Capítulo 9
CONSENTIMIENTO EN LA ASISTENCIA SANITARIA
E. Villanueva Cañadas
Toda actuación médica, diagnóstica o terapéutica, supone
la vulneración de algún bien jurídicamente protegido: la
integridad física (caso de la cirugía y ciertas exploraciones
que emplean técnicas invasivas o la simple extracción de
sangre para una analítica banal), la libertad (internamientos
en hospitales), la intimidad (el conocimiento de muchos
datos sensibles con respecto a su salud, su estado econó-
mico, creencias, etc.) o la dignidad.
Todos estos bienes están salvaguardados por la Ley, y el
Estado tiene el deber de protegerlos y de defender al indi-
viduo de su agresión. Son, por tanto, objeto de protección
penal, y su vulneración da origen a tipos penales.
Si el acto médico no se califica como delito, es porque
se dan dos circunstancias:
1. Obrar en el ejercicio de un oficio o cargo para el que
se está legítimamente capacitado (título de médico).
2. Contar con el consentimiento del enfermo, libre y
válidamente expresado con anterioridad a los hechos.
Obran aquí dos circunstancias que operan sobre
elementos esenciales del delito: la causa de justificación
(antijuridicidad) y la tipicidad.
Hemos, por tanto, de partir de un principio general
que debe respetarse siempre, so pena de incurrir en res-
ponsabilidad penal y/o civil: la necesidad de contar con
el consentimiento del enfermo o de su representante legal
para cualquier intervención médica.
Actuar en contra de la voluntad del enfermo, además de
originar una sanción deontológica, daría origen también á
una responsabilidad penal al tipificar un buen número de
delitos según las circunstancias: delito de lesiones, coac-
ciones, detención ilegal, contra la libertad ideológica y
religiosa, etc.
Estas normas deben tomarse como la regla, si bien cabe
señalar excepciones que se analizarán más adelante.
Al tratar el tema del consentimiento afloran las con-
tradicciones que existen entre una Constitución que pro-
clama una serie de derechos de la personalidad y un Estado
que se niega a admitir que la titularidad de esos derechos
sea íntegramente del individuo y, por tanto, tenga absoluta
disponibilidad sobre ellos. Resuelta esta contradicción, el
consentimiento dejaría de ser un problema.
En el tema del consentimiento no subyace otra cuestión
que el derecho de autonomía del enfermo frente al poder
del Estado, que, considerando que la titularidad de los bie-
nes jurídicos, incluidos los personales, es suya, intervendrá
© 2019. Elsevier España, S. L.U. Reservados todos los derechos
protegiéndolos aun cuando su titular más inmediato, el
enfermo, no lo desee.
En esta pugna entre el derecho al ejercicio de la auto-
nomía, el derecho a la privacidad para los anglosajones,
y la potestad absoluta del Estado para intervenir con su
imperium, se ha recorrido un largo camino.
ETAPAS DEL CONSENTIMIENTO
EN LA ASISTENCIA SANITARIA
Etapa preconstitucional
En esta etapa distinguiremos tres aspectos: el médico, el
Código Penal y la doctrina.
Médico
La relación médico-paciente desde Hipócrates hasta bien
entrada la década de los sesenta en EE. UU., y la de los
ochenta en España, estuvo regulada por el principio pater-
nalista de beneficencia: buscar el bien del enfermo. La
Medicina se ejercía en beneficio del enfermo y su consenti-
miento era irrelevante, porque este no podría aportar nada
en una materia en la que era lego, como es la enfermedad.
El médico ejercía controlado por su propia conciencia,
modulada por los códigos deontológicos. De este modo,
al enfermo se le había expropiado su capacidad de decidir.
Código Penal
El Código Penal consideraba el consentimiento como
irrelevante a la hora de justificar una lesión: el artículo
428 del Código Penal de 1963 hacía una expropiación
del derecho de autodeterminación del enfermo frente al
médico y frente a la sociedad, al establecer que: «las penas
señaladas en el Capítulo anterior (las lesiones dolosas) se
impondrán en sus respectivos casos aun cuando mediare
consentimiento del lesionado».
Doctrina
El Tribunal Supremo siempre rechazó que el consenti-
miento del enfermo fuese una causa de justificación. La
contundencia con que se expresó el legislador en 1963
sobre el nulo valor del consentimiento en las lesiones tuvo
su reflejo en la doctrina preconstitucional, que unánime-
mente aceptó la indisponibilidad de la vida y la integridad
corporal como valores superiores, y mayoritariamente la
89
 PARTE 11. DERECHO MÉDICO
irrelevancia del consentimiento, siendo uno de los dis-
crepantes Quintano Ripollés, que siempre defendió la
tesis de que el consentimiento era relevante para tipificar
el delito.
Etapa constitucional
El advenimiento de la Constitución Española de 1978
coincide con la consolidación del derecho de autonomía
del enfermo frente al Estado, y ello repercutirá en tres ins-
tancias: el médico, la norma y la doctrina.
Médico
La relación médico-paciente vendrá presidida por el prin-
cipio de autonomía, en que el enfermo recupera su dere-
cho a intervenir en todo lo que se refiere a su salud. El
consentimiento será siempre necesario, y el enfermo tendrá
derecho a decidir, previa información.
El principio de autonomía del enfermo se ha ido
consolidando cada vez más, apoyado en las directrices
del Consejo de Europa, preocupado por la protección
de los derechos de la personalidad: respeto a la dignidad,
integridad, no discriminación, y respeto a los derechos y
libertades en la aplicación de la Medicina. El Convenio de
Oviedo, ratificado por España mediante Instrumento de 23
de julio de 1999, es un exponente del pensamiento europeo
en el que se establece la primacía del interés y el bienestar
del individuo sobre el interés exclusivo de la sociedad o de
la ciencia. Así, el convenio establece en su artículo 5 que
una intervención en el ámbito de la sanidad solo podrá
efectuarse después de que la persona afectada haya dado
su libre e informado consentimiento.
Norma
La Constitución Española consagra como derechos funda-
mentales una serie de derechos de la personalidad, todos
ellos íntimamente relacionados con el consentimiento: la
dignidad, la libertad, y el derecho a la vida y a la inte"gr-idad
física.
En consecuencia con este precepto, el Código Penal se
dulcifica, y así, el artículo 428 admite, como excepciones a
la prohibición general, que el consentimiento libre y expre-
samente emitido exime de responsabilidad penal en los
supuestos de trasplantes de órganos efectuados con arreglo
a la Ley (Ley 30/ 1979, de 27 de octubre), esterilizaciones
y cirugía transexual realizada por facultativos, salvo que el
consentimiento se haya obtenido viciadamente o mediante
precio o recompensa, o el otorgante fuese menor o incapaz,
en cuyo caso no será válido el prestado por estos ni por sus
representantes legales.
En el C~igo Penal de 1995, el consentimiento sigue
ganando relevancia, si bien no llega a resolverse de modo
terminante la disyuntiva planteada al inicio: ¿quién tiene
la titularidad de los bienes y, por tanto, quién decide?
El artículo 155 del código, que no ha sido modificado
por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dice: «En los
delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válido,
libre, consciente y expresamente emitido del ofendido, se
impondrá la pena inferior en uno o dos grados».
El artículo 156, este sí modificado por la citada Ley
Orgánica, establece:
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento
válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de res-
ponsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efec-
tuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía
transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se
haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el
otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud
para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por estos ni
por sus representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial
en el caso de personas que de forma permanente no puedan pres-
tar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo
anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que
se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de
salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a
lo establecido en la legislación civil.
Además de estas referencias explícitas que hace el Códi-
go Penal al consentimiento, hay una amplia normativa que
regula esta materia.
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,
en su artícufo 1O, regulaba el derecho de los enfermos a ser
informados antes de otorgar su consentimiento para un
acto sanitario. Esta ley ha sido parcialmente derogada por
la Ley 41 /2002, de 14 de noviembre, básica reguladora
de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones
en materia de información y documentación clínica, que
recoge las propuestas del Consejo de Europa aprobadas en
Oviedo (1997), y es el punto de referencia obligado en lo
que a regulación del consentimiento se refiere. En su artícu-
lo 2.2 (refrendado de nuevo en el 8.1) dice: «Toda actuación
en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el
previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El con-
sentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente
reciba una información adecuada, se hará por escrito en los
supuestos previstos en la Ley». Es decir, el consentimiento
será verbal por regla general, pero será escrito en los casos
de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasivos y, en general, aplicación de procedi-
mientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria
y previsible repercusión negativa para la salud del paciente.
Esta Ley consagra el derecho del paciente a decidir y
elegir entre las opciones que se le presenten (artículo 2.3),
y a rechazar tratamientos, excepción hecha de los casos
previstos en la Ley. La negativa al tratamiento constará por
escrito (artículo 2.4).
Contra este precepto general de la necesidad de obte-
ner el consentimiento para que la actuación sanitaria sea
legítima, la Ley ha previsto las siguientes excepciones
(artículo 9 .2) :
• Cuando la no intervención suponga un riesgo para la
salud pública a causa de razones sanitarias establecidas
en la Ley. En este caso, si la medida decretada fuese el
internamiento, aislamiento o cualquier otra que supon-
ga una restricción a la libertad, se tendrá que poner
 •
en conocimiento de la autoridad judicial en el plazo
máximo de 24 h.
Cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad
Capítulo 9.
física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir
su autorización, consultando, cuando las circunstancias
lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas
de hecho a él.
Otras leyes, como las de trasplantes de órganos, repro-
ducción asistida, y donación y utilización de embriones,
siempre exigen el consentimiento del receptor expresado de
modo libre, consciente, expreso y por escrito, siendo revocable
en cualquier momento.
Más relevante es aún el consentimiento exigido por
la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento,
para participar como sujeto pasivo en un ensayo clínico, y
por el Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el
que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los
Comités de Ética de la Investigación con medicamentos y
el Registro Español de Estudios Clínicos.
Del mismo modo es relevante el consentimiento del
paciente/usuario en todo lo relativo al uso de ficheros y
datos de carácter personal, según dispone la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, que en su artículo 6 dice: «El tratamien-
to de los datos de carácter personal requerirá el consenti-
miento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga
otra cosa». En el futuro, con el uso cada vez más amplio de
los ficheros electrónicos, la tarjeta sanitaria electrónica, la
receta electrónica y la telemedicina, el consentimiento del
paciente para el manejo de sus datos, el acceso a ficheros
(historia clínica) y la transferencia de información, siempre
sensible cuando se habla de datos relativos a la salud, será
de enorme importancia y muy probablemente fuente de
muchos litigios, tanto en el ámbito jurídico como en el
deontológico.
El consentimiento es semirrelevante para tipificar los
delitos de aborto previstos en el artículo 145 del Código
Penal, redactado en función de lo señalado en la disposi:
ción final primera de la Ley Orgánica 2/201 O, de 3 de
marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo, ya que, si se hace con el consen-
timiento de la mujer, siempre que este no se haya obtenido
por medio de violencia o engaño, la pena que se impone
es menor a la prevista para el aborto provocado en contra
del consentimiento de la mujer.
El consentimiento expreso de la mujer embarazada
será requisito imprescindible para acogerse a uno de los
supuestos que la Ley antes indicada establece para la inte-
rrupción no punible del embarazo; en estos supuestos el
consentimiento, es relevante.
"' Doctrina
·~
o
~ Las opiniones que vienen del campo de la ética y de la
iil deontología médica son concordantes en exigir el consen-
~ timiento, tras la información, _para cualquier acto médico.
© Así, el Código Europeo de Etica Médica establece que
Consentimiento en la asistencia sanitaria
«salvo en casos de urgencia, el médico debe informar al
enfermo sobre los efectos posibles y consecuencias del tra-
tamiento. Obtendrá el consentimiento del paciente, sobre
-
todo cuando los actos propuestos representen un serio
peligro. El médico no puede sustituir su propio concepto
de la calidad de vida por el de su paciente».
El Código de Deontología Médica español es concor-
dante con esta opinión.
Así, es opinión unánime de la doctrina médica obtener
el consentimiento para la actuación médica en términos
generales, pero no es unánime al analizar el consentimiento
en circunstancias excepcionales, estados límite, que luego
analizaremos.
La doctrina jurídica tampoco es unánime. Está más
generalizada la opinión de que el consentimiento es necesa-
rio para legitimar cualquier acción. Es más, hay autores que
hicieron una dura crítica al artículo 10.6 de la Ley General
de Sanidad, llegando a dudar de su constitucionalidad,
dado que imponer un tratamiento en contra de la voluntad
del enfermo, aunque fuese para salvarle la vida, podría
vulnerar principios constitucionales de primer orden, como
la libertad, la integridad física y la dignidad.
Por otra parte, los defensores de la intervención del
Estado en contra del consentimiento del enfermo encuen-
tran su justificación al invocar un estado de necesidad y un
deber de socorro, al defender el derecho/deber omnímodo
que el Estado tiene de mantener a sus ciudadanos íntegros
y con vida.
Como puede verse, no hay una opinión unánime para
las excepciones previstas en la Ley de Sanidad, hoy bastante
matizadas por la Ley 41/2002, así como tampoco la luz
emanada de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ha sido esclarecedora y terminante en esta materia, al fallar
de modo discrepante en dos supuestos en los que estaba en
juego el derecho de autonomía de los individuos: libertad
para abortar, en ciertos supuestos, y huelga de hambre en
situación de prisión.
Con un ánimo clarificador, podríamos decir que, a
la luz de los principios constitucionales y de la doctrina
imperante en el mundo, podrían plantearse dos reglas de
oro, una para el paciente y otra para el médico:
1. Regla de oro para el paciente. El paciente tiene derecho
a elegir, tras la pertinente información, el tratamiento
que se le ofrezca entre varias alternativas, y por la misma
razón podrá rechazar las actuaciones médicas que no
estime oportunas. Nace de aquí un principio funda-
mental: el consentimiento del enfermo será siempre
necesario para actuar.
2. Regla de oro para el médico. El médico está obligado
a informar a sus pacientes de todas las circunstancias
relativas a su enfermedad y de las posibilidades diagnós-
ticas y terapéuticas posibles, para que el enfermo pueda
decidir e implicarse la toma de decisiones.
De la conjunción de ambas reglas surge el consentimien-
to informado, pieza clave en la relación médico-enfermo.
El PARTE 11. DERECHO MÉDICO
No obstante, existen excepciones al consentimiento del
enfermo. Hay algunas circunstancias en las que el médico
podría actuar sin consentimiento del enfermo:
• Cuando la no actuación médica suponga un riesgo para
la salud pública o para terceros. En este caso, todo el
mundo debe estar de acuerdo. Un bien individual no
puede anteponerse a un bien colectivo, el derecho de un
individuo termina donde comienza el derecho de otro.
La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas
Especiales en Materia de Salud Pública, recoge que, en
circunstancias especiales de riesgo para la colectividad,
las autoridades sanitarias podrán tomar medidas de
reconocimiento, tratamiento, hospitalización o con-
trol de una persona o grupo de personas . Igualmen-
te en caso de enfermedades transmisibles, enfermos
mentales o graves alteraciones del orden público o de
la paz social, se podrán tomar medidas que garanti-
cen los derechos de la colectividad o los concretos de
una persona o varias. En estos casos excepcionales, las
medidas adoptadas deben ser ponderadas y lesionar
los mínimos derechos posibles del enfermo, evitando
siempre vulnerar la integridad física o producir daños
irreparables.
• En casos de urgencia. Aquí solo se debe actuar cuando
se den los presupuestos que obligarían al deber de soco-
rro: persona desamparada y en peligro manifiesto y
grave.
• Cuando se ha dado el consentimiento para una actua-
ción médica y se plantea otra conexa con aquella y
para la que se tiene la certeza de que, si pudiese, el
enfermo también lo otorgaría. Es el caso de interven-
ciones quirúrgicas en las que el cirujano encuentra una
patología, íntimamente relacionada con la anterior,
que será absolutamente necesario abordar en breve
plazo, que no supondrá una mutilación resultante dis-
tinta a aquella para la que se consintió, y que el balance
riesgo/beneficio es claramente favorable a la decisión
tomada.
. pretado, bien por el médico, que se sitúa en posición de
En estos casos de consentimiento interpretado exten-
sivamente por el médico se deben dar los presupues -
tos que regulan la eximente del estado de necesidad, es
decir, que el daño producido no sea mayor que el que se
pretende evitar.
• CONSENTIMIENTO INFORMADO
El consentimiento informado del paciente debe plantearse
como el corolario de una relación médico-paciente basada
en la mutua c~nflanza y no como una prueba documental,
de trámite, que nos exima o exculpe de una responsabi-
lidad profesional. Prestar consentimiento es un derecho
del enfermo, e informar, un deber del médico, que si se
plasma en un documento servirá para demostrar, donde
convenga, que el enfermo fue informado del objetivo de la
intervención, asumió el riesgo general de la Medicina y se
involucró en la toma de decisión, haciéndose copartícipe de
la incertidumbre de los resultados . El médico debe contem-
plar el derecho que el enfermo tiene a no ser informado,
así como la conveniencia de callar la información que no
es relevante, o que, siéndolo, sería perjudicial para la salud
del enfermo, aunque fuese favorable a intereses de terceras
personas.
El consentimiento debe ser personal, válido y explícito.
Consentimiento personal
En un asunto que afecta a la integridad personal o la
propia opción para una determinada calidad de vida, el
consentimiento no puede delegarse, y deben ponerse las
máximas restricciones a la actuación de los representantes
legales. El médico debe tener siempre en cuenta que tanto
la patria potestad como la tutela son instituciones que se
aplicarán en beneficio del tutelado, que se ejercen siempre
bajo la vigilancia judicial y que no pueden usarse para
restringir o cercenar derechos fundamentales. Ello quiere
decir que, si el médico cree que la decisión adoptada por
los padres o tutores va en contra de lo que comúnmente
se entendería como bueno, el consentimiento de estos no
debe prevalecer. El médico no debe perder nunca de vista
que el titular del derecho a la información es el enfer-
mo, que es el que decide y el único que tiene potestad
para delegar este derecho en quien estime conveniente,
sea familiar o no. Los familiares pueden intervenir ayu-
dando en la toma de decisiones, pero dejando al enfermo
la libertad de decidir. La Ley 41/2002 no ha sido tan
categórica y mantiene aún esa expresión tan ambigua de
consultando a sus familiares o personas vinculadas. Ha sido
siempre mi criterio que en estas cuestiones se tiene que
ser lo más claro posible y dotar al médico de los medios
y procedimientos que le permitan decidir con seguridad y
sin vacilación. En mi opinión, si el enfermo puede deci-
dir, se aceptará su criterio; si no puede, se aplicará el
principio de beneficencia, «lo mejor para él», pero ínter-
garante, bien por el representante que para tal específico
fin haya elegido el enfermo en un documento de ins-
trucciones previas, recogido, muy acertadamente, en el
artículo 11 dela Ley 41 /2002 (documento de voluntades
anticipadas).
Consentimiento válido
Se precisa la competencia legal del paciente, es decir,
que reúna los requisitos psicobiológicos, para contratar y
obligarse, que exige el Código Civil. Si los pacientes son
incompetentes, permanente o transitoriamente, estaríamos
en el caso de la representación legal de la que nos ocupa-
remos más adelante.
El consentimiento es un acto basado en el mutuo res-
peto y participación, no debe ser un acto ritual o formu-
lario, sino un acto esencialmente ético y personal y, por

lo tanto, de expresión de la libre autonomía, no mediado
por coacciones, ni intereses de ningún tipo . El médico no
solo prestará atención en conocer si el paciente comprende
en toda su extensión y trascendencia el problema médico,
sino si es libre para decidir.
Consentimiento explícito
No es absolutamente necesario, pero los médicos deberían
acostumbrarse a exigir un documento donde se recojan
los hechos más relevantes del acto médico para el que se
consiente.
Ello es obligado en los casos previstos por la Ley, pero
mucho más para los actos médicos no curativos y en los
que el enfermo podría pensar en una garantía de resultados,
caso de la cirugía estética, prótesis, regímenes dietéticos,
cirugía refractiva, etc.
1 INFORMACIÓN:
¿CUÁNTA DEBE DARSE?
La información debe incidir exclusivamente en lo que
es relevante para la toma de decisiones, sabiendo cap-
tar cuáles son las circunstancias y hechos a los que el
paciente concede especial valor para decidirse en una
u otra dirección. El médico debe ser consciente de que
es el enfermo y no el médico el que valora esas circuns-
tancias y que en la jerarquización de los valores puede
haber grandes diferencias entre quien sufre las conse-
cuencias (el enfermo) y el que propone las soluciones (el
médico) . En una intervención necesaria para extirpar un
cáncer de colon, por ejemplo, el médico puede omitir
en la información que tendrá que llevar un ano ilíaco,
por entender que ello no es relevante y, sin embargo,
puede serlo para muchos enfermos, hasta el punto de
condicionar la decisión.
Mucho se ha escrito y legislado sobre este particular.-
Será difícil llegar a un consenso. La Ley 4 1/2002 establece,
en su artículo 4.1, que los pacientes tienen derecho a cono-
cer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de
su salud, «toda la información disponible». En ausencia
de jurisprudencia sobre la interpretación de este artículo,
me atrevo a interpretar que el legislador se refiere a la
,g información que sea relevante para la toma de decisión
{; y que el médico esté obligado a conocer. Me parece una
~ exageración y un despropósito convertir las consultas
.§ médicas en facultades de Medicina o tergiversar un dere-
·~ cho fundamental.
N
~ Lo que sí me parece importante reseñar es que la infor-
~ mación, tanto ~n la calidad como en la cantidad, debe
·: ser distinta en función de que se trate de un acto médico
-~ curativo y necesario o de un acto médico no necesario.
~ La información debe abarcar:
al
·:;
~ • El objetivo de la acción médica: lo que se pretende
@ hacer y por qué.
Capítulo 9. Consentimiento en la asistencia sanitaria - ....
• Los riesgos que entraña .
• Los beneficios que se espera alcanzar.
• Las posibles alternativas terapéuticas o diagnósticas, con
sus ventajas e inconvenientes.
Esta información, siguiendo la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, debe ser:
• En lo técnico: simple, aproximada e inteligible.
• En las complicaciones y riesgos: veraz y leal, sin minimizar
ni exagerar. El médico no debe ocultar la información
desagradable simplemente porque lo es. Del mismo
modo que existe el deber de informar, también exis-
te el derecho y el deber de callar, máxime cuando la
información repercutiría negativamente sobre el curso
de la enfermedad (yatrogenia informativa) . No inducirá
alarmas injustificadas ni creará expectativas difíciles de
alcanzar. Se deben exponer los riesgos típicos, así como
•
•
los particulares que por el caso concreto se pudiesen
aventurar.
En los resultados: objetiva, real y justa.
En lo ético: no transferir al enfermo nuestra ignorancia o
nuestras dudas, ni dejar en sus manos una decisión que
solo se puede adoptar desde el punto de vista científi-
co. Será necesario darle un tiempo de reflexión, si ello
fuese posible, y si el enfermo adoptase una decisión que
estimamos que es perjudicial para su salud y pronós-
tico, se le informará de los perjuicios que seguro se
derivarán de esa decisión. La negativa a un acto médico
no puede entrañar una represalia o una discriminación,
pero el médico no está obligado a asumir servidumbres,
ni tampoco a desviarse de su proceder habitual para
satisfacer los deseos del enfermo o sus familiares. Si se
plantease una situación que repugna a la conciencia del
médico o a su ética personal, este debe asegurar primero
la atención del enfermo de modo que no se produzca
un daño irreparable, y ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal.
TIPOLOGÍA MÉDICA SEGÚN
LA FORMA DE INFORMAR
Según la actitud que se adopte en el momento de informar,
nos podemos encontrar cuatro tipos de médicos:
1. Pedante. Proporciona mucha información, muy técnica
y generalmente ininteligible. El objetivo es demostrar
lo que sabe. Generalmente, va más allá de lo que sería
deseable en cuanto al pronóstico y los riesgos .
2. Cobarde. Es el hipocondríaco legal. Su información está
orientada a evitar una futura denuncia.
3. Interesado. Pretende transferir al enfermo toda la res-
ponsabilidad con fines no siempre confesables.
4. Leal. Es el que para informar se sitúa en la posición del
enfermo. No transfiere al enfermo la responsabilidad
más que en los casos en que partimos de una hipótesis
nula en cuanto a la valoración de riesgos/beneficios.
- PARTE 11 . DERECHO MÉDICO
Informa lo necesario, calla lo conveniente y no alarma
en exceso, ni promete lo que la ciencia no está en con-
diciones de cumplir.
DELITOS QUE PUEDEN
DERIVARSE DE ACTUAR
SIN CONSENTIMIENTO
Habría que distinguir dos circunstancias distintas: actuar
sin consentimiento, que daría lugar a conductas culposas
o imprudentes, o actuar en contra del consentimiento
del enfermo, que daría origen a delitos dolosos, según el
hecho y circunstancia, y que precisaría, para no ser punible,
una causa de justificación (deber de socorro o estado de
necesidad). Así, el médico que amputase el pene de un
enfermo, porque tiene un cáncer, en contra de la voluntad,
libremente expresada por él, cometería, en principio, un
delito de lesiones previsto en el artículo 149.
El hecho de imponer la propia voluntad frente a la del
enfermo, aunque de ello se derivase un beneficio para él,
sería constitutivo de un delito de coacciones (artículo 172).
Otros tipos posibles son el de detención ilegal (artículo
163.1) por retener a una persona en el hospital contra
su voluntad, o delitos contra la libertad de conciencia
(artículo 522) .
CONSENTIMIENTO
EN CIRCUNSTANCIAS
ESPECIALES
Urgencias
El hecho de acudir de urgencia a un centro sanitario
demandando asistencia ya supone la aceptación de los
actos médicos derivados de esa situación.
Si la persona está consciente y es mayor de edad, se
debe tomar su consentimiento personal. Si no lo está y
el caso exige una acción inmediata, que de posponerse
comprometería el resultado, el médico debe actuar según
su criterio y no dilatar su actuación buscando un repre-
sentante legal, que, si sostuviese una opinión contraria al
médico, quedaría probablemente anulada por actuar en
contra de los intereses del representado.
Esta conducta tendría una apoyatura legal sólida (Ley
General de Sanidad, Ley 4112002, códigos deontológicos),
una causa eximente de responsabilidad criminal -estado de
necesidad- y otra de justificación -deber de socorro-.
Imposibilidad de dar un consentimiento
válido
Se pueden dar tres situaciones:
1. Sujetos incapaces sometidos a tutela.
2. Menores de edad.
3. Situaciones asimiladas psicobiológicamente a las de la
incapacidad, pero sin que las personas estén legalmente
declaradas incapaces.
En la primera y en la segunda situaciones, es el repre-
sentante legal el que debe intervenir, con las limitacio-
nes que ya hemos señalado para el tutor. En un alarde
excesivamente autonomista, la Ley 41 /2002 pretende
que, aun en los supuestos de incapacidad, se informe al
incapaz en términos adecuados a sus posibilidades; en el
caso de menores de edad civil, pero mayores de 12 años,
exige oír al menor. Creemos que la Ley, en un intento de
conciliar todas las posiciones, ideológicas y doctrinales,
no se expresa con la claridad que sería necesaria. En la
toma de decisiones no hay más que dos posibilidades,
y por este orden: el enfermo decide de modo soberano
cuando puede consentir válidamente (consentimiento
personal); si ello no es posible, decidirá la persona que en
ese momento se encuentre en la posición de garante, que
puede ser el médico o un representante que el enfermo
haya elegido previamente para este fin en un documento
de voluntad anticipada.
Consentimiento del menor
En el caso del consentimiento de los menores, a raíz de
la Ley 41/2002, se había llegado a una situación bastante
clara: menores de 12 años, decide el tutor; mayores de 12
años, deben ser oídos. Si el médico considera que se trata
de un menor maduro, la opinión de este será tenida en
cuenta. Siempre habrá de tenerse muy presenta que, según
las leyes internacionales de protección de la infancia y en
especial la Ley Orgánica 111996, de 15 de enero, siempre
prevalecerá sobre cualquier otra consideración el interés
superior del menor. La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infan-
cia y a la adolescencia, y la Ley 26/2015, de 28 de julio,
de modificación del sistema de protección a la infancia y
a la adolescencia, han introducido alguna modificación.
Lo más sustancial es que en caso de actuaciones de grave
riesgo, según el criterio del facultativo, el consentimiento
lo prestará el representante legal, una vez oído y tenido en
cuenta el menor.
En la tercera situación nos encontramos con un pro-
blema parecido, pero el médico debe buscar el consenti-
miento de un representante legal que no está nombrado.
El Código Civil ofrece dos posibilidades, seguir la jerarquía
que el código establece para la tutela (cónyuge, padres,
descendientes) o asimilarlo a la situación de ausente (cón-
yuge, hijo mayor de edad, ascendiente, hermano). Nos
inclinamos por acudir a la aplicación rigurosa del principio
clásico de beneficencia, porque a la larga es el que tiene que
prevalecer; pero, si se quiere una cobertura legal, abogamos
por el orden previsto por el Código Civil en la solución
del ausente.
Las cautelas previstas en el artículo 9.3 de la Ley
41 /2002 no resuelven el problema y nos parecen un en un-

ciado retórico sin eficacia real y generador de dudas y con-
flictos .
En cualquier caso, debe quedar claro que, en ausencia
de un consentimiento personal, el médico, previo cono-
cimiento del fiscal o juez, se transforma en árbitro de la
situación y será el responsable de tomar una decisión en
beneficio del enfermo o de lo que él crea que es mejor
para el enfermo. Ello, evidentemente, no está exento de
responsabilidades penales o civiles, máxime si la decisión
que se adopta es por omisión.
Rechazo de un tratamiento
No existe un deber de curar más allá del deber libre y
válidamente expresado de ser curado. La única cuestión que
hay que dilucidar, para respetar la voluntad del enfermo, es
si el deseo expresado lo es con capacidad legal para hacerlo,
es decir, verificar su validez. Ante la duda, debe ser un
psiquiatra el que emita un informe.
Los casos más frecuentes son los testigos de Jehová y su
negativa a recibir sangre y derivados de esta.
Existe ya una amplísima bibliografía sobre estos casos
y una abundante jurisprudencia. En nuestra opinión, las
creencias de los enfermos deben ser respetadas, porque
están ejercitando un derecho de primerísimo orden cons-
titucional -la libertad de creencias- y hoy también legal:
negarse a recibir tratamientos.
Pero así como vemos claro que cuando el que rechaza
el tratamiento es el propio enfermo hay que respetar su
voluntad, también vemos claro que cuando el que se
opone es su repre.s entante legal o el tutor, la solución
vendrá en sentido contrario, como ya reiteradamente
ha dicho el Tribunal Supremo. Queda, no obstante, un
problema de conciencia moral de fondo que debe intentar
solucionarse.
El médico tiene varias soluciones:
• Transigir y aceptar la servidumbre de no utilizar la san-
gre. Si se derivase un daño, podría alegarse imprudencia
temeraria o impericia profesional.
• No transigir y dar de alta al enfermo.
• Esperar a que entre en coma y actuar como si fuese un
caso de urgencia. Esta actuación me parece éticamente
inaceptable.
• Transfundir en contra de la voluntad del enfermo,
alegando el deber de socorro, y evitar la cooperación al
e:
·o
suicidio.
·~
~ Particularmente me repugna asimilar la conducta de un
~ creyente con la' de un suicida. El testigo de Jehová, como
·¡;;
,, el que está en huelga de hambre, no desea morir, sino que
-~ se inmola en aras de unos valores superiores, que deben
~ ser respetados. En cualquier caso, el médico haría bien
-~ transfiriendo el problema al juez o al fiscal, que siempre
~ podrían encontrar una mejor solución a los problemas
© médico-legales que el caso plantea.
Capítulo 9. Consentimiento en la asistencia sanitaria -
Consentimiento determinante
por imperativo legal
Trasplantes inter vivos
El donante y el receptor deben ser histocompatibles, lo
que restringe el problema al núcleo familiar más estrecho.
El consentimiento del donante tiene que ser personal y
libérrimo. El médico adoptará todas las medidas para evi-
tar las coacciones que se pueden ejercer hacia el donante.
La donación tiene que ser altruista, de ahí que no puedan
ser donantes personas privadas de libertad.
La aceptación del órgano debe ser también consentida,
pero, dado que el aceptor se beneficia de la situación y
esta suele ser desesperada, se admite la posibilidad de que
tutores y padres puedan dar el consentimiento cuando el
receptor no pueda hacerlo personalmente.
Todo el personal sanitario que intervenga estará obliga-
do a actuar con extremada prudencia y sigilo profesional.
Si uno de los familiares fuese histocompatible, solo comu-
nicará esta circunstancia al resto de la familia una vez que
se obtenga el consentimiento libre del candidato.
Participació'n en ensayos clínicos
La participación de voluntarios sanos o de enfermos en
cualquier investigación se regirá siempre por las recomen-
daciones establecidas en la Declaración de Tokio, revisada
en Venecia (1983), y que tuvo su precedente fundamen-
tal en la de Helsinki (1964). La legislación española que
regula los ensayos clínicos es la Ley 25/ 1990, de 20 de
diciembre, del Medicamento, y el Real Decreto que la desa-
rrolla es el Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por
el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos,
los Comités de Ética de la Investigación con medicamentos
y el Registro Español de Estudios Clínicos.
La Ley admite la posibilidad de que personas que no
pueden dar un consentimiento personal puedan participar
en un ensayo clínico a través de su representante legal. En
estos casos será este el que reciba la información y el que
adopte la decisión. A estos efectos, la mayoría de edad
se alcanza a los 18 años (artículo 9.4). En todo caso, el
consentimiento dado para un ensayo o experimentación
puede ser revocado en todo momento (artículo 4.5 del Real
Decreto 1090/2015) .
Cuando la investigación o experimentación tiene una
finalidad estrictamente terapéutica y de ella se derivara
un beneficio para un enfermo en concreto, cae de lleno
dentro del concepto de acto médico y, por tanto, se aplicará
lo dicho como regla general. Pero cuando la investigación
es un fin en sí mismo y no reporta beneficio terapéutico
al individuo sobre el que recae la investigación, su licitud
o ilicitud son discutibles. Nuestra opinión al respecto es
que, si la experimentación es ilícita, no se puede justificar
y ninguna ley podría legalizar esa situación. Es el consen-
timiento libremente expresado lo único que legitima esta
situación y, por tanto, la hace éticamente lícita.
Las personas que no pueden dar un consentimiento
personal no pueden someterse a ningún ensayo o experi-
 PARTE 11 . DERECHO MÉDICO
mentación de la que no se derive un beneficio directo para
ello.
¿Quiere decir esto que ni los menores ni los legalmente
declarados incapaces, o los transitoriamente incapaces,
pueden ser sujetos de ensayo? La Ley lo permite, y desde
un punto de vista ético, hemos de seguir la norma que
dice «¡lo que no es científicamente correcto, tampoco lo es
éticamente!», que implica que será el protocolo de inves-
tigación redactado de acuerdo con las exigencias científicas
y éticas el que marque la pauta de los sujetos del ensayo. El
empleo de menores o incapaces solo será admisible cuando
la investigación no pueda llevarse a cabo en otras personas,
porque los datos no podrían extrapolarse y la investigación
sería inútil; cuando los sujetos del ensayo no corran ningún
riesgo; cuando la investigación sea realmente trascendente
y los resultados que se esperan alcanzar merezcan realmen-
te lesionar este bien jurídico, cual es la libertad. Los comités
éticos, que necesariamente tienen que aprobar los protoco-
los, serán los responsables morales de estas investigaciones.
Formas artificiales de procreación
Dada la enorme trascendencia que la fecundación supone
para la pareja y la responsabilidad de todo orden que gene-
ra la filiación, el consentimiento es relevante, por lo que
realizar cualquier práctica de este tipo sin consentimiento
daría origen a una responsabilidad penal (v. capítulo 44).
Reconocimiento en salud laboral
La Ley 31/ 1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales, establece que la vigilancia de la salud
debe ser garantizada por el empresario (v. capítulos 40 y
41) cuando el trabajador preste su consentimiento.
• FORMULARIOS
No parece correcto transformar el consentimiento en un
trámite burocrático que el enfermo debe cumplimentar a
su ingreso en el hospital, ni en un penoso ejercicio de torna
de decisiones para todas las exploraciones a las que el enfer-
mo deba someterse. Creemos que es una práctica abusiva la
establecida en algunos centros en los que se le hace entrega
al enfermo de unos formularios extensísimos, redactados en
términos excesivamente técnicos o ambiguos. Si se adopta
esta actitud como salvaguarda de futuras denuncias por
mala praxis, estamos errando el objetivo. Disponer de
un documento firmado por el enfermo, en el que se nos
autoriza para una determinada práctica médica, solo tiene
un doble valor: el de poder acreditar documentalmente la
autorización y, por tanto, evitar una condena por actuar
sin consentimiento y poder demostrar que se advirtió de tal
complicación ~ riesgo. Ello es particularmente relevante en
los actos médicos no curativos y, por tanto, no necesarios,
en los que la información tiene que ser exhaustiva.
¿Quién debe solicitar el consentimiento? La Ley 41 /2002
ha definido acertadamente, en su artículo 3, que debe pedir-
lo «el médico responsable», que es quien tiene a su cargo la
responsabilidad de coordinar la información y la asistencia
del enfermo. Los médicos deben ponerse de acuerdo antes;
si el caso es dudoso, se debe comentar en sesión clínica, y
una vez tomada una decisión, comunicársela al enfermo
y tomar su consentimiento, sin perjuicio, claro está, de la
responsabilidad que cada profesional tiene de informar al
paciente de las actuaciones que, por ser relevantes, merezcan
una intervención singular.
Para los casos particulares se elaborará un documento
singular en el que se harán constar todos los datos que
la Ley exija o que deban ser consignados en evitación de
cualquier denuncia. La información para consentir forma
parte esencial del acto médico, la acompañará siempre y en
todo momento, jamás debe dejar de ser un acto personal
e íntimo entre el médico y el paciente, por lo que no cabe
su burocratización.
• LECTURAS RECOMENDADAS
Appe lbaum PS, Lidz CHW, Meisel A. lnform ed Consent Leg al Th eory and
Clinical Practice. Nueva York: Oxford University Press; 1987.
Barreiro AJ. La relevancia jurídico-pena l del consentim iento del paciente
en el tratamiento méd ico-q uirúrgico. Cuadernos de Política Criminal
1982;16:12.
Carracedo A. El derecho del enfermo a ser informado. En: Luna Mald onado
A, ed itor. Los derechos del enfermo. Murcia: Universidad de Murcia;
1987. p. 36-45.
Castellano Arroyo M. Consentimiento informado y legis laci ón españo la.
Opinión Médica 2000;52.
Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos. Código de Deontología
Médica . Guía de Ética Médica. Madrid: Consejo General de Colegios
Oficiales de Médicos; 2011.
Farndale WAJ . Law on Hospita l consent forms. Londres: Ravenswood
Publications; 1979 .
Gisbert Calabuig JA. Medic ina Legal y Toxicología. 5.ª ed. Barcelona:
Masson; 1997.
IN STRUMENTO de Ratificación del Convenio pa ra la protección de lo s
derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a
las ap licaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los
derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril
de 1997 (Bo letín Oficial de Estado, núm ero 25 1, de 20-10-99).
Ley41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clíni ca (Boletín Oficial de Estado, número 274, de
15-11-2002).
Lun a Maldonado A, editor. El derecho en las fronteras de la Medicina.
Córdoba: Universidad de Córdoba; 1985.
Miller RD. Problems in Hosp ital Law. 6.ª ed. Rockville: Aspen Publications;
1990.
Simón Lorda P, Concheiro Carro L. El consentimiento informado, teoría y
práctica. Med Clin 1993;100:659-63.
Villanueva Cañadas E. El límite del deber de curar. En: Lun a Maldonado
A, editor. Los derechos del enfermo. Murcia: Universidad de Murcia;
1987. p. 131-58.
Villanueva Cañadas E, Castellano Arroyo M. Derecho sanitario al uso del
pediatra, el consentimiento informado en pediatría. Madrid: Ergon;
2001.
7ª edición

Editor
Enrique Villanueva Cañadas
Catedrático de Medicina Legal yToxicología
Universidad de Granada
Ex-President of the lnternational
Academy of Legal Medicine

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