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Teresa Armenta-Deu
Universitat de Girona
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TERESA ARMENTA-DEU
CATEDRÁTICA DE DERECHO PROCESAL, UdG (ESPAÑA)
teresa.armenta@udg.edu
ceapj.udg.edu
PONENTES NACIONALES
BADARÓ, Gustavo, Brasil; BEJARANO, OZSUNAY, Murat R. Turquía; PEREIRA
Ramiro (con VALENZUELA, Camilo y Campos (con María Virginia BARREIRO),
CORCHUELO, Daniela), Colombia; BURGOA, Uruguay; POUROSTAD, Majid. Irán; PRIORI,
Elena. Portugal; ERVO, Laura. Suecia y Giovanni F., Perú; ROMERO, Alejandro, Chile;
Finlandia; FERRARI, Francesca. ITALIA; STÜRNER, Michael (con WENDELSTEIN
FILATOVA, María. Rusia; GARBER, Thomas Christoph). Alemania; TEGA, Hiroshi, Japón;
(con NEUMAYR, Matthias y NUNNER- UZELAC, Alan, Croacia. REYES, Analía
KRAUTGASSER, Bettina) Austria; GASCÓN Verónica (con VERBIC, Francisco). Argentina;
Inchausti, Fernando, España; JONGBLOED, VERGÈS, Etienne. Francia; y ZHAO, Haifen;
Anthonie. Holanda; LEE, Gyooho. Corea; YU, Huan. China
2
INTRODUCCIÓN1.
Este análisis sobre las medidas coercitivas personales se enmarca en un tema más
amplio, que da título al Congreso: “Effective judicial relief and remedies in age of
austerity” (Tutela judicial efectiva y remedios en época de austeridad ) Mediante esa
declaración de intenciones se acometen diversas perspectivas, que en el caso
concreto de la que me ocupa quisiera centrar desde un doble punto de vista del
análisis del proceso y su eficacia: las medidas encaminadas a proveer el propio
desarrollo del proceso y aquellas otras previstas para la ejecución de resoluciones
judiciales dinerarias y no dinerarias.
En un plano más abstracto, ambas cuestiones enlazan con otra de ineludible
mención cuando de eficacia y crisis se trata: la posición del órgano jurisdiccional en
el proceso y frente a las partes y su implicación en el desarrollo del proceso; un
tema de gran alcance, singularmente relevante en momentos como los actuales de
crisis económica, pero también de tránsito y cierta convulsión en la concepción de
los principios y modelos procesales, no sólo los vigentes sino de aquellos que
pretenden implantar múltiples reformas a lo largo y ancho de los diferentes
continentes.
En este último orden de cosas cabe señalar que la situación actual ha modificado la
perspectiva y el modo de acometer muchas cuestiones. La globalización y el
desarrollo de las comunicaciones ha roto en pedazos los muros que dividían en
departamentos estancos los modelos e instrumentos procesales utilizados en los
diversos ámbitos geográficos y, como no, la permeabilidad de los diversos sistemas
instaurados en los mismos, las barreras que contenían los elementos característicos
de los modelos procesales imperantes. Hoy en día, seguimos hablando de “civil law”
y “common law”, pero en muchos aspectos la diferencia, si no retórica, ya no
constituye un muro insalvable o una opción normativa determinante, sin que ello
signifique negar la pervivencia de diferencias insalvables de percepción y
priorización en lo más profundo de la historia y la cultura. Paralelamente, sin
embargo, la interinfluencia entre ambos sistemas es innegable y los objetivos
comunes conducen inexorablemente a recurrir a instrumentos idénticos, cuya
incorporación no provoca en ocasiones resultados semejantes2.
1
La elaboración de esta ponencia ha contado con la inestimable contribución de los autores de las
correspondientes “Ponencias nacionales”, cuyos nombres y países figuran al inicio de esta ponencia. Quiero
poner de manifiesto mi más sincero agradecimiento a todos ellos por su tiempo y esfuerzo. También es de
justicia agradecer la colaboración de dos investigadores de mi equipo: la Dra. Silvia Pereira y el Licenciado
Fernando Alday que han contribuido notablemente al resultado final.
Este trabajo ha sido realizado disfrutando del I+1D: “Seguridad jurídica y eficacia de la justicia (puntos críticos
de las reformas procesales con la perspectiva añadida de derecho comparado)” Referencia DER2013-42159-P
2
Véase al respecto el trabajo de DAMASKA, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal” en
“Reformas de la Justicia Penal en las Américas” (Fundación para el Debido Proceso Legal”, 1999). Por no
hablar de que las líneas que delimitan otras cuestiones como el proceso civil y el proceso penal que se van
tornando cada vez más difusas contribuyendo a dibujar una panorama más y más borroso. Vid. ARMENTA
DEU, Teresa: “Algunas reflexiones en torno a la convergencia entre los procesos civil y penal y la deriva común
3
hacia métodos extra jurisdiccionales” en AAVV (ARMENTA DEU, Teresa. coord.), “La convergencia entre el
proceso civil y penal ¿una dirección adecuada", Marcial Pons, 2013, pp. 223-250
3
El concepto de obligación procesal se une a la doctrina de von Bülow, que entiende el proceso como una
relación de derechos y obligaciones recíprocas. Tesis criticada por Goldschmidt, quien defendió que los
vínculos existentes entre las partes y el tribunal no constituyen verdaderos derechos y deberes procesales, sino
expectativas, situaciones jurídicas, que siendo favorables constituyen ocasiones procesales y resultando
desfavorables, cargas.
4
Art. 112, 1 LEC. España.
5
Art. 228, 2 LEC. España.
6
Art. 288 LEC. España.
7
. Cfr. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. “Astreintes y prisión por
deudas en el proceso español”, citado por RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las Intimaciones
judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011. 363pp. Original facilitado por el autor, p.12.
4
que, en último término, las reglas del mercado no son ajenas8. Tras el periodo de
posguerra en Europa y el desarrollo de una posición del Estado que garantiza el
disfrute de múltiples derechos sociales (a la educación, a la protección de la salud,
al acceso a la cultura, al trabajo, a una vivienda digna, etc.), se llega al “Estado
prestacional”, que justifica el dominio del Estado y el servicio público como título de
intervención social y de ahí a su crisis y a la necesidad de una reestructuración para
garantizar su sostenibilidad9.
Las tendencias más recientes se refieren a una perspectiva que interpreta el papel
de los jueces, pero también de los fiscales, secretarios judiciales, abogados, etc. en
el desarrollo del proceso, como un instrumento básico de la llamada “administración
de justicia”, examinada esta última a su vez fundamentalmente como una función
gestionada, de la que el Estado es responsable y en la que todos deben colaborar.
Perspectiva que no resulta ajena al tema general del congreso que nos ocupa y que
subyace inevitablemente a la continua apelación de una justicia más ágil y con ella a
la consecución de un “proceso debido” o de una justicia mejor según los citados
parámetros de eficacia/celeridad10. “Leiv motiv” que se repite en reformas
procesales civiles, como la rusa, acompañando dicho fin a sendas modificaciones
de las cargas y obligaciones de las partes, como una las áreas de mayor incidencia
en la política judicial rusa11. En este orden de cosas, no se trata simplemente de que
el propio proceso civil logre sus objetivos cumplimentando la tutela del crédito, esto
es, alcanzando la efectiva satisfacción del derecho del acreedor, sino que el propio
desarrollo del proceso, desde el derecho de acceso al mismo hasta su desarrollo
trascienden su función de instrumento procesal al servicio de la satisfacción de un
derecho – en el caso civil, privado y por ende disponible para las partes – para
pasar a ser examinado con parámetros que van desde una perspectiva
eminentemente de derecho público (social) a otra de cariz funcional (empresarial) y
de gestión.
8
Cfr. GARAPON, Antoine, “La Raison du moindre État (Le néolibéralisme et la justice)”, Odile Jacob, 2010,
citando a FOCAULT, Michel. “Naissance de la biopolitique”. Cours au Collêgue de France. 1978-1979, pp. 47
9
Una explicación pormenorizada en ESTEVE PARDO, José. “La nueva relación entre Estado y sociedad.
Aproximación al trasfondo de la crisis”), Marcial Pons 2013, passim.
10
La mayoría de las reformas procesales, en España, pero también en el marco más amplio de la UE, suelen
justificarse en alcanzar una mayor eficacia y celeridad, una mejor gestión, en definitiva.. Ejemplo singularmente
ilustrativo lo constituye la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina Judicial. Su preámbulo se abre con estas palabras: La reforma de la Justicia se
ha convertido en un objetivo crucial e inaplazable. Los ciudadanos tienen derecho a un servicio público de la
Justicia ágil, transparente, responsable y plenamente conforme a los valores constitucionales. Uno de los
medios esenciales para conseguirlo es la implantación en España de la nueva Oficina judicial, cuyo objetivo es
la racionalización y optimización de los recursos que se destinan al funcionamiento de la Administración de
Justicia.
11
FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.
5
La tensión surgida entre priorizar una u otra tendencia ha sentado las bases para la
creación de las llamadas “obligaciones procesales”, como mecanismo diferente a la
carga procesal cuyo objetivo es limitar la libre disposición de las partes sobre el
proceso y cuya consecuencia, siempre y cuando esté prevista en la ley, acarrea una
sanción15.
16
De OTTO y PARDO, Ignacio. “Estudios sobre el Poder Judicial”. Ministerio de Justicia. Madrid, 1989, pp.17
y ss.
17
En palabras de un clásico autor medieval español VICENTE Y CARAVANTES “El imperium es la potestad
o parte de la fuerza pública necesaria para asegurar la ejecución de las decisiones y mandatos de la justicia”.
7
18
Cfr. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. “Astreintes y prisión por
deudas en el proceso español”, citado por RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las Intimaciones
judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011. 363pp. Original facilitado por el autor, p.14.
19
GOLDSCHMIDT, James Paul. “Principios generales del proceso. Teoría general del proceso”, en “Derecho,
Derecho Penal y proceso”, T.I, Marcial Pons, Madrid, p. 58; CAPPELLETTI, Mauro (1974). Proceso,
ideologías, sociedad. SENTÍS MELENDO, Santiago; BANZHAF, Thomas (traductores). Buenos Aíres: EJEA,
p.19; FAIREN GUILLÉN, Víctor, “El Proyecto de la Ordenanza Procesal Civil austríaca visto por Franz Klein”.
Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p.15ss, donde explica la teoría socializadora del autor austríaco y el
“principio de dirección procesal del juez”.
8
sujeción del infractor a un obrar ajeno, el del juez. Desde esta perspectiva, la voz
sanción se interpreta como respuesta jurídicamente prevista frente al incumplimiento
del deber contemplado legalmente y que utiliza como método la exacción de
responsabilidad20. Las sanciones civiles buscarán la equivalencia cuanto más
perfecta entre el bien o bienes jurídicos lesionados por el incumplimiento o la
infracción de las obligaciones y deberes.
Las sanciones no deben equiparse a las medidas coercitivas, ya que mientras éstas
imponen una obligación con fin represivo o retributivo por la realización de una
conducta que se considere ilícito (penal o administrativo), las medidas de
constreñimiento tienden a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo
del destinatario del acto a lo dispuesto en la disposición normativa previa21. La
diferencia no resulta baladí si, como sucede en España, el régimen de las sanciones
se encuentra sometido a reglas más estrictas conforme al principio de legalidad22.
Por el contrario, son medidas coercitivas aquellas con las que se conmina al
ejecutado para que – en los casos de ejecución de condenas no pecuniarias –
cumpla con lo establecido en el título ejecutivo en sus propios términos y dentro del
plazo que el tribunal estime adecuado, así como las que se adopten en el supuesto
de la ejecución dineraria y van dirigidas a lograr la colaboración del ejecutado y de
terceros en la búsqueda de bienes del deudor24.
20
Con todo conviene diferenciar entre “obligado” y “responsable”. De hecho, el contenido de la obligación casi
nunca coincide con el de la exacción de responsabilidad. El obligado cumple un deber, judicial o
extrajudicialmente y su actuar no se desarrolla en el ámbito del derecho público. El responsable ve cómo a
través de un proceso de ejecución se declara la existencia del deber incumplido, de manera que la exacción de
responsabilidad se desarrolla en el proceso de ejecución, en el marco del derecho público.
21
Sentencia del Tribunal Constitucional, 239/1988, 14 diciembre, F.J. 21º y 3º.
22
Empezando por ser condición para la imposición de multas que este tipificada en una norma anterior y
siguiendo con respetar el procedimiento sancionador establecido al efecto, en el que se respetará la
contradicción, las garantías de la defensa y la posibilidad de impugnación. Cfr. NIETO GARCÍA, Alejandro.
“Derecho administrativo sancionador”, Tecnos, 1993, passim.
23
Cfr. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. “Astreintes y prisión por
deudas en el proceso español”, citado por RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo, “Las Intimaciones
judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011. 363pp.
24
Así por ejemplo en el caso de manifestación de sus bienes del ejecutado (art. 589, 3 LEC); el deber de
colaboración de terceros en el proceso de ejecución (art. 591,2 LEC); la administración forzosa del ejecutante
como medio para vencer las conductas obstaculizadoras del ejecutado o de terceros (art. 676, 3 LEC); las
previstas en ejecuciones de prestaciones de hacer no fungible y de no hacer en cuanto al cumplimiento del deber
de deshacer lo indebidamente hecho (art. 710.1.II LEC) o las obligaciones patrimoniales en procesos
matrimoniales (art. 776 LEC). (LEC. España).
9
Las medidas coercitivas representan un tipo de medidas jurídicas situadas entre las
medidas preventivas y las medidas represivas25. Implican como éstas últimas que se
ha producido el incumplimiento, y a su vez, como las preventivas, su propósito de
eliminar que su incumplimiento llegue a producirse. Se asemejan a las medidas
penales en la estructura, ya que imponen al obligado incumplidor una aflicción,
diferenciándose sin embargo en su función, ya que a semejanza de la restitución la
medida coercitiva tiene finalidad satisfaciente y no aflictiva. En concreto: Las multas
coercitivas se caracterizan porque: a) no son sanciones, pues su finalidad es
remover la resistencia pasiva del ejecutado, forzando su voluntad para que cumpla,
concediéndole un plazo, y b) imponen al ejecutado una nueva obligación diferente a
la contenida en el título ejecutivo que se trata de ejecutar. Ahora bien, las medidas
coercitivas también pueden consistir en actos de dirección del órgano jurisdiccional:
actos de ordenación (encaminados a procurar directamente que la institución
procesal consiga su verdadera finalidad) y de instrucción (tendentes a disponer los
elementos necesarios para el empleo específico de los instrumentos destinados a
cumplir el fin procesal)26. Y en un sentido aún más amplio presentan algún
paralelismo con medidas de índole disciplinaria relacionadas con los poderes
judiciales para mantener el orden en el juicio y el correspondiente deber de
obediencia27.
25
CARNELUTTI, Francesco. “Sistema de Derecho Procesal Civil” en U.T.E.H.A (Unión Tipográfica Editorial
Hispano Americana-Argentina), 1994, T. I, pp.
26
GUASP, Jaime. “Derecho Procesal Civil”, Aragoneses, Pedro (actualizador) 7º ed, T.II, Madrid, Cívitas,
p.279.
27
OCHOA MONZÓ, Virtudes. “La localización de bienes en el embargo”, J.M Bosch, editor, 1997, p.63
28
Quizás convenga aclarar previamente que en el modelo del “common law” en caso de incumplimiento
contractual los tribunales sólo tienen atribuciones para condenar al deudor a pagar daños y perjuicios en forma
de reparación pecuniaria. El perjudicado que busca una reparación “in natura”, ya directamente, ya por
insatisfacción del equivalente de daños y perjuicios, debe acudir a los tribunales de “Equity”, los únicos
facultados para actuar “in personam” mediante “injuction” (conminación, intimidación o incluso requerimiento)
que a su vez puede ser “mandatory” cuando se ordena hacer algo o “prohibitory” cuando se ordena no hacer,
dejar de hacer o deshacer lo ilícitamente realizado. El procedimiento de “injuction” se aplica mediante una
10
“in natura”; ser medios coactivos indirectos y no resultar medidas autónomas) las
diferencias son importantes: la medida coercitiva no busca salvaguardar la dignidad
de la justicia sino su eficacia; el “contempt of court” plantea fundamentalmente la
relación de responsabilidad que la entre la parte y el juez; la naturaleza de la medida
adoptada frente al incumplimiento es diversa: en el caso de ésta será generalmente
una medida pecuniaria, una multa o la imposición de nuevas sumas; en el del
“contempt of court” la coacción es personal y podría traducirse en privación de
libertad, siendo en todo caso personal (entrar en posesión de bienes; recibir y
secuestrar rentas y productos, depósito de bienes)29.
acción conocida como “specific performance”. Cuando la parte obligada no cumple con la orden judicial
(injuction) incurre en “contempt of court”.
29
RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier 2011.
30
ORTELLS RAMOS, Manuel. ¿Multas o astricciones? Una indefinición de la Nueva Ejecución Forzosa
Española, Revista Internauta de Práctica Jurídica, nº 13.
31
Sin ignorar, empero, que el derecho francés contempla la existencia de “astreintes punitivas” y “astreintes
indemnizatorias”.
32
ARAGONESES, Sara. “Las Astreintes”, Madrid, Edersa, 1985.
11
Como otro tipo de sanción y con carácter más específico, la detención coactiva rige
en el ordenamiento turco por un plazo de hasta tres meses37; así como la detención
cuando la amenaza de multa se demuestra insuficiente, pasando de una medida
preventiva a otra de índole claramente coercitiva. Así se prescribe en los arts. 354 y
355 EO austríaco, señalando, además, que la detención cesará así se satisfaga la
deuda. El beneficiario de la multa es el Estado38.
33
L 131-2ss CPC. Francia.
34
FRIGNANI, Aldo. “Le penalità di mora e le astreintes nei diritti che si ispirano al modelo francese” en Rivista
de Diritto Civile, 1981, p. 514-515.
35
Art. 182 TBK, bajo el concepto de kusur (defecto) Turquía.
36
Art. 611a DCCP. Holanda.
37
Art IIK. 343, IIK Art. 30 ve 31'e muhalefet). Kuru, IIH, p. 415, 416. Turquía.
38
Art. III (pgf 16) ZPO Austria.
12
Los límites entre las figuras que intitulan este apartado no son fáciles de establecer.
No tanto por su configuración dogmática cuanto porque como se ha adelantado la
mayoría de las legislaciones suele contemplarlas de manera conjunta
interconectando sus notas características. De entre el complejo panorama que
presenta la posibilidad de diferenciar entre las tres figuras que forman el título de
este apartado y abandonando de inicio el objetivo de ofrecer un perfil definido de
cada una de ellas en los diferentes ordenamientos contrastados, centraré mi
atención en el exclusivo punto de vista que enlaza la mala fe procesal, el abuso de
derecho (circunscribiéndolo al derecho procesal) y el fraude procesal en relación
con el desarrollo adecuado del proceso.
39
En la doctrina española, vid, PICO i JUNOY, Joan. “El principio de la buena fe procesal”, 2ª ed, J.M Bosch
editor, 2013 pp.98 y ss.
40
Es el aspecto que TARUFFO incluye en el apartado “Abuso y funcionalidad del proceso”, cfr. “Elementos
para una definición de “abuso del proceso” en “Páginas sobre justicia civil”, Marcial Pons, 2009, pp. 306-309.
41
Así sucede en Italia, según señala el autor citado en la nota anterior (op. cit. loc. cit.) y también en España
donde los jueces suelen ser reacios al uso de facultades y poderes, cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. “El
papel del juez en el proceso civil”, cit., p.112.
13
Ha sido la jurisprudencia quien ha ido definiendo sus perfiles y supuestos, bien con
carácter general, como en Italia43, bien a través de ir elaborando un elenco de
situaciones en las que se percibe conductas que merecen tal calificación, aunque no
siempre resulten homogéneas. Así, la jurisprudencia española estima que concurre
por la conducta de los recurrentes, silenciando en la demanda antecedentes de
significación; replanteando un asunto que se sabía no había prosperado en primera
instancia o si la petición reconvencional reproduce el litigio incurriendo en fraude
procesal al mantener vivos dos procesos sobre la misma cuestión44; la
jurisprudencia alemana, por su parte, percibe el abuso procesal en crear
42
Art. 79 Código General del Proceso (Colombia), supuesto 6.
43
La Corte de Casación, con la sentencia del 18 de septiembre de 2009 n. 20106, ha formulado la siguiente
definición de abuso de derecho: “Habrá abuso de derecho cuando el titular de un derecho subjetivo, incluso en
ausencia de prohibiciones formales, lo ejercita de modo no respetuoso con el deber de imparcialidad y buena fe
al fin de conseguir un resultado diverso a aquel por el cual el poder o facultad es atribuido”. En el mismo caso,
la Corte hará mención de los elementos constitutivos del abuso de derecho reconstruidos a partir de la doctrina y
la jurisprudencia, que pueden resumirse como sigue: 1) La propiedad de un derecho subjetivo de un sujeto; 2)
La posibilidad de que el ejercicio real de este derecho pueda ser llevado a cabo de maneras distintas no
necesariamente determinadas rígidamente de manera previa; 3) El hecho de que el ejercicio concreto, aunque
formalmente respetuoso del marco que confiere ese derecho, se hace de una manera censurable bajo un criterio
de evaluación legal o extra legal; 4) La circunstancia a causa de la cual tal modalidad de ejercicio del derecho
constituye una desproporción injustificada que trae beneficio al titular del derecho y causa un sacrificio a la
contraparte.
44
STS (Civil) de 17 de febrero de 1987 (RJ 1986/684). España.
14
Incluso el ordenamiento ruso ha pasado de ignorar por completo los tan repetidos
conceptos a un incremento del interés hacia tales situaciones como uno de los focos
prioritarios de atención del legislador, sin que pueda afirmarse, empero que la
jurisprudencia sea especialmente partidaria de su aplicación por la discrecionalidad
que conlleva. Contemplan dos tipos de abusos de procesales: abuso del derecho de
acceso al proceso y el abuso de derechos procesales particulares. Se trataría, en el
primer caso, de abuso relativo al ejercicio del derecho de acción o del derecho de
defensa (inicios infundados o defensa de tal tipo); en tanto el abuso de derechos
procesales abarcaría reclamaciones ficticias o dirigidas tan sólo a perjudicar a la
contraparte mediante actuaciones encaminadas a dificultar o impedir el examen de
la causa. En general, el comportamiento abusivo se configura como la imitación de
una conducta legalmente aceptable y/o el uso de un derecho procesal en conflicto
con su destino original, en casos como: inicio mal fundado de un proceso civil. Los
abusos institucionale; las demandas ficticias, las demandas encaminadas
únicamente a dañar al demandado, cuyo único medio de defensa se convierte en un
rescate – técnicas de greenmail-; las reclamaciones dirigidas a impedir el
conocimiento de otro caso; las demandas “falsas” 47.
En todo caso, parece existir acuerdo en que el abuso del proceso requiere de la
voluntad como elemento subjetivo determinante48. El ordenamiento procesal civil
español, donde la disparidad de criterios para definir el abuso del derecho es
notable, la jurisprudencia se ha decantado por requerir dicho componente subjetivo,
esto es, que la actuación obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin
45
Reichsgericht, RGZ 102, 217, 222; Bundesgerichtshof, BGHZ 20, 198, 206; BGHZ 43, 289, 292; BGHZ 57,
111; BGHZ 69, 37, 43; BGHZ 112, 345, 349; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17th ed. 2010, §
2 Rn. 17 f.; Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB, 2009, § 242 Rn. 1062; Brehm, in: Stein/Jonas, ZPO, 23rd
ed. 2014, Vor § 1 ZPO Rn. 221 f.; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 30th ed. 2014, Einleitung Rn. 56. Citas de la
ponencia alemana del Dr. Michael Stürner, M. Jur (Oxford) y Christoph Wendelstein, n.p.d.p.nº 1.
46
Art. 110 CPC. Croacia.
47
FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.
48
Sobre la relevancia de la voluntad, vid, TARUFFO, Michele. “Elementos para una definición de “abuso del
proceso”. En Elementos para una definición de “abuso del proceso” en “Páginas sobre justicia civil”, Marcial
Pons, 2009, pp. 305-306.
15
49
STS de 11 de abril de 1995 (RA3182). España. PICO i JUNOY, Joan. “El principio de la buena fe procesal”,
2ª ed, J.M Bosch editor, 2013 pp.102 ss
50
SSTS, de 31 de octubre de 2001, J.D 9º (RA 227/2002, de 29 de junio de 2001. Vid. RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco. “Comentarios al Código Civil”, T.I, ed., J. M. Bosch, Barcelona, 2000, p. 233
51
TARUFFO, Michele. “El abuso del proceso: perfiles comparados” en “Páginas sobre justicia civil”. Marcial
Pons. Madrid. 2009, cit., p. 315.
52
Cass.civ.1ere juillet 2010, nº 09-14.280, Francia.
53
Art. 88 CPC. Italia.
54
Legge Costituzionale 23 novembre 1999.
55
La Constitución peruana reconoce de modo expreso en el segundo párrafo de su artículo 103 que: “La
Constitución no ampara el abuso del derecho”. Asimismo, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
contempla el deber de las partes de comportarse con buena fe procesa. De otro lado, el segundo párrafo del
artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que: “Las partes, sus representantes, sus
16
Con independencia de definir y diferenciar la mala fe procesal del abuso del proceso
y del fraude procesal, la concurrencia de alguna de estas situaciones acarrea la
asignación de consecuencias jurídicas que van desde la inadmisión a la imposición
de una multa, pasando por la ineficacia del acto realizados o la imposición al
litigante de la obligación de reparar los daños y perjuicios ocasionados o incluso la
condena en costas, contemplada en tal hipótesis como sanción. No todas son
sanciones y algunas operan fuera o dentro del proceso. Clasificarlas con arreglo a
un criterio uniforme se ve imposibilitado por la multiplicidad de concepciones
generales y de valores que fundan los distintos sistemas jurídicos. De ahí que se
Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad,
probidad, lealtad y buena fe”.
56
Art. 83 Constitución y 78 del Código General del Proceso. Colombia.
57
Art. 5: Las partes, sus representantes o asistentes, y en general todos los partícipes del proceso, ajustarán su
conducta a la dignidad de la justicia, a la lealtad y a la buena fe. Se establece también que el tribunal deberá
impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria.
58
Art. 14, Capit. Inc. II. CPC. Brasil.
59
Art. 13. CPC. Croacia.
60
Art. 1,2 CPC. Corea.
61
Art. 112 CPC. Perú.
62
Art. 247.1 LEC. España. “Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a
las reglas de la buena fe.”
Art. 247.2 LEC. España: “Los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen
con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.
17
63
ERVO, Laura. Ponencia nacional Suecia y Finlandia.
64
Arts. 131, 65-4, 268, 79-3 y 70-3.1 ComPC. Rusia.
65
En referencia a la obligación general de actuar de buena fe en los procesos, contenida en el Art. 2do. Del
CPC. (Ley No. 109 de 1996). Japón. TEGA, Hiroshi. Ponencia nacional Japón.
66
Kodek in Fasching/Konecny II/22 §§ 84, 85 ZPO Rz 20 f. Austria.
18
En todo caso, conviene tener bien presente el acto concreto de inadmisión de que
se trate: Inadmitir la demanda (por entenderla absolutamente infundada, por
ejemplo) deberá ponderarse y buscar el necesario equilibrio entre el fundamento de
la inadmisión (incluyendo el abuso o mala fe procesal que acarree) y la
configuración legal que se otorgue al derecho de acceso a la justicia72. Así por
ejemplo, el CPC ruso rechaza la acción o el ejercicio del recurso como medida
extrema que chocaría contra la libre disposición de las partes y el carácter
adversarial del proceso, circunstancia que en la práctica ha impedido su adopción
hasta la fecha73. Al igual que debería distinguirse entre aquellos casos en que el
abuso o fraude concurre en los presupuestos para pronunciarse sobre el fondo o en
los que regulan diferentes aspectos de la tramitación.
67
Pretendiendo someter a debate judicial cuestiones pendientes de resolución en otro proceso o ya resueltas en
sentencia firme (STS de 25 de febrero de 1992, RA 1552). España. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando.
Ponencia nacional España.
68
Art. 11, 2 LOPJ y 247, 2 LEC. España.
69
Casos de evasión fraudulenta de la ley, i.e. crear hechos a razón de justificar la jurisdicción del Tribunal o
alcanzar una cuantía determinada a efectos de estar en condiciones de ejercer el derecho de recusar la decisión
de un Tribunal de primera instancia; utilizar documentos de manera fraudulenta, solicitar un acuerdo alcanzado
mediante arbitraje cuando resulta obvio que la contra parte carece de los recursos financieros necesarios para
llevar a cabo el procedimiento de arbitraje.
70
Sin embargo, tales casos son poco usuales, dado que la legislación procesal alemana sigue el principio de
unidad de la audiencia oral el cual básicamente permite a las partes adaptar su conducta procesal a una situación
cambiante hasta el final de la audiencia. Principalmente, a las partes se les permite presentar nuevas
declaraciones incluso si contradicen a las anteriores. Esto aplica también para los argumentos legales. Sin
embargo, si la conducta procesal de alguna de las partes ha creado expectativas legítimas a la contra parte, un
cambio injustificado de posición equivaldría a una violación del principio de buena fe procesal. Brehm, in
Stein/Jonas, ZPO, 23rd ed. 2014, Vor § 1 ZPO Rn. 230; cf. e.g. BGHZ 50, 191; BGH NJW 1997, 3377, 3379.
STÜRNER, Michael; WENDELSTEIN, Christoph. Ponencia nacional Alemania.
71
BGH NJW 1995, 1223. Alemania.
72
El abuso del derecho a litigar debe ajustarse a la configuración constitucional (como derecho fundamental) –
en casos como el español, por ejemplo, pero además, al momento procesal previsto en la correspondiente ley, si
la pretensión abusiva se predica de normas procesales, o en la sentencia definitiva, si la calificación de
pretensión abusiva se efectúa con arreglo a normas sustantiva. Vid. CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. “La
buena fe en el proceso civil” en “El abuso del proceso: mala fe y fraude de ley procesal”, Dir. F. Gutierrez-Alviz
Conradi, “Cuadernos de Derecho Judicial”, n. XVIII, CGPJ, Madrid, 2006, p. 248.
73
FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.
19
1.3 Multa.
Las multas son una modalidad de sanción procesal compatible con la idea de
finalidad coercitiva, resultando una de las medidas más recurrentes aunque eso no
signifique que sean las más aplicadas en la realidad76. Se impone tanto en su
modalidad de medida conminatoria como en la de sanción propiamente dicha, que
es concretamente la que se contempla en el ordenamiento procesal civil alemán y
que procede cuando se incurra en conducta abusiva en el caso de que dicho
comportamiento equivalga a un acto criminal como el fraude77. Idéntico contenido
sancionatorio es el previsto en el ordenamiento italiano cuando concurra la mala fe,
culpa grave o abuso del proceso en el sentido indicado78. Imponer multa es también
la regla general en el sistema procesal español, el brasileño y el colombiano, donde
se incorpora entre los poderes correccionales del juez.
nuevos o de nueva noticia. En el mismo sentido, el art. 112.1 LEC permite imponer
una multa (de 180 a 6,000 euros) a quien planteado incidente de recusación de
mala fe. Consecuencia prevista también en la Ley Orgánica del Poder Judicial
española, que prevé imponer una multa de 90 a 600 euros al litigante que vio
desestimada su pretensión en incidente de nulidad de actuaciones, si el tribunal
entiende que se promovió con temeridad80.
No cabe la imposición de multas por mala fe, abuso de proceso o fraude procesal en
el ordenamiento coreano93, ni en el holandés94, ni en el japonés95.
80
Art. 241.2 III i.f. LOPJ. España.
81
Art. 538 y 557 § 2 CPC. Brasil.
82
Artículo 46.- Multas.- La parte que, con mala fe, promueve una contienda será condenada por el órgano
jurisdiccional dirimente a una multa no menor de cinco ni mayor de quince Unidades de Referencia Procesal.”
83
Artículo 304 CPC. Perú.
84
Artículo 316 CPC. Perú.
85
Artículo 387 CPC. Perú.
86
Artículo 457 CPC. Perú..
87
Artículo 518 CPC. Perú.
88
Artículo 538 CPC. Perú.
89
Artículo 621 CPC. Perú.
90
Artículo 624 CPC. Perú.
91
Artículo 51 del Código Procesal Constitucional: multa no menor de 3 URP ni mayor a 10 URP, sin perjuicio
de remitir copias al Ministerio Público, para que proceda con arreglo a sus atribuciones. Perú.
92
Artículo 53 del Código Procesal Constitucional.
93
LEE, Gyooho. Ponencia nacional Corea.
94
JONGBLOED, Anthonie. Ponencia nacional Holanda.
95
Art. 2 CPC. Japón.
21
La multa en el CPC brasileño no podrá exceder del 1% del valor del objeto del litigio,
si bien puede acumularse al valor de la indemnización por daños y perjuicios (por
idéntico motivo de actuación con mala fe) que no excederán del 2% del mismo
objeto. En los casos especiales referidos, la cuantía puede incrementarse hasta el
10% o incluso más allá del 20% (cuando se trata de manifiesta falta de fundamento
o casos atentatorios a la dignidad de la justicia)98. A falta de determinación legal
específica, la jurisprudencia peruana señala que: “La multa se calcula
prudencialmente por el Juez, en función de la cuantía de la suma ejecutada”99. Sólo
se establece que las multas se impondrán en base a una unidad de medida,
denominada Unidad de Referencia Procesal, que equivale al 10% de la Unidad
Impositiva Tributaria, cuyo monto es establece anualmente por el Poder Ejecutivo100.
La ZPO austríaca gradúa la multa considerando la capacidad económica y
circunstancias personales con un límite de 4,000 euros, cuando se imponga por
intención dolosa, permitiéndose al tribunal duplicar su monto en caso de
incomparecencia injustificada por parte de testigos o expertos101 .
102
RUIZ DE LA FUENTE, María Consuelo. “Las Intimaciones judiciales en el proceso civil”, Atelier, 2011.cit.
p. 338.
103
Ley 260 de 1996. Art. 191. Colombia.
104
Víd. http://www.ramajudicial.gov.co/csj/publicaciones/index/subcategoria/371/969/Fondos-Especiales-de-la-
Rama-Judicial BEJARANO, Ramiro; VALENZUELA, Camilo y CORCHUELO, Daniela. Ponencia nacional
Colombia.
105
Ibídem.
106
Art. 374.2 Ley 19.090. Uruguay.
107
Arts. 247.3 LEC y 75.4 LJS. España.
108
Art. 408 ZPO en relación con el derecho de daños (sección 1293 del Allgemenies Bürgerliches Gesetzbuch).
Austria.
23
Cierto que este tipo de medida será posible sólo cuando quepa probar que ha
sufrido un perjuicio económico como consecuencia directa del comportamiento
abusivo de mala fe o fraudulento, y por ende así lo solicite el perjudicado. Tal es el
caso contemplado en el art. 61 del CGP uruguayo: “Cuando la mala fe o la
temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte podrá ser condenada,
además, a los daños y perjuicios en otro proceso o en el mismo, si hubiera mediado
109
Art. 96 CPC. Italia.
110
Artículos 80 y 81 del Código General del Proceso. Colombia.
111
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de abril de 2011. Expediente No. 41001-
3103-004-2005-00054-01. MP. William Namén Vargas. BEJARANO, Ramiro; VALENZUELA, Camilo y
CORCHUELO, Daniela. Ponencia nacional Colombia.
112
Art. 40,7 LEC. España.
113
Art. 538,4 LEC. España.
114
Posibilidad que debe ponderarse para no coartar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva o del
derecho de defensa. STS4623/2010, de 8 de julio de 2010 (F.J.n 3º) España. PICÓ i JUNOY, Joan. “El principio
de buena fe procesal”, J.M. Bosch. Barcelona. 2012, cit., p. 313.
115
Sec. 1293 ff ABGB. Austria.
24
116
BARREIRO, María Virginia y PEREIRA-CAMPOS, Santiago. Ponencia nacional Uruguay.
117
BADARÓ, Gustavo. Ponencia nacional Brasil.
118
§ 408 ZPO Rz 1. Austria.
119
Art. 99 CPC. Rusia.
120
TARUFFO, Michele. “El abuso del proceso: perfiles comparados” en “Páginas sobre justicia civil”. Marcial
Pons. Madrid. 2009, cit., p. 330.
121
Art. 48 ZPO. Austria.
122
Art. 44 ZPO. Austria.
25
123
ART. 62 CPC. Japón.
124
Art. 95 ZPO. Alemania.
125
Se define la malicia como “la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y el empleo de las
facultades que la ley otorga en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso con el objeto de
dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones y en violación de los deberes de lealtad, probidad y
buena fe que informan el proceso”, mientras que la temeridad implica la conciencia y voluntad de actuar contra
derecho con convencimiento de tal conducta (VESCOVI, E, de HEGEDUS, M, KLETT, LANDEIRA, R,
SIMÓN, L, PEREIRA, S, “Código General del Proceso, comentado, anotado y concordado”, ed. Ábaco, T.I,
p.217.
126
UZELAC, Alan. Ponencia nacional Croacia.
127
Art. 329 HMK. Turquía.
128
Arts. 131 del ComPC y 65 ComPC, respectivamente. Rusia.
129
JONGBLOED, Anthonie. Ponencia nacional Holanda.
26
La ley procesal civil uruguaya dispone que el tribunal se encuentra facultado para
imponer a procuradores y abogados sanciones disciplinarias135 ; tal como ocurre a
130
En referencia a las disposiciones contenidas en la normativa denominada: Charging Measures of Chinese
People´s Court. ZHAO, Hayfen y YU, Huan.
131
POUROSTAD, Majid. Ponencia nacional Irán.
132
TARUFFO, Michele. “El abuso del proceso. Perfiles comparados” en “Páginas sobre justicia civil”. Marcial
Pons. Madrid. 2009, ob. cit., pp. 326-327.
133
Art. 247, 1 a 4 LEC. España.
134
Vid. PICO i JUNOY, Joan. “El principio de buena fe procesal”. J.M. Bosch. Barcelona. 2012., ob. cit. p. 354.
Ahí se cita el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de abril de
2007.
135
La responsabilidad disciplinaria está regulada en los arts. 148 y 149 de la Ley No. 15.750 que enumeran las
causas de responsabilidad de los abogados y procuradores. Los abogados podrán ser corregidos
disciplinariamente en los siguientes casos: cuando faltaren de palabra por escrito u obra el respecto debido a los
magistrados, cuando se expresen en términos descompuestos u ofensivo contra sus colegas o contra sus
contrapartes, por ejemplo cuando utilicen expresiones descorteses o desconsideradas o se descredite moralmente
al contrario. También, cuando luego de ser apercibidos por el tribunal no lo obedecieran, y cuando alegaren
hechos cuyas falsedad resultare probada de los autos o se dedujeren recursos expresamente prohibidos por la
ley.
27
en el Código procesal civil peruano cuando las partes actúen con dolo o fraude,
concediéndose al juez facultades disciplinarias específicas, distintas a las
coercitivas, como la de ordenar que se suprima una frase redactada en términos
vejatorios, la expulsión de las audiencias y la imposición de las multas previstas en
el Código Procesal Civil136. La imposición de multas disciplinarias al abogado,
cuando este sea el causante de la actuación de mala fe o fraudulenta se contempla
también en el ordenamiento procesal civil turco137.
No se trata propiamente de una medida conminativa sino de una sanción penal, que
sólo actúa en la medida en que se considere la función de prevención general de los
delitos. Primo hermano del “contempt of court” no resulta, sin embargo, asimilable al
mismo lo que no impide señalar, empero, que figura en la práctica totalidad de los
ordenamientos como instrumento al alcance del órgano judicial a muy diversos
efectos.
136
Artículo 50 CPC. Perú.
137
Art.329 HMK. Turquía.
138
Art. 226,1 y 368 CPC. Rusia.
139
Arts. 5 y 6 , Nuovo Codice Deontologico Forense. Última versión de 2014. Italia.
140
Decreto del Ministerio de Justicia 20.07.2012, n. 140 y art. 380 CP. Italia.
141
Pena de uno a tres años y multa no inferior a 516 euros. FERRARI, Francesca. Ponencia nacional de Italia.
28
La mayoría, sin embargo, regula dicho mandato e incluso algunos los consagran a
nivel constitucional. Tal es el caso del ordenamiento español, el uruguayo el
colombiano, el italiano o el portugués requiriendo tal colaboración en el curso del
proceso y en la ejecución de lo resuelto145. Mayoritariamente, sin embargo, se trata
de normas de legalidad ordinaria, como en Corea, Alemania, Austria, Francia o
Italia146.
143
Art. 17 de la LOPJ: 1.
144
ERVO, Laura; FILATOVA, Maria; TSANTINIS, Spyros; UZELAC, Alan; ZHAO, Haifen y YU, Huan;
POUROSTAD, Majid; ; TEGA, Hiroshi, BADARÓ, Gustavo y ROMERO, Alejandro. Ponencias nacionales
correspondientes.
145
Art. 118 Constitución española. Mandato desarrollado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 17). Art. 95
Constitución Colombiana.
146
LEE Gyooho; BEJARANO, Ramiro et alt; STÜRNER, Michael y WENDELSTEIN, Christoph; GARBER,
Thomas et alt; VERGÈS, Etienne, y FERRARI, Francesca.
147
Arts. 21.3, 24.5, 160 y 374 CGP. Uruguay.
148
Art. 44,2 CGP. Colombia.
30
que van desde la multa al pago de los costes de la actuación o en menor número de
casos con la indemnización a la contraparte149.
Empezando por una breve referencia a éste último aspecto: en ordenamientos como
el ruso se plantea si la participación de las partes en la prueba es un derecho o una
obligación y en tal sentido, si cabe hablar de “carga de la prueba”, según la
concepción de Goldschdmidt o existen determinados aspectos que pudieran entrar
dentro del campo de las intimaciones judiciales, sin menoscabar el principio
dispositivo y de aportación de parte. Así sucede por ejemplo: con el examen del
caso con los medios probatorios disponibles o presentados dentro del plazo de la
preclusión o con la pérdida de derecho a tomar en consideración las fuentes
probatorias no mostrados a la contraparte151 . Aspecto éste que ya fue objeto de
discusión en la reforma de la LEC de 2000 española en torno a las llamadas
“diligencias finales”, como mecanismo que permite la práctica excepcional de
prueba antes de dictar sentencia, – y este es el supuesto discutido – “ex officio”
siempre y cuando concurran tres circunstancias: 1) hechos: ceñidos a los que sean
relevantes y además hayan sido oportunamente alegados por las partes; 2) los
149
Art. 44 CGP. Colombia.
150
FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.
151
Art. 65,4 ComPC. Rusia.
31
Distinguiré seguidamente entre: medidas frente a la parte para que declare y las que
cabe adoptar frente a los testigos, así como las atinentes a la exhibición de
documentos.
152
España. Art. 435 LEC. Este precepto o más bien la justificación de dicha posibilidad ha sido objeto de
valoraciones encontradas por parte de DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y TARUFFO, Michele. cfr. “El papel
del Juez en el proceso civil (Frente a ideología, prudentia iuris”, Cuadernos Cívitas, Thomson Reuters, 2012, p.
116, nota 44.
153
Artículo 292 LEC. España. Obligatoriedad de comparecer a la audiencia. Multas. 1. Los testigos y los peritos
citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista que finalmente se hubiese señalado. La infracción de
este deber se sancionará por el Tribunal, previa audiencia por cinco días, con multa de ciento ochenta a
seiscientos euros. 2. Al tiempo de imponer la multa a que se refiere el apartado anterior, el Tribunal requerirá,
mediante providencia, al multado para que comparezca cuando se le cite de nuevo por el Secretario judicial,
bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad.3. Cuando, sin mediar previa excusa,
un testigo o perito no compareciere al juicio o vista, el tribunal, oyendo a las partes que hubiesen comparecido,
decidirá, mediante providencia, si la audiencia ha de suspenderse o debe continuar. 4. Cuando, también sin
mediar previa excusa, no compareciere un litigante que hubiese sido citado para responder a interrogatorio, se
estará a lo dispuesto en el artículo 304 y se impondrá a aquél la multa prevista en el apartado 1 de este artículo.
154
Art. 184 CPC, Cass. Soc. 14 mayo 1987, bull, nº 328. Francia.
155
Art. 208 CPC. Japón.
156
Art. 203 CGP. Colombia.
157
§ 380 ZPO Rz 3, 7. Austria.
158
FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.
32
159
Art. 17 Law on Enforcement y Art. 186.b CPC. Croacia.
160
Personal Status Litigation Act art 21(1). Japón.
161
Art. 232 CPC. Perú.
162
Art. 292 LEC. España.
163
Sec. 380 ZPO. Alemania..
164
Arts. 154 al 164 C.G.P. Uruguay.
165
Art. 235 CCP. Croacia.
166
Multa de 730 euros aproximadamente o arresto (arts. 192 y 193 CPC), respectivamente. Japón.
167
Art. 207 C. Pr. Civ. Francia.
168
Austria (art 326,2 ZPO); Croacia; Brasil (art. 412 CPC.) y Japón.
169
Art. 243 CPC. Irán.
170
Art. 235 CPC. Croacia.
171
La orden de detención debe ser ejecutada por funcionarios del tribunal o por oficiales de la policía nacional
mediante confinamiento de quien ha cometido la ofensa en una estación de policía, una correccional,
instituciones o centros de detención, bajo la orden del Juez que presida el Tribunal que ha emitido dicha orden.
Cuando un testigo esté sujeto a detención y se encuentre recluido en alguna de las instalaciones ya señaladas, el
encargado de la misma deberá notificar notificarlo al Tribunal a la máxima brevedad. El Tribunal determinará la
fecha para el examen del testigo sin retraso. Cuando un testigo sujeto a detención haya declarado durante la
misma, el Tribunal deberá revocar inmediatamente la orden de detención y ordenar su liberación. (Art. 311 Ley
Procesal Civil). Corea.
33
Si el experto ha sido llamado por la parte, sin perjuicio de las acciones que pueda
iniciar posteriormente para resarcirse de los perjuicios ocasionados, no cabrán
medidas coercitivas para que realice el informe o acuda al juicio178 ; y como
constituyen una carga para quien lo propuso, el medio probatorio carecerá de
valor179 .
En aquellos casos en que los documentos que debe aportar la contraparte resulten
esenciales habrá que estar a la doctrina de las “facilidades probatorias”, en atención
a la cual, se faculta al tribunal para tener presente la disponibilidad y facilidad
172
Pgf 153 StGB o 154 StGB. Alemania.
173
Art. 415 CPC. Brasil.
174
Pgf. 407 ZPO. Alemania.
175
Pgf. art. y 409 ZPO. Alemania.
176
Art. 420 CPC. Chile.
177
Art. 261 CPC. Perú.
178
Art. 78 CPC. China.
179
Arts. 228 CGP. Colombia.
180
Art. 261,4ª LEC . España.
181
Arts. 269 a 271 LEC. España.
182
Art. 246 CPC. Perú.
183
Art. 220 CPC. Japón.
34
probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio184. Esta regla
atemperadora puede presentar una importancia decisiva en situaciones de “realidad
compleja”, derivada de los avances técnicos o en las variables relaciones jurídicas
en materia de responsabilidad y riesgo, por ejemplo, pero también en materia
comercial, cuando se solicite la exhibición de los libros de contabilidad de la parte
contraria, que si se niega a aportarlos sin causa justificada (por destrucción u otro
motivo) en algunos países como Colombia, acarrea quedar sujeto a que lo que
figure en la contabilidad aportada se acepte sin que quepa prueba en contrario185.
El proceso penal debe ser objeto de una atención particularizada, ya que su propia
naturaleza y la de los derechos y garantías en juego ofrece un perfil más
comprometido a la hora de colaborar con la justicia, empezando por el deber de
denunciar de quien presencie la comisión de un delito, que no concurren en todos
los países, la de médicos y otros funcionarios. Atención específica merece,
asimismo, el descubrimiento de informaciones y datos que tengan el carácter de
secretos y su relación con la libertad de información y las medidas que cabe adoptar
para impedir la interferencia de las partes y terceros con la investigación y desarrollo
del proceso penal: presiones ilícitas a testigos, peritos o jurados; o destrucción de
fuentes de prueba.
184
Art. 217.7 LEC. España.
185
Art. 267 CGP. Colombia.
186
Art. 254 CPC. Perú.
187
Art. 362 CPC Brasil.
188
Arts. 220 – 223 CPC. Japón.
189
FILATOVA, Maria. Ponencia nacional Rusia.
35
a) La obligación de denunciar.
Entre uno y otro las diversas legislaciones optan entre las siguientes posibilidades:
190
Art. 407- Omisión de denuncia. CP. Perú.
191
Art. 417 Código Penal. Colombia.
192
Austria (pgf 78 StPO, pgf 302 StGB) y España (art. 262 LECrim).
36
Constituye uno de los problemas más comunes y frecuentes por generar tensiones
entre el derecho a la información y la necesidad de salvaguardar dichos datos
secretos e ignotos para el buen fin de la investigación.
193
Croacia (art. 302 Pgf. 2 CP.);. Brasil (art. 66 Lei de contravençoes penais) y China (art. 305 CP y Regulación
especial en el CPP).
194
Art. 15 (3) del: Act on Antique Goods Dealings (Ley No. 108/1949). Japón.
195
Art. 301 LECrim. España.
196
Art. 466 CP. España.
197
Art. 465 CP. España.
198
Art. 53 CPP. China.
199
Art. 44 Código Único Disciplinario. Colombia.
200
Art. 34 del Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007). Colombia.
37
Como medio probatorio que constituye en muchas ocasiones una de las pruebas
definitivas, se conmina con diferentes penas como, a título de ejemplo, de uno a
cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses en el Código penal español201; tres
años de prisión y multa de 45,000 euros en el CP francés, pena de hasta un año y
multa de 1,.460 euros por presión sobre testigos o peritos, y hasta un año y multa de
3,650 euros en el caso de jueces en el CP japonés, u otras sanciones en el
ordenamiento penal alemán202. O de manera más reforzada mediante una Ley
Orgánica 19/1994, de Protección a testigos y peritos en causas criminales203;.
Cuando el testigo lo es de un delito contra menores o de violencia de género, cabe
la medidas de alejamiento.
Siendo el imputado una de las personas que puede tener más facilidad para
acceder a las fuentes de prueba, la prisión preventiva es una de las medidas más
extendidas, añadiendo este peligro de destrucción a su fundamento original de
asegurar la presencia del acusado en el juicio. Así en España cabrá acordar la
prisión provisional cuando exista riesgo de destrucción de fuentes probatorias, al
igual que se prevé en el ordenamiento austríaco, singularmente en casos de
especial peligro para la víctima, y en otros supuestos de riesgos de comisión de
delito en Rusia, Argentina; Brasil y Chile. En éste último país, se contempla,
además, la posibilidad de suspensión de la licencia para ejercer la profesión al
abogado y perito, incluso con carácter definitivo en supuestos singularmente
graves208.
201
Art. 464 CP. España.
202
Art. 241 StGB. Alemania.
203
Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales española.
204
Art. 227 TCK. Turquía.
205
Pgf 133 StGB. Alemania.
206
Arts. 441-1, 434-4, 434-7 CP. Alemania.
207
Art. 306 Pgf. 2 CP. Croacia; Arts. 377 – 379 CPP. Italia. y diversas disposiciones del CP. Suecia y Finlandia.
208
Art. 269 bis. CP. Chile.
38
Por concretar alguno de los ejemplos: en China el deudor condenado está obligado
a reportar sobre sus bienes hasta un año antes de la ejecución. En caso de negativa
o de falsificación, la Corte Popular podrá imponer una multa o detener a la persona,
su representante legal o quien sea directamente responsable209. En España, se
contempla legalmente la obligación de aportar una relación de bienes propios que
sean suficientes para hacer frente a la responsabilidad, apercibiendo de sanciones
por desobediencia grave si no se hace, o se trata de bienes ajenos, bienes no
209
Art. 24 CPC. China.
39
La obligación de información puede derivar de una orden en tal sentido del órgano
director de la ejecución, tal como acontece en Suecia y Finlandia216 o como se
contiene en el parágrafo 802C de la ZPO alemana; reforzándose por la declaración
jurada, cuya falsedad puede ser perseguida217. El deudor reacio puede llegar a ser
arrestado, cuando habiendo sido citado correctamente no acuda a la reunión fijada
210
Art. 589.1 LEC. España.
211
Art. 589 LEC. España. El apremio económico puede dejarse sin efecto en atención a la ulterior conducta del
requerido y a las alegaciones que pudiera efectuar para justificarse.
212
Pgf. 802, C ZPO y Art. 156 StGB. Alemania.
213
En el pgf 802 D y F ZPO. Alemania.
214
Art. L. 121-3 C. Pr. Civ. Ex. Francia.
215
Art. 112 FLEP. Rusia.
216
A requerimiento del alguacil el deudor deberá informar sobre sus propiedades, salarios, créditos y demás
circunstancias que puedan acrecer o decrecer la cantidad ejecutable. ERVO, Laura. Ponencia nacional Suecia y
Finlandia.
217
Pgf 156 StGB. Cualquier cambio deberá notificarse mediante el procedimiento contemplado en el pgf 802
ZPO. Alemania.
40
218
Pgf. 802 c ZPO. Alemania.
219
Pgf 47 EO. Austria.
220
§ 48 para. 1 y 2 EO Austria. Si el deudor se niega a realizar la remisión al Tribunal, este deberá imponerle
detención coercitiva; esta finalizará con la entrega de la lista de bienes, la duración máxima será de 6 meses.
221
Ley No. 19090. Uruguay.
222
Arts. 599 y 600, IV CPC. Brasil.
223
Arts. 70 a 73 Civil Enforcement Act. Corea.
224
Arts. 196 al 203 CEA. Japón.
41
225
Hasta por 2,190 euros. TEGA, Hiroshi. Ponencia nacional Japón.
226
TEGA, Hiroshi. Ponencia nacional Japón.
227
The Enforcement Code, Chapter 9. Suecia y Finlandia.
228
POUROSTAD, Majid. Ponencia nacional Irán.
229
CEA. Chapter 18. Japón.
230
Art. 239 (Turk Ceza Kanunu = TCK). Turquía.
231
De diez salarios mínimos mensuales.
42
232
POUROSTAD, Majid. Ponencia nacional Irán.
233
Disposiciones generales en la BWG. Austria.
234
Art. 152-2 C. Pr. Civ. Ex. Francia.
235
La exhibición de la declaración de renta, que llegó a la Corte Constitucional, se ha extendido a supuestos de
obligación de prestación de alimentos. Colombia.
236
Art. 591 LEC. España.
237
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de derecho procesal civil. 7ª ed. 2013. Barcelona: Marcial Pons, pp.
416-417.
238
Art. 95.1 h) Ley 58/2003 General Tributaria. España.
43
239
Más del 70 por ciento de los deudores se encuentran desempleados, con bajas oportunidades para cumplir sus
deudas, por lo que la ejecución efectiva se ha convertido en otro medio para perpetuar la continua crisis
económica. Actualmente, alrededor del 10 por ciento de las 7 millones de cuentas bancarias en Croacia se
encuentran bloqueadas. Además, los costos de la ejecución son relativamente altos, en parte a razón de las
cuotas percibidas por notarios, abogados y las tarifas de la FINA, lo que únicamente contribuye a la falta de
liquidez de la población. Asociación de Ciudadanos con Cuentas Bloqueadas: http://blokirani.org/pocetna/what-
are-blocked/ [última visita 26 de febrero de 2015]. UZELAC, Alan. Ponencia nacional Croacia.
240
Art. 461 CPC. Para mayores referencias: TEIXEIRA, Sálvio de Figuereido (1996). “Reforma do Código de
Processo Civil”. São Paulo: Saraiva, p. 47 y PELLEGRINI GRINOVER, Ada (1995). “Tutela jurisdicional nas
obrigações de fazer e não fazer”. Revista de Processo, Vol. 79, p. 68.
44
Este último es el caso del parágrafo 887 (1) ZPO alemana, pudiendo el acreedor
pedir al tribunal que obligue al deudor pagar por adelantado los costos del tercero
que llevará a cabo la conducta, sin perjuicio de una posterior reclamación242. En
caso de conducta infungible el tribunal dictará orden de pago de una cantidad
coercitiva (Zwangsgeld) y si la mismo no se produce, la “detención punitiva
coercitiva” de un máximo de dos años (Zwangshaft). La multa coercitiva no podrá
exceder la suma de 25,000 euros, y en la sentencia deberá haberse advertido de
ambas medidas. También cabe que el acreedor solicite asegurar la reparación de
posibles daños futuros si torna a reiterarse la conducta prohibida o el no cese243.
241
Art. 711 LEC. España.
242
Parágrafo 887 (2) ZPO. Alemania.
243
Ibidem.
45
actos no fungibles se conmina con multas de 100,000 euros o detención por dos
meses y un plazo máximo de seis244 .
244
Pgf 354 BGBI. Austria.
245
Pfg. 355 art. III y pgf 16 BGBI I 2000/59. Austria.
246
En el primer caso, la publicación se hará a efectos de reparar la vulneración del “derecho al honor”. En el
segundo, el sujeto obligado deberá haber realizado una manifestación concreta al efecto, TEGA, Hiroshi,
ponencia nacional japonesa.
247
Ibidem.
248
CEA. Art. 172 (4). Japón.
249
Arts. 1425 y ss CPC. Francia.
250
VERGÈS, Etienne. Ponencia nacional Francia.
251
Art. 434 C. Gral. del Proceso. Colombia.
46
252
Art. L.221-1 et suiv. Code des procédures civiles d’excécution. Francia.
253
VERGÈS, Etienne. Ponencia nacional Francia.
254
Austria (art. 347 1 y 2 EO) y Alemania (pgf. 808 y 886 ZPO), respectivamente.
255
Pgf 802 ZPO y secc. 883 (2) ZPO. Alemania.
256
Art. 701,1 if LEC. España.
257
Pgf. 368 EO. Austria.
258
Art. 701 LEC. España.
259
Pgf 359 EO. Austria.
260
En el caso de Austria, pgf 37 EO.
47
2.4 Medidas coercitivas para impedir que el deudor realice una conducta
(prohibiciones) o cese en la realización de una conducta que venía
efectuando (cesaciones) (terceros, especialidades propiedad intelectual e
industrial, derecho de familia).
El contenido de las obligaciones con las que cabe conminar pueden variar entre
muchas que podríamos agrupar en dos: a) obligación que prohíbe al sujeto obligado
un tipo de conducta activa (invadir un terreno) u obligación de admitir cierto tipo de
conducta por parte del sujeto titular de la obligación; y b) obligación de abstenerse
una o varias veces (de construir algo) o con carácter continuado (de no competir).
265
Ltd. Okabe Shoten v. KK Tsubohachi, 59 Minshu 2889 (Sup. Ct, Dec.9 de 2005). TEGA, Hiroshi. Ponencia
nacional Japón.
266
Art. 710 LEC. España.
267
Art. 809 C CPC. Francia.
268
Lo incautado podrá ser utilizado como prueba. L332-1 Code de la propiété intellectuelle. Francia.
49
269
Lei nº 9.279/1996, art. 202 y 209. 2. Brasil.
270
Sec. 86-96a, 120 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, FamFG. Alemania.
271
Pgf. 381n.1 EO. Austria.
272
Pgf. 381.1. SEISER, Hannes (2008) Executionsrecht. 6ª ed. Berlin: Lexis-Nexis, 128 pp., p. 79.
273
Pgf. 330 ff UrhG. Austria. Son excepciones a dicha prohibición los derechos de explotación comercial de las
obras cinematográficas del productor de películas.
274
Pgf. 381.2 EO. Austria.
275
Pgf. 382.1,n.8,a EO. Austria.
276
Pgf. 382.1 n.8,c EO. Austria.
277
Pgf. 382a EO. Austria..
278
Pgf. 382b.1 y 382e EO, respectivamente. Austria.
279
Pgf. 382e EO. Austria.
280
Pgf. 382h EO. Austria.
281
Pgf. 79.2.1 y 2 AussStrG. Austria.
282
Pgf. 79.2 nº 1y 2 AussStrG. Austria. Para profundizar: MAURER/SCHROTT/SCHÜTZ, (2006)
“Kommentar AusserStreitGesetz”, 1º ed. Östeterreich GmbH, 776 pp, pgf.79, Rz 3
50
medida como el régimen de visitas debe rechazarse, mientras que siendo al revés,
resulta obligada la visita283.
El CPC francés contempla medidas para respetar el derecho de visita (un año de
prisión y 15.000 euros); multas que se reiteran en Uruguay, acompañadas de la
conducción por la fuerza pública284. Algo en lo que coincide parcialmente el derecho
español que prevé imponer multas coercitivas o amenaza de modificación del
régimen de guarda y custodia o el de visitas285. También se impone multas por
incumplimiento del régimen de visitas en la normativa uruguaya y en la colombiana y
mayor aún si se trata del impago de la pensión alimenticia286, que puede llegar en
éste último país a la prohibición de abandonar el país y la comisión del delito de
inasistencia alimentaria287. Dicha prohibición se extiende a viajar fuera con el niño
en el ordenamiento especial croata, reforzado con la medida de depositar su
pasaporte, así como imponer multas y pena de prisión de un día a seis meses288.
283
Pgfs. 108 y 110 AussStrG. Austria. Al respecto: BECK, Susanne en (2013) GITSCHTHALER, Edwin;
HÖLLWERTH, Johann, Kommentar zum Außerstreitgesetz: AußStrG Gebundene Ausgabe, 2218 pp., Rz 5.
284
Art. 40 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Uruguay.
285
Art. 776 LEC. España.
286
Art. 61 Código de la Niñez y de la Adolescencia. Uruguay y Ley de la Infancia y la Adolescencia. Colombia.
287
Art. 233 CP. Uruguay.
288
Arts. 419, 514 y 516 de la Ley de Familia (Off. Gaz. 75/2014). Croacia.
289
Una completa aproximación en PUJADAS TORTOSA, Virginia. “Teoría general de medidas cautelares
penales. Peligrosidad del imputado y protección del proceso”, Marcial Pons, 2008, passim.
290
Como instrumento para evitar que se oculten, destruyan o manipulen fuentes y medios de prueba.
51
291
Cfr. PUJADAS TORTOSA, Virginia. ”Teoría general de medidas cautelares penales. Peligrosidad del
imputado y protección del proceso”, Marcial Pons, 2008.
292
Argentina, Perú, Uruguay, Irán, Turquía, Alemania, Austria, España, Holanda, Rusia, Suecia y Finlandia.
293
Argentina, Irán, Japón, Turquía, Alemania, Austria, España (condición para acceder a la suspensión de la
pena), Holanda y Croacia. Ponencias correspondientes a los países citados.
294
Argentina, Colombia, Uruguay, Irán, Turquía, Alemania, Austria, España, Croacia e Italia. Ponencias
correspondientes a los países citados)
295
Colombia (Código Penal), Uruguay (violencia doméstica), Irán, Turquía (durante el desarrollo de una
investigación), Alemania (durante el periodo de suspensión a prueba), Austria, España, Holanda (Casos de
indecencia), Croacia (violencia familiar), Italia (violencia familiar), Suecia y Finlandia (con base en órdenes de
protección). Ponencias correspondientes a los países citados.
296
Argentina (en supuestos de libertad bajo caución y violencia familiar), Colombia, Perú, Uruguay (violencia
doméstica), China, Irán, Japón (maltrato a menores y violencia familiar), Turquía (abuso de menores o mujeres),
52
El origen de la prisión por deudas se remonta a una fase temprana del derecho
romano que estableció un sistema para obligarse llamado nexum, donde el deudor
“se vendía” al acreedor a través de la “mancipatio”, garantizando con su propia
libertad personal el pago de la deuda. Con el procedimiento de la “Bonorum
Venditio” de la época republicana comenzó a accionarse contra el patrimonio del
deudor, vendiéndolo en bloque, en pública subasta303 .
Alemania, Austria (violencia doméstica), España, Francia, Holanda, Croacia, Italia, Suecia y Finlandia.
Ponencias correspondientes a los países citados
297
Argentina (delitos contra el orden económico o financiero), Turquía (cumplimiento de condena), Alemania
(se infiere su posible aplicación de la Sec. 56c (1) StGB), España (únicamente con respecto a personas jurídicas
Art. 33.7 CP), Holanda, Suecia y Finlandia. Ponencias correspondientes a los países citados
298
Argentina (pena de inhabilitación especial), Japón y Austria. Ponencias nacionales respectivas.
299
Japón, Turquía, Alemania, Holanda, Suecia y Finlandia. Ponencias nacionales respectivas.
300
Perú, Uruguay, Francia, Rusia. Ponencias nacionales respectivas.
301
VERGÈS, Etienne, Ponencia nacional Francia.
302
Colombia (Código Penal), Perú (Como pena limitativa de derechos), Uruguay (Para delitos de violencia
doméstica), Irán, Japón (En caso de violación a las reglas de tenencia de armas, casos de adicciones a drogas o
bebidas embriagantes, acoso y delitos de violencia doméstica), Turquía (En el curso de investigaciones
criminales o violaciones a las reglas de armas de fuego), Alemania (En casos que se estime la falta de fiabilidad
de la persona o esta hubiera sido condenada por delito grave), Austria (El tribunal no es competente para
prohibir la tenencia de armas, pero si puede limitar la posesión), España, Francia (Como pena alternativa a la
principal, se prevé además la confiscación del arma y la prohibición de solicitar permiso nuevo durante un
periodo determinado), Croacia, Suecia y Finlandia. Ponencias correspondientes a los países citados
303
CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús; MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco (2009). Astreintes and
imprisonment for debts in the Spanish Civil Procedure.
53
317
España. Art. 556 CP. Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 (delito de atentado), resistieren a la
autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con
la pena de prisión de seis meses a un año. Art. 634 CP que contempla la falta de desobediencia leve,
castigándola con la pena de multa de diez a sesenta días.
318
Artículo 227 CP. España. El órgano judicial puede utilizar el precepto a efectos de sancionar el impago ya
producido (prisión por deudas conyugales) o con carácter conminatorio.
319
CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús; MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco (2009).Original facilitado por
Cachón Cadenas, .pp. 20-23s.
320
Art. 257 y art. 435 respectivamente, ambos del CP. España.
321
En Argentina la ley 514 (1872) para causas civiles y mercantiles abolió la prisión por deudas.
322
Sec. 156 StGB, de 6 meses hasta 10 años de prisión. Austria.
323
Sec. 159 StGB, prisión hasta 1 año. Austria.
324
Sec. 159 Abs 4 StGB, prisión por hasta 2 años. Austria.
325
Art. 749 CPP, “Code de procédure pénale”. Francia.
56
********************************
326
LAPPI-SEPPÄLÄ, Tapio. (2009) “Imprisonment and Penal Policy in Finland”. Scandinavian Studies in Law.
Vol. 54, pp. 333-380.