarca que
deben priorizarse, los principios de inme-
diación, personalidad, celeridad y economía
procesal, principios que concretan en mayor
medida el interés superior de la niña.
Finalmente expresa que en conclusión la
competencia para entender en el presente
proceso la tendrá el juez del centro de vida
de la persona menor de edad, pues ello tiene
que ver con la satisfacción del mejor interés
de la niña y la calidad de la tutela jurisdiccio-
nal que se le puede brindar, privilegiando la
inmediación. El más efectivo acceso a la jus-
ticia importa el resguardo de sus derechos
en los procesos de familia.
Voto de la Dra. María Eugenia Sierra —Pre-
sidente de la Cámara—.
Anticipa que adhiere a los fundamentos
de la segunda votante Dra. Palomeque para
luego mencionar lo establecido en el art. 716
del CCC en concordancia con el art. 3 inc. f )
de la ley 26.061 y que de la interpretación ar-
mónica de ambas normas surge de manera
evidente la competencia del juez del lugar
donde el niño tiene su centro de vida, ha
sido establecida en su interés superior. Por
lo que toda resolución en la que los niños
resulten involucrados habrá de estar siem-
pre subordinada a la toma en consideración
de su interés superior. Rememora el criterio
consolidado de la CSJN que, en función de
las características y fines del derecho ali-
mentario, las demandas atinentes a la ma-
teria deben interponerse ante el tribunal del
lugar donde vive el titular menor de edad
para luego afirmar que la CSJN viene dicien-
do que la regla atributiva en función de la
persona (forum personae) hace referencia al
lugar en donde los niños viven efectivamen-
te y representa un punto de conexión realis-
ta en cuanto contribuye a la inmediación;
esta regla se profundiza y refina en la noción
“centro de vida”, como una derivación con-
creta del mejor interés del niño.
En sintonía con esa perspectiva expresa
que la idea central es que debe primar para
la asignación del juez competente —cuando
intervienen niños— la situación fáctica-jurí-
de acuerdo con reglas procesales suficientemente ágiles y
simples como para obtener el pronunciamiento de la sen-
tencia dentro del más breve lapso posible...”.
Septiembre de 2022 | 11
dica de ellos; el lugar donde residen de un
modo estable; vale decir, donde viven efecti-
vamente, salvaguardando así el principio de
inmediatez.
Lo anterior debe tenerse en cuenta porque
para la juez que define el planteo recursivo
lo que define la cuestión es la inmediación,
de manera de facilitar el contacto directo del
juez con los niños. La inteligencia de esta
pauta es que —solo de ese modo— se cola-
bora para que las medidas y decisiones que
se adopten sean realmente observadoras de
su interés superior; ya que la distancia entre
uno y otros desnaturaliza la realización acti-
va de la protección ordenada por la ley.
III. Nuestra opinión
La cuestión de la competencia en materia
alimentaria —derivada de la responsabili-
dad parental— no puede sino ser abordada,
desde la faz procesal, bajo los principios de
tutela judicial efectiva y flexibilidad de las
formas, de manera de evitar decisiones dog-
máticas fundadas en retórica vacía divorcia-
da del fin de toda norma instrumental, de
efectiva vigencia del derecho de fondo, que
en el caso, no es más ni menos que el “inte-
rés superior del N.N.A.” a través del efectivo
cumplimiento y/o contribución de ambos
padres a la satisfacción de sus necesidades
vitales.
La Observación 14 del Comité sobre el de-
recho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial (art. 3, párrafo
1) establece en el punto B. 85 que: “Para ga-
rantizar la observancia efectiva del derecho
del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial a que se atienda,
se deben establecer y aplicar algunas salva-
guardias procesales que estén adaptadas a
sus necesidades. El concepto de ‘interés su-
perior del niño es en sí mismo una norma de
procedimiento...’”.
El fallo en cuestión viene como anillo al
dedo para interpelarnos a profundizar en el
análisis de la verdadera naturaleza jurídica
procesal del “proceso de alimentos”, quienes
son sus naturales contradictores y el objeto
inmediato y mediato de tutela.
En este estadio preliminar del análisis, y
de manera de imponer al lector una com-
paración y/o analogía, se puede —sin temor
a equivocación— equiparar al proceso de
alimentos en que dos personas adultas con
responsabilidad legal parental disputan la
cuantía de su responsabilidad en relación
con las necesidades de un niño/niña/ado-
lescente o incapaz, con un proceso de res-
ponsabilidad civil por los daños y perjuicios
sufridos por una persona menor de edad,
o incapaz. En ambos procesos la persona
menor de edad actúa por intermedio de su
representante legal —que en general es un
progenitor— y los contradictores son perso-
nas capaces, con un objeto patrimonial in-
mediato —una mesada alimentaria o una in-
demnización de daños y perjuicios— a favor
de un N.N.A. Sin perjuicio de tal analogía, no
se puede soslayar que el proceso de alimen-
tos —tanto desde el Código Civil, como el Ci-
vil y Comercial, y las regulaciones procesales
locales— siempre tendió a una arquitectura
procesal especial en orden a asegurar la de-
bida agilidad que la urgencia de la materia
alimentaria impone (2).
Más allá de esa celeridad, los demás carac-
teres en cuanto a una contienda patrimonial
de adultos capaces, permiten comprender
por qué en la ley 26.061 de protección inte-
gral de los N.N.A. en su art. 3, inc. f ) se exclu-
ye al proceso de alimentos como un proceso
atraído por el centro de vida (3), al disponer
(3) Según KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida - HERRE-
RA, Marisa - LLOVERAS, Nora en “Tratado de Derecho de
Familia”, según el Código Civil y Comercial, Editorial Rubin-
12 | Septiembre de 2022
que “el interés superior se entiende la máxi-
ma satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta
ley. Debiéndose respetar (…) ‘Su centro de
vida. Se entiende por centro de vida el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubie-
sen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia. Este principio
rige en materia de patria potestad, pautas a
las que se ajustarán el ejercicio de la misma,
filiación, restitución del N.N.A., adopción,
emancipación y toda circunstancia vincula-
da a las anteriores cualquiera sea el ámbito
donde deba desempeñarse’”.
Desde esta perspectiva cuesta compren-
der las razones que motivaron al legislador
de 2015 a la incorporación del “juicio de ali-
mentos” a la regla atributiva de competen-
cia —en forma exclusiva— según el “centro
de vida” (4), cuando la experiencia tribu-
nalicia corrobora los caracteres descriptos
más arriba al revelar que en la fisonomía
propia de la abrumadora mayoría de los
procesos de alimentos, aparecen dos per-
sonas adultas, capaces, en una contienda
patrimonial, en la cual, una de ellas —pro-
genitor/a conviviente— acciona contra el
otro progenitor a los fines de la obtención
de una mesada alimentaria para la satisfac-
ción de las necesidades vitales del hijo/a en
común.
Es una contienda en la cual el progenitor
conviviente —o de menores ingresos— pre-
tende agredir el patrimonio del otro progeni-
tor a través de la fijación de una renta men-
sual que permita contribuir al sostenimiento
económico del hijo/a en común. Este marco
que arroja la observación de los procesos
de alimentos demuestra la ínfima —por no
decir nula— necesidad de intervención per-
sonal de los niños/as/adolescentes, quienes,
en aras a su interés superior, se mantienen
ajenos a la contienda judicial patrimonial de
sus padres. Y solo en algún caso excepcional
será necesaria su comparecencia para ser
escuchados; sin soslayar tampoco que, en
función de la autonomía progresiva, puede
acaecer que el propio adolescente quiera ser
escuchado, más con los avances tecnológi-
cos actuales, la “escucha” puede llevarse a
cabo vía remota sin menoscabo al principio
de inmediación.
De tal modo, la experiencia de la praxis
tribunalicia del proceso de alimentos des-
morona la idea de que “el centro de vida de
los niños/as/adolescentes alimentados” sea
eficaz en todos los casos para asegurar la tu-
tela judicial efectiva de su derecho a percibir
alimentos por parte de su progenitor no con-
viviente o en mejor situación económica.
En puridad, la noción del “centro de vida”
como pauta atributiva de competencia no
puede sino ser fuertemente festejada en los
procesos de cuidado personal, régimen co-
zal Culzoni, t. IV, p. 468: “… la noción de “centro de vida”,
entendida como lugar de residencia habitual a la luz de los
tratados internacionales en materia de sustracción y resti-
tución de personas menores de edad, ya había tenido expli-
citación por la Corte Federal; se manifiesta como un con-
cepto diferente del domicilio y refiere a una situación de he-
cho, que supone estabilidad y permanencia y alude al cen-
tro de gravedad de la vida del menor, y por tanto, es equivo-
Director Editorial: Fulvio G. Santarelli
Jefa de Redacción: Yamila Cagliero
Editores: Nicolás R. Acerbi Jonathan A. Linovich
Valderrama Elia Reátegui Hehn
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Jurisprudencia Argentina Litoral
municacional, adopción, y todas las accio-
nes que involucren sus relaciones afectivas.
En este estadio del análisis se advierte
que la regla unívoca de competencia en
materia de alimentos fijada en el art. 716
del C.C.C. aparece no solo distanciada de
la naturaleza del proceso alimentario, de
ser un proceso netamente patrimonial en-
tre personas capaces, en el cual durante su
tramitación difícilmente el principio de in-
mediación involucre a la persona vulnera-
ble beneficiaria última de la sentencia, sino
que —en determinados supuestos como
el del fallo en análisis— tal asignación de
competencia aparece francamente reñida
con los principios de tutela judicial efecti-
va, de instrumentalidad de las formas y el
interés superior de los beneficiarios/as úl-
timos del proceso alimentario.
Así en lo que a nuestro fin interesa, la deci-
sión legislativa de establecer una única pau-
ta atributiva de competencia para el proceso
de alimentos —centro de vida— eliminando
el clásico derecho de opción a la parte acto-
ra entre varios domicilios —del demandado,
por ejemplo— aparece francamente regresi-
va y contraria a los fines mismos tenidos en
cuenta en la regulación legal, que no puede
ser otro que la tutela judicial efectiva de los
derechos de los alimentados.
La doctrina aportó (5) en esta línea sos-
teniendo que la Observación General Nº 14
subraya que el interés superior del niño es
un derecho, un principio y una norma de
procedimiento en consecuencia, el trámi-
te procesal y la decisión que de él concluya
siempre están condicionados por el mejor
interés del o los niños involucrados en cada
caso concreto. De ahí que las implicancias
procesales del interés superior del niño jus-
tifican la flexibilización de las normas pre-
vistas en la ley de rito y la amplitud de las
atribuciones del juez para dirigir el proceso
en aras de una pronta solución y la efectiva
protección de los derechos de los niñas, ni-
ñas y adolescentes.
En ese sentido la CSJN ha destacado que
“a la hora de definir una controversia, los
jueces no deben omitir atender a las con-
secuencias que se derivan de ellas a fin de
evitar que, so pena de un apego excesivo a
las normas se termine incurriendo en ma-
yores daños que aquellos que se procuran
evitar, minimizar o reparar (6), conclusiones
que —valga remarcar— adquieren ribetes
especiales cuando se trata de niños, niñas y
adolescentes (7). En la misma lógica remar-
có “que queda totalmente desvirtuada la
misión específica de los tribunales en temas
de familia si éstos se limitan a decidir pro-
blemas humanos mediante la aplicación de
una suerte de fórmulas o modelos prefija-
dos, desentendiéndose de las circunstancias
del caso que la ley manda valorar” (8).
cada la interpretación que hace depender la residencia del
menor al domicilio real de sus padres. Con sentido similar
en conflictos entre jueces de diferentes provincias, el alto
tribunal ha entendido que, para resolver actuaciones cuyo
objeto atañe a menores, se ha otorgado primacía al lugar
donde éstos viven efectivamente ya que la eficiencia de la
actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediación
del juez de la causa con la situación de estos.
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I.
Administración, Comercialización y Redacción:
Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC)
Bs. As. República Argentina
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda,
Provincia de Buenos Aires.
Por otra parte, cabe señalar que en casos
como el que se analiza se está en presencia
de una flexibilización desde el aspecto pro-
cesal, para un más expedito goce del dere-
cho sustancial vulnerado, solución que más
se acerca a lo normado por la Convención
sobre los Derechos del Niño (arts. 3 y 27).
Además, se explica que, tratándose de un
tema de competencia, la mirada debe estar
puesta en la tutela efectiva del derecho ma-
terial, el resultado práctico que se consegui-
ría, legitima la flexibilización de la norma de
manera de repeler el exceso ritual manifiesto
y así evitar la violación de otros principios y
valores en juego, más allá del cumplimiento
de mandatos convencionales.
En suma, el desacierto del legislador, sin
embargo, en modo alguno obtura a los juz-
gadores en su margen de decisión en esta
materia, puesto que por encima del entra-
mado legal se encuentran las normas cons-
titucionales y convencionales que protegen
y tutelan el interés superior del N.N.A. y es
desde tal marco supralegal que ha de ser sa-
tisfecho en cada contienda judicial el mejor
interés del N.N.A., el cual en el caso en aná-
lisis sin duda alguna consistía en interpretar
el art. 716 del CCC de manera dúctil y aper-
turar el acceso a justicia en la jurisdicción
donde la propia accionante, en nombre de la
niña señala como el lugar más rápido, apto,
ágil y económico para lograr la tutela urgen-
te pretendida, diferente, claro está, al lugar
del “centro de vida”.
Lo dicho anteriormente apunta destacar
que sería muy bien visto que las reformas
procesales locales que se realicen sobre la
temática no sean regresivas, que además del
centro de vida para determinar la compe-
tencia no eliminen las opciones que estén a
favor del actor elegir el domicilio del deman-
dado. A modo de ejemplo el vigente (9) Có-
digo Procesal de Familia, Niñez y Adolescen-
cia de Corrientes dispone en el artículo 21:
“Reglas de competencia territorial del juez
de familia, niñez y adolescencia. La compe-
tencia se determina por la naturaleza de las
pretensiones deducidas en la demanda y no
por las defensas opuestas por el demandado.
Es juez competente... f ) en las acciones por
alimentos, a elección del actor, el juez de su
domicilio, de su residencia habitual, del cen-
tro de vida de la niña, niño o adolescente, del
domicilio o residencia habitual de deman-
dado, donde éste tenga bienes susceptibles
de ejecución o donde deba ser cumplida la
obligación alimentaria...”. Desde esta misma
tónica de mensaje al legislador, en la provin-
cia de Santa Fe, se encuentra en debate el
“Anteproyecto de Reforma al Código Proce-
sal, Civil y Comercial”, el cual, desafortuna-
damente al replicar el art. 716 CCC proyecta
en su art. 5 inc. 2) una norma regresiva que
priva al proceso de alimentos del abanico de
opciones a favor del accionante, al estable-
(4) Art. 716 CCC. Procesos relativos a los derechos de ni-
ños, niñas y adolescentes.
(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - MOLINA DE
JUAN, Mariel, “Los principios generales del proceso de
familia en el Código Civil y Comercial CC”. Edit. Rubinzal
Culzoni, Revista de Derecho procesal, 2015-2, Procesos de
familia, p. 58.
(6) Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262
Thomsonreuterslaley
TRLaLey
cer como única pauta atributiva al “juez del
lugar del centro de vida”.
Volviendo al tema central, compartimos la
opinión de Pauleti (10) cuando cita, al profe-
sor Clemente Díaz en relación a la compe-
tencia en los procesos de familia que “… el
fundamento de la competencia..., es político
procesal relativo a la diversificación y des-
centralización necesaria para que mejore la
calidad de la administración de justicia y la
comunidad pueda acercarse a ella. De allí
que la regulación de la competencia como
atributo del órgano de un Poder del Estado,
sea de orden público, y su disponibilidad por
los particulares relativa y excepcional”. A lo
que agrega la citada autora que “Leído ese
carácter en el tiempo jurídico actual, del Có-
digo Civil y Comercial y las Convenciones de
Derechos Humanos, la regulación destinada
a la competencia para los procesos de familia
no puede ser un obstáculo para la tutela de
los derechos. Por el contrario, su aplicación,
debería permitir que se realicen los valores
que nuestro medio social reputa fundamen-
tales, que en lo que hace a la función juris-
diccional del Estado, se encuentran en todo
lo que simboliza el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, que incluye el acceso
a la justicia y principios como el del interés
superior del niño, o estándares interpreta-
tivos como el favor persona o la perspectiva
de género. Esa es una óptica no formal sino
convencional del concepto de orden público
que permite decidir los temas de competen-
cia con la mirada puesta en los sujetos que
reclaman protección y en la obligación del
Estado de brindarla de modo efectivo y en
tiempo razonable”.
Por último y no por ello menos trascen-
dente es la perspectiva de género que debió
tenerse presente en el caso. Es que los proce-
sos de alimentos están atravesados por una
cuestión de género, porque en el 99 % de los
casos son las mujeres, las convivientes, las
cuidadoras que reclaman a los varones y por
ello se ha de evitar un paternalismo por par-
te del Estado que arbitrariamente elimina
cualquier posibilidad de elección al recla-
mante —en alimentos la abrumadora mayo-
ría mujeres—, y en su lugar prestar atención
a quien pretende esa jurisdicción por consi-
derar que es la vía más rápida, expeditiva y
eficiente para la satisfacción efectiva del de-
recho en juego.
Y cuando la solución legal es estática como
la comentada del Código Civil y Comercial,
urge que no nos quedemos bajo el paterna-
lismo del legislador; y en cambio, siempre
anclarse en la realidad, la cual interpelará al
magistrado, ante la necesidad, a convertirse
en un dúctil modulador de los institutos pro-
cedimentales, en aras del valor justicia.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1877/2022
(7) Fallos: 344:2901, 21/10/2021.
(8) Fallos: 331:147, 2047, entre otros
(9) Ley 6580, vigente desde el 1/03/2022.
(10) PAULETTI, Ana Clara, “Competencia en los proce-
sos de familia a siete años del Código Civil y Comercial”. Ru-
binzal-Culzoni Editores, en prensa, RDP 2022-1.
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