UNA CRÍTICA A LA REFORMA DEL ART. 156 DEL CÓDIGO PENAL.

LA
ESTERILIZACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Por

ADRIÁN GÓMEZ CONESA

Profesor Ayudante de Derecho Penal
Universidad de Alicante

adrian.gomez@ua.es

Revista General de Derecho Penal 40 (2023)

RESUMEN: El objeto de este trabajo es realizar una crítica a la reforma del art. 156 del Código
Penal, el cual permitía llevar a cabo, bajo autorización judicial, la esterilización de una persona con
discapacidad psíquica que careciera de toda aptitud para consentir a tales efectos. Tal previsión ha
sido suprimida por la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, basándose en que la esterilización
“forzosa” suponía una grave anomalía en términos de derechos humanos, de acuerdo con lo
dispuesto en diversas normas y recomendaciones internacionales. Primero, a modo de
introducción, se realiza una breve aproximación al recorrido histórico-penal de la esterilización de
personas con discapacidad. Segundo, se analiza el art. 156 CP antes de su eliminación,
estudiando los elementos que lo componían y el conflicto de intereses que vendría a resolver.
Tercero, se abordan las razones de la modificación del art. 156 CP y las consecuencias penales de
la misma, tomando una postura crítica sobre ello. El trabajo termina con unas reflexiones finales a
propósito de la reforma.

PALABRAS CLAVE: discapacidad, esterilización, conflicto de intereses, justificación penal,

consentimiento.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN HISTÓRICO-LEGISLATIVA A LA

ESTERILIZACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD; II. EL INCISO SEGUNDO DEL ART.
156 DEL CÓDIGO PENAL ANTES DE LA LEY ORGÁNICA 2/2020. LA JUSTIFICACIÓN DE LA
MEDIDA; III. LA LEY ORGÁNICA 2/2020, DE 16 DE DICIEMBRE, DE MODIFICACIÓN DEL
CÓDIGO PENAL PARA LA ERRADICACIÓN DE LA ESTERILIZACIÓN “FORZADA O NO
CONSENTIDA” DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD; 3.1.El modelo social de la discapacidad y
su reconocimiento en la Convención de Nueva York; 3.2. La razones del legislador para la
eliminación de la esterilización judicialmente acordada; 3.3. Toma de postura. Las consecuencias
penales de la reforma; IV. REFLEXIONES FINALES A PROPÓSITO DE LA REFORMA DEL ART.
156 DEL CÓDIGO PENAL; BIBLIOGRAFÍA.

ABSTRACT: The aim of this paper is to critique the reform of art. 156 of the Criminal Code,
which allowed the sterilisation of a person with a disability who lacked the capacity to consent to
such effects to be carried out under judicial authorisation. This provision was abolished by Organic
Law 2/2020 of 16 December, on the grounds that "forced" sterilisation was a serious anomaly in
terms of human rights, in accordance with the provisions of various international standards and
recommendations. First, a brief overview of the criminal history of the sterilisation of persons with
disabilities is provided. Second, an analysis is made of Article 156 of the Criminal Code before its
reform, studying the elements that comprise it and the conflict of interests that it was intended to
resolve. Thirdly, the reasons for the modification of Art. 156 of the Criminal Code and the criminal
consequences of the same are addressed, taking a critical stance on this. The work ends with
some final reflections on the reform.
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ISSN: 1698-1189, núm. 40, Noviembre (2023) Iustel

KEYWORDS: disability, sterilisation, the conflict of interests, criminal justification, consent.

I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN HISTÓRICO-LEGISLATIVA A LA

ESTERILIZACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La regulación de la esterilización comenzó con la reforma de marzo de 1963, que,

entre otros cambios, modificó el art. 418, introduciendo la esterilización como conducta
típica en el delito de lesiones, castigada con la pena de reclusión menor. Con la reforma
se previó expresamente en el art. 428 que el consentimiento del lesionado no sería
penalmente relevante, por lo que no excluiría la responsabilidad penal que conllevase la
1
comisión del delito . Esta reforma implicó que, en la práctica, la esterilización consentida
que se realizase con fines anticonceptivos pudiera constituir un delito de lesiones,
castigado con la misma pena con la que en aquel entonces se castigaba el homicidio (de
doce a veinte años de prisión). Tal situación fue objeto de duras críticas dado que se
estaba otorgando un tratamiento penal idéntico a dos situaciones objetivamente
diferentes. La entrada en vigor de la Constitución en 1978 supuso un punto de inflexión
en esta discusión, pues trajo consigo un cambio en los principios limitadores del ius
puniendi. Así, algunos autores entendieron, por un lado, que una interpretación
constitucional del bien jurídico protegido por delito de lesiones hacía incompatible el art.
2
428 CP con el libre desarrollo de la personalidad que establece el art. 10 CE y, por otro
lado, que la significación social de la esterilización consentida con fines anticonceptivos
3
la excluía del ámbito típico del delito de lesiones del art. 418 CP .
El legislador fue consciente de la contradicción que suponía el tratamiento dado al
consentimiento del lesionado, por lo que reformó en junio de 1983 el art. 428 CP. Se
establecieron tres excepciones al principio general de irrelevancia del consentimiento del
4
lesionado , en las cuales el consentimiento sí excluía la responsabilidad penal: el
trasplante de órganos, la cirugía transexual y la esterilización, siempre y cuando el

1
Artículo 418: “El que de propósito castrare o esterilizare a otro será castigado con la pena de
reclusión menor”.
Artículo 428: “Las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos
casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado”.
2
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., “El consentimiento en las lesiones”. Cuadernos de
política criminal, núm. 14, 1981, pp. 203-221.
3
GARCÍA ARÁN, M., “Algunas consideraciones sobre la esterilización consentida en Derecho
Penal español”, en Estudios en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria. Editorial Bosch,
Barcelona, 1982, pp. 251-266.
4
JUANATEY DORADO, C., “La vida y la salud frente a la autonomía en el Derecho Penal
español. Análisis de algunos supuestos”. Revista General de Derecho Penal, núm. 28, 2017, p. 10.

2
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consentimiento no fuese otorgado por una persona menor de edad o con discapacidad,
5
en cuyo caso el representante legal tampoco podría consentir la intervención .
En este contexto, ARROYO ZAPATERO planteó ya en 1987 la posibilidad de que la
esterilización de una persona con discapacidad se viera justificada al suponer un acto
beneficioso para la misma, pues le permitiría disfrutar del derecho a la libertad sexual,
siempre y cuando así fuera entendido por un Juez, quien debería autorizar la
6
intervención tras la petición del representante legal . En el mismo año, se llevaron a cabo
ciertas propuestas impulsadas por parte de colectivos de familiares de personas con
discapacidad, que abogaban por la impunidad de la esterilización de estas personas,
pues así se configuraba una garantía para que éstas mantuvieran relaciones sexuales
7
sin riesgos a una maternidad o paternidad de la cual no pudieran responsabilizarse .
A partir de estas propuestas doctrinales y reivindicaciones sociales, en junio de 1989
el legislador introdujo otra excepción al consentimiento en las lesiones: la esterilización
de una persona con discapacidad psíquica bajo autorización judicial, tras la petición del
8
representante legal . La reforma suscitó rápidamente serias dudas acerca de su
compatibilidad con la Constitución, a pesar de que los Tribunales y gran parte de autores
entendieron que la medida podía encontrarse justificada en el principio de protección de
9
la persona con discapacidad . Finalmente, en 1992, un Juzgado de Primera Instancia de

5
Artículo 428: “Las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos
casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento libre y expresamente emitido
exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo
a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el
consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante
fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes
legales”.
6
ARROYO ZAPATERO, L., “Los menores y los incapaces ante el aborto y la esterilización”.
Estudios penales y criminólogos, núm. 11, 1986, pp.18-25.
7
SILVA SÁNCHEZ, J. M., La esterilización de disminuidos psíquicos. Un informe de Derecho
Comparado. Editorial PPU, Barcelona, 1988, pp. 11-12.
8
Artículo 428: “Las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos
casos aun cuando mediare consentimiento del lesionado.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el consentimiento libre y expresamente emitido
exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo
a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el
consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante
fuera menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes
legales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave
deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición del representante
legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración
del incapaz”.
9
Véase la SAP Girona 25 de noviembre de 1993, donde se consideró que la esterilización podría
ser un acto en beneficio de la persona con discapacidad pues “la misma permite el disfrute de un
derecho del que históricamente han estado privados, particularmente las mujeres, como es el

3
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Barcelona planteó una cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, al

entender que la esterilización suponía un trato vejatorio y contrario al derecho a la
integridad física, no existiendo un “derecho a la sexualidad” que pudiera justificar la
medida, máxime cuando las personas con discapacidad, afirmó el Juez, se encontrarían
imposibilitadas a practicar una sexualidad responsable.
Esta cuestión fue resuelta por la STC 215/1994, de 14 de julio. El Tribunal
Constitucional entendió que lo que se trataba de resolver era si el derecho a la
autodeterminación que a las personas “capaces” reconoce el art. 428 CP pudiera ser
ejercido también, a petición de los representantes legales, por personas que no pueden
consentir válidamente a causa de una grave deficiencia psíquica. Consideró que las
garantías que rodeaba al procedimiento del art. 428 CP eran suficientes para ser
compatible con la Constitución. En cambio, la doctrina fue crítica con la aptitud de las
10
mismas para la protección de los derechos fundamentales en juego . En cuanto a la
justificación de la medida, el Tribunal Constitucional estableció que la norma era
plenamente legítima pues su fin era el mayor interés de la persona con discapacidad, lo
que conllevaba mejorar sus condiciones de vida y su bienestar, equiparándola todo lo
posible a la de las personas capaces, teniendo en cuenta las limitaciones propias de la
discapacidad psíquica. En lo que refiere a la proporcionalidad, y así fue entendido
también por la doctrina, el Tribunal afirmó que existía una relación de proporcionalidad
entre la medida y la finalidad perseguida por la misma, pues el aborto o el control por
parte de los representantes sí constituían medidas alternativas verdaderamente
11
vejatorias y graves . Se emitieron cuatro votos particulares en los que se consideró que
la medida sí era inconstitucional, pues con la misma se perseguía una finalidad
eugenésica y, por lo tanto, incompatible con la Constitución, además de que el precepto
no reunía las garantías necesarias y faltaba claridad en la regulación del procedimiento y
de los requisitos que debían concurrir.

ejercicio de la sexualidad”. Sobre este aspecto, véase LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., El
consentimiento en el Derecho Penal. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 67; BACIGALUPO
ZAPATER, E., “El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad física”. Poder Judicial,
núm. 12, 1990, pp. 147-156; GARCÍA ARÁN, M., “Derecho a la integridad física y esterilización de
disminuidos psíquicos. Comentario a la STC 215/1994, de 14 de julio”. Revista jurídica de
Catalunya, núm. 3, 1995, p. 687; MUÑOZ CONDE, F., “La esterilización de deficientes psíquicos:
comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional español de 14 de julio de 1994”. Revista de
Derecho y Genoma Humano, núm. 2, 1995, p. 189.
10
GARCÍA ARÁN señala que “confiar la corrección de la decisión a la existencia de garantías
procedimentales supone considerar suficiente el arbitrio judicial”, lo que puede conducir, advierte,
“no sólo a disminuir considerablemente el vigor de los principios de taxatividad y seguridad jurídica,
sino también a relajar las garantías en materia de derechos fundamentales”. Véase GARCÍA
ARÁN, M., “Derecho a la integridad física…”, ob. cit., p. 703.
11
Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., El consentimiento…, ob. cit., pp. 72 y 73; SILVA
SÁNCHEZ, J. M., ob. cit., pp. 25 y 26; GARCÍA ARÁN, M., “Derecho a la integridad física…”, ob.
cit., p. 698. También lo ha entendido así la SAP Murcia 413/2018, de 21 de junio (fundamento
jurídico tercero).

4
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Ya con el Código Penal de 1995, el nuevo art. 156 CP, que preveía la esterilización
de personas con discapacidad bajo autorización judicial, introdujo algunas
12
modificaciones a fin de restringir el ámbito de aplicación del precepto . Primero, se
utilizó el término “persona incapacitada”, entendiendo como tal la persona sobre la que
debía recaer necesariamente una resolución judicial que así lo declarase, a pesar de que
el art. 25, que definía el término “incapaz” en aquel entonces, no requería la
13
incapacitación judicial . Segundo, la persona incapacitada debía de “padecer una grave
deficiencia psíquica” que le imposibilitara conocer el sentido y alcance de la sexualidad y
de la esterilización, por lo que, en caso contrario, no podría verse sometida a tal
14
intervención . Tercero, el criterio rector en la aplicación del precepto era el “mayor
interés del incapaz”, lo que fue entendido por la doctrina, siguiendo la STC 215/1994,
como la valoración del beneficio que supondría para la persona con discapacidad el
15
ejercicio de una sexualidad sin riesgos que no pudiera asumir , lo que excluiría que la
medida se adoptase con fines eugenésicos o en casos en que la persona con
discapacidad comprendiera y quisiera la maternidad o la paternidad y todo lo que ello
conlleva.
Sin embargo, tal criterio no suponía que estos supuestos fuesen resueltos de manera
pacífica. Este fue el caso, por ejemplo, de la SAP de Islas Baleares 210/1999, de 30 de
marzo. La representante legal y madre de la mujer con discapacidad, de ochenta años,
ante la imposibilidad de hacer frente a un embarazo de su hija y el posterior proceso de
crianza, solicitó autorización judicial para esterilizar a la misma, oponiéndose ésta a la
medida dado su deseo de ser madre junto a su pareja sentimental. A pesar de su deseo,
se consideró que, de acuerdo con los dictámenes médicos, era absolutamente incapaz

12
Artículo 156: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre,
consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante
de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual
realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante
precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el
prestado por éstos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave
deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del
incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien
en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del
representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa
exploración del incapaz”.
13
Artículo 25: “A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no
declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida
gobernar su persona o bienes por sí misma”.
14
Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., El consentimiento…, ob. cit., p. 76; MUÑOZ CONDE,
F., “La esterilización…”, ob. cit., p. 206; GARCÍA ARÁN, M., “Derecho a la integridad física…”, ob.
cit., p. 696; CÓRDOBA RODA, J., GARCÍA ARÁN, M., Comentarios al Código Penal Parte
Especial. Tomo I. Editorial Marcial Pons, 1ª ed., Madrid, 2004, p. 139.
15
CÓRDOBA RODA, J., GARCÍA ARÁN, M., ob. cit., p. 140.

5
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de cumplir con las obligaciones constitucionales que conllevaba la maternidad, por lo que
la Audiencia, de acuerdo con la doctrina constitucional, entendió justificada la medida.
Realizado este breve recorrido histórico-legislativo de la esterilización de personas
con discapacidad, en lo que sigue, resaltaré algunos puntos relevantes del art. 156 CP
tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, siendo ésta la
última modificación del apartado segundo del art. 156 antes de su eliminación.

II. EL INCISO SEGUNDO DEL ART. 156 DEL CÓDIGO PENAL ANTES DE LA LEY
ORGÁNICA 2/2020. LA JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA

Con la reforma del Código Penal tras la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el art.
156 CP fue objeto de revisión, introduciendo cambios terminológicos y nuevos criterios
para su aplicación:

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre,

consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los
supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley,
esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el
consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa,
o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para
prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus
representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de
personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el
consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de
supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes
jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo
16
ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil” .

Con la reforma, la persona sobre la que debía recaer la medida era aquélla que “de
forma permanente no pueda prestar de modo alguno el consentimiento”. Sobre tal
variación terminológica cabría decir lo siguiente. Con esta fórmula se buscaba restringir
el ámbito de aplicación del precepto. Era necesario que, con carácter permanente, la

16
De acuerdo con la Disposición Final primera de la citada Ley Orgánica de 2015, el legislador
estableció que hasta que la legislación civil no previera un procedimiento específico para emitir la
correspondiente autorización judicial, se llevaría a cabo de forma similar a la que disponía el art.
156 antes de la reforma. Esto es, debía ser autorizada por un juez en el procedimiento de
modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancia del
representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resolvía, oído el dictamen de dos
especialistas y del Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la persona afectada que
careciera de capacidad para prestar su consentimiento.

6
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persona con discapacidad no pudiera prestar de modo alguno el consentimiento. Si no

concurriera tal característica, esto es, que sí tuviera cierta capacidad para consentir,
17
habría de atender al contenido de su voluntad , puesto que la misma podría ser
18
penalmente relevante, de acuerdo con el inciso primero del art. 156 CP .
TAMARIT SUMALLA considera que el legislador no utilizó el término “persona con
19
discapacidad necesitada de especial protección” que define el Código en su art. 25 ,
puesto que, tras la reforma de 2015, este concepto de persona con discapacidad
presume cierta capacidad para tomar decisiones -aun requiriendo de apoyos para ser
ejercida-, por lo que su utilización ampliaría el ámbito de aplicación de la esterilización.
Se observa, pues, que el art. 156 CP apunta a una persona con un mayor grado de
20
discapacidad, a diferencia del art. 25 CP . A efectos del art. 156 CP, una persona con
discapacidad necesitada de especial protección sí podrá consentir válidamente en la
esterilización, puesto que, en su caso, sí podrá tener capacidad para ello, mientras que
una persona con discapacidad que de forma permanente no pudiera consentir, carecería
de autonomía a estos efectos, y por ello debía emitirse la correspondiente autorización
judicial. Puede decirse, por tanto, que el Código Penal lleva a cabo una distinción entre
personas con discapacidad, en atención al grado de capacidad para emitir un
consentimiento penalmente relevante.
En cuanto al “grave conflicto de bienes jurídicos”, se ha considerado éste como un
elemento más que vendría a restringir el ámbito de aplicación del precepto. MUÑOZ
CONDE afirma que realmente lo que revelaba el precepto era que estamos ante un

17
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Penal Parte General. Editorial Civitas,
2ª ed., Madrid, 2018, pp. 645 y 646.
18
Con la reforma de 2015, el consentimiento libre y válidamente otorgado por la persona
afectada exime de responsabilidad penal en los supuestos de esterilización, siempre y cuando el
otorgante no carezca absolutamente de aptitud para prestar el consentimiento.
19
Artículo 25: “A los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en
que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de
carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Asimismo a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada
de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente
modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa
de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente”. Sobre las consecuencias y
motivaciones de la reforma del art. 25 CP, véase MARTÍNEZ GARAY, L., “Concepto penal de
discapacidad y de persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 25)”, en
GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. Editorial Tirant
lo Blanch, 2ª ed., 2015, Valencia, pp. 125-149.
20
TAMARIT SUMALLA, J. M., “artículo 156”, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.), MORALES
PRATS, F. (coord.), Comentarios al Código Penal Español. Tomo I. Editorial Aranzadi, 7ª ed.,
2016, pp. 1065-1069.

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21
problema ya no de consentimiento, sino más bien de estado de necesidad . En este
punto, PANTALEÓN DÍAZ sostiene que el precepto estaba pensado para dar cauce a la
posibilidad de que una persona cuya discapacidad le impidiera consentir válidamente en
su propia esterilización, pero manifestara su oposición a esta medida, fuera demandada
por su representante legal para obtener una “sentencia condenatoria” que concediera la
autorización judicial para llevar a cabo la intervención. Señala que esta interpretación del
precepto es contraria a la prohibición de tratos inhumanos o degradantes del art. 15 CE,
por mucho que la intervención se lleve a cabo “a fin de salvaguardar el mayor interés del
22
afectado” . En términos parecidos se expresa PARRILLA VERGARA, quien sostiene
que “la ausencia de capacidad natural para consentir no es presupuesto que permita
despojar, en el caso concreto, a la persona discapacitada de la titularidad de bienes
23
jurídicos protegidos que por su naturaleza se configuran personalísimos” .
A mi parecer, con la esterilización judicialmente acordada, el Código Penal venía a
resolver un (grave) conflicto de intereses, lo que justificaba penalmente la intervención
médica. En concreto, en este conflicto tendremos, por un lado, el principio de autonomía
personal, es decir, el derecho de la persona a tomar decisiones que atañen a su vida y
su salud, y por otro lado, tendremos el principio de mayor interés de la persona con
discapacidad o principio de protección que, siguiendo a CÓRDOBA RODA/GARCÍA
ARÁN, debe ser entendido, en atención al caso concreto, como el beneficio que supone
para la persona con discapacidad el ejercicio de la sexualidad sin riesgos que ésta, a
24
causa de la grave deficiencia psíquica que padece, no puede asumir . Para la resolución
de este conflicto ha de aplicarse el principio de interés preponderante que, como afirma
CARBONELL MATEU, fundamenta la justificación penal, puesto que “si el Derecho es
resolución de conflicto de intereses, y la antijuricidad, en sentido material, lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos (es decir, quebranto de intereses), no podrá ésta surgir
cuando el interés en favor del que se resuelva sea mayor que el que se quebrante, pues
25
precisamente ésa es la función del Derecho” . En la ponderación entre ambos principios

21
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal Parte Especial. Editorial Tirant, ed. 23ª, Valencia, 2022,
pp. 116 y 117. En un sentido muy similar y antes de la reforma de 2015, DÍEZ RIPOLLÉS, J., El
delito de lesiones. Editorial Tirant, 1997, Valencia, pp. 161-176. Este aspecto ha sido criticado en
cuanto a la supuesta vaguedad que refleja la noción “grave conflicto de bienes jurídicos”, así
GARCÍA ÁLVAREZ, P., “La supresión del segundo párrafo del artículo 156 CP, por la LO 2/2020,
de 16 de diciembre”. Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 54, 2021, p. 74.
22
PANTALEÓN DÍAZ, M., “Adiós a la esterilización de personas con discapacidad. ¿La
echaremos de menos?”. Diario La Ley, núm. 9773, 2021, pp. 1-11.
23
PARRILLA VERGARA, J., “Consentimiento y discapacidad. Reflexiones sobre la derogación
del art. 156 II CP”. Revista General de Derecho Penal, núm. 35, 2021, pp. 26.
24
Véase nota al pie número 15.
25
CARBONELL MATEU, J. C., La justificación penal. Fundamento, naturaleza y fuentes. Editorial
Edersa, Madrid, 1982, p. 63.

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en conflicto, se debería tener en cuenta: primero, las posibilidad de que el principio de

autonomía personal pueda darse en mayor o menor grado si se dan determinadas
26
condiciones, como la capacidad para consentir ; segundo, las obligaciones
constitucionales que conlleva la maternidad o la paternidad y que una persona con
absoluta incapacidad no podría llevar a cabo o, al menos, no de forma adecuada;
tercero, los intereses tanto de los familiares encargados del cuidado de la persona con
27
discapacidad como del futuro hijo/a . De esta forma, creo que en estos casos tan
excepcionales, el principio de autonomía personal puede ceder en favor del principio de
mayor interés de la persona con discapacidad, pues además de que el libre ejercicio de
la sexualidad de la misma potenciará el desarrollo de su personalidad, tal y como señaló
el Tribunal Constitucional, también se verán protegidos otros intereses en juego.
Teniendo en cuenta lo anterior, no puedo estar de acuerdo con lo afirmado por
PANTALEÓN DÍAZ. Pueden darse casos en los que la persona con absoluta incapacidad
para consentir en la esterilización se oponga a la misma, pero esa intervención no sería
necesariamente contraria al art. 15 CE, puesto que concurre un interés de mayor valor
que comportaría la licitud de la misma. Este conflicto de intereses debe resolverse, tal y
como he dicho, en virtud del interés preponderante que, en atención al caso concreto,
será el principio de protección de la persona con discapacidad frente al principio de
autonomía personal. Lo que, si bien no excluye la inicial tipicidad del hecho, sí que la
justifica. Tampoco coincido con PARRILLA VERGARA, ya que en los casos aquí
planteados no se está negando la titularidad de ningún derecho, sino limitando el
ejercicio del mismo en favor de un mayor interés, más si cabe cuando estamos ante
personas que carecen de toda capacidad para comprender y querer el hecho consentido.
En suma, los supuestos a los que hacía referencia el inciso segundo del art. 156 CP
eran casos excepcionales, casos donde la persona con discapacidad tiene totalmente
anulada su capacidad para consentir de forma válida. Frente a estos casos, el Código
Penal, por un lado, lleva a cabo una distinción de personas con discapacidad en atención
al grado de capacidad para consentir válidamente, lo cual, resulta coherente con el
carácter heterogéneo de la discapacidad. Y, por otro lado, frente al conflicto de intereses
que puede darse, el Código venía a resolver éste mediante el principio del interés

26
LAPORTA SANMIGUEL, F. J., “Algunas incógnitas del principio de autonomía personal en
tratamientos médicos” en MENDOZA BUERGO, B., Autonomía personal y decisiones médicas.
Cuestiones éticas y jurídicas. Editorial Civitas, Madrid, 2010, pp. 25 y 26.
27
Sobre este tercer punto, véase DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., ob. cit., p. 163, quien sostiene que los
intereses de la propia descendencia o de los miembros de la familia “merecerían mayor
consideración” en este conflicto de intereses. En contra se muestra PANTALEÓN DÍAZ, M., ob.
cit., p. 7. Creo que en ciertos supuestos, como el planteado en la SAP Islas Baleares 210/1999, de
30 de marzo, donde la encargada de la persona con discapacidad era una mujer de ochenta años
de edad imposibilitada para mantener un embarazo y posterior crianza, sí debe tenerse en
consideración los intereses de los familiares y, por qué no, del futuro niño.

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preponderante, lo que determinaba la justificación penal de la esterilización judicialmente

acordada de personas con graves deficiencias psíquicas.

III. LA LEY ORGÁNICA 2/2020, DE 16 DE DICIEMBRE, DE MODIFICACIÓN DEL

CÓDIGO PENAL PARA LA ERRADICACIÓN DE LA ESTERILIZACIÓN “FORZADA O
NO CONSENTIDA” DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La reforma analizada trae su causa en la Convención de Naciones Unidas sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, ratificada por España en 2008 (en
adelante, la Convención de Nueva York), la cual ha generado todo un nuevo orden
jurídico en materia de discapacidad. Lejos de limitar el ámbito de aplicación de la
esterilización, el legislador, a propósito de tal texto internacional, ha dado un paso más y
con la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre reformó el art. 156 del CP, eliminando
por completo la posibilidad de llevar a cabo la esterilización de personas con
28
discapacidad que de forma absoluta no tengan capacidad para consentir . A
continuación, me referiré desde un punto de vista crítico, a las razones de la reforma
penal. Para ello, primero expondré en términos generales la concepción de la
discapacidad y su nuevo tratamiento a partir de la Convención de Nueva York (en
especial, su art. 12), posteriormente resaltaré las razones expuestas en la Exposición de
Motivos y, finalmente, tomaré una postura con respecto a la reforma y a las
consecuencias que de la misma se derivan.

3.1. El modelo social de la discapacidad y su reconocimiento en la Convención de

Nueva York

La concepción de la discapacidad ha ido variando con el paso del tiempo. Desde

finales del siglo XIX hasta la década de los setenta del pasado siglo, se ha venido
sosteniendo lo que se conoce comúnmente como “modelo médico de la discapacidad”.
De acuerdo con este modelo, la discapacidad se corresponde con las limitaciones
funcionales que sufre una persona a causa de una enfermedad o de una deficiencia
física o psíquica. Se entiende que, al tratarse de una cuestión biológica, la deficiencia o
enfermedad que produciría la discapacidad debe ser objeto de rehabilitación y, en su

28
Artículo 156: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre,
consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante
de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual
realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante
precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para
prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales”.

10
 Legislación: España

29
caso, de cura . En este contexto, se considera que las personas con discapacidad que
no sean capaces de ejercer sus derechos, debido a la gravedad de sus patologías,
pueden verse sustituidas en el ejercicio de los mismos por terceros, con el fin de
30
procurarles así una adecuada protección .
Durante la década de los setenta del siglo pasado, el modelo médico fue sustituido
por renombrado modelo social de la discapacidad. De acuerdo con este modelo, la
discapacidad ya no es una situación derivada necesariamente de la deficiencia o
enfermedad de la persona, sino más bien de la estructura y de la organización social en
la que se desenvuelve la misma. Es decir, el daño o la vulnerabilidad que puede producir
la discapacidad no deriva exclusivamente de la deficiencia física o psíquica, sino de las
consecuencias sociales que se atribuyen a la misma. De esta forma, si en el modelo
médico la discapacidad es atribuida a una patología individual, en el modelo social se
considera ésta como el resultado de la interacción de una persona con las barreras
sociales. El tratamiento de la discapacidad no va dirigido, por tanto, a la persona en
términos de paciente, sino que se encuentra dirigido a la sociedad, siendo los derechos
31
humanos la herramienta jurídica más apropiada para el tratamiento de la discapacidad .
PALACIOS manifiesta que “las personas con discapacidad son discapacitadas como
consecuencia de la negación por parte de la sociedad de acomodar las necesidades
individuales y colectivas dentro de la actividad general que supone la vida económica,
32
social y cultural” .
Esta concepción social de la discapacidad ha sido reconocida jurídicamente por la
Convención de Nueva York. Así, su art. 1 establece que se entenderá por personas con
discapacidad aquellas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo y que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Una de las principales novedades de la Convención de Nueva York ha sido el art. 12,
pues sanciona que todas las personas con discapacidad, de acuerdo con la anterior

29
Sobre el modelo médico de la discapacidad, véase BRADDOCK, D. L., PARISH, S. L., “An
institutional history of disability” en ALBRECHT, G. L., SEELMAN, K. D., BURY, M., Handbook of
Disability Studies. Editorial Sage Publications, California, 2001, pp. 11-68.
30
Así lo estableció la la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, aprobada por
resolución 2856 (XXVI) de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1971. En particular, su art.
7 estableció que “si algunos retrasados mentales no son capaces, debido a la gravedad de su
impedimento, de ejercer efectivamente todos sus derechos, o si se hace necesario limitar o incluso
suprimir tales derechos, el procedimiento que se emplee a los fines de esa limitación o supresión
deberá entrañar salvaguardas jurídicas que protejan al retrasado mental contra toda forma de
abuso”.
31
DE ASÍS ROIG, R., Sobre discapacidad y derechos. Editorial Dykinson, Madrid, 2013, p. 16.
32
PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Editorial Cinca,
Madrid, 2008, p. 121.

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definición, tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto, debiendo

adoptarse, en su caso, las medidas de apoyo pertinentes para el ejercicio de la misma.
En todo caso, señala, las medidas de apoyo deberán respetar los derechos, las
33
preferencias y la voluntad de la persona con discapacidad . Debido a la relevancia de
los dispuesto por el art. 12 para los ordenamientos jurídicos internos -como ha sido el
caso, entre otros, nuestro texto punitivo-, el Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, en el año 2014, publicó la Observación General núm. 1 de 2014 (en
adelante, la Observación de 2014), con el objetivo de analizar las obligaciones generales
que se derivan del art. 12.
El Comité declara que el párrafo segundo del art. 12 afirma que todas las personas
34
con discapacidad tienen plena capacidad jurídica , la cual ha sido “negada de forma
discriminatoria a muchos grupos a lo largo de la historia, como a las mujeres y las
minorías étnicas”, siendo las personas con discapacidad a las que comúnmente se les
sigue negando la misma (párrafo 8). Dada la vaguedad del término “capacidad jurídica”,
el Comité declara que “la capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular derechos y
la de actuar en Derecho. La capacidad jurídica de actuar en Derecho reconoce a esa
persona como actor facultado a realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas,
modificarlas o ponerles fin” (párrafo 12). Esta capacidad jurídica, afirma, es diferente a la
“capacidad mental”. La capacidad jurídica es “la capacidad de ser titular de derechos y
obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación
para actuar)”, mientras que la capacidad mental “se refiere a la aptitud de una persona
para adoptar decisiones que, naturalmente, varía en de una persona a otra y puede ser
diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos,

33
El art. 12 de la Convención de Nueva York dice: “1. Los Estados Partes reafirman que las
personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados
Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los
Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con
el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más
corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en
que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.
34
CUENCA GÓMEZ sostiene que esta garantía de igualdad exige reconocer una presunción de
capacidad a favor de las personas con discapacidad. Se presenta como un principio general que
no admite excepciones, como una “presunción iuris et de iure” que rompe con la clásica distinción
entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. CUENCA GÓMEZ, P., “El sistema de apoyo en la
toma de decisiones desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementación en la legislación
española”. REDUR, núm. 10, 2012, pp. 73 y 74.

12
 Legislación: España

factores ambientales o sociales”. El art. 12, señala el Comité, “deja claro que el
desequilibrio mental y otras denominaciones discriminatorias no son razones legítimas
para denegar la capacidad jurídica” (párrafo 13). La capacidad mental “es, de por sí, muy
controvertida. La capacidad mental no es, como se presenta comúnmente, un fenómeno
objetivo, científico y natural, sino que depende de los contextos sociales y políticos”.
El Comité sigue afirmando que se está confundiendo capacidad jurídica con
capacidad mental, de modo que cuando una persona “tiene una aptitud deficiente para
adoptar decisiones, a menudo a causa de una discapacidad cognitiva, se le retira en
consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión” (párrafo 15). Esta retirada
de la capacidad jurídica, sigue, se decide “simplemente en función del diagnóstico de
una deficiencia (criterio basado en la condición), o cuando una persona adopta una
decisión que tiene consecuencias que se consideran negativas (criterio basado en el
resultado), o cuando se considera que la aptitud de la persona para adoptar decisiones
es deficiente (criterio funcional)” (párrafo 15). El Comité considera que, a menudo, tal
negación de la capacidad “se basa en si la persona puede o no entender la naturaleza y
las consecuencias de una decisión y/o en si puede utilizar o sopesar la información
pertinente. Este criterio es incorrecto por dos motivos principales: a) porque se aplica de
forma discriminatoria a las personas con discapacidad; y b) porque presupone que se
puede evaluar con exactitud el funcionamiento interno de la mente humana y, cuando la
persona no supera la evaluación, le niega un derecho humano, el derecho al igual
35
reconocimiento como persona ante la ley” (párrafo 15) .
El párrafo tercero del art. 12 declara que, según el Comité, los Estado parte tienen la
obligación de proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que sea
preciso para el ejercicio de su capacidad jurídica. El apoyo, afirma, “debe respetar los
derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe
consistir en decidir por ellas”, incluso, “en situaciones de crisis deben respetarse la
autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar
decisiones” (párrafos 17 y 18). Este apoyo, sostiene, “no debe depender de una

35
CUENCA GÓMEZ afirma que resulta “evidente” que se produce una discriminación con estas
formas de evaluar la capacidad. Con el mero diagnóstico de una discapacidad como criterio para
negar la discapacidad, estaríamos ante un caso de “discriminación directa”. Por otra parte, con el
método de resultado y el método funcional serán casos de “discriminación indirecta”, pues se
aplican y afectan desproporcionadamente a las personas con discapacidad cognitiva y termina,
finalmente, remitiendo al mero diagnóstico como criterio. CUENCA GÓMEZ, P., “De objetos a
sujetos de derechos. Reflexiones filosóficas sobre el art. 12 de la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad”, en MUNAR BERNAT, P. A., (ed.), Principios y
preceptos de la reforma legal de la discapacidad. El Derecho en el umbral de la política. Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2020, p. 56. Esta concepción de la capacidad es la que parece que ha
asumido PARRILLA VERGARA cuando afirma que “la ausencia de capacidad natural para
consentir no es presupuesto que permita despojar, en el caso concreto, a la persona discapacitada
de la titularidad de bienes jurídicos protegidos que por su naturaleza se configuran
personalísimos”.

13
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evaluación de la capacidad mental; para el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica

se requiere indicadores nuevos y no discriminatorios de las necesidades de apoyo”
(párrafo 29, letra i).
Por su parte, el párrafo cuarto describe las salvaguardias que debe contar un sistema
de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de estas
salvaguardias será garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona. Afirma el Comité que cuando se den casos en que “pese a haberse hecho
un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de
una persona, la determinación del interés superior debe ser sustituida por la mejor
interpretación posible de la voluntad y las preferencias. El principio de interés superior no
es una salvaguardia compatible con el art. 12. El paradigma de la voluntad y las
preferencias debe reemplazar al del interés superior para que las personas con
discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad
con los demás” (párrafos 20 y 21). Las salvaguardia, sigue, “deben incluir la protección
contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a
cometer errores” (párrafo 22). CUENCA GÓMEZ afirma que, en realidad, con este
sistema sigue siendo un tercero quien va a adoptar una decisión en nombre de la
personas con discapacidad, pero, insiste, esta acción de representación se enmarca en
el modelo de apoyo como “un apoyo intenso”, donde el criterio guía ha cambiado del
mejor interés a la mejor interpretación de la voluntad y las preferencias, lo que supone
una diferencia crítica con respecto al modelo de sustitución en la toma de decisiones de
36
las personas con discapacidad .
Dicho todo ello, el legislador, con la Ley Orgánica 2/2020, siguiendo con las ideas
recogidas en la Convención de Nueva York y la concepción social de la discapacidad,
considera que la esterilización judicialmente acordada de personas con discapacidad es
contraria a los derechos humanos. A continuación, expondré los argumentos que el
legislador señala en la Exposición de Motivos de la mentada Ley.

3.2. Las razones del legislador para la eliminación de la esterilización judicialmente

acordada

En primer lugar, se señala en la Exposición de Motivos que el derecho al respeto del

hogar y de la familia que el art. 23 de la Convención de Nueva York recoge, no tiene total
vigencia en España, pues “todavía a día de hoy” se permite por nuestro Código Penal la

36
CUENCA GÓMEZ, P., “De objetos a sujetos de derechos…”, ob. cit., p. 61. En términos
similares, DE ASÍS ROIG, R., Sobre discapacidad y derechos, ob. cit., pp. 106 y 107.

14
 Legislación: España

esterilización “forzosa” de personas con discapacidad. El art. 23 de la Convención,

basándose en lo dispuesto por el art. 12, dispone que los Estados deberán tomar
medidas que pongan fin a la discriminación que sufren las personas con discapacidad en
las cuestiones relacionadas con la familia y la paternidad, logrando así que estén en
igualdad de condiciones con las demás. De esta manera, se harán efectivos los
siguientes fines:

1) Que “se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en

edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del
consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges”.

2) Que “se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir

libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener (...) y se
ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos”.

3) Que “las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas,
mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En segundo lugar, la Exposición de Motivos establece que el Comité, en la

Observación de 2014, ha advertido que las mujeres con discapacidad están sujetas a
37
altas tasas de esterilizaciones “forzosas” y, a menudo, se les niega el control de su
salud reproductiva y toma de decisiones, al presuponer que no son capaces de consentir
en las relaciones sexuales. De acuerdo con el art. 12 de la Convención, la Observación
de 2014 declara que “es especialmente importante reafirmar que la capacidad jurídica de
las mujeres con discapacidad debe ser reconocida en igualdad de condiciones con las
demás personas” (párrafo 35). Se advierte a su vez que las mujeres y niñas con
discapacidad están expuestas a un riesgo mayor de violencia y abusos.
En tercer y último lugar, se señala en la Exposición de Motivos que el art. 156 CP
vulnera lo dispuesto en el art. 39 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención
y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2014 (conocido
como “Convenio de Estambul”) en vigor en España desde 2014, pues prohíbe de manera
expresa la esterilización “forzosa”. El art. 39 dispone que “las partes adoptarán las
medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se
cometa de modo intencionado: a) La práctica de un aborto a una mujer sin su
consentimiento previo e informado; b) El hecho de practicar una intervención quirúrgica

37
De acuerdo con los datos ofrecidos por el Consejo General del Poder Judicial, se observa que
entre los años 2016-2020 se han incoado un total de 398 de procedimientos para obtener la
autorización judicial. Datos obtenidos de las Memorias Anuales del Consejo General del Poder
Judicial de los años 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, disponibles en: Consejo General del Poder
Judicial - Actividad del CGPJ - Memorias (última consulta: 22/08/2023).

15
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que tenga por objeto o por resultado poner fin a la capacidad de una mujer de
reproducirse de modo natural sin su consentimiento previo e informado o sin su
entendimiento del procedimiento”.

3.3. Toma de postura. Las consecuencias penales de la reforma

A mi modo de ver, creo que la eliminación de la medida de esterilización bajo

autorización judicial es una decisión equivocada. Considero que los principios que
inspiran esta reforma penal, que giran en torno al modelo social de la discapacidad y,
particularmente, al art. 12 de la Convención de Nueva York, deben ser objeto de una
reformulación.
A mi parecer, siguiendo con lo dicho por ALEMANY, con la Convención de Nueva
York se está ofreciendo -de acuerdo con su art. 1- un tratamiento jurídico generalizado a
38
un fenómeno tan heterogéneo y diverso como es el de la discapacidad . Si siguiéramos
la literalidad de lo dicho hasta ahora, deberíamos sostener que una persona con un
severo retraso en el desarrollo cognitivo, tiene plena capacidad jurídica para tomar sus
propias decisiones. Requerirá, en su caso, de medidas de apoyo para el ejercicio de tal
capacidad, las cuales deberán respetar sus derechos, sus preferencias y su voluntad,
“incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer errores”. En el ámbito que aquí ocupa,
frente a casos como el de la SAP Islas Baleares 210/1999, de 30 de marzo al que se ha
hecho referencia, cabría afirmar que la persona con discapacidad -sin distinción- tiene
plena capacidad jurídica para decidir tener los hijos que considere. Ello será así con
independencia de la capacidad mental que pueda tener para tomar tal decisión, pues
ésta no es más que una construcción marcada por factores sociales. Las consecuencias
jurídicas de lo dispuesto en la Convención de Nueva York son de una considerable
gravedad y sensibilidad, por lo que el legislador debería haber sometido la decisión de
reformar el art. 156 CP a un razonamiento más sensato y prudente.
Frente a esta situación, creo que la propuesta interpretativa de ATIENZA sobre el art.
12 de la Convención de Nueva York resulta más que oportuna. El autor propone que el
precepto en cuestión no se interprete en un sentido literal, sino como conteniendo una
cláusula que disponga “en la medida posible". Esto es, el art. 12 establecería que “todas
las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
39
las demás en todos los aspectos de la vida, en la medida de lo posible” . De esta forma

38
ALEMANY, M., “Igualdad y diferencia en relación con las personas con discapacidad: (una
crítica a la Observación General nº. 1 del Comité (UN) de los derechos de las personas con
discapacidad)”. Anales de la Cátedra de Franciso Suárez, núm 52, 2018, pp. 212-214.
39
ATIENZA RODRÍGUEZ, M., “Dignidad humana y Derechos de las Personas con
Discapacidad”. Revista IUS ET VERITAS, núm. 53, 2016, p. 4.

16
 Legislación: España

se estaría estableciendo que el fin a alcanzar -que se reconozca que todas las personas
con discapacidad tengan plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones- pueda ser
cumplido en distintos grados, en atención a las posibilidades del caso, entendiendo estas
últimas como normas que juegan en sentido contrario cuyo peso puede desplazar la
40
aplicación del anterior precepto . En lo que aquí respecta, podría decirse que,
efectivamente, debe reconocerse y potenciarse el derecho de toda persona con
discapacidad a la capacidad para ejercer los derechos de los que es titular pero, y esto
no se señala en la Convención de nueva York ni en la Exposición de Motivos de la Ley,
en atención a las posibilidades del caso concreto. Se tendría que tener en cuenta, por un
lado, una mínima capacidad para tomar decisiones de forma responsable y, por otro, el
principio de protección a la persona con discapacidad.
Considero que esta propuesta de lege data podría justificar que, en atención a las
condiciones señaladas, fuera otra persona quién decidiera por la persona con
discapacidad.
De esta forma, el art. 23 de la Convención, siguiendo con la interpretación propuesta
por ATIENZA del art. 12, no sería incompatible con la esterilización judicialmente
acordada. Tampoco serían razones de peso las que ofrece el Comité con respecto al
ejercicio de los derechos reproductivos de las personas con discapacidad. Como se
viene sosteniendo, dicho ejercicio puede llevarse a cabo en la medida de lo posible, lo
que permitiría ciertas limitaciones sobre el mismo si no se dan ciertas condiciones
mínimas de capacidad y siempre con el objeto de proteger a la persona con
discapacidad. Cuando el legislador hace referencia a las advertencias y
recomendaciones del Comité, sin posteriormente argumentar nada más al respecto,
parece que se está atribuyendo al mismo una condición de “autoridad”, esto es, como si
sus observaciones se fundasen en conocimientos contrastados y las conclusiones que
derivaran de las mismas pudieran ser consideradas como verdades por estar sometidas
a una verificación racional. En el razonamiento del legislador se tendría que haber tenido
en cuenta los antecedentes penales y constitucionales de la legislación derogada y
41
proporcionar argumentos sólidos , argumentos que, lejos de ofrecerse, parece que
carecen de validez frente a lo afirmado por el Comité. Por último, con respecto a lo
dispuesto por el art. 39 del Convenio de Estambul, cabe decir lo siguiente. El precepto
establece que los Estados parte del Convenio deberán tipificar como delito la conducta
de esterilización no consentida en sus Códigos Penales. Al inicio de este trabajo indiqué

40
ATIENZA RODRÍGUEZ, M., RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos. Editorial Ariel Derecho, 2ª ed., Barcelona, 2004, pp. 25-32.
41
GARCÍA ARÁN, M., “La esterilización de personas discapacitadas: la radical reforma penal de
2020”. Estudios Penales y Criminológicos, núm. 42, 2022, p. 15.

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que en 1963 el legislador incluyó la esterilización como conducta típica en el delito de

lesiones y, claro está, se hacía referencia, y se sigue haciendo, a la esterilización no
consentida o forzada a la que hace alusión el art. 39. No es hasta 1983 cuando se
declara que el consentimiento exime de responsabilidad penal en los supuestos de
esterilización. A mi modo de ver, creo que no es correcta la expresión “esterilización
forzosa” a la que se refiere la Ley Orgánica 2/2020, pues se estaría haciendo referencia
a una intervención contraria a la voluntad o deseos de una persona. Sin embargo, no
considero que se actúe en contra de la voluntad de una persona cuando ésta, según el
42
Código, carece de la misma .
Una vez analizadas las razones que han motivado la supresión de la esterilización de
personas con discapacidad del art. 156 CP, cabe preguntarse ahora cuál será el régimen
jurídico que el Código Penal ofrece a estas conductas.
El art. 149 CP prevé la esterilización como conducta típica del delito de lesiones
cualificadas, con una pena de prisión de seis a doce años, por lo que entiendo que, al no
encontrarse vigente la justificación penal que ofrecía el art. 156 CP, la esterilización de
una persona con discapacidad podrá ser objeto de responsabilidad penal. El fin que
buscaba la Ley Orgánica 2/2020, con la “erradicación de la esterilización forzosa”, era
que todas las personas con discapacidad pudieran ejercer en igualdad de condiciones
que el resto los derechos y libertades fundamentales relativos a la maternidad y la
paternidad, tal y como sancionan los arts. 12 y 23 de la Convención de Nueva York. Sin
embargo, ¿qué opciones tiene ahora una persona con absoluta incapacidad que no
desea afrontar la maternidad o paternidad y quiere someterse a tal intervención? Creo
que no poder ofrecer una respuesta adecuada a estos supuestos es un grave error para
la protección efectiva de las personas con discapacidad. Coincido en este punto con
PANTALEÓN DÍAZ cuando afirma que la Ley Orgánica 2/2020 no soluciona los
problemas de compatibilidad del art. 156 CP con la Convención, sino que los agrava.
Señala que hemos pasado de un régimen que permitía la esterilización de personas con
absoluta incapacidad para consentir a otro en el que se “excluye por completo ésta
43
última posibilidad” . Efectivamente, la reforma, incongruente con el fin perseguido,
conlleva que unas personas con discapacidad sí puedan someterse a un proceso de
esterilización, mientras que las personas con discapacidad a las que se refiere el art. 156
CP no podrán acceder a tal recurso. Y así parece que lo ha entendido la SAP León
125/2023, de 14 de abril. En este caso, la madre de la mujer con discapacidad, que

42
De manera similar, véase GARCÍA ÁLVAREZ, P., ob. cit., p. 79.
43
PANTALEÓN DÍAZ, M., ob. cit., p. 7. Sostiene la autora que “no cambia el respeto a la
voluntad de estas personas, sino la opción que, por defecto, se opondrá a ella: te esterilizamos,
aunque no quieras frente a no te esterilizarás, aunque quieras”.

18
 Legislación: España

padece una parálisis cerebral y retraso mental, solicitó la esterilización de la misma, dada
su preocupación por un posible embarazo. La Audiencia Provincial desestimó el recurso
debido a dos razones principales: primero, porque el legislador eliminó tal posibilidad a
partir de la Ley Orgánica 2/2020; y segundo, porque de acuerdo con el actual art. 156
CP, la afectada no puede otorgar un consentimiento válido dada su absoluta incapacidad
44
para prestar el mismo. .
En estos casos, las personas con absoluta incapacidad para llevar a cabo una
maternidad o paternidad responsable no tendrán más remedio que someterse a
controles rutinarios por parte de sus cuidadores, el aborto en los casos legalmente
previstos o, privarse del ejercicio de la libertad sexual. Ya he señalado que el Tribunal
Constitucional y gran parte de los autores consideran que esas medidas alternativas a la
esterilización sí son verdaderamente contrarias al interés de la persona con
discapacidad, pues los controles pueden constituir tratos vejatorios, el aborto puede ser
sumamente traumático para ciertas personas con discapacidad y, evidentemente, la
privación de libertad sexual supone, aquí sí, un verdadero trato discriminatorio
dificilmente justificable.
Otro problema que deberá tenerse en cuenta tras la reforma de 2020 son las posibles
alternativas penales a la criminalización, como por ejemplo, la justificación penal a través
del estado de necesidad que prevé el art. 20.4º CP. El conflicto de intereses al que he
aludido en estas páginas, a pesar de la reforma, seguirá presente, puesto que habrá
casos excepcionales en los que se siga planteando un conflicto entre la autonomía
personal frente al principio de protección de la persona con discapacidad. Sostiene
GARCÍA ARÁN que la reforma de 2020 se basa, precisamente, en la negación de
relevancia jurídica del citado conflicto de intereses, siendo la voluntas legislatoris eliminar
de raíz la ponderación de los principios en conflicto y, con ello, la eximente de estado
45
necesidad . De hecho, la Observación de 2014 del Comité ha establecido, como se
señalaba, que el criterio de “mayor interés de la persona con discapacidad” que se ha
venido utilizando en los casos en que no era posible determinar con claridad el contenido
de la autonomía personal, debe ser sustituido por la “mejor interpretación posible de la
voluntad y preferencias de la persona”, pues el anterior justificaba la vulneración de
derechos humanos. Sin embargo, creo que en este punto debe de reafirmarse la
existencia de un verdadero interés de la persona con discapacidad valioso para el
Derecho, que no necesariamente ha de verse reflejado en esa mejor interpretación

44
Todo ello a pesar de que los informes médicos, tal y como recoge la Audiencia, constataron
que la afectada, “debido a su patología no está capacitada para asumir la función de madre, así
como ejercer las cargas que ésta conlleva, como el mantener y educar mínimamente a una posible
descendencia” (fundamento jurídico segundo).
45
GARCÍA ARÁN, M., “La esterilización de personas discapacitadas…”, ob. cti., p. 18.

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posible de sus voluntades y preferencias. Considero que, muy a pesar de la Convención

de Nueva York y del Comité, existe un evidente y grave conflicto de intereses que el
Derecho está a llamado a resolver, lo que, en determinados casos, puede justificar
penalmente que se sacrifique la autonomía de la persona con discapacidad en favor de
un mayor interés.
46
Cabe decir, por tanto, y así lo ha mantenido la doctrina , que la reforma es radical e
incongruente, pues agrava la situación que realmente padecen ciertas personas con
discapacidad, que encuentran serios obstáculos para ejercer sus derechos y libertades.
La reforma, que buscaba proteger a la persona con discapacidad, ha terminado
desprotegiéndola.

IV. REFLEXIONES FINALES A PROPÓSITO DE LA REFORMA DEL ART. 156 DEL

CÓDIGO PENAL

A modo de conclusión, quisiera formular dos ideas que creo que podrían reflejar lo
que el legislador, con la Ley Orgánica 2/2020, pretende establecer.

Primero, la generalización o el tratamiento unitario en materia de discapacidad. En la

Convención de Nueva York, al igual que en la Exposición de Motivos, se hace referencia
en algunos casos a “todas las personas con discapacidad” y, en otros, no se distingue
entre personas que sufren una discapacidad en un grado diferente. La generalización a
la que apunta el legislador no se ajusta a la realidad del Código Penal. He intentado
mostrar en este trabajo que el sujeto al que se hace referencia en el art. 156 no es una
persona con discapacidad en términos generales, sino un grupo determinado y concreto
de personas con discapacidad que de forma permanente carecen de la capacidad
exigible para emitir un consentimiento válido. El art. 156 CP alude a un mayor grado de
incapacidad, diferente al que se refiere el art. 25 CP. Esta situación deja entrever que el
legislador no ha observado la distinción conceptual que ofrecía el texto punitivo -y la
realidad de las personas con discapacidad-, lo cual no deja de ser un gran error.

Segundo, el respeto absoluto a las preferencias y voluntades de las personas con

discapacidad. Que la esterilización de una persona con discapacidad supone un grave
conflicto de intereses es una realidad que la reforma, muy a su pesar, no puede negar y,
47
frente a ella, ha de ofrecerse soluciones racionales . Estamos ante un conflicto de

46
GARCÍA ARÁN, M., “La esterilización de personas con discapacidad…”, ob. cit., p. 16;
PANTALEÓN DÍAZ, M., ob. cit., p. 8.
47
PANTALEÓN DÍAZ señala una propuesta interesante. De acuerdo con el art. 12 de la
Convención de Nueva York, aboga por “un sistema de apoyos y garantías para que la persona con
discapacidad intelectual y psicosocial que deseara ser esterilizada, pero a la que su discapacidad

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intereses valiosos para el Derecho Penal, cuya resolución, en virtud del principio de
interés preponderante, justifica penalmente el sacrificio de la autonomía de la persona
con discapacidad en favor de un mayor interés, como es el ejercicio de una sexualidad
sin riesgos inasumibles a consecuencia de una grave deficiencia psíquica. Por tanto, sí,
deben respetarse las preferencias y voluntades de las personas con discapacidad pero,
como decía, en la medida de lo posible.
En conclusión, el consentimiento en el delito de lesiones, particularmente en lo que
refiere a la esterilización, ha sido objeto de una fuerte y enriquecedora discusión
doctrinal. Sin embargo, el legislador, con argumentos un tanto débiles y siguiendo
postulados excesivamente liberales, ha borrado de un plumazo del Código Penal una
previsión que, evidentemente, suponía una restricción en las libertades de ciertas
personas con discapacidad pero que, en atención al caso concreto, podría verse
justificada. Por todo lo expuesto, considero que esta postura del legislador en materia de
discapacidad se encuentra un tanto alejada del sentido común y, parafraseando a
48
ATIENZA , el sentido común puede llevarnos a veces a cometer errores; la falta de
sentido común, casi siempre.

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le impidiera prestar válidamente por sí misma el consentimiento en la intervención, pudiera, a

pesar de ello, alcanzar su objetivo”. Sin embargo, no debemos olvidar los casos en que esa
persona con discapacidad no desea ser esterilizada, para los que debe ofrecerse una solución.
Véase PANTALEÓN DÍAZ, M., ob. cit., p. 6.
48
ATIENZA RODRÍGUEZ, M., La guerra de las falacias. Editorial Librería Compás, Alicante,
1999, p. 76.

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