Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ PREVENCION DEL DAÑO ~ PRESUPUESTOS DE

LA RESPONSABILIDAD ~ ANTIJURICIDAD ~ LEGITIMACION ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~
ACCION PREVENTIVA
Título: La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad formal o material
Autor: Vázquez Ferreyra, Roberto A.
Publicado en: RCCyC 2016 (abril), 06/04/2016, 3
Cita Online: AR/DOC/852/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Importancia y desarrollo de la prevención. — III. Formas de prevención.
— IV. El Código Civil y Comercial. — V. Conclusión.
I. Introducción
Desde hace varios años la prevención de los daños es uno de los nuevos caminos por el cual transita la
responsabilidad civil. Camino que venía impuesto por las características típicas de nuestra época, de nuestra
sociedad del riesgo, de los daños masivos. La idea no es simplemente reparar el daño, sino prevenirlo. Esta
nueva óptica apunta en determinadas situaciones a adelantarse al fenómeno nocivo para evitar su acaecimiento.
En la jurisprudencia de nuestro país encontramos valiosos precedentes judiciales en tal sentido. Así, por
ejemplo, se suele citar como fallo señero al leading case "Camacho Acosta" de la Corte Sup. Y desde la doctrina
también se venía insistiendo en la importancia de la prevención.
Los autores hablan de una crisis de la responsabilidad civil, pero en sentido positivo, pues se trata de
cambios acelerados y trascendentes que requieren profunda renovación. De allí que en lugar de destrucción de la
responsabilidad civil se asiste a un enriquecimiento y superior fortaleza operativa de la responsabilidad por
daños (1). La vieja responsabilidad civil amplía sus fronteras en aras de una mayor tutela de las eventuales
víctimas.
"El tema de la prevención de los daños constituye una preocupación reciente en el escenario jurídico y se
vincula en particular en relación a ciertos derechos y ciertos bienes: los derechos de la personalidad y los bienes
de incidencia colectiva" (2). Claro que esta función preventiva no es exclusiva de dichos bienes.
En el derecho privado tradicional, la prevención de los perjuicios se dejaba en manos del Estado y del
Derecho administrativo en particular, que por cierto cumplía —y cumple— su función de manera deficiente.
Pero todos los cambios habidos en nuestra materia han tenido repercusión y así se han ampliado las funciones
de la responsabilidad civil o derecho de daños, desarrollándose ahora esta función preventiva que ha sido
expresamente incorporada al Código Civil y Comercial.
Bien dice Eugenio Llamas Pombo que: "1) Son numerosos y difícilmente rebatibles los argumentos lógicos,
sociológicos y económicos que avalan la preferencia del 'prevenir' sobre el 'curar', de evitar el daño antes que
resarcirlo; 2) Y además, no hay ninguna razón que impida cumplir tal misión preventiva al Derecho Privado en
general, y al Civil en especial; 3) Constataciones ambas que, unidas al desplazamiento hacia la protección de las
víctimas de daños que en las últimas décadas ha conocido la responsabilidad civil, han llevado a una abundante
y rigurosa doctrina a predicar para dicha institución una función preventiva del daño; y no ya como mero efecto
inducido o secundario de la misma, sino como finalidad directa y primaria" (3).
Tal función preventiva poco o nada tiene que ver con la punición y, por ello, el Derecho Civil puede
perfectamente cumplir una finalidad preventiva de daños, sin necesidad de acudir para ello al castigo. Prueba de
ello es que se eliminó del anteproyecto de Código Civil y Comercial una sección referida a la punición,
manteniéndose la función preventiva.
Celebramos por ello la incorporación al nuevo Código Civil de lo que el mismo cuerpo normativo denomina
"Función Preventiva" de la responsabilidad civil (4).
Efectivamente, el Título V del Libro Tercero del nuevo Código, referido a otras fuentes de las Obligaciones,
en su Capítulo primero, regula la responsabilidad civil. Y en la sección segunda de dicho Capítulo, desde el art.
1710 al 1715 regula esta nueva función de la responsabilidad por daños.
Desde siempre hemos sostenido que no hay mejor reparación de un perjuicio que su propia evitación.
Prevención que con la nueva regulación se puede hacer efectiva y concreta. Ya no se trata de la mera prevención
refleja que implica el conocer la posterior reacción del ordenamiento jurídico frente a un daño. NO es el simple
temor a tener que afrontar el pago de una indemnización si es que se ocasiona un daño. Esta prevención
genérica de índole psicológica está presente en todo fenómeno o conducta social a la cual el derecho impone
algún tipo de sanción.
No toda la doctrina está de acuerdo con la función de prevención de la responsabilidad civil. De hecho
nosotros siempre hemos preferido hablar de esta función dentro del más amplio Derecho de Daños, que como su
propia denominación lo indica va mucho más allá de la mera función resarcitoria. De idéntica manera la
sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo daño a cualquier costo. Así, por ejemplo, la mejor
manera de evitar accidentes viales sería prohibiendo la circulación de vehículos, lo que resulta tan absurdo que

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no es necesario explicarlo. Estas cuestiones han sido profundamente analizadas desde el Análisis Económico del
Derecho.
Bueres, por ejemplo considera que "la compensación es la única función de la responsabilidad civil. Y la
prevención sólo resulta un deseable, aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fáctico de la
compensación" (5).
De la prevención que ahora hablamos, es de un tipo particular, específico, concreto que viene dada por la
adopción de mecanismos jurídicos que en el caso particular evitan o paralizan una actividad lesiva o
potencialmente lesiva —y antijurídica—.
De Cupis ya advertía que esta tutela preventiva "es la más enérgica, pero es también la más problemática; un
ordenamiento jurídico poco sensible a la exigencia de combatir los peligros del daño podría ser considerado
favorecedor; pero una aplicación estricta de la prevención implicaría el riesgo de oprimir la libertad de los
demás" (6).
Expresa también De Cupis que "desde el punto de vista de la víctima del daño no puede negarse que su
prevención sea preferible a su represión. Pero actuar contra una persona a la que hay que imputar la lesión de un
interés, por la mera circunstancia de que exista un mero peligro, dirigirse contra un individuo para prevenir la
realización de un daño temido, exige una delicada valoración comparativa de la importancia del interés en
peligro y del interés que corresponde a quien pueda imputarse tal peligro" (7). De ahí que —como veremos—, el
nuevo Código adopta el principio de menor restricción posible (art. 1713, CCyC).
En la comunidad jurídica se pueden ver dos opiniones que pugnan entre sí. La de unos que reducen todo a
un análisis económico, y según la cual la sociedad no desea preservar la vida humana a cualquier precio, y la de
otros que buscan brindar una tutela preventiva tendiente más a evitar un daño que a lograr una tardía
indemnización (8). Entre ambas hay toda una variedad de tesis intermedias.
En nuestra sociedad posindustrial, frente a la aparición de nuevas formas de daños, muchas de ellas masivas
y que afectan derechos esenciales de la persona humana, esta función preventiva del Derecho de Daños cobra
importancia fundamental, y de ahí que sea positiva su incorporación en un código de fondo. Y tal función
aumenta su importancia en aquellos sectores en que la reparación in natura es inviable, tales como los daños al
medio ambiente o a los derechos de la personalidad.
II. Importancia y desarrollo de la prevención
El instinto de prevenirse contra un mal es natural del ser humano. Así, el hombre de las cavernas cuando
cazaba un animal y guardaba la carne o buscaba una cueva para habitar y estar protegido, estaba haciendo
prevención. El desarrollo de sus facultades y de su entorno lo llevó a perfeccionar los sistemas de prevención,
hasta que éste llega a su cénit con la revolución industrial.
En esta evolución, la protección del trabajador contra los accidentes laborales, que en la actualidad se ve
reflejada en la Ley de Riesgos del Trabajo y en las normas de higiene y seguridad industrial es una muestra
cabal de lo que venimos diciendo. Muchas leyes ambientales tienen una marcada función de prevención.
La prevención en sus variantes generales va adquiriendo cada vez mayor protagonismo. Uno de los fines de
la prevención es evitar o disminuir la siniestralidad, fenómeno tan triste de la época actual.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, la palabra "prevención", entre otras acepciones,
significa: preparación y disposición que se hace anticipadamente para evitar un riesgo. En nuestro caso, ese
riesgo es el de que ocurra un daño.
La prevención desde el punto de vista específico que nos ocupa ha sido definida como el "conjunto de
actividades, instrumentos y métodos de actuación tendientes a evitar o disminuir los daños que, por razón de
cualquier clase de accidentes, puedan sufrir las personas y los bienes" (9). En este concepto amplio de la
prevención se incluyen no sólo los procedimientos tecnológicos basados en las llamadas medidas de protección
y seguridad, sino toda clase de actuaciones políticas, psicológicas, jurídicas, publicitarias, económicas, etcétera.
Resulta tarea nada sencilla enumerar todas las razones que justifican la tarea preventiva de los daños, no
obstante lo cual podemos ensayar una clasificación de estas razones justificativas según su naturaleza ética,
económica, sociológica o ecológica.
Dentro de las razones éticas hay que enumerar la preservación de la vida y la integridad física como un prius
de toda actividad o ciencia humana. También es obligación elemental la conservación de un patrimonio de la
humanidad que ha ido creándose a lo largo de la historia y del cual son herederos necesarios nuestras
generaciones futuras.
Desde el punto de vista económico, resulta innecesario insistir en la merma que significa tanto para la
microeconomía como para la macroeconomía la pérdida de vidas humanas, el potencial de trabajo, y de bienes,
y ni hablar en el caso de graves lesiones a la integridad de las personas. Es irrelevante que la pérdida sea de
mayor o menor importancia cualitativa y cuantitativa. Lo cierto es que debido a la frecuencia con que se
producen los siniestros, la contabilidad social de la comunidad recogerá cuantificadamente el influjo de tales

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daños o pérdidas cuya reparación inmediata no siempre es factible.
Entre las causas sociológicas, la prevención se justifica en la medida en que contribuye a una mentalización
tanto a nivel individual como colectiva, con el fin de respetar los bienes y derechos de los demás, abandonando
una actitud meramente pasiva —neminem laedere—, para pasar a adoptar una posición activista de solidaridad
y cooperación. Esta nueva forma de tutela viene a extender la aplicación del principio general de no dañar a
aquellos supuestos en que un comportamiento ilícito está llamado a producir con certidumbre un daño, aun
cuando no haya comenzado a hacerlo (10).
Por último, todas las medidas de prevención que sean adoptadas deben también encaminarse a la
conservación del ambiente, del entorno que hace posible la vida sobre la tierra. Por ello es en el derecho
ambiental donde se ve funcionar con mayor énfasis al fenómeno de la prevención.
III. Formas de prevención
La prevención puede asumir múltiples formas. En un primer criterio de distinción, la prevención puede ser
técnica, jurídica, económica, educativa, política, etc. Todo depende del tipo o naturaleza de las medidas
adoptadas. De más está decir que a nosotros nos interesan fundamentalmente las medidas jurídicas de
prevención, las que a su vez pueden revestir múltiples características. Así, por ejemplo, entra en esta categoría
tanto una ley de seguridad industrial como un pacto contractual que imponga un comportamiento
prevencionista.
En definitiva, a nosotros nos interesan los instrumentos jurídicos de prevención, es decir, aquellos
mecanismos o instituciones jurídicas cuya finalidad es la de influir en la prevención de manera concreta y
aquellos que aunque persiguen otras finalidades, pueden ejercer cierta influencia en ella. Pero dentro de todas
estas medidas, por ahora deseamos remarcar la importancia de aquellas que tienden a evitar un daño en concreto
o paralizar sus efectos, materia que ha sido incorporada expresamente en el Código Civil y Comercial.
Las más importantes son aquellas que tienen como finalidad detener la continuación o repetición de un
proceso dañoso que ya ha comenzado a manifestarse y que puede proseguir de no ser atacada su fuente. En este
último sentido, nuestra jurisprudencia registra dos valiosos precedentes que en su momento fueron
revolucionarios. Me refiero al fallo de la Cámara Federal de La Plata, sala 3ª, del 8/8/1988, y su similar del
Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n. 4 de Santa Fe, del 12/10/1989 (11).
En diversos anteproyectos de reformas al Código Civil, el tema de la prevención estuvo presente. Tal vez
uno de los que puso mayor énfasis en el tema fue el del año 1998.
IV. El Código Civil y Comercial
Los artículos del nuevo Código que regulan la función preventiva son los siguientes:
Art. 1710. — Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme
a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Art. 1711. — Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución.
Art. 1712. — Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la
prevención del daño.
Art. 1713. — Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de
oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad.
Art. 1714. — Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o
civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de
fijar prudencialmente su monto.
Art. 1715. — Facultades del juez. En el supuesto previsto en el art. 1714 el juez puede dejar sin efecto, total
o parcialmente, la medida.
A poco de conocido el anteproyecto de reformas, el texto propuesto fue duramente criticado. Se señaló que
las disposiciones en cuestión "resultan desubicadas (metodológicamente); imprecisas (conceptualmente) e
intrascendentes (nada agregan al abanico variopinto de herramientas inhibitorias ya previstas en nuestro
ordenamiento jurídico)" (12).

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 El nuevo Código en su art. 1710 dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber de prevenir un
daño, aunque limitándolo a que de dicha persona dependa. Es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre
en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance a todos. Reconocemos que el
concepto no es todo lo preciso que hubiera sido recomendable, lo que seguramente generará cuestiones de
legitimación pasiva que deberán ser resueltas en tribunales; aunque justo es reconocer, todavía falta escuchar la
voz de la doctrina sobre el particular que seguramente echará luz sobre la cuestión. Así, por ejemplo, queda la
duda si quien debe prevenir es aquel de quien dependa la causación del daño, o bien de quien dependa su
prevención, lo que resultaría un tanto tautológico.
En otras palabras, queda la duda si el deber de prevenir está en cabeza de quien "dependa" prevenir, lo que
no nos dice mucho. O bien si está en cabeza de quien "dependa" la eventual causación del daño que se pretende
evitar o disminuir en sus efectos. Es decir aquel a quien podría serle atribuible el daño que se quiere evitar.
Los fundamentos de elevación del anteproyecto de reformas explican que "se consagra el deber de
prevención para toda persona con los siguientes alcances; a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la
posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una
carga excesiva que afecta la libertad... La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial
preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de
quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior...".
Indudablemente, si estamos a la interpretación según los redactores de la ley, el deber de prevenir está en
cabeza de quien "dependa" prevenir (siempre que se encuentre dentro de su esfera de control), por lo que siendo
un concepto tan impreciso, será la doctrina y la jurisprudencia las que deberán brindar mayores precisiones,
justamente para evitar —como se lee en los mismos fundamentos— que se convierta en una carga excesiva que
afecte la libertad.
Desde ya que pueden o no coincidir la figura de aquel que puede ser autor de un daño, de aquel de quien
dependa evitarlo. Así, por ejemplo, de un bombero depende evitar un daño aunque no sea su autor. En cambio,
de un constructor depende evitar un daño que puede tener su origen en su propio incumplimiento de los deberes
de higiene y seguridad. Algunos autores exigen que la persona esté en condiciones de poder evitar
efectivamente el eventual perjuicio.
De acuerdo con la reglamentación, la tarea preventiva se descompone en tres funciones conforme el art.
1710, que como se puede apreciar son un tanto reiterativas: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar
medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y c) no agravar el daño ya producido.
Creemos que más allá de ciertos matices, todo se podría haber reducido al inc. a) del art. 1710, pues en los
tres supuestos de lo que se trata es de evitar causar un daño —lo que incluye evitar su agravación y adoptar
medidas para tales fines—.
De todas maneras, resulta obvio que a los efectos de analizar la viabilidad de un planteo preventivo, el hecho
de que el perjuicio ya haya comenzado a efectivizarse, facilitará su admisibilidad desde el punto de vista
probatorio. En este tipo de acciones, el peligro en la demora y la verosimilitud del planteo cobran especial
importancia, siendo que si el daño ya comenzó a producirse, tales extremos surgen in re ipsa. De hecho, la
propia existencia del daño injustificado importa la presencia de la antijuridicidad.
No obstante ello, es preciso remarcar la importancia que tiene el hecho de que se contemple la posibilidad
de que sea un tercero (no el autor del eventual daño) quien lleve adelante la tarea de prevención, siendo que, en
tal caso, este tercero podrá reclamar los gastos en los que haya incurrido conforme las reglas del
enriquecimiento sin causa. Ello, a nuestro criterio, no es taxativo, pues ese tercero de acuerdo a cada caso en
concreto podrá iniciar acciones de diversa naturaleza, ya sea contra el responsable o el beneficiado por su acto.
Conforme art. 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la posibilidad de que se ocasione un
daño por medio de una acción u omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de
atribución que califique esa conducta activa u omisiva. No es un problema de responsabilidad y, por ende, no
interesa el factor de atribución. Lo que acá interesa es que estamos ante una conducta antijurídica que puede
generar un daño.
El texto del art. 1711 es de singular importancia por las siguientes razones.
En primer lugar, la prevención funciona tanto contra actos positivos, como contra omisiones, en la medida
en que éstos sean antijurídicos, es decir, contrarios a derecho.
Respecto de los actos de omisión, habrá que estar a todo el material doctrinario y jurisprudencial elaborado
alrededor del art. 1074 del Código Civil de Vélez Sarsfield.
El Código exige que los actos —tanto positivos como de omisión— sean contrarios a derecho. Claro que en
este caso la antijuridicidad se predica de la conducta y no del resultado (el que muchas veces no llegará a
concretarse). Decimos ello por cuanto en principio todo daño es antijurídico (neminem laedere), salvo que
concurra alguna causa de justificación (art. 1717, CCyC). Por ende, alguno podría pensar que todo acto
potencialmente dañoso viabilizaría la acción preventiva, en razón de que ese eventual daño comunicaría su

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ilicitud a la conducta que se quiere evitar. Creemos nosotros que en realidad lo que debe ser antijurídico es la
conducta considerada en sí misma (violatoria del ordenamiento en general, incluidos los pactos contractuales).
Ello, claro está, siempre que no se haya efectivizado el daño injustificado. Es decir, ante la amenaza de daño, la
acción preventiva funciona sólo contra conductas formalmente antijurídicas. La mera amenaza de daño no es
por sí misma una conducta antijurídica. Si el daño injustificado ya se ha ocasionado, entonces dicha conducta de
por sí es contraria a derecho.
En sentido aparentemente diverso, y con criterio que parecería más amplio Adriana Bestani considera que
basta una antijuridicidad material, "esto es: transgredir el ordenamiento jurídico considerado in totum, en alguna
de sus normas (cualquier tipo o naturaleza) y principios de los cuales emerja una exigencia de actuación o de
omisión. La antijuridicidad, así, es entendida como la misma transgresión al deber de prevención previsto en el
art. 1710..." (13). Decimos que no hay mayor contradicción con nuestro pensamiento por dos motivos. En primer
lugar, la mera amenaza de daño por sí sola no configura una antijuridicidad material, por cuanto ésta requiere la
causación del perjuicio para que de esta manera se evidencie la violación del alterum non laedere. Y si el daño
ya se ha ocasionado, la antijuridicidad ya es palpable, por cuanto todo daño en principio es ilícito, salvo que se
encuentre justificado. Además de ello, la jurista citada exige la violación del ordenamiento jurídico, lo que de
por sí supone una norma que impone determinada conducta, y ello nos da la pauta de una antijuridicidad formal.
Insistimos en que para nosotros la mera posibilidad de ocurrencia de un daño no implica de por sí violación del
neminem laedere. Es que cuando el daño ya se ha efectivizado, la antijuridicidad es manifiesta. El problema es
cuando se trata de una simple amenaza de daño; es ahí donde pensamos que la antijuridicidad debe ser formal
(14).
Nosotros pensamos que para que pueda hacerse valer la función preventiva ante la mera posibilidad de que
se ocasione un daño, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y
no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por
la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño, aun cuando ese eventual daño puede configurar
una violación al deber general de no dañar (neminem laedere). Insistimos, es la conducta potencialmente dañosa
y considerada en sí misma la que debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurídico cuando el daño aún
no se ha ocasionado. Una conducta potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza la acción preventiva.
Conducir un automotor, por más que pueda ser potencialmente causa de algún perjuicio, no justifica una acción
preventiva.
Dentro del concepto de conducta antijurídica incluimos la conducta abusiva en los términos del art. 10 del
Código Civil y Comercial.
Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato de la realidad
incontestable. En consecuencia, cualquier persona estaría legitimada para impedir la circulación de vehículos,
por cuanto existe la posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico. Pero ello es absurdo, pues se
paralizarían muchas actividades plenamente lícitas. De ahí que la conducta debe ser ilícita en sí misma
considerada. Por ejemplo, demostrar previamente que estamos frente a una acción u omisión que vulnera una
norma específica del ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo con la ejemplificación, podría iniciarse
acción de prevención contra determinados vehículos que no reúnen las condiciones mínimas para la circulación
conforme las leyes regulatorias (v.gr., Ley de Tránsito).
De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones preventivas injustificadas. Vamos a
otro ejemplo. Podremos parar la construcción de determinada obra, pero en la medida en que se acredite la
posibilidad de que se ocasione un daño antijurídico y que además exista una conducta contraria a derecho por
parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y seguridad). No debe perderse de vista que
"en la institución que estudiamos, un exceso de prevención podría paralizar actividades que son necesarias o
útiles" (15). La misma autora recuerda que "las actividades peligrosas sólo pueden ser impedidas si son
antijurídicas. En cambio, hay muchas genéricamente riesgosas pero permitidas, como la conducción de
automotores, la explotación de energías o la fabricación de productos químicos, entre otros supuestos" (16).
Matilde Zavala de González sobre el particular señala que "se requiere una conducta antijurídica. Sólo ante
la ilicitud del comportamiento del demandado cabe restringir su libertad, confiriendo primacía a la libertad del
pretensor para no ser convertido en víctima. Las acciones u omisiones lícitas no pueden ser impedidas
preventivamente aunque causen daños, porque su producción se encuentra justificada por el ordenamiento..."
(17).
Es de señalar que hay autores que si bien no se han detenido en el análisis específico de la antijuridicidad,
pareciera que siguen la línea expuesta en este trabajo. Así, por ejemplo, se ha dicho que "la acción preventiva
procede porque había una obligación genérica (de no dañar) que al ser incumplida ocasiona un acto antijurídico.
Obviamente que al hablar del incumplimiento de la obligación de no dañar es porque se da por supuesto que se
ha ocasionado el daño y no estamos ante una mera amenaza" (18).
En cuanto a la legitimación para iniciar acciones preventivas, basta acreditar un "interés razonable" en la
prevención (art. 1712, CCyC). Tal amplitud en la legitimación pensamos que puede dejar la puerta abierta a
múltiples incidencias. Por lo demás, si estamos frente a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia

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colectiva, creemos que la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos del fallo "Halabi" de la Corte
Sup. Indudablemente se trata de una legitimación activa amplísima. Y con más razón si se trata de intereses
colectivos o difusos.
A los efectos de la procedencia o no de la acción preventiva, el tribunal interviniente deberá analizar: a) si se
trata de una conducta formalmente antijurídica; b) si existe una alta probabilidad de que dicha conducta
ocasione un daño, y c) que dicho daño no se encuentre justificado.
"Es claro que debe haber una relación de causalidad entre ambos elementos. Es decir, ha de existir un
"perjuicio causalmente previsible", de acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada. El demandante ha de
acreditar la existencia de una vinculación razonable entre la actividad (o inactividad) del demandado y un daño
que, causalmente, ha de derivar como consecuencia mediata o inmediata de aquélla" (19). "La prueba que se
rinda acerca de la probabilidad, gravedad e inminencia del daño debe ser decisiva y razonable; de lo contrario,
la intromisión en la libertad de una conducta humana resultaría una injusticia notoria" (20). Matilde Zavala de
González considera que "no es menester certeza del daño que amenaza, sino seria probabilidad o previsibilidad
objetiva" (21).
Para la procedencia de la tutela preventiva es preciso que cumpliendo la obligación de hacer o no hacer
impuesta por el juez en que consiste la inhibitoria, efectivamente sea posible frustrar ese curso causal que
inicialmente conduciría a la generación del perjuicio o su agravamiento. Si el daño ya se causó y no puede
agravarse, sólo queda acudir a la tutela resarcitoria.
Puede tratarse de una amenaza de daño a las personas o un daño a las cosas. Una lesión a un derecho
subjetivo, a intereses difusos o colectivos, y a intereses individuales homogéneos (Halabi).
Estamos convencidos de que este tipo de acciones tendrán un amplio campo de aplicación en materia de
derecho ambiental y derecho de los consumidores.
El nuevo Código ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, y al no hacer ningún
distingo al regular la función preventiva, pensamos que dicha nueva misión puede jugar tanto en el campo de la
simple violación de la ley (neminem laedere) como en el del incumplimiento de obligaciones o contratos. En
otras palabras, no vemos inconveniente para que la función preventiva juegue en materia obligacional o
contractual. Así, por ejemplo, en una relación de consumo, en donde el proveedor de bienes o servicios realice
una conducta que pueda ser generadora de perjuicios, la acción preventiva sería viable en la medida en que se
reúnan los requisitos de su procedencia.
Hasta imaginamos la viabilidad de una acción colectiva tal como fuera diagramada por la Corte Sup. en el
precedente "Halabi", dentro de la cual se ventile una acción preventiva. De hecho, en la práctica judicial, hemos
visto acciones semejantes, en las que alguna asociación de consumidores ha iniciado una acción tendiente a
evitar que se genere o se continúe generando algún perjuicio a los consumidores y usuarios. Claro que los jueces
deberán estar muy atentos para evitar una catarata de planteos, que pueden tener una finalidad distinta a la
perseguida por el ordenamiento.
Una pauta importante se fija en el art. 1713 referida al contenido de la sentencia a dictarse en este tipo de
acciones. Se trata del criterio o principio de "menor restricción posible". Creemos que dicha pauta interpretativa
debe funcionar como norte en la interpretación de la Sección 2ª, que regula la función preventiva de la
responsabilidad civil. Esto también nos lleva a recordar el pensamiento de Nicolau, cuando expresa: "Por
supuesto que las razones que se atribuyen a la inhibitoria deben ser bien diferenciadas de los móviles que pueda
tener quien la haya solicitado. Por ejemplo, puede ser que una persona promueva la acción fundada en el art.
2618 CCiv., para hacer cesar ruidos o vibraciones, no para lograr la protección de su serenidad y descanso, sino
persiguiendo un móvil distinto. Perturbar la actividad industrial vecina para incidir en su situación financiera. El
encargado de despachar la inhibitoria deberá estar atento a los móviles encubiertos de su peticionante y, en caso
de advertirlos, no hacer lugar a la demanda" (22).
No obstante ello, Matilde Zavala de González considera que dada su relevancia axiológica, no debe ser
interpretada como excepcional, ni aplicarse con criterio restrictivo. "Sin embargo y como en todos los ámbitos
jurídicos, no debe admitirse el ejercicio abusivo de las pretensiones preventivas; por ejemplo frente a daños
puramente conjeturales o imaginarios o con fines espurios" (23).
El juez se encuentra ampliamente facultado para adoptar todo tipo de medidas en la sentencia que admite la
acción preventiva. Pueden ser de manera provisoria o definitiva.
Creemos que no existe obstáculo para que, según las normas procesales aplicables, se pueda disponer una
medida cautelar durante el desarrollo del proceso.
En cuanto al tipo de procedimiento aplicable, estimamos que habrá que estar a la ley procesal local. No
obstante, no cabe duda de que podría recurrirse a la vía ordinaria, aunque dada la naturaleza de este tipo de
procesos, lo ideal sería buscar acciones más expeditivas como el amparo, o el trámite de la ley 10.000 en la
provincia de Santa Fe, o los procesos urgentes tales como una medida autosatisfactiva, o una tutela judicial de
urgencia.

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 Cabe reconocer que, en general, las normas de procedimiento no se han adecuado a los nuevos tiempos, más
allá de algunos fallos y de la opinión de la doctrina especializada. En este sentido, Peyrano sostiene que "...el
legislador procesal sigue atrasado en incorporar las novedades que, casi cotidianamente, le acerca la doctrina y
la jurisprudencia", aunque —continua explicando— es cierto también que la doctrina judicial se va inclinando,
cada vez más, "por comprender que todo ha cambiado y que consecuentemente también debe mutar el proceso
civil..." (24). Es justamente desde la doctrina que los procesalistas han incorporado el concepto de "periculum in
damni" que va referido a la eventual infructuosidad de un proceso judicial, por ejemplo, frente al agravamiento
o causación de un daño que se podría evitar.
Existe independencia entre la acción resarcitoria y la tutela inhibitoria preventiva. En la primera se pretende
indemnizar un daño; en la segunda, evitar un daño o impedir su agravamiento. Puede haber la una sin la
existencia de la otra, pues son independientes. La acción preventiva puede agotarse en sí misma, sin que haya
una coetánea o posterior acción resarcitoria.
Desde el Derecho Civil se ha trabajado mucho sobre la tutela civil inhibitoria, la que tiene naturaleza
preventiva (25). "El elemento activante es la posibilidad de un ilícito futuro; es la amenaza de violación" (26).
Explica Lorenzetti en su obra citada que esta tutela puede ser cautelar o definitiva. Es que "la tutela
jurisdiccional no es más sinónimo de sentencia, sino de procedimiento estructurado para una tutela efectiva y
adecuada del derecho material" (27). En la misma línea, Peyrano dice que "posiblemente sea el Derecho de
Daños el ámbito en el cual se ha desarrollado más ricamente el imaginario de la tutela preventiva, que en dicha
área suele recibir el apelativo de tutela civil inhibitoria" (28).
Llamas Pombo define a la tutela civil inhibitoria "como una orden o mandato dictado por la autoridad
judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repetición,
continuación o agravamiento de un daño ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones
de evitar tal resultado dañoso, mediante la realización de una determinada conducta preventiva, o la abstención
de la actividad generatriz de tal resultado" (29).
Se afirma que la tutela inhibitoria es una institución del Derecho de fondo que protege intereses sustanciales
de las víctimas potenciales y que correlativamente limita la libertad de los posibles dañadores. Dicha tutela se
traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento ilícito y peligroso o la realización de
acciones que eliminen un riesgo injusto de lesión o de su continuidad o agravamiento.
Como ya lo adelantáramos, "no cabe circunscribir las medidas preventivas a las cautelares y al servicio de
una pretensión principal resarcitoria. Es viable también el ejercicio de acciones sustancialmente preventivas,
cuya finalidad se circunscribe a la evitación o la continuidad de los perjuicios" (30). Así, por ejemplo, una
medida autosatisfactiva que se agota en sí misma, es decir en el despacho de la orden judicial tendiente a evitar
el daño, su continuidad o agravamiento. "Por otra parte, los juicios finales pueden ser urgentes (como se verifica
en las medidas autosatisfactivas), rápidos (acciones de amparo y de hábeas data), o bien comunes, en los cuales
basta una amenaza de daño sin peligro en la demora" (31).
En todos los casos el juez debe ser muy preciso al momento de disponer la medida preventiva, teniendo en
cuenta los lineamientos que marca el art. 1713.
Si bien la tutela inhibitoria es un tema de fondo, no es menos cierto que las vías procesales para su
efectivización tienen naturaleza de derecho de forma y, por ende, serán las legislaturas locales las que deberán
dar las respuestas del caso, aunque no es de esperar mucho al respecto. De hecho, han pasado años desde el
dictado del fallo "Halabi", y sin embargo no tenemos aún una ley local ni nacional que regule las acciones
colectivas.
V. Conclusión
Conforme los lineamientos más modernos del derecho de daños, el Código Civil y Comercial incorpora
expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil. La regulación que hace el nuevo Código, si bien
es minuciosa, requiere su desarrollo por parte de la doctrina y la jurisprudencia. En este trabajo se analizan las
generalidades de esta nueva función y se pone el acento en la necesidad de que para que sea viable la función
preventiva frente a una amenaza de daño, es requisito la presencia de una conducta formalmente antijurídica. Si
el daño ya se hubiera efectivizado, la antijuridicidad surge de la violación del neminem laedere.
(1) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, t. I, Alveroni,
Córdoba, ps. 75 y 76.
(2) SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños y tutela inhibitoria en el derecho del consumo", en Picasso,
Sebastián — Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, t. II,
LA LEY, Buenos Aires, p. 670.
(3) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Los problemas actuales de la responsabilidad civil. Módulo de
aprendizaje autodirigido — Plan de formación de la rama judicial". Trabajo publicado en Internet.
(4) Sobre las funciones de la responsabilidad civil o Derecho de Daños, ver Picasso, Sebastián, "Las
funciones del Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación", Revista de Responsabilidad

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Civil y Seguros, año XVII, nro. 4, abril 2015, p. 5.
(5) BUERES, Alberto J., "El futuro de la responsabilidad civil: hacia dónde vamos", citado por Prevot, Juan
Manuel, "La prevención del daño y la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación", Revista de Derecho de Daños, 2012-3, Rubinzal-Culzoni, ps. 96 y 97.
(6) DE CUPIS, Adriano, El daño, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1975, p. 575.
(7) DE CUPIS, Adriano, El daño, cit., p. 575.
(8) En el primer sentido, ver CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, Ariel, Buenos Aires, 1984, p.
35. En el segundo sentido, ver MORELLO, Augusto M., "El Derecho de Daños en la actual dimensión social",
en AA.VV., Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 215.
(9) CABALLERO, Ernesto, en su ponencia general internacional sobre "Prevención y seguro", V Congreso
Mundial del Derecho de Seguros.
(10) NICOLAU, Noemí, "La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional", LA LEY,
1996-A, 1245.
(11) Publicados respectivamente en JA, semanario del 28/9/1988 y en Zeus, t. 52, con nota de Roberto A.
Vázquez Ferreyra.
(12) PREVOT, Juan Manuel, "La prevención del daño y la responsabilidad civil...", cit., p. 97.
(13) BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y omisión precautoria en el Código Civil y Comercial", en
Revista Código Civil y Comercial, AbeledoPerrot, 2015, edición especial, p. 68.
(14) Ver DE CAMPS, Carlos E., "La pretensión preventiva de daños", Revista Código Civil y Comercial,
cit., p. 37. Hay autores que no toman partido en forma expresa sobre el carácter de la antijuridicidad. Así,
CALVO COSTA, Carlos A. — SÁENZ, Luis R. J., Incidencias del Código Civil y Comercial — Obligaciones.
Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, p. 115 expresan: "El art. 1711 recoge los desarrollos de la
doctrina sobre la cuestión. En efecto, determina expresamente que la conducta debe ser antijurídica desde un
punto de vista objetivo, es decir, debe tratarse de una acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico en su
totalidad, sin importar, de ninguna forma, la reprochabilidad de la conducta desarrollada por el agente".
Creemos que hay acuerdo con nuestro pensamiento, pues no hay infracción al ordenamiento jurídico por una
simple posibilidad de que pueda ocurrir un daño. La antijuridicidad material exige que ese daño haya ocurrido.
Por lo tanto, o bien debe ser una conducta formalmente antijurídica, o bien el daño ya se debe haber
efectivizado y lo que se busca es el cese o la disminución del perjuicio.
(15) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, cit., t. I, p. 80.
(16) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, cit., t. I, p. 116.
(17) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, cit., t. I, p. 215.
(18) Ver DE SHINA, Fernando, "Algunas reflexiones críticas sobre el nuevo Código Civil y Comercial —
La acción preventiva y su fragilidad constitucional", elDial.com — DC1FBC, publicado el 4/9/2015.
(19) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Los problemas actuales de la responsabilidad civil...", cit.
(20) NICOLAU, Noemí, "La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional", LA LEY
1996-A, 1245.
(21) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", Responsabilidad Civil y
Seguros, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 1.
(22) NICOLAU, Noemí, "La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional", cit., p. 1245.
(23) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", cit., p. 1.
(24) PEYRANO, Jorge W., "Procesos individuales de consumo (cont.): La tutela anticipada de urgencia en
el ámbito consumeril", en Stiglitz, Gabriel — Hernández, Carlos A. (dirs.), Tratado de Derecho del
Consumidor, t. IV, LA LEY, Buenos Aires, p. 178.
(25) La doctrina considera que algunas normas dispersas en el Código Civil consagran una tutela
inhibitoria, y que a partir de la reforma constitucional de 1994, dicho instituto adquirió rango constitucional a
través del nuevo art. 43 de la Constitución nacional. Ver NICOLAU, Noemí, "La tutela inhibitoria y el nuevo
art. 43 de la Constitución Nacional", cit., p. 1245. Matilde Zavala de González prefiere llamarla "Tutela
sustancial inhibitoria"; ver su trabajo: "La tutela inhibitoria contra daños" cit., p. 1.
(26) LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1995, p. 287. Del mismo autor ver "La tutela civil inhibitoria", LA LEY, 1995-C, 1217.
(27) SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños y tutela inhibitoria en el derecho del consumo" cit., p. 670.
(28) PEYRANO, Jorge W., "La jurisdicción preventiva", LA LEY, 2013-D, 1326.
(29) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Los problemas actuales de la responsabilidad civil...", cit.

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 (30) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", cit., p. 1.
(31) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La tutela inhibitoria contra daños", cit., p. 1.

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