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Revisin crtica de los procedimientos de medidas de proteccin y de violencia


intrafamiliar.
Francisco Estrada Vsquez
1

Exposicin en Seminario de Asociacin de Abogados de Familia, Temticas procesales en
los procedimientos de la Ley N 19.968. Auditrium del Colegio de Abogados, Santiago,
25 de junio de 2014.


Agradezco a la directiva de la Asociacin de Abogados de Familia y en especial a su
presidente, Rodrigo Caldern, invitarme a este espacio. Pese al revuelo meditico que
suelen generar los casos de nios vulnerados gravemente en sus derechos, en especial las
condiciones de los centros residenciales, y a la preocupacin que posee en las polticas
pblicas la proteccin de la mujer ante la violencia de gnero, estos campos permanecen en
un margen al que la reflexin crtica no suele llegar.

En los veinte minutos que siguen, voy a realizar 3 advertencias preliminares, 4
observaciones sobre ilegalidades en la prctica de los juzgados de familia respecto de las
materias de la ponencia y 6 comentarios analticos sobre el procedimiento. 3-4-6, para
decirlo en jerga mundialera.

3 advertencias preliminares.

1. Ambos procedimientos tienen en comn que, a diferencia de la abrumadora mayora de
los procesos judiciales el otro caso similar se da hoy en justicia juvenil-, requieren de la
accin de un tercero, un actor del aparato administrativo (Sename y Sernam
respectivamente) para el pleno cumplimiento de sus reglas, principios y objetivos de
poltica pblica. Y esa dependencia no se lleva bien con la filosofa del estatuto de
Tribunales y el ethos institucional del personal judicial- que concibe a todos los que estn
en derredor del aparato jurisdiccional como auxiliares de la administracin de justicia. Y
es que si ud. tiene auxiliares lo que procede, lo que se ha hecho, lo que le fue enseado es
que debe dar rdenes, instrucciones y esperar que se cumplan. Coordinarse, gestionar,
trabajar en conjunto son verbos que desafan acendradas prcticas y anacrnicas
regulaciones.
2. Ambas materias, la proteccin de nios (de sus derechos), y la proteccin de las vctimas
de violencia intrafamiliar, por lo anterior, han coincidido en ser objeto de atencin, en
innovadores experiencias comparadas, de aproximaciones que buscan superar respuestas
meramente formales. Me refiero a dos enfoques cercanos pero distintos: los tribunales
orientados a las soluciones
2
y la justicia teraputica.
3

4
No es este el lugar para explayarme

1
Abogado de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magster en Derecho de la Infancia, Adolescencia y
Familia, por la Universidad Diego Portales. Ex Director Nacional del Servicio Nacional de Menores.
Correspondencia por esta presentacin al mail: franciscojestrada@gmail.com
2
Problem Solving Courts. Vid. http://www.courtinnovation.org/topic/problem-solving-justice
3
Therapeutic jurisprudence. Vid. http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/
4
Winick, Bruce (2002). Therapeutic Jurisprudence and Problem Solving Courts. Fordham Urban Law
Journal, 30 (3), 1055-110.
2

sobre estos enfoques pero creo necesario apuntar que esa necesidad de hacer ms que
cumplir reglas por razones de justicia, pero tambin por razones de eficiencia del gasto
pblico- se ha expresado en EE.UU., Inglaterra, Cnada en un movimiento desde los jueces
fundamentalmente por comprometerse con los resultados. En nuestro pas, expresin de
esto son los Tribunales de Tratamiento de Droga
5
y la reciente creacin de una Asociacin
Chilena de Justicia Teraputica.
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En todos ellos, el rol del juez muta genticamente.
3. Una tercera y ltima advertencia preliminar reside en que en ambos campos
procedimentales se entremezclan lenguajes, profesiones, disciplinas, siglas. Y, por
supuesto, no hemos sido formados para este trabajo interdisciplinario, lo que genera
profundos desencuentros que tensionan el sistema. Y esto es trgico para nuestra disciplina,
acostumbrada por siglos a un ejercicio sacerdotal de un lenguaje del poder. Ese
desencuentro disciplinar posee una derivada que es el incumplimiento de una de las
promesas del nuevo sistema de justicia de familia. El sistema prometi basta leer el
mensaje del ejecutivo y recordar el discurso de promulgacin una justicia especializada.
Yo me he adjudicado en diversos aos, a ttulo personal es decir, sin apoyo de una
universidad, pero con un equipo de docentes- el curso del programa de perfeccionamiento
de la Academia Judicial sobre aplicacin de medidas de proteccin y derecho del nio. Lo
primero a notar es lo exiguo del tiempo. En apenas 3 das no es mucho lo que se puede
profundizar. Luego, el curso es para jueces, juezas y consejeros tcnicos, lo que introduce
un factor de complejidad disciplinaria en la audiencia adems, evidentemente, del factor de
cultura institucional de marcado sentido jerrquico. Es un curso, para concluir, que no
evala. No imagino que podamos seriamente hablar de especialidad en esas condiciones. Ni
hablar del aspecto prctico del derecho que por los montos involucrados y lo exiguo del
tiempo no permite sino unos talleres de anlisis de jurisprudencia pero ni hablar de simular
audiencias, entrevistas o desarrollar habilidades prcticas. La especializacin es una
ilusin, no la nica del sistema segn veremos.

4 observaciones sobre ilegalidades en la prctica de los juzgados de familia

1. Ordenar informe diagnstico en un programa DAM y considerar esta resolucin
como medida de proteccin.
El diagnstico es el comienzo de todo proceso proteccional. Sin diagnstico no hay una
buena decisin. Sin embargo, varios tribunales del pas, ha comenzado a desarrollar una
gravsima prctica consistente en considerar que el simple envo para diagnstico a un
programa DAM (sigla de Sename para los programas de diagnstico ambulatorio)
constituye medida de proteccin, Es decir, que la resolucin que ordena el diagnstico es la
sentencia definitiva. Quiz haya aqu un lamentable influjo de los nfasis en cumplimiento
de metas formales. Lo que entonces se produce es simple y llanamente denegacin de
justicia.
El artculo 224 N 3 del Cdigo Penal sanciona a quienes maliciosamente nieguen o
retarden la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que legalmente se les pida.

5
Cfr. http://www.senda.gob.cl/11271/prensa/gobierno-y-poder-judicial-institucionalizan-tribunales-de-
tratamiento-de-drogas-como-politica-publica/
6
https://www.facebook.com/ACHTJ1
3

Evidentemente, un juez que en vez de resolver el fondo de una medida de proteccin le
asigna el carcter de sentencia definitiva a una resolucin que simplemente rene
informacin, incurre en la figura tpica descrita supra.

2. Negar inicio de causas por violencia intrafamiliar cuando el nio es la victima
indicando que en este caso slo procede el procedimiento de proteccin
El artculo 5 de la ley 20.066 dispone:
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad,
adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Pese a que el tenor literal es claro en enunciar entre los sujetos pasivos de la violencia
intrafamiliar a los mejores de edad, hay abundantes decisiones, en especial del Centro de
Medidas Cautelares de los Juzgados de Familia de Santiago, que insisten en desechar esta
va de actuacin judicial y exigir a los denunciantes que usen el procedimiento de medidas
de proteccin.
Existe numerosa evidencia en la literatura sobre el impacto que genera en los nios las
situaciones de violencia intrafamiliar. Y, por cierto, resulta lamentable pero real que buena
parte del maltrato que los nios reciben se efecte en el seno domstico. La decisin,
entonces, de no dar curso a denuncias de violencia intrafamiliar deja en la desproteccin a
los nios. Un procedimiento de proteccin puede ser complementario, por cierto, pero
arriesga dejar sin registro de antecedentes ni sancin al agresor. Nuevamente nos
encontramos ante un caso que cumple con los presupuestos tpicos exigidos por el citado
artculo 224 N 3 del Cdigo Penal.
Una reciente apelacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago ha corroborado esta
posicin.

3. No permitir examen de acreditacin en caso de informes tcnicos de programas de
Sename o del Servicio Mdico Legal.
En el antiguo sistema de juzgamiento penal exista una especie de ponderacin o
acreditacin legal de idoneidad de quienes podan ser considerados como peritos. En efecto,
el artculo 221 del Cdigo de Procedimiento Penal estableca que, al designar un perito, el
juez deba privilegiar a los integrantes de servicios pblicos o reparticiones estatales de
distinta naturaleza. Sin perjuicio de esto, el juez poda tambin designar a alguien distinto,
en la medida que se hubieren acreditado ante los tribunales y, como elemento esencial, que
formaren parte de las listas confeccionadas por las Cortes de Apelaciones y aprobadas cada
dos aos por la Corte Suprema. Como ltima ratio el Cdigo estableca que el juez poda
designar a otras personas fuera de este sistema.
Como plantea Mauricio Duce, Para el nuevo sistema cualquier persona que est en
condiciones de acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en una
determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intencin que
4

sean admitidas a juicio oral.
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As discurre el artculo 45 de la Ley de Tribunales de
Familia al disponer:
Artculo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrn recabar informes
elaborados por peritos de su confianza y solicitar que stos sean citados a declarar a la
audiencia de juicio, acompaando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional
del perito.
A su turno, Duce efecta una consideracin pertinente en el asunto que exponemos:
() en un sistema acusatorio hay dos juicios de idoneidad que se realizan a un
perito con propsitos distintos y en etapas diversas. El primero de ellos es un
juicio de admisibilidad, cuya funcin es evitar el ingreso de expertos sin una
mnima calificacin en su rea a juicio. El segundo se realiza en la misma
audiencia de juicio y su objeto no es ya excluir al perito sino pesar su credibilidad.
En consecuencia, el examen de idoneidad para efectos de admisibilidad es
relativamente bajo o preliminar. Si se acredita que el perito es una persona que
tiene un conocimiento especial o experiencia relevante en el rea de su experticia
debe ser admitido a juicio. (Duce 2007, op. cit.)
La prctica que denunciamos, se refiere a la inexistencia del primer juicio de admisibilidad.
Solicitado un informe a un DAM, o al Servicio Mdico legal, no se exige acreditar la
idoneidad del profesional informante, como si bastaran las credenciales institucionales -
supuestamente prestigiosas- para dar por satisfecha la exigencia del artculo 45.
Los programas del sistema pblico -circuito Sename y SML- presentan inconvenientes que
suelen ser conocidos por los operadores del sistema: alta rotacin del personal, bajas
remuneraciones, deficiente especializacin y una supervisin meramente formal (en caso de
los programa Sename), se encuentran entre los rasgos ms notorios. Pero pese a este
conocimiento que tienen los jueces de familia y los consejeros tcnicos, se exime de
acompaar siquiera un currculum vitae que informe de la formacin y aos de experiencia
de un informante. Cmo puede, entonces, el tribunal, sopesar la calidad de la informacin
que se le entrega?
El artculo 45 en el inciso 3 incorpora un estndar para apreciar el informe:
Los informes debern emitirse con objetividad, atenindose a los principios de la
ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito.
Sin embargo, no son pocos los informes que son efectuados sin atenerse a los protocolos
existentes para su realizacin. Y, lo peor de todo, sin siquiera informar sobre este punto.
Este deber es explcito en el artculo 47 de la ley N 19.968:
Artculo 47.- Admisibilidad de la prueba pericial y remuneracin de los peritos.
El juez admitir la prueba pericial cuando, adems de los requisitos generales para
la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos otorgan
suficientes garantas de seriedad y profesionalismo.
Valorar la evidencia introducida mediante informes slo es posible sopesando quin emiti
ese informe, cul es su formacin, cmo lo realiz, cul es la confiabilidad o el grado de
error de los instrumentos usados. Ninguno de esos cuatro aspectos logra debatirse en
tribunales de familia por este cheque en blanco que se entrega a programas y a

7
DUCE, Mauricio (2007). La prueba pericial en los procesos orales en Romero, A coordinador (2007).
Estudios de derecho en homenaje a Ral Tavolari Oliveros, 383-428.
5

instituciones. Cmo va pesar lo mismo un test de Rorschach efectuado por un recin
egresado de psicologa de una universidad con escasas credenciales acadmicas, si este test
requiere formacin de posttulo? Es sabido no por los tribunales de familia que no es lo
mismo un evaluador que ha aplicado 40 test que uno que ha realizado 400, por el aguzado
ojo clnico que requiere. Por qu hay tanto uso del Test de persona bajo la lluvia usndose
en los informes? Porque el librito cuesta $14.000 y el que lo compra y lee puede creerse
experto forense sin haber hecho ningn curso.
En el sistema procesal penal, con idntica normativa, este tipo de escrutinio nos inform, en
un connotado juicio oral el ao pasado, que un perito del Servicio Mdico Legal, que
trabajaba a honorarios, no segua los protocolos del mismo Servicio y dedicaba apenas unos
4 o 5 minutos al examen de una nia presuntamente violada. Ese escrutinio no se da en
justicia de familia.

4. Impedir presentacin en mesn de requerimiento por medida de proteccin si el
requirente es el padre que no vive con hijo.
Ya mientras existan los juzgados de menores, una lamentable prctica abogadil consista
en recurrir a una doble va, simultnea, para discutir el cuidado de un hijo. En Santiago la
distribucin de competencias en distintos juzgados de menores acentuaba los problemas de
esta conducta. Recordemos que el 1 y el 6 juzgado de menores se distribuan las materias
de proteccin segn el apellido del nio (1, de la A a la L, 6, de la M a Z); las causas de
visitas, de alimentos y de tuicin se debatan entre el 2 y el 5 (que tambin se dividan
segn letra del apellido). Como la materia proteccional sin forma de juicio -por mandato
legal- sola ser ms rpida, se la usaba para obtener una rpida resolucin judicial que
otorgase custodia. Recuerdo un caso en que exigindose la entrega del nio va apremio
con ayuda de carabineros, el padre, al interior del domicilio, alegaba que tena una
resolucin judicial que le entregaba a l la tuicin del hijo.
Imagino que para erradicar esta prctica, en Santiago ignoro si en otros juzgados-, en el
Centro de Medidas Cautelares, desde hace varios aos se instal una singular prctica
tribunalicia. No es que se deseche el requerimiento o se le te tenga por inadmisible. Es que
los funcionarios del mesn del 10 piso tienen instrucciones de no recibir requerimientos
que deben ser obligatoriamente llenados en un formulario- si el requirente es un padre.
Reitero que entiendo el origen de esta decisin pero, como es evidente, ella es abiertamente
ilegal. Son imaginables legtimos resguardos que eviten la doble tramitacin pero ninguno
de ellos (tipo juicio de admisibilidad) pueden consistir en negar derechos consagrados
legalmente.

6 comentarios sobre el procedimiento

En mis cursos he desarrollado una estructura para el anlisis de estos procedimientos. La
estructura de estos campos posee 6 hitos, en mi opinin. Y en base a ellos formular estos
comentarios. Como se colegir de la lectura, existe una evidente desarmona, un
desencuentro entre la estructura de un proceso de intervencin con un nio maltratado o
vulnerado o una mujer golpeada y el iter procesal. En el caso de violencia intrafamiliar, el
conocido fenmeno de la retractacin y el crculo de la violencia complejizan este
desencuentro.
6



1. Inicio.
En primer lugar es necesario recordar que no existe un deber de requerir proteccin ante los
tribunales de familia similar al consagrado en el artculo 175 del Cdigo Procesal Penal,
8

respecto de los nios gravemente vulnerados en sus derechos.
Por lo tanto, es preciso mejorar este deber que, si somos rigurosos, emana de las exigencias
de la Convencin Americana de Derechos Humanos y de la Convencin de Derechos del
Nio. Adems, este deber de requerir proteccin debe alcanzar especialmente a los Fiscales
del Ministerio Pblico y exigirles coordinar sus esfuerzos y decisiones con los del sistema
de justicia de familia.
En segundo lugar, hay que considerar que hoy contamos con una proteccin judicial que
estimo excesiva en muchos casos. Es preciso incorporar un nivel de proteccin
administrativa. Un nuevo Servicio de Proteccin de la Infancia -no el actual Sename
meramente dividido y enchulado- con nuevas unidades quiz una gerencia de casos a nivel
regional- podra administrar el ingreso y derivacin de aquellos casos que no requieren
separacin de padres o adultos responsables. Y en aquellos casos, s requerir decisin
judicial. Un sistema as se encuentra en la experiencia comparada.
9
El control judicial se
puede mantener ex post, sobre los casos que quedaron entregados al control de la
administracin.
En tercer lugar, recuerdo un comentario del experto uruguayo Javier Palummo, en el
encuentro organizado por Miguel Cillero el 2001 con Jean Zermatten, presidente del
Comit de Derechos del Nio de NU. El profesor Palummo planteaba la necesidad de
contar con algo parecido al principio penal de tipicidad en materia proteccional. Y esto es

8
Artculo 175.- Denuncia obligatoria. Estarn obligados a denunciar:
a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Polica de Investigaciones de Chile y de Gendarmera,
todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarn
tambin obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones;
b) Los fiscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de
sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos;
c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomocin o de
carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio
territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los
delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estacin, puerto o aeropuerto o a bordo del
buque o aeronave;
d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares y, en general, los profesionales en
medicina, odontologa, qumica, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservacin o el
restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona
o en un cadver seales de envenenamiento o de otro delito, y
e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que
afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento.
La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artculo eximir al resto.
9
Inglaterra me parece la prctica ms interesante. En la Provincia de Buenos Aires se ha instalado un sistema
de este tipo cuyo funcionamiento puede revisarse en: Herrera, M. & Burgus, M. (2010). Las medidas de
proteccin de derechos en el Sistema de Proteccin de la Provincia de Buenos Aires. Cuestiones
procedimentales. En UNICEF ARGENTINA. Temas claves en materia de en la Provincia de Buenos Aires.
Proteccin y Promocin de Derechos de nios, nias y adolescentes. Buenos Aires, Argentina: UNICEF
Oficina de Argentina/Instituto de Estudios Judiciales, Suprema Corte de Justicia, Provincia de Buenos Aires.
7

as ya que la vieja causal del sistema de la situacin irregular de peligro material o moral ha
sido trocada por una hiptesis grave vulneracin de derechos- que, desde el enfoque de
derechos, dada su imprecisin, permite una intervencin de la autoridad que no queda
sujeta a lmites y facilita multiplicidad de interpretaciones, incluso al interior de un mi smo
tribunal de familia.
El informe del equipo de juezas de familia lideradas por Mnica Jeldres que visitaron el
sistema residencial de la Regin de Valparaso el 2011 es elocuente a este respecto:
No existen criterios comunes entre los Magistrados de qu se entiende por
grave vulneracin de derechos y parmetros mnimos comunes para la
internacin de NNA, encontrndose ingresos a residencias por un sin fn de
motivos como por ejemplo, carencia de recursos materiales, mal
comportamiento, problemas psiquitricos, etc.
10

Si uno observa las estadsticas de ingresos proteccionales de Sename y posiblemente las
de los tribunales- las causales son posibles de agrupar en 7 u 8 grandes figuras. Quiz
valdra la pena un estudio en el sentido que permitiese acotar estas hiptesis a determinados
presupuestos fcticos.
Finalmente, relacionado con el peso que recae sobre la polica al momento de desentraar
qu es una vulneracin grave de derechos. La heterogeneidad de interpretaciones da para
que se les llame la atencin en estrados por exceso o por defecto de actuacin.


2. Cautelares.
La ley ha configurado un sistema de atencin de urgencia para estas materias de modo que
el tribunal pueda responder con prontitud. Una iniciativa digna de aplauso fue la creacin el
2009 del Centro de Medidas Cautelares en Santiago. Sin embargo, a estas alturas del
sistema, es insuficiente que los actores sigan operando con puro subjetivismo. En Espaa y
otros sistemas comparados, se utilizan instrumentos de evaluacin de riesgo, que son
cuestionarios estructurados, previamente validados, y que contribuyen a tomar decisiones
con base en la mejor evidencia disponible y disminuyendo los sesgos de los operadores. No
son bolas de cristal. He tenido la oportunidad de participar en el proceso de validacin de
una serie de instrumentos de este tipo en el mundo de la justicia juvenil por un equipo de
psiclogos de la UFRO, en el marco de un proyecto Fondef. Hoy Gendarmera ha
implementado un instrumento en el marco de la Ley de penas sustitutas, y el Programa de
Terapia Familiar Multisistmica del Ministerio del Interior tambin ocupa su versin de un
instrumento internacional. Sernam y Sename, en conjunto con la justicia de familia
deberan avanzar en protocolizar la etapa de evaluacin de riesgo. Existen estupendos
instrumentos en Espaa. Hoy existe un espacio demasiado amplio para el puro criterio
judicial y cuando hablamos de separar a un nio de su familia o sacar a un hombre de su
domicilio o proteger a una mujer de amenazas los esfuerzos deben ser los ms altos.


10
Proyecto de levantamiento y unificacin de informacin referente a los nios, nias y adolescentes en
sistema residencial de la V regin, p. 5.
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3. Diagnstico.
Sin un buen diagnstico no hay intervencin posible. Por lo mismo, es imprescindible
mejorar los actuales, y, sobretodo, aprovechar la abundancia de diagnsticos que poseen
numerosas instituciones sobre nios y mujeres para no partir siempre desde cero.
Este tema excede este panel, pero slo quiero enunciar que hay un problema
epistemiolgico a la base. Los actuales informes psicolgicos y sociales- son herederos de
la matriz positivista de comienzos del siglo XX, su paradigma segn ilustra brillantemente
Donzelot en La polica de las familias- es el examen, el conocimiento e interpretacin del
riesgo presente en un sujeto y del control social de ese riesgo. Funcionales a un modo de
manejar el despacho judicial su ncleo est en las conclusiones, que deben ser fcilmente
digeribles por el jurisdicente, y que indican claramente una sola y nica direccin como
respuesta a la pregunta judicial -tcita o explcita-, qu debo hacer?
Ese informe no posee las cualidades necesarias para ser parte de un proceso de toma de
decisiones moderno. Y es preciso deconstruirlo y rehacer prcticas, en conjunto, por cierto,
con jueces y consejeros tcnicos.
Ni mencionar el tema de las largas listas de espera o los costos asociados a los informes.
La ley no conceptualiza, actualmente, adecuadamente esta fundamental etapa del proceso
proteccional. Sin un buen diagnstico es imposible una buena intervencin.
En materia de infancia, hemos vuelto a problemas que creamos superados y que aquejaron
seriamente al sistema en los aos noventa. Internar para diagnosticar ha regresado, con
eufemismos, con jerga polticamente correcta, con referencias al inters superior del nio,
etc. El informe de la jueza de familia Mnica Jeldres tambin contiene informacin valiosa
en este sentido:
En un nmero importante de causas proteccionales en tramitacin o con
sentencia que ingresan a nios a establecimientos residenciales o FAE, no se
establecen plazos para las medidas, no se sealan los motivos del ingreso ni los
objetivos de sta, lo que se traduce a su vez en institucionalizaciones por
extensos perodos y desconocimiento de las residencias del trabajo a realizar.
Diagnosticar es, disculpen la perogrullada, siempre previo a decidir. Nunca se puede
confundir ni considerar una decisin final la derivacin a diagnstico. Hoy, como hemos
explicado supra, se produce por los juzgados de familia de Valdivia y, recientemente,
tambin algunos de Santiago, la anomala de considerar como sentencia definitiva el envo
a un DAM para diagnstico y as se cierra la causa.
La tarea de diagnosticar necesita claridad en torno a las herramientas tcnicas con que se
cuenta en la actualidad: su nmero, regulacin, protocolo, control, fiabilidad, necesidad de
formacin para aplicar instrumentos p. ej. Todo ellos son temas que una mesa de trabajo
interagencias debera abordar.

4. Decisin.
El modelo adversarial, como es sabido, se construye a partir de la conviccin que del
debate entre dos partes iguales, bajo el arbitrio de un tercero imparcial, se producir una
verdad de calidad superior a la que arrojaba el modelo inquisitivo y, a mayor
9

abundamiento, con respeto de garantas de debido proceso. Sobre esa verdad el tercero
podr tomar una decisin.
Pero en estas materias como en la fase de ejecucin penal juvenil- no necesariamente una
mayor verdad o un plus de informacin se producir a partir del debate entre partes.
Para comenzar, es preciso ampliar el entendimiento acerca de quines son todos los actores
o intervinientes de esta fase. Cuando un programa solicita una determinada medida, o
cuando un programa enva a aprobacin un plan de intervencin, no est siendo parte
interesada?, no tiene, acaso, un inters activo y legtimo en la resolucin de esa cuestin?
La pregunta debiese ir orientada hacia cmo montar un sistema que le proporcione
informacin de calidad al juez. A falta de una mejor imagen, creo que el modelo de junta
clnica permite una aproximacin a otro modo de resolver y producir informacin. Distintos
actores, igualmente sentados en torno a una mesa, la que es presidida por quien tomar, en
definitiva, la decisin.
Es preciso, por cierto, resolver cuestiones que permitan despejar resabios paternalistas, que
despojen al nio y su familia, de un lugar en este escenario. Pero no estara de ms
reconocer la multiplicidad de eventuales actores a los que habra que escuchar al tomar una
decisin que evale el grado de cumplimiento de una pena en el sistema penal juvenil.
En sede de ejecucin penal juvenil, Duce ya acepta una formulacin de esta idea:
Me parece que existen buenas razones para sostener que la idea de modelo adversarial que
prima durante el desarrollo del juicio, es decir, en donde los jueces deben tener una
conducta generalmente pasiva, no debiera tener aplicacin con tanta intensidad en este
momento.
11

En segundo trmino, el estudio de la UDP, Vargas, M., Correa, P., Barros, P. et al (2010),
12
sobre la voz del nio en la justicia de familia puso en evidencia los problemas que an
persisten como herencia del modelo de situacin irregular. Cillero suele decir que nos
demoraremos unos cuarenta aos en desmontar el sistema tutelar. Invisibilizados, mudos,
no considerados, suelen ser rasgos que an persisten.
Pero tambin hay problemas con algunas prcticas bienintencionadas, que buscan
desmontar el viejo sistema. Me refiero a las entrevistas confidenciales. No reguladas en la
ley explcitamente,
13
hasta donde las he podido conocer y escuchar- en su mayora no me
parecen bien hechas. Es preciso mayor nivel de reflexin las juezas sobre su finalidad y
sobre la modalidad de realizacin. Tres son los objetivos que he pesquisado se persiguen
(no necesariamente se declaran como tales, es mi criterio el que los aprecia como
objetivos): a. entregarle informacin al nio sobre el proceso, sobre lo que est pasando; b.
extraerle informacin al nio; y c. realizar algn nivel de intervencin con el nio. Esto es,
decirle cmo debe comportarse o reaccionar frente a lo que est sucediendo.

11
DUCE, Mauricio. (2010). El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jvenes Infractores en el
Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno. En Revista Poltica Criminal, Vol. 5, N 10 (Diciembre 2010), pp.
280-340. Recobrado en diciembre 2012 desde: http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf
12
Vargas, M., Correa, P., Barros, P. et al (2010). Nios, nias y adolescentes en los tribunales de familia.
Informe final de estudio. Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales y UNICEF Chile. Tambin
Vargas, M. y Correa, P. (2011). La voz de los nios en la justicia de familia de chile. Ius et Praxis 17(1),
177-204
13
El artculo 79, en el que algunas magistrados han fundado esta prctica, se refiera a una cosa distinta: el
derecho del nio. Esta audiencia se erige en un verdadero deber de hablar.
10

Ni a. ni c. me parecen justificables en ningn nivel. Los jueces no son interventores, y la
informacin que deba entregarse -si es que nadie ms fue capaz de hacerlo- requiere un
setting, un entorno y encuadre diferentes y actores con formacin especializada en
entrevista con nios-
Y respecto de b., es preciso revisar cmo es posible que un nio que debe hablar con
numerosos profesionales expertos, en entornos supuestamente adecuados, an tiene algo
por decir en un entorno inusual y amenazante como la sala de un tribunal frente a dos o tres
adultos que nunca ha visto ni volver a ver.
Pudiera existir algn caso excepcional en que sea imprescindible para una jueza llegar al
caso b. En esa situacin, es preciso planificar muy bien la entrevista y elegir, tiempos y
lugares idneos, y decidir quin jueza o consejera- hablar.

5. Derivacin.
Decidido un curso de accin, la derivacin mantiene rasgos decimonnicos impropios de
jueces, abogados y consejeros que en sus rutinas personales utilizan asiduamente
smartphones, mails, redes sociales.
La derivacin a programas, a casas de proteccin, etc. debe ser eficiente y de calidad. No
un mero comprahuevos que pone en el ciudadano o ciudadana vulnerado en sus derechos el
peso de ser protegido.
Debe contarse con informacin actualizada de las redes y, nuevamente, esa informacin
sobre acreditacin y experiencia, personal e institucional, por exigencias de transparencia,
adems, debe estar al alcance de todos. No es lo mismo derivar a un programa que est
comenzando que a uno que lleva aos de trayectoria y se conoce su forma de trabajo.

6. Control de medida.
Finalmente, los tribunales tienen deberes de control de las medidas. Justamente en esta
zona es dnde se produjeron los incidentes que terminaron en una comisin investigadora.
Los tribunales deben terminar de operar bajo lo que denomino la ilusin de la proteccin.
Los juzgados de familia y con ellos el sistema de proteccin de nios, el de proteccin
social y toda la institucionalidad pblica y privada- operan bajo la ilusin de la proteccin.
Como todas las ilusiones, sta se encuentra a gruesa distancia de la realidad de hogares y
programas y sobre esa distancia discurrirn las prximas pginas.
La justicia de familia cree parece creer, quiere creer, debe creer- que los nios gravemente
vulnerados en sus derechos son realmente protegidos cuando ingresan al sistema, cuando
comparecen a audiencia, cuando se dicta una medida de proteccin. Creo que hay
abundante evidencia en contra. Pero, y esto es lo que motiva estas palabras, lo ms
interesante es que esa distancia, en general, es conocida por los operadores de este sistema.
El problema a observar no es tanto el lamentable estado del sistema de atencin a la
infancia vulnerada, sino, cosa distinta, el funcionamiento de un sistema que sabe una cosa
que no hay realmente proteccin- pero opera olvidando ese conocimiento, como si hubiera
esa proteccin.
La historia de la intervencin social sobre la infancia es la historia de reiterados fracasos y
reiterados comienzos. Salazar, Rojas y Milanich han documentado amplia y profundamente
el panorama de la infancia en el siglo diecinueve y en los inicios del veinte.
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Llamo a este fenmeno la ilusin de la proteccin por las similitudes con la ilusin del
control. Como es sabido, la ilusin del control, esa tendencia a creer que podemos
controlar, o al menos influir, los resultados en los que claramente no tenemos ninguna
influencia, bajo ciertas condiciones (Bandura 1997) resulta una positiva herramienta, pero
requiere que las autovaloraciones optimistas de la capacidad no resulten excesivamente
dispares de lo que es posible (Bandura, 2009). La informacin proveniente de variados
estudios sobre el funcionamiento del sistema residencial en Chile, no permite semejante
optimismo.
El control de la medida requiere indicadores claros de logro y fracaso, establecidos ex ante,
en la sentencia, tiempos y responsables. Requiere, adems, un plan B. En la intervencin
con familias multiproblemticas no es, necesariamente, un problema del caso el fracaso
sino una constante en funcin de numerosas variables difciles de conseguir en cortos
lapsos de tiempo. Por lo tanto, es preciso contar con hiptesis alternativas que se
desplieguen apenas comienzan a presentarse los indicadores de fracaso del primer plan.
En fin, el control exige que el tribunal conozca en qu consiste, con sus potencialidades y
con sus lmites, el proceso de intervencin al que ha derivado. No hay espacio para la
magia.

Eplogo
La proteccin de nios y nias y de vctimas de violencia intrafamiliar resulta compleja en
el escenario normativo actual de donde se hace urgente una reforma a la ley de violencia
intrafamiliar y contar con una ley de proteccin integral de derechos de nios y nias.