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FUNCIN DE PREVENCIN Y LA ACCIN PREVENTIVA DE DAOS

EN EL NUEVO PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL


(Publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley,
ISSN 1666-4590, ao XIV, nmero 12, diciembre de 2012, pp. 14-26).
Pamela Tolosa
I. INTRODUCCIN
Hace dcadas que la doctrina argentina pone nfasis en la funcin de
prevencin del Derecho de Daos, y en las ventajas de lograr soluciones
jurdicas que permitan evitar ciertos daos de consecuencias irreversibles, o la
agravacin de los efectos de daos ya producidos1. La jurisprudencia ha
evolucionado favorablemente en este sentido, propiciando soluciones que
prioricen, en ciertos casos, la funcin preventiva2. Tambin en la legislacin se
han incorporado herramientas concretas para cumplir con el objetivo de
Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur, Baha Blanca.
ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de Daos, Tomo IV Presupuestos y Funciones
del Derecho de Daos, Hammurabi, 1999, pp. 417-421; ZAVALA DE GONZALEZ, M., La
Tutela Inhibitoria contra Daos, LL 1999-F, p. 1346; LORENZETTI, R., Las Nuevas Fronteras
de la Responsabilidad por Daos, LL 1996-B, p. 1107; LORENZETTI, R., La Tutela Civil
Inhibitoria, LL 1995-C, p. 1217; LORENZETTI, R., La Responsabilidad Civil, LL 2003-A, p.
973; MORELLO, A. M. y STIGLITZ, G. A., Responsabilidad Civil y Prevencin de Daos. Los
Intereses Difusos y el Compromiso Social de la Justicia, LL 1987-D, p. 364; SEGU, A.,
Prevencin de los Daos y Tutela Inhibitoria en el Derecho del Consumo, en PICASSO, S. y
VAZQUEZ FERREYRA, R. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y
Anotada, La Ley, Tomo II, Parte Especial, pp. 661-679; SEGU, A., Prevencin de los Daos y
Tutela Inhibitoria en Materia Ambiental, en LORENZETTI, R. (Director), Derecho Ambiental y
Dao, pp. 93-102; PEYRANO, J.W., La Jurisidiccin Preventiva Civil en Funciones. El Mandato
Preventivo Despachado en el Seno de un Proceso en el que la Pretensin Principal Resulta
Desestimada, LL, Suplemento Especial Cuestiones Procesales Modernas, octubre de 2005, p.
151.
2
A ttulo de ejemplo, pueden citarse algunos fallos emblemticos: Altamirano, E. R. c/
Cermica Martin SA y ot, 08/07/1986, Juzgado Civil y Comercial N8 de Morn; Gimenez, D. y
Ferreyra, M. R. c/ Estado Nacional (Ejercito Argentino) s/ daos y perjuicios, Cmara Federal
de
Apelaciones
de
La
Plata,
Sala
III,
08/08/1988,
disponible
en
http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00011/00021067.Pdf; "Pinini de Prez, M. C. c/ Copetro
S.A.", Cmara 1. Civil y Comercial de La Plata, Sala II, 27/4/93; publicado en LL, 1994-A, 9 y
JA 1993-III-368, y "Almada H. N. c/ Copetro S.A. y ot." y sus acumuladas "Irazu, M. c/ Copetro
S.A. y ot." y "Klaus, J. S. c/ Copetro S.A. y ot.", del mismo tribunal, publicado en LLBA, 1998,
p.1314; y mucho ms recientemente, Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/
Yacimientos Petrolferos Fiscales SA y ot., CSJN, 13/07/2004, publicado con nota de
MORELLO, A., en LL 13/10/2004 , p. 8, DJ 13/10/2004, p. 482, Fallos Corte: 327:2967, LL
Online: AR/JUR/2241/2004; Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot., CSJN, 20/06/2006,
publicado en LL: con nota de SABSAY, D. A., 11/07/2006 , p. 4, LL 2006-D , p. 281; con nota de
RODRIGUEZ, C. A., DJ 2006-2 , p. 706, LL 29/06/2006, 29/06/2006, p. 8, LL 2006-D, p. 88; con
nota de GIL DOMINGUEZ, A, LL 2006-E, p. 41; con nota de BARBIERI, G., RCyS 2006, p.
1359, LL 2006-E , p. 318; con nota de DEVIA, L., NOSEDA, P. y SIBILEAU, A., LL 02/11/2006 ,
p. 6, LL 2006-F , p. 355; con nota de ZAMBRANO, P., LL 29/11/2006 , p. 9; con nota de
CAFFERATTA, N., LL 21/03/2007 , p. 8, LL 2007-B , p. 424; Fallos Corte: 329:2316; LL
Online AR/JUR/1945/2006; Salas, D. c/ Provincia de Salta, CSJN 26/03/2009, publicado en
Abeledo Perrot Online N: 70051858 (referido a la aplicacin del principio precautorio).

prevencin de daos3.
As, hoy en da no slo se habla de prevencin sino tambin de precaucin en
el campo del Derecho de Daos4. En este contexto, el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial 2012 (en adelante, Proyecto de CCyC 2012), se refiere
expresamente a la prevencin del dao al enumerar las funciones de la
responsabilidad civil5, en el Ttulo V (Otras fuentes de las Obligaciones),
Captulo I (Responsabilidad Civil), Seccin 1. Asimismo, contiene normas
especficas diseadas con el objetivo explcito de cumplir una funcin
preventiva.
En este trabajo se pretende analizar el alcance y caractersticas de la accin
preventiva proyectada en el Ttulo V, Captulo I, Seccin 2, en el contexto de la
funcin de prevencin de la responsabilidad civil que el Proyecto de CCyC
2012 reconoce expresamente. Para ello, previamente, dedicar unas lneas a
reflexionar sobre la nocin conceptual de funcin de prevencin que se adopta,
3

La ley 17.711 incorpor al Cdigo Civil ciertas normas que incluyen medidas de prevencin: el
art. 1071bis, que dispone una accin de cesacin para casos de violacin de la intimidad; un
agregado al art. 2618 por el cual se regula una accin de cesacin para los casos de exceso en
la normal tolerancia entre vecinos; y agreg el siguiente prrafo al art. 2499: Quien tema que
de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a
fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares (denuncia de dao temido). En otro
orden, la Ley General del Ambiente 25.675, en su art. 4, dispone que los principios de
prevencin y precaucin son principios generales de poltica ambiental; adems, en el art. 30
dispone que toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de
actividades generadoras de dao ambiental colectivo, entre otras. La Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 y modif., expresamente reconoce la legitimacin del consumidor y usuario
para iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados (art.
52) y a las asociaciones de consumidores para accionar cuando resulten objetivamente
amenazados los intereses de los consumidores y usuarios (art. 55); y autoriza a la autoridad
de aplicacin a ordenar el cese de una conducta del proveedor cuando se ha iniciado un
sumario por presunta violacin a la ley (art. 45). La Ley 23.592, permite requerir el cese de
tales actividades discriminatorias (art. 1). La ley 25.612, de Gestin Integral de Residuos
Industriales, plantea como objetivo general el de promover la cesacin de los vertidos
riesgosos para el ambiente (art. 4, inc. e). La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, otorga
facultades al juez para ordenar medidas preventivas para proteger efizcamente los derechos
que ampara dicha ley (art. 79). La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, faculta al
Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia a ordenar el cese o la abstencin de una
conducta cuando pudiere causar una grave lesin al rgimen de competencia. La Ley 18.248
sobre Proteccin del Nombre, prev en el art. 20 que la persona a la que le fuera desconocido
el uso del nombre, pueda pedir que se prohba toda futura impugnacion por quien lo negare; y
en el art. 21 dispone que si el nombre que pertenece a una persona fuera usado por otra para
su propia designacin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido. La Ley de
Propiedad Horizontal 13.512 autoriza al juez a adoptar medidas para obtener el cese del uso
indebido de las unidades funcionales o de los actos que perturben la tranquilidad de los vecinos
o atenten contra la seguridad del edificio.
4
En este sentido, en las conclusiones de la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas San Miguel de Tucumn, el 29 y 30 de
septiembre y 1 de octubre, puede leerse: El principio precautorio es un principio general del
Derecho de Daos que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar
riesgos de daos potenciales a la vida, la salud y el ambiente. (despacho aprobado por
mayora),
disponible
en
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISIO
N_3.pdf
5
Artculo 1708 del Proyecto de CCyC 2012 (versin enviada al Congreso de la Nacin).

tomando como referencia algunos aportes del anlisis econmico del derecho
de daos al respecto.
II. LA FUNCIN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAOS
Resulta complejo delimitar conceptualmente la nocin de funcin preventiva del
Derecho de Daos. Por un lado, basta pensar en que no resultan claros los
contornos del Derecho de Daos, ni puede predicarse unanimidad respecto del
alcance de sus contenidos; por otro lado, que no resulta unvoco el concepto de
funcin6, para comprender la complejidad a la que me refiero. A ello debe
agregarse la dificultad para precisar la idea de prevencin. Intuitivamente se
relaciona con evitar que se produzcan daos, minimizar riesgos, eliminar
riesgos, evitar que se agraven las consecuencias de un dao, eliminar las
condiciones para que el dao contine producindose, disuadir conductas
que impliquen riesgos extraordinarios, etc.
Tambin puede decirse que en nuestro sistema jurdico la funcin preventiva
del Derecho de Daos no se asocia a una institucin en particular, sino que se
asume que puede cumplirse a travs de diversos instrumentos7.
En los aos setenta Guido Calabresi populariz la distincin entre general
deterrence (prevencin general) y specific deterrence8 (prevencin
especfica)9. Esta distincin resulta ltil para precisar la nocin conceptual
comprendida en la idea de funcin preventiva del Derecho de Daos. A ello me
referir a continuacin, no por resultar novedosa esta distincin, sino por
estimar que presenta utilidad para introducir el tema y aclarar ciertas
cuestiones terminolgicas.
a. Prevencin como prevencin general
Bsicamente, Calabresi denomina prevencin general a aquellos casos
donde es el propio sujeto involucrado en una actividad, quien decide
voluntariamente no realizar dicha actividad o bien llevarla a cabo previo invertir
en medidas preventivas, para evitar el dao. Precisamente, dicha decisin
sera el resultado de los efectos de las normas de responsabilidad civil: stas
6

Para una minuciosa explicacin de los diversos sentidos con los cuales suele utilizarse el
trmino funcin, ver ACCIARRI, H., La Relacin de Causalidad y las Funciones del Derecho
de Daos. Reparacin, prevencin, minimizacin de costos sociales, Abeledo Perrot, 2009, pp.
173-178.
7
As, por ejemplo, las pretensiones que tienen por objeto prevenir daos, pueden
instrumentarse a travs del proceso civil clsico mediante ciertas medidas cautelares, o de las
llamadas medidas autosatisfactivas previstas en algunos cdigos procesales provinciales, o de
ciertas acciones previstas en el derecho sustancial para casos especficos, en el Cdigo Civil o
en leyes especiales (ver nota 4).
8
CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A Legal and Economics Analysis, Yale University
Press, 1970.
9
No resulta sencillo encontrar una traduccin adecuada al castellano de general deterrence y
specifc deterrence, que denote exactamente las ideas de Calabresi. Con esta aclaracin
previa, por simplicidad, aqu utilizar las expresiones prevencin general como sinnimo de
general deterrence y prevencin especfica como sinnimo de specific deterrence.

implicaran ex ante del dao- una amenaza de afrontar los costos de una
indemnizacin para los individuos que emprenden actividades potencialmente
daosas, y as generaran incentivos adecuados para invertir en prevencin10.
La explicacin de cmo opera la prevencin general surge claramente en el
contexto del modelo bsico de anlisis econmico de la responsabilidad por
daos11. Este modelo asume que los potenciales daadores afrontarn una
indemnizacin equivalente a la totalidad de los daos que causen12, y que el
monto de las indemnizaciones sern equivalentes a los daos causados. Por
otra parte, se asume que los individuos son racionales, y toman decisiones
buscando maximizar sus beneficios (o, lo que es lo mismo, minimizar sus
costos). El costo esperado de los daos ser determinado por el monto (valor)
del dao multiplicado por la probabilidad de que ocurra13.
Luego, en un sistema con normas de responsabilidad civil se espera que
existan incentivos para invertir en prevencin superiores a los que puedan
existir en un sistema sin responsabilidad civil, en cuanto stas pueden generar
la expectativa en los potenciales daadores de afrontar un costo (el costo de
las indemnizaciones). En la medida en que el costo esperado de causar un
dao (que ser determinado por el monto de la indemnizacin que afrontara
por la probabilidad que sea efectivamente condenado) sea mayor que el costo
de las medidas de prevencin que puede adoptar, decidir invertir en
prevencin voluntariamente y reducir sus costos esperados. En otros trminos,
el sistema de responsabilidad civil, a travs de su faz resarcitoria, cumplira
tambin y de modo indirecto una funcin sensible de prevencin. A esto se
refiere Calabresi con la nocin de prevencin general.
b. Prevencin como prevencin especfica
Por otro lado, la nocin de prevencin especfica aludira a los casos en los
cuales es el Estado (por ejemplo, a travs de un funcionario administrativo o de
un juez) quien decide prohibir directamente una actividad o cierta accin para
evitar un dao. A diferencia del caso anterior, aqu no habra una decisin
voluntaria de los individuos que generan o pueden generar el riesgo, sino una

10

Calabresi habla tambin de market deterrence, como sinnimo de general deterrence:


it involves giving people freedom to choose whether they would rather engage in the activity
and pay the costs of doing so, including accidents costs, or, given the accidents costs, engage
in safer activities that might otherwise have seemed less desirable. I call this approach general,
or market, deterrence, CALABRESI, G., The Costs of Accidents, cit., p. 69.
11
Ver al respecto: SHAVELL, S. Economic Analysis of Accident Law, Harvard Universtiy Press,
Cambridge, 1987; COOTER, R. and ULEN, T., Law & Economics, Addisson-Wesley Longman,
third edition, 2000, cap. 8; COOTER, R. y ACCIARRI, H. A., (Directores), Introduccin al
Anlisis Econmico del Derecho, Civitas-Thomson Reuters, Chile, 2012, pp. 135-148;
ACCIARRI, H. A. Elementos de Anlisis Econmico del Derecho, George Mason University &
Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa (ALACDE), 2009, pp. 26-43.
12
En el modelo de responsabilidad subjetiva, las indemnizaciones son equivalentes a la
totalidad de los daos causados con culpa; en el modelo de responsabilidad objetiva, las
indemnizaciones son equivalentes a todos los daos causados.
13
La nocin de valor esperado se utiliza para estudiar la toma de decisiones en situaciones de
incertidumbre, y significa la magnitud de determinada variable (dao, indemnizacin, beneficio,
costo, etc) multiplicada por la probabilidad de que se concrete.

decisin impuesta por el Estado14. Las medidas que pueden calificarse como
de prevencin especfica pueden provenir de diversas ramas del Derecho.
As, el secuestro de un automvil dispuesto por un inspector de trnsito cuando
el sujeto que conduca estaba en estado de ebriedad, sera un ejemplo.
En el mbito del Derecho Civil argentino y en general, en la tradicin
romanista,, cuando se alude a prevencin generalmente se hace referencia a
esta clase de medidas. Los ejemplos mencionados anteriormente, tanto de
casos regulados en la legislacin de fondo para casos especficos15, como as
tambin de medidas preventivas instrumentadas a travs de las cautelares
previstas en los Cdigos Procesales16 o de las llamadas medidas
autosatisfactivas17 o medidas de tutela anticipada18, pueden clasificarse entre
los instrumentos que proyectan prevencin especial. La evolucin de la
doctrina argentina desde la funcin resarcitoria a la funcin preventiva del
Derecho de Daos, y el nfasis puesto en la prevencin de ciertos daos, ha
sido concomitante con la evolucin de la jurisprudencia en cuanto admitir
medidas de prevencin especfica en el marco del proceso civil clsico. Por
el contrario, no es muy frecuente encontrar referencias a la funcin preventiva
del Derecho de Daos en el sentido de prevencin general en la doctrina
argentina (al menos, de modo explcito)19.
14

Calabresi habla de collective decision como sinnimo de specif deterrence.


Las mencionadas en la nota 2.
16
Por ejemplo, en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, a travs de las medidas
cautelares de no innovar (art. 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires), o de la medida cautelar genrica (art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires).
17
Algunos Cdigos Procesales Provinciales, como por ejemplo el caso del art. 232 bis del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco tienen reguladas las medidas
autosatisfactivas que tambin han sido utilizadas para instrumentar, en ciertos casos,
pretensiones preventivas. Sobre el concepto de medidas autosatifactivas, ver PEYRANO, J.
W., Informe sobre las Medidas Autosatisfactivas, LL, 1996-A, p. 999.
18
Algunos Cdigos Procesales han regulado medidas llamadas de tutela anticipada, las que
tienen como requisito en comn la necesidad de acreditar la urgencia y el peligro serio de que
la dilacin del proceso cause un dao irreversible: por ejemplo, el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Corrientes (art. 232bis), el Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Pampa (art.
231), el Cdigo Procesal Civil, Comercial y de Minera de San Juan (art. 242), el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Entre Ros (604bis). En estos casos, si bien la pretensin
consiste en que se anticipe o adelante la condena resarcitoria, el propsito es evitar que la
demora del proceso cause un dao irreversible y, en ese sentido, tambin es una medida
preventiva (se pretende prevenir que se agrave el dao ya causado).
19
Algunas referencias explcitas a la prevencin general de la responsabilidad civil pueden
encontrarse, por ejemplo, en: LORENZETTI, R., Medicamentos y Responsabilidad Civil, LL
LA LEY 1989-D, 960; LORENZETTI, R., Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad, cit.;
LORENZETTI, R., La Tutela Civil Inhibitoria, cit.; LORENZETTI, R., La Responsabilidad
Civil, cit.; SEGU, A., Prevencin de los Daos y Tutela Inhibitoria en el Derecho de
Consumo, cit.; SEGU, A., Prevencin de los Daos y Tutela Inhibitoria en Materia Ambiental,
cit.. Asimismo, no puede dejar de sealarse, sin embargo, que en las ltimas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, ha sido reconocida expresamente. As, la Comisin de Derecho
de Daos de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en San Miguel de
Tucumn, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011, aprob por unanimidad- entre
sus conclusiones que: Las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una
funcin de prevencin general que se adiciona a la funcin de prevencin especial. Disponible
en:
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISIO
N_3.pdf
15

Cabe aclarar que las nociones de prevencin general y prevencin


especfica, cuya distincin terica puede parecer sencilla, no necesariamente
se presentan con la misma claridad al analizar ciertos ejemplos empricos. El
propio Calabresi lo advierte, al afirmar que todo sistema de prevencin
especial, en la prctica, es mixto20. As, toda decisin impuesta a los agentes
como prevencin especfica puede ser vista como un costo para stos. Por
otro lado, en el campo de la prevencin general, puede observarse que no
todas las decisiones de los agentes implicados (potenciales daadores y
vctimas) se rigen por las reglas del mercado: por ejemplo, el monto de las
indemnizaciones es determinado e impuesto por los jueces (funcionarios del
Estado) y las reglas del proceso tambin son determinadas de manera ajena a
su voluntad, como asimismo ciertos costos administrativos para efectuar el
reclamo21.
En otro orden, debe aclararse que estas nociones pueden generar confusin
terminolgica si se las vincula a la idea de prevencin general y prevencin
especial que se utiliza en la doctrina del Derecho Penal. Excede los objetivos
planteados para este trabajo realizar un anlisis terminolgico y conceptual al
respecto, sin embargo se impone aclarar mnimamente que no se trata de
ideas equivalentes. En principio, y soslayando sutilezas conceptuales, debe
aclararse que si bien la nocin de prevencin general de Calabresi tiene un
aspecto en comn con la nocin de prevencin general que se utiliza en el
campo del Derecho Penal, la idea de prevencin especfica es algo diferente a
la explicada anteriormente22: en la doctrina penal, prevencin especfica se
refiere tanto a la imposibilidad de cometer un delito por parte del condenado a
prisin mientras se encuentra en ejecucin la pena, como al efecto educativo
o resocializador de la pena que evitara al menos tericamente- la
reincidencia por parte del condenado. El primer aspecto sealado podra
vincularse a la idea de Calabresi, en el sentido de que por decisin de un juez
un individuo se encuentra privado de la libertad y, en consecuencia, sin
posibilidad de delinquir; en el segundo aspecto implicado claramente no tiene
relacin alguna con los efectos esperados de una medida de prevencin
especfica en el sentido aqu explicado.
No obstante, ms all de estas aclaraciones, y la prudencia con que sera
aconsejable utilizar dichos trminos, lo cierto es que la distincin de Calabresi
refiere a dos dimensiones de la prevencin que parecen abarcar de un modo
adecuado el alcance de la funcin preventiva de la responsabilidad civil, al
menos en los trminos en que se encuentra prevista en el Proyecto de CCyC
2012, como veremos a continuacin.
20

Unless the specific deterrence approach results in a total elimination of accidents, the
question of the market effect of the costs of those accidents still occurring will have to be face.
In fact, since we do not wish to abolish accidents at all costs, accidents will continue to occur
under a specific deterrence approach. And since they occur, the question of how people will
react in the market to the accident costs is unavoidable. In this sense then, all systems of specif
deterrence are mixed sistems, CALABRESI, G., The Cost of Accidents , cit., p. 128.
21
Al respecto, ver ACCIARRI, H. A., Elementos de Anlisis Econmico, cit., pp. 93 y 94.
22
Para una explicacin detallada del tema, ver COOTER, R. y ACCIARRI, H. A. (Directores),
Introduccin al Anlisis Econmico , cit., pp. 160-168; ACCIARRI, H. A., Elementos de
Anlisis Econmico , cit., pp. 82-83.

c. Prevencin general y prevencin especfica en el Proyecto de Cdigo


Civil y Comercial 2012
Las dos dimensiones de prevencin que antes identifiqu como prevencin
general y prevencin especfica, pueden encontrarse incluidas en el Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial 2012.
En primer lugar, debe destacarse que en el Ttulo V, Captulo I, Seccin 1 del
Proyecto, se incluye expresamente entre las funciones de la responsabildidad a
la prevencin del dao:
ARTCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo
son aplicables a la prevencin del dao, a su reparacin, y a los supuestos en que sea
admisible la sancin pecuniaria disuasiva.

Si bien el texto proyectado habla de la prevencin del dao sin precisar su


contenido ni alcance, puede concluirse que admite expresamente la dimensin
de la prevencin general en el sentido explicado anteriormente- al afirmar
que una sancin pecuniaria puede tener efectos disuasivos23. Asumir que la
posibilidad de imponer legalmente una sancin pecuniaria a un sujeto persigue
un objetivo disuasivo, implica presuponer que dicha norma generar una
amenaza en sus destinatarios (un incremento en sus costos esperados) que los
motivar, ex ante del dao a tomar medidas de prevencin en sus conductas
futuras24.
Luego, en el Ttulo V, Captulo I, Seccin 2 del Proyecto, se regulan dos
institutos concretos referidos a la funcin preventiva: la accin preventiva
(artculo 1711y sigs.) y la sancin pecuniaria disuasiva (artculo 1714). El
primero de ellos, la accin preventiva, puede caracterizarse como una medida
de prevencin especfica. Me detendr en este punto en el apartado
23

En este sentido, la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII Jornadas Nacionales de


Derecho Civil realizadas en San Miguel de Tucumn, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre
de 2011, aprob por unanimidad- entre sus conclusiones que las instituciones que
determinan condenas pecuniarias implican una funcin de prevencin general que se adiciona
a la funcin de prevencin especial. Ver nota 17.
24
Sin embargo, la alusin a con fines disuasivos puede resultar confusa en el sentido de que
podra plantearse que se persigue disuadir al sujeto en cuestin (a aqul a quien se le aplic la
sancin) de volver a actuar con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.
Es decir, que se pretende evitar que reincida. Desde esta perspectiva, podra argumentarse
que la funcin disuasiva a la que se alude se refiere a prevencin especial del Derecho Penal.
El punto es que tratndose de una suma de dinero, el sujeto en cuestin que fue efectivamente
condenado no tendr incentivos para evitar reincidir si la sancin pecuniaria pagada fue inferior
a los beneficios obtenidos de haber incurrido en la conducta reprochada. Y, en la medida que
siga siendo ms beneficioso para este sujeto actuar con grave menosprecio hacia los derechos
de incidencia colectiva, continuar hacindolo y pagando la sancin pecuniaria como cualquier
otro costo, y no se cumplir ninguna funcin preventiva. Luego, tiene sentido pensar en un
efecto disuasivo ex ante del dao, que se cumplir en la medida en que los costos esperados
de la sancin pecuniaria superen los beneficios esperados de incurrir en la conducta
reprochable; pero si no se cumple ese efecto disuasivo ex ante, no hay razones para suponer
que ser condenado efectivamente evite una reincidencia futura. Por ello, sin realizar un
anlisis conceptual exhaustivo, es posible concluir que la sancin pecuniaria disuasiva alude
a la nocin de prevencin general, en el sentido de Calabresi.

siguiente, dejando de lado el anlisis de sancin pecuniaria disuasiva por


exceder los lmites propuestos para estas lneas.
IV. LA ACCIN PREVENTIVA DE DAOS
El Ttulo V, Captulo I, Seccin 2 del Proyecto de CCyC 2012 contiene los
artculos 1711, 1712 y 1713 que regulan la llamada accin preventiva:
ARTCULO 1711.- Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una
accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin
o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
ARTCULO 1712.- Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan
un inters razonable en la prevencin del dao.
ARTCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de
dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de
la finalidad.

Las normas proyectadas pueden inscribirse, como adelant, dentro de las


llamadas medidas de prevencin especfica, en trminos de Calabresi, en
cuanto se trata de un instituto por el cual el juez decidir imponer una
obligacin de hacer, no hacer o dar, de oficio o a pedido de parte, para prevenir
el dao, evitar que se contine produciendo, o que se agrave, en contra de la
voluntad del individuo que realiza la actividad.
Se trata de una medida preventiva de derecho sustantivo, que presenta
elementos comunes con la injunction del Common Law25 y con la inhibitoria del
Derecho Italiano26. Puede ser solicitada por cualquier persona que acredite un
inters razonable en la prevencin del dao, y sin necesidad de fundar su
solicitud en ningn factor de atribucin27. En cuanto a la legitimacin, la
Se denomina injunctions a un conjunto de medidas del Derecho Anglosajn, que pueden
caracterizarse como un remedio definitivo o provisorio, por medio del cual una parte, que ha
violado o amenazado violar un derecho recibe del juez una orden de no cometer, continuar o
repetir el acto violatorio (si eso se concreta en un hacer) o de realizar un acto positivo (si la
violacin consiste en un no hacer), manteniendo a la vctima en el status quo, dejando a salvo
el derecho de iniciar la accin de daos y perjuicios por los daos efectivamente sufridos en el
pasado. Histricamente se trat de un instituto de la equity inglesa, cuerpo de reglas aplicado
por las denominadas Cortes de Equity o del Canciller (Chancery Court), que sustituan o
complmentaban al Common Law en materias en las que ste no brindaba una solucin
adecuada. Se caracterizaban por brindar soluciones mucho ms rpidas y baratas que el
Common Law. . Ver al respecto: FRIGNANI, A., L Injunction nella Common Law e L Inibitoria
nel Diritto Italiano, Milano Giuffr Editore, 2 ed., Miln, 1974.
26
La doctrina italiana distingue dos clases o tipos de inhibitoria: la inhibitoria final y la inhibitoria
provisoria. La primera es una orden dispuesta por un juez -a peticin de parte- que tiene como
contenido el deber de poner fin, de manera inmediata, a una actividad ilcita o la prohibicin de
realizarla en el futuro, cuando se prueba que existe un peligro inminente de dao o deterioro de
un bien. Para su concesin no es requisito necesario la prueba de culpa o dolo. En cuanto a la
inhibitoria provisoria, el sistema jurdico italiano regula el uso de la inhibitoria como
procedimiento cautelar o de urgencia. Ver al respecto: FRIGNANI, A., L Injuction nella
Common Law e L Inhibitoria, cit.
25

27

Aqu, por ejemplo, puede encontrarse un elemento en comn con la inhibitoria y la injuction.
Esta solucin, adems, coincide con las conclusiones de la Comisin de Derecho de Daos de

acreditacin de un inters razonable en la prevencin del dao deber


relacionarse con lo previsto en el artculo 1710 proyectado28:
ARTCULO 1710.- Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable; tiene
derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.

El deber de prevencin tal cmo se encuentra proyectado, impone no solo


adoptar medidas para evitar un dao del cual el sujeto sera responsable (o
disminuir su magnitud), sino tambin hacer lo propio respecto de un dao del
cual sera responsable un tercero. Consecuentemente, en la medida en que un
individuo advierta que es inminente la produccin de un dao o que ya
producido es posible disminuir su magnitud, an cuando l no fuera
responsable, igualmente tiene el deber de prevencin en los trminos
sealados.
Ms all de las implicancias prcticas de esta norma proyectada, lo cierto es
que en principio se impone a todas las personas el deber de prevencin, con lo
cual la legitimacin para iniciar la accin preventiva es amplsima. Por otra
parte, la exclusin de la necesidad de un factor de atribucin entre los
requisitos de estas acciones, implica que se intenta facilitar y agilizar el
reclamo, limitando los posibles obstculos que pudieran dilatar o dificultar una
medida de prevencin en el marco de esta accin autnoma. La interpretacin
de las normas procesales que correspondan aplicar al encausar esta accin
deber considerar este criterio29.
Resulta evidente que la Comisin Reformadora pretende consagrar en la
legislacin de fondo una medida que permita instrumentar pretensiones
preventivas en todo el campo del Derecho Privado, - ms all de las medidas
de prevencin concretas reguladas en la legislacin especial para casos
particulares- a travs del proceso civil, otorgando amplias facultades a los
jueces para imponer, an de oficio, obligaciones tendientes a evitar el dao
las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en San Miguel de Tucumn los das
29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011: En la accin preventiva no es aplicable la
nocin de factor de atribucin. (despacho aprobado por mayora), disponible en:
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISIO
N_3.pdf
28

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 contena en su artculo 1585 una norma
prcticamente idntica.
29
Es conocido el debate sobre la interpretacin restrictiva o flexible de los requisitos de las
medidas cautelares en los procesos de daos, y la jurisprudencia no es uniforme en el sentido
de interpretar con flexibilidad los requisitos tradicionales cuando se trata de garantizar la
efectividad de los derechos sustanciales y evitar daos irreversibles. Una resea al respecto
puede ver en ARRUIZ, S., Medidas Cautelares Clsicas y su Incidencia en la Prevencin de
Daos, ponencia presentada en la XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, disponible en:
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/ponencias/

con carcter definitivo o provisorio. En este punto, la accin preventiva


presenta semejanzas con las injunctions del Common Law30, caracterizadas
por la amplia discrecionalidad de los jueces31.
La nocin de prevencin que se asume en esta norma comprende,
concretamente, las siguientes acciones:
a) evitar la produccin de un dao;
b) evitar la continuacin de un dao que ya est producindose. Se refiere a los
llamados casos de daos continuados; por ejemplo, casos de daos
ambientales causados por la contaminacin que contina generndose an
despus de descubrir el dao ambiental32; o casos de daos al honor o a la
intimidad, que pueden producirse por la difusin de una imagen
correspondiente a la esfera privada de una persona o una informacin falsa o
inexacta agraviante, entre otros;
c) evitar el agravamiento de las consecuencias de un dao ya producido. Aqu
pueden considerarse incluidos los casos usualmente llamados de tutela
anticipada o medida cautelar anticipatoria, en los cuales se solicita una
indemnizacin anticipada (antes de que se dicte la sentencia de fondo
definitiva) para evitar que se agraven las consecuencias del dao ante la
imposibilidad de la vctima afrontar los costos necesarios para tomar las
medidas urgentes tendientes a reparar, al menos parcialmente, los perjuicios33.
30

Segn el contenido de la orden, por ejemplo, las injunctions pueden ser clasificadas en
prohibitive injunctions y mandatory injunctions: se denominan prohibitive injunctions a ciertas
rdenes de no hacer o de no continuar haciendo, en tanto se denominan mandatory injunctions
a algunos mandatos judiciales que imponen la obligacin de hacer un acto especfico. Segn el
momento procesal en el cual se ordena, pueden distinguirse las final injunctions, son aquellas
que se ordenan luego de una decisin judicial sobre el mrito o fondo de la cuestin y forma
parte de la sentencia definitiva; de las preliminary injunctions, que tienen todas las
caractersticas de un procedimiento de urgencia o cautelar. Teniendo en cuenta la duracin de
la eficacia del procedimiento, por ltimo, suelen clasificarse en interlocutory o temporary, seran
aquellas que producen todos sus efectos en el mismo momento en el cual son concedidas; y
perpetual o permanent injunctions, seran aquellas cuyos efectos tienen eficacia ilimitada en el
tiempo. Ver al respecto: FRIGNANI, A., L Injunction nella Common Law e L Inibitoria, cit.
31
A diferencia de la inhibitoria del derecho italiano, que si bien implica un margen de
discrecionalidad del juez para evaluar su procedencia, las situaciones especficas en las cuales
procede estn reguladas en el Cdigo Civil, en el Cdigo Procesal o en leyes especiales.
32
En este sentido, la CSJN afirm en el caso Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot., cit.:
En tal sentido tiene prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, ya que segn se alega en
el presente se trata de actos continuados que seguirn produciendo contaminacin. Ver al
respecto: CAFFERATTA, N., Rgimen Jurdico del Dao Ambiental, RCyS 2010-VIII, p. 9.
33
Hace pocos meses, la CSJN ha dictado un fallo emblemtico en este sentido, que consolida
la tendencia jurisprudencial del fallo Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros,
CSJN, 07/08/1997, Fallos 320:1633 (publicado en JA 1997-IV-620); y que fija los criterios de
procedencia de esta clase de medidas para garantizar la eficacia de los derechos: CSJN ,
06/12/2011, Pardo, H. P. y otro c. Di Csare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C., publicado en
RCyS 2012-II, con nota de PEYRANO, J., "Una confirmacin de que la jurisdiccin anticipada
est entre nosotros", p. 189; RCyS 2012-III, con nota de SOSA, T. E., El activismo procesal de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: tutela anticipatoria en el caso Pardo, p. 168;
publicado en LL el 15/02/2012 con nota de CARBONE, C. A., "Tutela anticipada por daos
derivados del trnsito", p. 4; y con nota de MEDINA, G., Tutela anticipada y dao vital, p. 7;
con nota GOZANI, O., La Tutela Anticipada y el Debido Proceso, LL 11/04/2012, p. 1, y

Si bien se trata de anticipar un resarcimiento, lo cierto es que al mismo tiempo


implica prevenir daos futuros o agravar los daos ya sufridos. En este sentido,
puede afirmarse que se cumple al mismo tiempo una funcin resarcitoria y
preventiva; pero debe acreditarse entre otros requisitos- que la pretensin
est enfocada a prevenir el agravamiento del dao (por ejemplo, que el dao
se torne irreversible) o un dao futuro provocado por la demora del proceso. De
ah el carcter preventivo que puede predicarse de esta clase de
instrumentos.
En este punto, conviene preguntarse cules son las ventajas de una norma
como la proyectada.
IV.1. CULES SON LAS VENTAJAS DE LA NORMA PROYECTADA
DESDE EL ENFOQUE DEL ANALISIS ECONMICO DEL DERECHO?
Pueden intuirse ventajas en trminos de justicia, por ejemplo, si se piensa que
actualmente la viabilidad de medidas de prevencin especfica en el proceso
de daos, depende en muchos casos de las normas procesales de cada
jurisdiccin y la diversa interpretacin judicial de sus requisitos. Pero no me voy
a detener a analizar este aspecto. Simplemente intentar, soslayando muchas
precisiones conceptuales, evaluar si tambin existen argumentos de eficiencia
para estimar las ventajas de la accin preventiva.
Desde el enfoque del anlisis econmico del derecho, suele afirmarse que las
medidas de prevencin general sern preferibles, bsicamente, a las medidas
de prevencin especfica, en trminos de eficiencia, cuando el individuo que
realiza la actividad en cuestin posee informacin relevante en relacin a los
costos y beneficios implicados, a la que el Estado no puede acceder.
Un ejemplo puede resultar til para ilustrar la idea. Imaginemos el caso de un
laboratorio de frmacos. Es razonable suponer que quien produce un
medicamento posee la informacin relevante sobre la fabricacin de dicho
producto: los costos de produccin, los beneficios que obtiene de su
comercializacin, la probabilidad de fabricar un medicamento defectuoso por
un defecto de produccin-, las consecuencias de su consumo, etc. Asimismo,
es razonable suponer que si se impone al fabricante responsabilidad civil por la
introduccin al mercado de productos defectuosos, el laboratorio tendr
incentivos para informarse al respecto y evaluar los costos esperados en caso
de resultar responsable por los daos que cause y de las medidas preventivas
alternativas para minimizar los riesgos. Se espera, en otros trminos, que los
productores estn en mejor situacin que los jueces u otros funcionarios
administrativos para evaluar los costos y beneficios de las medidas de
prevencin a adoptar - ex ante del dao-, y que si se impone la responsabilidad
por daos, tendrn incentivos para hacerlo. Por otro lado, se supone que los
LL 2012-B, p. 1094; publicado en LL Suplemento de Doctrina Judicial Procesal, abril de 2012,
con nota de TORRES TRABA, J. M., La tutela de urgencia y el plazo razonable"; y con nota de
VERDAGUER, A. C. Anticipo de tutela y verosimilitud, p. 9.; publicado en Doctrina Judicial, el
13/06/2012 con nota de DESCALZI, J. P., p. 13; publicado en JA, Suplemento Especial de Derecho
y Economa, 02/05/2012, con nota de ACCIARRI, H.A., La Tutela Urgente Indemnizatoria y la
Eficiencia, pp. 78-85.

consumidores de medicamentos no tendrn informacin adecuada para


distinguir un medicamento defectuoso de otro que no lo sea y, en
consecuencia, no podrn tomar precauciones para evitar consumirlo.
En esa clase de casos, se asume que la opcin de imponer la obligacin de
pagar una indemnizacin cuando se cause el dao, puede generar incentivos
adecuados para cumplir la funcin preventiva de un modo ms eficiente que
delegar en un funcionario pblico la posibilidad de prohibir una actividad o
imponer medidas preventivas por ejemplo, un cierto mtodo de fabricacin
del medicamento, un determinado protocolo de seguridad o clausurar el
laboratorio-, sin posibilidad de acceder a la informacin relevante para conocer
los costos y beneficios implicados.
La preferencia de medidas de prevencin especfica, en cambio, aparece en
aquellos casos en los cuales las condiciones necesarias para que funcione
correctamente la prevencin general (es decir, para que los individuos tengan
incentivos suficientes para prevenir voluntariamente), no se cumplen.
Si los potenciales daadores son insolventes, por ejemplo, difcilmente pueda
esperarse que tengan incentivos para minimizar los costos esperados de las
indemnizaciones a pagar. Si quien realiza una actividad riesgosa no tiene
bienes en su patrimonio, o bien puede insolventarse fcilmente despus de
haber causado un dao, la amenaza de verse obligado a pagar una
indemnizacin no tendr ningn efecto en su conducta, ser indiferente ante
dicha posibilidad34.
Otros problemas que impiden lograr un efecto disuasivo propio de la
prevencin general, son ciertos defectos de percepcin por parte las personas
que deberan adoptar medidas de prevencin y que resultaran beneficiadas si
lo hicieran de modo racional. Aunque esto fuera as, sujetos que slo tuvieran
en mira su propio inters, podran prevenir menos de lo conveniente para
satisfacerlo, por errores en la percepcin de las circunstancias relevantes.
Estos errores pueden ser aleatorios pero en ciertos casos pueden manifestarse
como regularidades. Estas tendencias se estudian bajo la denominacin de
sesgos en la percepcin de hecho o del cmputo (procesamiento mental de la
informacin) de los datos obtenidos por la percepcin. En este sentido,
Kanheman y Tversky, por ejemplo, han demostrado que en ciertos grupos de
casos tpicos los sujetos suelen tener una percepcin distorsionada de los

34

Un anlisis interesante del tema de la insolvencia como una alternativa de decisin de los
agentes para eludir las consecuencias derivadas de su responsabilidad civil puede encontrarse
en: ACCIARRI, H. A., Elementos de Anlisis Econmico, cit., cap. IV; ACCIARRI, H. A.,
CASTELLANO, A. y BARBERO, A. (2005), Daos y costos sociales. El problema de los
Judgment Proof como una alternativa de eleccin, en Anales de la Asociacin Argentina de
Economa Poltica, http://www.aaep.org.ar/espa/anales/autorindex.htm ; ACCIARRI, H. A.,
CASTELLANO, A. y BARBERO, A. (2006), Torts and Social Costs: The Judgment Proof
Problem as a Matter of Racional Choice, Berkeley Program in Law and Economics, ALACDE,
Annual Papers, 37, http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=bple;
y ACCIARRI, H. A., CASTELLANO, A. y BARBERO, A., El Problema de la Insolvencia en el
Derecho de Daos. Un aporte para su anlisis econmico, JA, Suplemento Especial de
Derecho y Economa, 19/03/2008.

riesgos que afrontan35. Evidentemente, cuando los individuos que emprenden


actividades generadoras de riesgos subestiman su magnitud, el efecto
disuasivo de las normas de responsabilidad no podr cumplirse de manera
adecuada. Los incentivos para invertir en prevencin no sern suficientes, dado
que los sujetos realizarn una evaluacin de costos esperados incorrecta
debido a su percepcin incorrecta de los riesgos que realmente enfrentan.
Por otro lado, en el modelo bsico de anlisis econmico de la responsabilidad
por daos, se asume que todas las vctimas reclamarn la indemnizacin de
los daos sufridos. Pero si considera que los costos de realizar un reclamo
pueden ser elevados, existirn casos en los cuales los costos de reclamar una
indemnizacin superen el monto del dao y, por lo tanto, las vctimas no
tendrn incentivos para reclamar. Si los potenciales daadores saben que no
todos los daos que causen debern ser indemnizados, la responsabilidad civil
no generar los incentivos adecuados para prevenir.
En otro orden de anlisis, la probabilidad de que se causen ciertos daos
graves irreversibles determina la preferibilidad de medidas de prevencin
especfica. El modelo bsico de anlisis econmico de la responsabilidad por
daos asume que es posible alcanzar una compensacin perfecta de los
daos. La imposibilidad de lograr una compensacin perfecta implica un
problema que puede presentarse en general, en cualquier tipo de dao, pero
que resulta particularmente evidente en los casos de daos irreversibles.
Volviendo al ejemplo del laboratorio de frmacos, si se produce un nuevo
medicamento que cura o alivia una enfermedad, pero an no se tiene certeza
sobre los efectos secundarios y se sospecha que pueda causar una
enfermedad incurable y grave, diferente de aquella que cure36, probablemente
el laboratorio no haga una evaluacin adecuada de los costos esperados de los
daos. Cmo estimar correctamente el costo de causar una enfermedad
grave e incurable y a la vez, los beneficios de curar otra?. Aunque tericamente
resulte posible pensar en determinar una suma de dinero como compensacin,
empricamente ser muy complejo sino imposible. Adems, an cuando podra
pensarse en que fuera posible, difcilmente pueda admitirse que una persona
que padece una enfermedad grave e incurable pueda sentirse compensada
despus de recibir la indemnizacin. Indudablemente, no ser indiferente entre
sufrir el dao y recibir la indemnizacin, y no sufrir el dao.
Cuando nos encontramos ante la posibilidad de un dao de tales
caractersticas, la alternativa de imponer una medida de prevencin
especfica, que implique prohibir la realizacin de cierta actividad, u obligar a
realizarla de cierto modo, o a tomar cierta medida preventiva, parece preferible
a la opcin de slo disear normas de responsabilidad civil y limitar la
prevencin al sentido de prevencin general. En el ejemplo anterior, podra
pensarse en que es preferible prohibir la distribucin del medicamento hasta
tanto se obtenga mayor informacin cientfica sobre los riesgos derivados de su
35

KAHNEMAN, D. y TVERSKY, A. (Eds.), Choices, Values and Frames, Cambridge University


Press, 2000.
36
Supongse, por ejemplo, que se descubre una droga que cura el HIV, pero se sospecha que
puede causar leucemia.

consumo, antes de dejar librado a la voluntad de los individuos que gestionan


el laboratorio la decisin de comercializar el nuevo producto37.
Una situacin similar se presenta cuando se trata de daos que si bien no son
irreversibles, la posibilidad de su reparacin adecuada requiere que sea rpida,
y el funcionamiento del sistema de responsabilidad civil an si pudiese
garantizar la reparacin integral, no puede garantizar que la indemnizacin sea
oportuna. La demora en lograr la efectiva la reparacin puede generar costos
adicionales irreparables para la vctima que podran evitarse a travs de una
medida de prevencin especfica. En los casos de daos personales
frecuentemente se presentan este tipo de situaciones, en las cuales la
reparacin tarda genera costos adicionales38 respecto de los cuales es
empricamente imposible obtener una compensacin perfecta: por ejemplo, el
caso de una vctima de un accidente de trnsito que requiere la colocacin de
una prtesis y no cuenta con la posibilidad de obtener los recursos necesarios
para ello, en el cual esperar el resultado de la sentencia implicara perder la
chance de recuperarse y no volver a caminar, mientras que colocarse la
prtesis a tiempo le permitira recuperarse, volver a caminar y slo le dejara
una incapacidad permanente de escasa significacin39.
En este contexto, se presenta como razonable combinar medidas de
prevencin general con medidas de prevencin especfica en el sistema
jurdico como lo hace el Proyecto de CCyC 2012- antes que optar por unas u
otras de manera excluyente. Podra pensarse en categoras de actividades
respecto de las cuales es razonable suponer que el diseo adecuado de
normas de responsabilidad por daos cumplir un efecto de prevencin
general; pero an en estos casos la posibilidad de contar con medidas de
prevencin especfica para evitar o limitar ciertas acciones puede contribuir a
la eficiencia40.

37

Si se trata de un caso de incertidumbre cientfica, ser aplicable el llamado principio


precautorio para fundar una medida de tales caractersticas. La admisibilidad del principio
precautorio en el marco de la accin preventiva de daos ser un tema seguramente discutible
para gran parte de la doctrina argentina, como lo es la aceptacin del principio precautorio
como principio general del Derecho de Daos. No obstante, ms all de mi opinin personal
favorable al respecto, lo cierto es que la amplitud de la norma proyectada no impide esta
interpretacin, y, adems, existe una tendencia marcada en este sentido. Por ejemplo, las
conclusiones aprobadas de la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, cit., lo demuestran: La funcin preventiva es prioritaria en el
Derecho de Daos Los principios de prevencin y precaucin se inscriben dentro de esa
funcin Dichos principios proyectan su operatividad en el campo sustancial y procesal
(aprobados por unanimidad).

38

Calabresi denomina a esta clase de costos, costos secundarios.


Ver al respecto: ACCIARRI, H. A., La Tutela Urgente Indemnizatoria, cit.
40
La evitacin total de los daos, la reduccin de los riesgos a cero, no siempre es un objetivo
deseable. Por ejemplo, reducir a cero el costo de los accidentes de trnsito implicara prohibir
la ciruclacin de automviles, y difcilmente podra afirmarse que este es un costo social que se
pretenda tolerar para erradicar los daos derivados de los accidentes de trnsito. Luego,
disear normas de responsabilidad para generar general deterrence puede preferirse antes que
prohibir totalmente la circulacin de automviles. Sin embargo, an as, puede preferirse la
prohibicin de ciertas subcategoras de conductas o acciones mediante specific deterrence,
para minimizar los daos: por ejemplo, prohibir circular sin cinturn de seguridad u obligar a
39

IV.2. LOS CRITERIOS DE MENOR RESTRICCIN POSIBLE Y MEDIO


MS IDNEO
El artculo 1713 proyectado expresamente dispone que la sentencia que admita
la accin preventiva debe ponderar los criterios de menor restriccin posible y
de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.
Para evaluar la procedencia de la medida preventiva segn los criterios de
menor restriccin posible y medio ms idneo, el juez deber considerar las
circunstancias empricas relevantes en cada caso. Dicha evaluacin debera
implicar dos instancias: por un lado, analizar en qu tipo de casos ser
preferible optar por la accin preventiva. Es decir, si no estamos dispuestos a
eliminar los riesgos completamente y, por el contrario, aceptamos que cierto
nivel de calidad de vida en una sociedad implica tolerar algunos, la accin
preventiva, en consecuencia, no proceder para evitar cualquier dao. Por otro
lado, el juez deber evaluar cul es la mejor alternativa disponible, y la menos
costosa, para exigir prevenir el dao o su agravacin en el caso concreto: cul
ser el contenido de la obligacin de hacer, dar o no hacer que imponga.
En cuanto a la primera instancia, pueden delinearse algunas pautas generales
orientativas para decidir en qu casos puede ser preferible la procedencia de la
accin preventiva proyectada. As, es posible pensar en categoras de riesgos
respecto de los cuales este instrumento ser preferible, en trminos de
eficiencia, si existe peligro inminente de dao, o si el dao ya se est
produciendo o se produjo y existe serio peligro de que sus consecuencias se
agraven:
a) daos graves a la salud de las personas o a la vida humana. Si se
asume que la compensacin de los daos personales, en general, es
imperfecta, en los casos en los cuales se pueda evitar el dao o
minimizar sus consecuencias si ya se produjo, una medida que obligue a
hacerlo ser superior a la alternativa de optar por la compensacin ex
post41.
b) daos que comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras.
Por ejemplo, el caso de daos graves al medio ambiente, como podra
ser un caso de afectacin a la biodiversidad, contaminacin de un curso
de agua que ponga en peligro la calidad de vida de las personas,
contaminacin del aire que implique riesgo a la salud, etc42. Del mismo
modo, puede incluirse en esta categora ciertos daos irreversibles al
patrimonio arquitectnico o cultural43;
instalar cierto sistema de frenos en los automviles, etc. Ver al respecto: CALABRESI, G., The
Costs of Accidents., cit., caps. 5 y 6.
41
Puede pensarse, como ejemplo de un caso en el que el dao se produjo y se teme la
agravacin de sus consecuencias para la salud de la vctima, en una situacin fctica como la
presentada en el caso Pardo, H. P. y otro c/ Di Csare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C,
CSJN, 06/12/2011, cit..
42
Como ejemplo, pueden mencionarse el caso Salas, D. c/ Provincia de Salta, cit., y el caso
Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot., cit.
43
A ttulo de ejemplo, puede pensarse en un caso como el planteado en Leonardi, Jos Mario
G. c/ Provincia de San Juan, Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San
Juan, sala I, 31/03/2006, en el que se plantea que la sancin de una ley restringa un rea

c) daos masivos, con numerosas vctimas, y de menor cuanta. Si se


prev que una accin causar o se comprueba que est causando
numerosos daos pequeos por cuales se prev que no se justificara
hacer un reclamo, la posibilidad de prohibir dicha accin, u obligar a
hacer o dar para evitar la agravacin del dao o su produccin, ser
deseable. Pueden pensarse como ejemplo, casos en los que se
amenacen los derechos de los consumidores y usuarios de manera
colectiva44;
d) afectacin de derechos personalsimos45;
e) casos en los que sea predecible la insolvencia de los potenciales
daadores al momento de la sentencia definitiva. Si bien predecir ex
ante los casos en los cuales los potenciales daodores sern
insolventes no parece sencillo, existen situaciones en las cuales esto
resulta conocido y fcil de identificar, o predecible. Por ejemplo, en la
Argentina, en el ao 1997 se dict el decreto del PEN N 260/97
declarando la emergencia econmica del sector de transporte pblico
automotor y desde entonces es conocido que gran parte de las
empresas de este sector son insolventes. Tambin, por ejemplo, los
casos en los cuales existe una obligacin legal de contratar un seguro y
el demandado no lo contrat, o si bien lo hizo incurri en una conducta
que implica exclusin de cobertura. En estos casos, por ejemplo, puede
razonablemente suponerse que la sentencia definitiva que condene al
demandado no pueda hacerse efectiva, que exista una amenaza de
insolvencia, y la accin preventiva permitira pedir al juez una medida
para evitar que se agrave el dao de la vctima sin posibilidad de obtener
compensacin, an cuando el Cdigo Procesal que corresponda no
contenga una norma expresa al respecto46.
protegida arqueolgica que tena por objeto preservar un bien integrante del Patrimonio
Cultural y Natural de San Juan, lo que implicaba peligro de una prdida irreparable. O el caso
Thomas, H. c/ Bocanera SA, CSJ de Salta, 25/07/2007, en el cual la pretensin del actor
consisti en obtener el cese de la actividad de desmonte y movimiento de tierras provocado por
la demandada en la zona de Esteco, Departamento Metn, Salta, por entender que causaban
un dao irreparable al patrimonio histrico y arqueolgico de la Provincia. Publicado en LLNOA,
octubre de 2007, p. 892, con nota de CATALANO, M. Amparo. Preservacin de ruinas de valor
arqueolgico, histrico, cultural y turstico. Principio Precautorio. Funcin ambiental de la
propiedad.
44

Como vimos, actualmente la Ley de Defensa del Consumidor, otorga legitimacin a las
asociaciones de consumidores para reclamar ante la amenaza de afectacin a los derechos
de los consumidores y usuarios (art. 52), como as tambin al consumidor y usuario.

45

En este sentido, Lorenzetti llama daos no monetizables a aquellos en los que la funcin
indemnizatoria es poco adecuada, y ejemplifica a estos casos con los daos afectan a los
derechos personalsimos o al ambiente, LORENZETTI, R., Las Nuevas Fronteras de la
Responsabilidad., cit.
46
Algunos Cdigos Procesales prevn que en los casos de falta de contratacin del seguro
obligatorio se pueda disponer el embargo preventivo sin necesidad de requerir la acreditacin
de los presupuestos tradicionales de las cautelares clsicas. Concretamente, me refiero al caso
de los Cdigos Procesales de Misiones y Chubut: Art. 210 CPCCChu (texto segn ley 4535 del
23/11/99): Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: [] 5) Quien accione por daos y
perjuicios derivados de eventos daosos en que el o los presuntos responsables no contaren
con el seguro de responsabilidad civil establecido por imperativo legal, reglamentario o
contractual, o que contando con dicho seguro de responsabilidad civil establecido por
imperativo legal, reglamentario o contractual, o que contando con dicho seguro, la compaa

La otra instancia de la evaluacin judicial, determinar los criterios relevantes


para decidir cul es la mejor alternativa disponible. En este punto, tambin
pueden sugerirse algunas pautas generales:
a) al evaluar la procedencia de la accin preventiva, el juez debera considerar
los beneficios sociales de la accin u omisin antijurdica que genera peligro de
causar un dao, y no slo los costos;
b) al imponer una obligacin de no hacer, hacer o de dar, debera ponderar
cules son las opciones para sustituir la accin u omisin antijurdica. Si existe
una alternativa de produccin disponible para reemplazar la que se est
utilizando, por ejemplo47.
c) la posibilidad de fijar medidas preventivas de carcter provisorio, permitir al
juez tomar una medida que cese la actividad riesgosa, por precaucin en casos
de incertidumbre, y al mismo tiempo ordenar medidas de prueba, bsqueda de
mayor informacin, para alcanzar la conviccin de cul es la mejor alternativa
para tomar la decisin definitiva.
Luego, otro aspecto interesante a analizar es cmo asegurar la eficacia de la
sentencia. Este tema, as como otros tales como el anlisis detenido de las
pautas generales sugeridas para la evaluacin de su procedencia, la aplicacin
del principio precautorio en el contexto de la norma proyectada, como combinar
los criterios anteriormente mencionados, la relacin de la accin preventiva con
las normas procesales vigentes, entre otros, no sern tratados aqu por ir ms
all de los lmites propuestos para este trabajo.

aseguradora se encontrase en proceso de liquidacin, al momento del inicio del juicio o en


forma sobreviniente, respectivamente.; Art. 210 CPCCMi (texto segn ley 3834 del 05/02/02):
Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: [] 5) La persona que haya de demandar por
daos y perjuicios ocasionados por accidente de trnsito, cuando el vehculo involucrado
carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no. El Cdigo Procesal
de la Provincia de Buenos Aires, si bien prev una norma similar, sigue exigiendo que se
acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora: Art. 210 CPCCBA (texto segn
ley 14156 del 16/09/06): Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: [] 5) La persona
que haya de demandar por daos y perjuicios ocasionados por accidentes de trnsito, cuando
el vehculo involucrado carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o
no, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora.
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La urgencia, limitar las opciones disponibles. Si bien acreditar la urgencia no es un requisito


de la accin preventiva, puede presentarse en ciertos casos. En casos urgentes, ser
particularmente relevante analizar la eficacia de los instrumentos procesales hacer efectiva la
tutela de los derechos sustanciales, interpretando los requisitos formales con flexibilidad. En
este sentido, ha dicho la CSJN, en Pardo, H. P. y otro c/ Di Csare, L. A. y otro s/art. 250 del
C.P.C, cit.: una moderna concepcin del proceso exige poner el acento en el valor eficacia
de la funcin jurisdiccional y en el carcter instrumental de las normas procesales, en el sentido
de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya proteccin se
requiere, y en ese marco de actuacin las medidas de la naturaleza de la solicitada se
presentan como una de las vas aptas, durante el trmite del juicio, para asegurar el adecuado
servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tarda.
(considerando 12)

V. REFLEXIONES FINALES
La doctrina jurdica y la jurisprudencia argentinas han puesto nfasis, hace ya
varias dcadas en la funcin preventiva del Derecho de Daos. Sin embargo, la
delimitacin conceptual de esta nocin no resulta clara, aunque puede
fcilmente distinguirse qu clase de medidas suelen caracterizarse como
preventivas. En este punto, la distincin entre prevencin general y
prevencin especfica de Calabresi resulta til para comprender el alcance de
esta nocin en el contexto del Derecho de Daos. A estas dos dimensiones de
la funcin preventiva alude el Proyecto de CCyC 2012, combinando institutos
que pueden inscribirse en ambas.
Un claro ejemplo de prevencin especfica lo constituye la accin preventiva
proyectada en los artculos 1711, 1712 y 1713. Este instituto presenta
elementos comunes a la injunction del Common Law y a la inhibitoria del
Derecho Italiano, otorgando amplias facultades al juez para disponer, a pedido
de parte o de oficio, con carcter provisorio o definitivo, obligaciones de dar,
hacer o no hacer para evitar la produccin de un dao, impedir su continuacin
o prevenir que se agraven sus consecuencias.
Desde el enfoque del anlisis econmico del derecho puede concluirse que un
instituto de estas caractersticas presenta ventajas, en trminos de eficiencia, a
la opcin de limitar la funcin preventiva a la nocin de prevencin general.
As, los argumentos a favor de su aprobacin no deberan limitarse a
consideraciones de justicia.