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1. Introducción
1
Conf.: “Imagen de la Justicia de Córdoba”: años 2009-2010. Fue encargado por el Centro
Ricardo Núñez al Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la UNC.
1
algunos casos hasta receptadas jurisprudencial o legislativamente y de
escaso uso, pese a la celeridad que podrían aportar2. Su breve enunciado,
sostiene, no hace sino aludir a la necesidad de disminuir la resistencia al
cambio por parte de los protagonistas.
Confirma por su parte, que las causas más notorias que vician al
proceso, según datos estadísticos, son en primer lugar la morosidad y en
segundo lugar, la preeminencia de la verdad formal en desmedro de la
verdad real.
Puede sostenerse además que habrá cambio solo sí, una de las
variables determinantes que es el juez, haya asumido la voluntad de cambio
y el intento de corregir el déficit judicial. El requerimiento en su caso, es la
presencia de un juez creativo, decidido e innovador.
2
KOZAMEH, Ernesto N. “Comunicación Interjurisdiccional Electrónica”, Cuadernos de
Derecho Judicial, Maestría en Derecho y Magistratura Judicial, La Ley, Universidad Austral,
Facultad de Derecho, junio 2010.
2
servicio de justicia por inconducta profesional, tanto en acciones como por
omisión de recurrir a defensas que la legislación ofrece.
3
GOZAÍNI, Osvaldo A.; El “neoprocesalismo”, La ley- E, 1328.
4
PRIETO SANCHIS, Luis; ―Sobre Principios y Normas, Problemas del razonamiento
Jurídico. Cuadernos y Debates”, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1992, Pág. 17.
3
En sintonía con un nuevo perfil de juez, acompañado de abogados,
receptivos ambos de ese nuevo marco, es dable observar que el fenómeno
tecnológico ha ido incorporándose en la vida forense. La tarea es esforzada
escribe Kozameh, pero venciendo las resistencias que se le oponían, lo ha
venido haciendo5.
5
KOZAMHEH, Ernesto N.; op. cit. pag.5.
4
En este sentido, los jueces deberían ser capacitados para identificar,
reconocer y explicitar el conflicto de derechos subyacente, entender como
los valores de la sociedad y los valores personales pueden influir en la
decisión de un dilema, como son las actitudes judiciales frente a un dilema y
cuál es el espacio de la independencia judicial. Además se entiende que la
capacitación del juez debe aproximarlo a entender la tecnología y la ciencia,
como así también incluir un análisis histórico de cómo los avances
tecnológicos han impactado los derechos y cuál fue el rôle de los jueces
para alcanzar nuevos equilibrios. Una capacitación específica para la toma
de decisiones en conflictos en los que la tecnología es uno de los objetos del
pleito, incluyendo el estudio de los medios científicos de prueba.
6
Conf.: “Jueces y Nuevas Tecnologías de la Información”. El seminario fue convocado por
el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut, en colaboración con II Justicia, y
con el apoyo del International Development Centre de Canadá, Madryn, 2004.
7
VALOR SABATIER, Josep; ―Prólogo» de la obra de STEIN, Guido: Éxito y fracaso en la
nueva economía, Ediciones Gestión 2000, SA, Barcelona, 2001, pp. 9 y 10. (2) Ídem, op.
cit., pp. 9 y 10. El autor ejemplifica: “la radio, que revolucionó la manera de comunicarnos a
principios del siglo pasado, tardó de 1922 a 1960 en llegar a los 50 millones de oyentes; la
web ha tardado tan sólo un año”.
5
Existe también consenso en que las hoy denominadas nuevas
tecnologías, dejarán de serlo en poco tiempo y esto, sin dudar, porque la
velocidad con que afloran todos estos medios técnicos, en poco años
desplazan a los considerados novedosos y pasan a ser obsoletos.
8
MONTANER ANFRUNS, Ramón; ―Dirigir con las nuevas tecnologías”, Ediciones Gestión
2000, SA, Barcelona, 2001, pág. 11.
9
GARCÍA VELASCO, Antonio; ―Nuevas tecnologías aplicadas a las didácticas especiales”, Ediciones
Pirámide (Grupo Anaya, SA), Madrid, 2000, cap. 1, págs. 17 a 19.
6
una relación que se acomoda al perfil psicológico del usuario. Y además las
nuevas tecnologías están asociadas a la idea de innovación, ya que tiene
como objetivo la mejora, el cambio y la superación cualitativa y cuantitativa de
su predecesor y por ende las funciones que éste realiza. Por último, la
diversidad, no sólo por el abanico de posibilidades de comunicar, sino por la
diversidad de las funciones que puede desempeñar, desde la función de
información exclusivamente (videodiscos) hasta la que permite interacción
entre usuarios (videoconferencias)10.
Es fácil constatar que todo ello va a influir en aspectos cotidianos de
nuestra vida, como la forma de comunicarnos, el modo de trabajar, los
métodos de enseñanza, la implementación de sistemas disciplinarios para
recibir órdenes o instrucciones, etc. Y por ello, también es posible colegir que
los avances referidos podrán utilizarse para probar y acreditar hechos y
circunstancias. Respecto a esta última situación, es decir cómo los nuevos
medios tecnológicos, se pueden utilizar como medios de prueba y más
concretamente, en un específico proceso jurídico, como es el procedimiento
laboral, constituye la clave de bóveda de esta ponencia. La propuesta se
endereza al estudio de ámbitos atinentes a su utilización por las partes
litigantes, validez y eficacia de los mismos, criterios para su valoración y todo
ello realizado en el contexto en que se desenvuelve la práctica del
procedimiento laboral, cuyos principios informadores sólo pueden ser
correctamente interpretados y aplicados, en la medida que se asume la
entidad del Derecho del Trabajo que los mismos tienden a materializar.
El análisis debe hacerse sin perder de vista en este ámbito, que la
tecnología es un medio y no un fin en sí mismo. El juez del Trabajo siempre
está parado al frente y tiene que hacerse cargo de ella, porque está inmerso
en el mundo tecnológico, que por cierto, no se reduce a clases de Word.
Al momento de la decisión, el juez está solo, pero es un dato de la
realidad que cuenta con la informática, quien le permite acceder a los
criterios que cada instituto tiene aquilatado. Todo ello, sin perder de vista que
la tecnología también confunde y no distingue. La información no viene
10
MONTANER ANFRUNS, Ramón; op. cit, págs. 11,14.
7
procesada y requiere, a no dudar, de una estructura del pensamiento judicial
capaz y reflexivo.
11
SORAYA AMRANI-MEIKKI Agrégée des facultés de droit, Professeur à l’Université de Paris X -
Nanterre (Francia) “El Impacto de las Nuevas Tecnologías sobre la forma del Proceso Civil”, cita a
Jeuland, E., ―Rapport général au colloque de l’Association Internationale de DJP de Bahía‖, Septembre
2007.
8
viva. Tanto, que su auge se constata en la mayoría de países, en todos los
sentidos posibles, como apuesta de modernidad de sus sistemas judiciales 12.
Se ha dicho que en su estudio, este aliento de esperanza podría
convertirse, sin embargo, en vientos que generen el pánico, ya que en
general, reposa sobre una visión superficial, por no decir artificial, de la
oralidad.
Es evidente que la ausencia, tanto de contacto físico, como de la
presencia de los protagonistas del proceso, hace cambiar sensiblemente el
panorama. Ellas traslucen la obsesión existente por tener un servicio público
de justicia eficaz, lo que provoca cierto temor en lo que concierne el estricto
respeto de las garantías de un proceso justo. La sagrada unión de lo escrito
y lo oral en una especie de segunda vida jurídica podría, al
contrario, significar una política de gestión del flujo de asuntos que se
contente de un procedimiento deshumanizado.
Si las nuevas tecnologías ofrecen aparentemente, en un primer lugar,
la esperanza de una oralidad renovada, ellas provocan el temor de una
oralidad desencarnada, sin cuerpo, es decir, despersonalizada13.
El rol del juez le exige que sea un historiador avezado, que debe
reconstruir hechos del pasado, los cuales no han ocurrido ante él. Cuando se
le toma una declaración al testigo, el juez no está frente a los hechos, sino
que el testimonio da cuenta de los hechos que el testigo dice que son.
Entre hechos y el juez, no existe una relación directa, ya que siempre
hay alguien interpuesto, salvo en el reconocimiento judicial o la inspección
ocular, siempre están los hechos mediatizados.
Cómo entra aquí la tecnología es el interrogante. Cuando se han
utilizado medios tecnológicos, se produce una mediatización aún mayor,
porque aparte de que el juez no está frente a los hechos, la tecnología
aparece como un elemento que necesita ella misma ser indagada, para
saber si es verificable. Si se muestra un video que registra un suceso de la
12
SCHULTZ, T., Réguler le commerce électronique par la résolution deslitiges en ligne, une approche
critique, Bruylant, Bruxelles,2005, p.275, ―Numerosas teorías evolucionistas han perfilado un paralelo
entre el desarrollo de una sociedad y la transformación de la ideología que impregna la solución de
litigios: cuando una sociedad se desarrolla, y sale del nido de la sociedad tribal para convertirse en
una sociedad moderna, la ideología que preside la solución de los litigios también se moderniza‖;
citado por Soraya Amrani-Meikki, op. cit.
13
SORAYA AMRANI-MEIKKI, op. cit.l‖
9
realidad, la conclusión a la que arriba el juez no es desde su propia impronta,
sino asistido por un testigo o técnico que relata cómo los hechos fueron
registrados.
Con relación al derecho, ¿qué aporta la tecnología? Siempre va a
haber una decisión que debe tomar el juez desde su propia persona para
decidir entre las opciones que la interpretación legal le proporciona. Decidir
por una o por otra es un acto de voluntad y en su caso, la máquina no puede
ser nunca programada para eso.
14
PIÑA, María del Carmen; ―Principios del Derecho Procesal del Trabajo, una revisión acorde con los
tiempos”, Revista de Derecho Laboral, Procedimiento Laboral III, Rubinzal-Culzoni Editores, págs.
40/53.
10
Consecuencia de la oralidad es la inmediación. La existencia de
oralidad en el procedimiento laboral determina que éste deba desarrollarse
bajo el prisma de la inmediación. Este principio supone el contacto directo
del órgano judicial decisorio con el material fáctico y con las partes del
proceso, ante quien se deben formular las alegaciones pertinentes y
practicar las pruebas correspondientes. Y todo ello a fin de que el juez pueda
formular su convicción con arreglo a la información que ha ido recibiendo a
lo largo del desarrollo del proceso.
Con el principio de oralidad se pretende simplificar el proceso,
imprimir una mayor rapidez a las actuaciones y propiciar el tempestivo
conocimiento por el juzgador de las alegaciones y pruebas, así como el
establecimiento de una relación más directa y personal entre el tribunal y las
partes intervinientes del litigio.
La inmediación significa presencia judicial en las declaraciones,
prueba y vistas. Otra perspectiva demuestra que la inmediación dota de
mayor celeridad al procedimiento e impulsa, además, la asunción de la
dirección material de aquel por parte del órgano judicial.
La inmediación, como criterio interpretativo y aplicativo de las normas
procedimentales, está recogida con carácter general, en preceptos expresos,
pero además se visualizan manifestaciones concretas de dicho principio a lo
largo de todo el articulado de las leyes de procedimiento del trabajo.
Conforme el fundamento y finalidad del principio de inmediación, se
verifica que el momento procesal donde éste cobra mayor relevancia, es en
la audiencia oral o de vista de causa y, dentro de ésta, en la práctica de la
prueba. Del resultado de la misma, de los hechos que el juez o tribunal
estime probados, dependerá el contenido del fallo, por lo que la presencia
del Juez en este acto resulta imprescindible.
Como excepción a la nota de inmediación en la práctica de la prueba,
cabe mencionar los supuestos de auxilio judicial interno o internacional en
que por razones de distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias
personales de la parte, del testigo o del perito u otras análogas resulte
imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas citadas en la
sede del Juzgado o Tribunal ante el que se desarrolla el juicio.
11
El principio de concentración significa que el proceso laboral se
construye a partir de una secuencia de actos sin solución de continuidad y
sin plazos ni términos que los separen. De este modo el juicio oral aglutina o
concentra en un único y complejo acto, las fases de alegaciones, pruebas y
conclusiones.
Por último, íntimamente unido con los anteriores, el de celeridad, que
tiene su fundamento en la exigencia de un proceso sin dilaciones, ya que el
proceso de trabajo ha de ser ágil, rápido y formalista en lo imprescindible.
Al momento de aplicar y valorar los medios tecnológicos, se deberán
tener en cuenta todos estos principios informadores, momento donde se
suscitan cuestiones y problemas que merecen análisis.
Todo ello sin perder de vista que quien usa la tecnología debe hacerlo
con respeto al principio de razonabilidad. Hoy es muy fácil elaborar una
sentencia plagada de citas con el uso de Internet. Sin embargo, ello en nada
contribuye a la claridad ni calidad del pronunciamiento, y por el contrario,
conspira contra la celeridad y economía del acto procesal y de su adecuada
interpretación por las partes.
Una visión retrospectiva permite afirmar que son los especialistas de
derecho procesal los que se dedicaron a estudiar el tema de la eficacia de
las nuevas tecnologías en la decisión judicial. Sin embargo, algunos ámbitos
del Derecho del Trabajo muestran que los vientos de cambio se han
establecido y fueron asimilados con notables resultados15. Otros
especialistas en este Derecho Social, más bien han dirigido su interés a
estudiar las consecuencias de los usos de las nuevas tecnologías en la
relación laboral (vida privada).
15
―El procedimiento judicial laboral, tal como se halla diseñado en la actualidad, depende ahora por
completo de las prestaciones informáticas que vienen introduciéndose desde hace más de veinte años
y que han producido en él una verdadera revolución tecnológica en beneficio de la celeridad, la
transparencia y la seguridad de los actos del proceso. Muchas de esas prestaciones podrían producir
una renovación semejante en los procedimientos de otros fueros. Sin embargo, es
extraordinariamente raro que las noticias públicas acerca de propuestas o avances informáticos en la
justicia las reconozcan o den siquiera muestras de conocerlas: por el contrario, a partir de una
percepción limitada al procedimiento civil y comercial, se plantean a menudo, como proyectos
promisorios, prestaciones tan superadas ya por la gestión procesal laboral que podrían compararse
con la invención – indudablemente útil en su momento – de la máquina de escribir. GUIBOURG
Ricardo, ―Avances ocultos del procedimiento”, La Ley, 12/7/10.
12
5. Medios de prueba en el Proceso laboral y utilización de Nuevas
Tecnologías.
Como norma general, es verificable que en los Códigos Procesales
del Trabajo (Nacional y de las Provincias) se encuentra prescripto que las
partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren
regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de
reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido. Con respecto a los
medios de prueba regulados en la LPL, podemos entender que son: la
confesión judicial, testimonial, pericial, documental y las diligencias para
mejor proveer. Cuando la disposición legal alude a término tales como
―cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley‖, es razonable
entender que no solamente a los establecidos en esa ley procesal, sino que
también que se refiere a cuantos medios de prueba permite el ordenamiento
jurídico.
Hoy es posible colegir que en la legislación procesal laboral se recoge
de una forma explícita, la posibilidad de aportar como prueba instrumentos y
resultados cuyo soporte sea la informática, abriendo incluso la posibilidad a
medios más avanzados y novedosos. Es posible aún sostener que se deja el
campo abierto, siempre respetando unos límites y garantías, para que en el
procedimiento laboral las partes hagan uso de los nuevos medios
tecnológicos.
Sobre esta afirmación de que está permitido a las partes valerse en el
procedimiento laboral como medios de prueba de los nuevos avances
técnicos, el problema a dilucidar queda centrado en establecer los términos
para que su utilización sea válida, esté legitimada y resulte eficaz.
En general, la legislación de procedimiento laboral, admite como
medios de prueba a los medios mecánicos de reproducción de la palabra, la
imagen y el sonido, alertando en contra de los que se hubieran obtenido
directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación
de derechos fundamentales y libertades públicas y esta salvedad sin duda
está referida a otros medios tecnológicos más avanzados, puesto que con
más razón es menester proteger los derechos fundamentales y libertades
públicas, ante los medios y procesos de la innovación tecnológica.
13
Otro problema que se detecta de inmediato es el referido a cuáles son
los derechos fundamentales y libertades públicas que pueden ser objeto de
violación. Esta es un área difusa y en muchos casos indeterminada16.
Es posible sin embargo identificar el aspecto de la intimidad personal
y familiar así como el secreto de las comunicaciones y ello es así, porque en
el ámbito laboral el conflicto emerge entre la facultad (poder de dirección y
organización y en su consecuencia el poder disciplinario) que tiene el
empresario de adoptar las medidas de vigilancia y control que estime más
oportunas para constatar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes y cómo ello debe realizarse con la consideración
debida a su dignidad humana, en la cual el derecho a su intimidad personal y
el secreto de sus comunicaciones tiene un lugar preferente.
Estas medidas de control, pueden implementarse por diferentes
medios, ya sean más tradicionales o más novedosos, y por tanto, conviene
distinguir la valoración y eficacia de los medios de prueba en el
procedimiento laboral, diferenciando dos situaciones: una primera, en que
intervienen unos medios de prueba más tradicionales, como son las cintas
magnetofónicas y el vídeo y otra, en que se utiliza otro tecnológicamente
más avanzado, cual es el correo electrónico.
En cuanto a los primeros, esto vincula su aplicación a los ámbitos de
actividad laboral profesional excluyendo los controles de la vida privada del
empleado, circunstancias personales del mismo, e incluso encontrándose
prohibido su uso en descansos, vestuarios, servicios, taquillas, armarios,
salas de ocio, etc.
El segundo aspecto estriba en dilucidar cuál es el límite en su
utilización, sin poner en grave peligro de vulneración el derecho a la
intimidad del trabajador y el secreto de sus comunicaciones.
16
“Tan claro como a fines del siglo pasado era fácil identificar la era de oro de los principios jurídicos,
hoy se observa nuevamente en el ámbito de discusión el que puede reconocerse como el de los
derechos sociales fundamentales”… “Acerca de los derechos sociales y su problemática de
justiciabilidad, advertía un magistrado de la entidad de Perfecto Ibáñez: “Para una concepción de los
derechos, tal los conocidos como derechos sociales –“derechos fundamentales sociales”, al decir de
Alexy- serían los más típicos derechos inexistentes o no derechos, por la notable precariedad de su
tutela judicial‖. PIÑA, María del Carmen, ―Derechos sociales fundamentales y el mundo del Trabajo‖,
Revista de Derecho Laboral, Derechos y deberes de las partes –II, Rubinzal Culzoni Editores, pág.15
y sgts.
14
A la hora de admitir los controles auditivos, se considera que hay una
lesividad mayor del derecho a la intimidad, que por ejemplo con la vigilancia
a través de la imagen.
Las grabaciones, ya sean de palabra, imagen o sonido, pueden ser
utilizadas como medios de prueba procesales pero con una mayor cautela y
garantías si se trata de controles auditivos. La instalación y uso de estos
aparatos de grabación e imagen, siempre que se realice en los lugres y
espacios donde se lleve a cabo la prestación laboral es derecho que tiene la
empresa. Es cierto que puede haber colisión con el derecho a la intimidad si
se utilizan esos medios en ámbitos extralaborales o no tiene la
consideración debida a la dignidad humana.
Sin embargo, la inadmisión sin más de estos medios de prueba en el
proceso, puede causar indefensión a quien pretende su práctica, cuando
después se tienen por no acreditados los hechos cuya prueba se intenta
mediante tales instrumentos.
La situación expone aristas sumamente riesgosas con los medios
tecnológicos más novedosos. Me refiero al uso del correo electrónico con
fines personales. Es del caso que la empleadora considera que este medio
es una herramienta de trabajo instalada exclusivamente para facilitar y
agilizar, las comunicaciones y el trabajo. Aquí de lo que se trata es
determinar si hay ilicitud al haber intervenido el correo electrónico donde
operaba el trabajador y por cierto se relevan resoluciones disímiles.
La situación se complejiza en el supuesto que el medio tecnológico es
propiedad del trabajador y no de la empresa. En su caso cabe el
interrogante de si podría ser intervenido por la empresa y su contenido
utilizarse como medio de prueba y preguntarse luego, si es posible predicar
licitud de la prueba así obtenida. Hay consenso en que se estaría ante una
violación flagrante del secreto de las comunicaciones del trabajador y por
tanto sería nula e ilícita la prueba así obtenida.
Otro punto dentro de la indagación es que las comunicaciones son
igualmente secretas independientemente de la titularidad del medio a través
del cual tiene lugar y por tanto el mensaje estará protegido al margen que
los ordenadores sean una herramienta más de la empresa y que el correo le
haya llegado al trabajador a través de un proveedor independiente o de la
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cuenta de correo personal que le haya suministrado la empresa. Además por
la propia expectativa de secreto que genera el correo electrónico, hace
defendible la postura contraria a la prerrogativa empresarial de acceder a
ellos.
Un punto a tener en cuenta es la necesidad de estudiar las reglas de
valoración de los medios de prueba tecnológicos y determinar dentro de qué
categoría de medio de prueba se incluyen a estos nuevos avances.
En este sentido, lo primero que hay que tener en cuenta, es que para
evaluar estos medios, debe haber un riguroso cuidado por parte de los
jueces del trabajo, ya que los mismos podrían ser alterados. Y esta situación
no sólo debe contemplarse con los medios de reproducción de la palabra, el
sonido o la imagen, sino de otros mucho más sofisticados y avanzados.
Ello va a suponer que el juzgador tiene que realizar un esfuerzo en
ponerse al día en estos avances, conocer sus consecuencias, sus
procedimientos, sus posibilidades, sus riesgos, para de este modo poder
aplicar sus criterios en función de la naturaleza de los mismos.
CONCLUSIONES
16
capacitación de los jueces, tanto en el uso de la tecnología en la función
jurisdiccional, como para resolver conflictos con impacto en el derecho, que
se relacionan con las tecnologías de la información.
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