Ensayos Sobre Derecho Romano

Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes , Ricardo Chavira Villagómez , Ma.
Teresa
Vizcaíno López
Ensayos sobre
Derecho Romano
COORDINADORA
TERESA MARIA GERALDES DA
CUNHA LOPES
Autores
Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes
Ma. Teresa Vizcaíno López
Ricardo Chavira Villagómez
CIC/CIJUS
2019
ii
Título: Ensayos sobre Derecho Romano
Coordinadora : Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes
Autores: Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes , Ma. Teresa Vizcaíno López y
Editorial: Amazon Books
Fecha: 15 octubre 2019
Arbitraje externo : CEDEGS /UV
ISBN: 9781976180491
Copyright © 2019 Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes
All rights reserved.
DEDICATORIA
A mí abuelo materno José Domingues Geraldes que me transmitió el

amor por los autores latinos, en particular por Titus Livius (Las
Décadas) y , por el Julio César de los Comentarios sobre la Guerra
de las Galias
A la Dra. Socorro Moncayo, una de las grandes romanistas
mexicanas.
A mis alumnos de Derecho Romano ( a las diversas generaciones
desde el 1994 hasta la generación 2019-2020).
AGRADECIMIENTOS
Agradezco al Maestro Ricardo Chavira Villagómez y a la Dra. Ma.

Teresa Vizcaíno López su apoyo constante que ha permitido generar,
colectivamente, una producción académica y de investigación en los
campos del derecho romano, de la historia del derecho y del derecho
eclesiástico.
A mis compañeros del CAEC 210 UMSNH “Derecho, Estado y

Sociedad Democrática” por la lectura y revisión del preprint. A La
UMSNH por 23 años de una Carrera Docente y de Investigación que
me ha permitido excursionar en dos de mis grandes pasiones
intelectuales: El Derecho y la Historia de Roma
CONTENIDO
Prefacio i
Capítulo I Breves reflexiones sobre las recepciones del Derecho Romano 1

. Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes y Ma. Teresa
Vizcaíno López
Capítulo II De las Obligaciones del Contrato en Derecho 19
romano. Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes y Ricardo
Chavira Villagómez
Capítulo III La Posesión en Derecho Romano. Teresa Maria Geraldes 81
Da Cunha Lopes y Ricardo Chavira Villagómez
Capítulo IV Del Procedimiento Civil Romano a la Defensa de los 93
Derechos en el México Contemporáneo. Una lectura histórico-doctrinal
evolutiva. Ricardo Chavira Villagómez y Teresa Maria Geraldes Da
Cunha Lopes
Capítulo V.- El “derecho romano vulgar” : un fenómeno de muchas 171
facetas. Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes y Ma. Teresa
Vizcaíno López
Fuentes de Consulta 195
PREFACIO
Esta obra colectiva obedece a dos preocupaciones. La primera,

producir material de lectura complementaria al libro “Introducción
histórica al Derecho Romano”, que pueda ser usado por nuestros
alumnos de la asignatura de Derecho Romano de la UMSNH. La
segunda, reunir en dos volúmenes, este del año 2019, y el próximo
que saldrá en el 2020, textos dispersos, fruto de conferencias o
artículos, de difícil acceso, que podrán ser ahora leídos, con
actualizaciones del aparato crítico y de las fuentes, en una sola
compilación que tenga como meta abrir una puerta al mundo de la
antigua Roma, de la sociedad romana y de las instituciones
jurídicas , que rebase el ámbito académico y ser de interés para el
público en general .
.
i
CAPÍTULO I
Breves reflexiones sobre las Recepciones del Derecho

Romano

Introducción
I Las Recepciones Medievales del Ius Romanum (476

d.C. hasta el siglo XIV)
Como consecuencia de los movimientos de los pueblos nómadas

de las estepas de Asia Central, conocidos comúnmente como
“invasiones bárbaras”, asistimos a la caída del imperio en
Occidente, coincidente con la conquista de la “urbs condita”, por
Odoacro, en el 476 d.C. Tal significa la pérdida de la unidad
política y de la unidad jurídica, que observamos en la
fragmentación de los reinos
1
Teresa Vizcaíno López
bárbaros y en el rompecabezas de leyes y de sistemas jurídicos, en
la cohabitación de los derechos consuetudinarios y ancestrales
germánicos con las “Leges barbarorum”, o sea, con la recepción de
los conceptos e institutos del Derecho romano a partir del siglo
Vd.C.
Al momento de la caída de Roma, dos reinos bárbaros se

sedentarizaron y protagonizaron un importante movimiento de
recepción del Ius Romanum, concentrado en dos Estados: el
Visigodo1 y el Francoo.
Las principales fuentes del Derecho Visigodo suelen ser

clasificadas de acuerdo al lugar y época en que se promulga el
respectivo cuerpo legislativo. Así, distinguimos leyes Tolosanas y
leyes Toledanas. De entre las primeras resalta el Código de Eurico
que sería obra de los asesores del rey como León de Narbona,
Marcelino y otros juristas de la recién caída prefectura de las
Galias. Esta ley romano- bárbara es promulgada en las Galias,
hacia el año 476, el mismo de la caída de Roma. Su texto
original estaba
1 Bajo el reinado de Eurico (en el 476) tiene lugar la caída de Roma. Hasta entonces se
reconocía, a lo menos formalmente, la autoridad del prefecto romano de las Galias, con
sede en Arlés. Sin embargo, a partir de este momento el reino godo adquiere completa
autonomía y extiende su autoridad sobre la población romana de la región dominada. Con
el reinado de Teudis, se inicia la tradición de que la Corte Real residiese en Toledo. El
reino suevo es anexado definitivamente al visigodo en tiempos del católico hijo de
Leovigildo, Recaredo I. Leovigildo asume también las dignidades reales por las cuales
acuña moneda, utiliza los atributos de realeza, corona y manto y somete a la nobleza a su
poder. Su hijo Recaredo I da un paso fundamental al convertirse, junto con su pueblo a la
religión católica (abandonando el arrianismo nacional) en 589.
2
Ensayos sobre Derecho
compuesto por unos 365 libros que tenían una amplitud tal que
cubría la mayor parte de las instituciones públicas y de derecho
privado del derecho romano vulgar.
El contenido, según Álvaro D'Ors, abarcaría: Los Jueces,

Falsarios, acusaciones, refugio o asilo, fugitivos, plagiarios, hurtos,
asesinatos, heridas, envenenamiento, médicos, violadores de
sepulcros, negocios transmarinos, nupcias ilícitas, rapto de
vírgenes y viudas, adulterios, expósitos, incendios, daños a los
árboles, daño a animales, daño causado por animales, viajeros,
divisiones, puercos, invasiones, términos o plazos, depósitos o
comodatos, ventas, donaciones, sucesiones, libertades.
Grande parte del Código de Eurico será retomado en el Liber

Iudiciorum (perteneciente a las Leyes Toledanas), el cual será una
de los principales documentos establecidos en el orden de
prelación usado en los tribunales novohispanos, a través de la
vigencia del Fuero Juzgo de Fernando II.2
2
Para una extensión de este argumento remitimos al lector para el capítulo “Derecho
Indiano” en la obra de CRUZ BARNEY, Oscar, Historia del Derecho Mexicano, Ed.
Oxford, México, 2009. El Liber es aplicado, por la lex quoniam y la lex pragma, a la
totalidad del territorio visigodo. Con la invasión musulmana, pierde vigencia territorial,
salvo en la nueva monarquía asturiana, en las montañas del norte de España. Además se
sostiene que recobró también vigencia territorial con la reconquista y el avance de los
reinos cristianos, especialmente León y Castilla en la Edad Media. Finalmente se ha
postulado acertadamente que también tuvo vigencia personal en la España Musulmana.
Los mozárabes (cristianos que vivían en los territorios sujetos al Islam) estaban
autorizados a invocar el Líber en sus relaciones privadas entre ellos. Con los musulmanes
y en ámbito público regía la ley islámica.
3
Con la con la derrota del Guadalquivir,en el 711, asistimos a
la desaparición del Reino Visigodo y a la llegada de los
musulmanes a la Península Ibérica.
Dejamos de tener una aplicación territorial del Derecho,

existente desde Eurico, y pasamos a una aplicación con base
al criterio de la Personalidad. El centro de resistencia al avance
de los ejércitos islamistas se ubica en el Reino de los Francos (que
a partir del 732 y de la victoria de Poitiers conseguirán mantener la
línea de los Pirineos) y en los núcleos de Reconquista de los
Reinos de Asturias, León, y, posteriormente Castilla y Portugal. En
estos núcleos cristianos, observamos, por ejemplo, que se
mantienen algunos campos de la recepción visigoda, por ejemplo
en el derecho de las obligaciones. Así, la existencia de un mínimo
de relaciones obligacionales y, que se enmarcan, tal como en los
primeros tiempos del Derecho romano, en un formalismo ritualista
riguroso. Por ejemplo, el acuerdo de voluntades no produce efecto
salvo si se manifiesta a través de una declaración solemne o de una
prestación.3 A su vez, en la Ley Sálica (51 y 52) de los Francos, los
contratos son formales o reales. Será sólo bajo la influencia del
Derecho Canónico, en el siglo XIII, que veremos desaparecer
este
3
Esto ya lo había comentado TACITUS, en la obra Germania.
4
formalismo. Los contratos formales previstos en la Ley Sálica se

acercan a la “Stipulatio” romana.
A su vez, la “fides facta” germánica se manifiesta por una

promesa pronunciada ritualmente por el deudor en respuesta a una
pregunta solemne del acreedor, acompañada de gestos rituales y
simbólicos, de los cuales depende la validez partes a favor de la
otra. Se concluye por la transferencia de la cosa (res), sea que esta
deba ser restituida por aquel que la ha recibido como préstamo,
depósito o prenda, o la transferencia de los derechos sobre la cosa
puede ser definitiva, como en el caso de la venta, de la donación o
del intercambio. Material y simbólicamente la transferencia de los
derechos se opera por “traditio”.
Tanto en la sociedad visigoda como en la sociedad franca, la

tierra es símbolo de status social y de poder económico. A través
de la Lex Visigothorum 10, 1, 16, sabemos que los dos tercios de
las tierras romanas quedaron en manos de los conquistadores, ya
que las propiedades en manos de las poblaciones romanas se
designan como “tertiae Romanorum”.Toda la actividad contractual
está casi exclusivamente conectada al “fundus”: venta,
concesiones, divisiones, intercambio, etc. , cuya transferencia,
como ya lo mencionamos, se hace a través de la “traditio” con un
acto simbólico: entrega de un puñado de
5
tierra, de una cepa de vid, de un lazo de seda, o de algunos pelos de
la crina del caballo (Lex Burgundorum 35,5 y Lex Visigothorum 5,
4, 5). Una prestación comporta siempre una contra- prestación
simbólica (ej.: un anillo). O sea, el contrato primitivo del
intercambio estaría en el origen de la venta.
La restructuración obligada de los reinos europeos

confrontados con el inminente peligro del avance del Islam,
produce dos grandes movimientos, paralelos en el tiempo, pero
conformados por fuerzas centrífugas: por un lado, un movimiento
de fortalecimiento de la Corona y de las Cancelerías Reales; por
otro lado, un movimiento de explosión fragmentaria de poderes
locales, cuyo máximo expoente, son el feudalismo y los regímenes
señoriales4.
El “renacimiento” del Ius Romanum es una componente
fundamental del movimiento de fortalecimiento de la Corona y de
las Curias y Cancelerías y se inicia en el Siglo XI , con
4
Sabemos, hoy, después de los magníficos estudios de Robert DURAND que la
Península Ibérica, en particular el territorio hoy portugués estuvo básicamente libre del
feudalismo. Consultar sobre la cuestión general de los regimenes feudales y señoriales:
TOUBERT, P., El régimen domanial y las estructuras productivas en la Alta Edad Media,
en Castillos, señores y campesinos en la Italia medieval, Crítica, Barcelona, 1990, pp.
17-80; POLY, J.-P., El régimen dominical y relaciones de producción feudalistas en el
sur de Francia (ss. VIII-X), en Bonnassie, P., Bisson,Th., Pastor, R. y Guichard, P., en
Estructuras feudales y feudalismo en el mundo mediterráneo, Barcelona, 1990, pp. 146-
174. Para las cuestiones relacionadas con la Península Ibérica, v. BOURIN, Monique, y
DURAND, Robert, Forasteros y vecinos, en Lester K. LITTLE, Barbara ROSENWEIN
(eds.), La Edad Media a debate, pp. 289-303; RODRÍGUEZ LÓPEZ, A. y PASTOR, R.,
Reciprocidades, intercambio y jerarquía en las comunidades medievales, Hispania, LX/1,
204 (2000), pp. 63-101.
6
el movimiento cultural general europeo post primero milenio5. Su

punto máximo es la llamada Escuela de Bolonia, activa y
dominante durante los siglos XII y XIII. Dos factores propiciaron
esta recepción, en península itálica, centrada en el estudio del
Corpus Iuris Civilis: 1.-La permanencia, a lo largo de los siglos
VI-XI, de la influencia de la Ciencia jurídica del Imperio Oriental
(Bizancio) a través de la Escuela de Ravena, de la Escuela de
Venecia y de la Escuela de Milán6; 2.-El hallazgo en Pisa(siglo XI)

de un manuscrito completo del Digesto, que será amplamente
usado por Irnerius
Es, precisamente, Irnerius, profesor de Gramática y de

Dialéctica (“magister in artibus”) que funda la Escuela Jurídica de
Bolonia, aplicando al estudio del Corpus Iuris Civilis , en
particular al Digesto o Pandectas, el método exegético7 con breves
comentarios o glosas. La interpretación de los textos justinianeos
es literal, minuciosa llegando a resultados que, todavía hoy, nos
sorprenden por la profundidad analítica, aún y cuando es una
interpretación
5
Es el “resplandor” de que habla JOINVILLE en las crónicas del reino de Francia, en
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/bec_0373-
6237_1872_num_33_1_446433.
6
Sería también importante considerar las condiciones económicas y políticas de estas
ciudades italianas, aunque especialistas como WEACKER, in Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit,Gotinga, 1967, pág. 47 rechace este argumento
7
Cfr. H.J. WOLF, Introducción Histórica al Derecho Romano o Álvaro D’ORS.
7
sin aplicación de los modernos criterios filológicos e históricos.
Los principales discípulos de Irnerius son: Martinus, Bulgarus,
Jacobus y Hugus.
Cuanto a Acursio, este es una figura preponderante por ter

reunido las diversas aportaciones de esta Escuela Jurídica en la
“Magna Glosa” o Glosa Ordinaria. A los juristas de Bolonia, se
siguen los comentadores o “consiliatores” de Peruggia (siglos XIII-
XIV), que utilizaron el método escolástico y comentaron, no
directamente el Corpus Iuris Civilis, sí las Glosas, en particular la
“Magna Glosa”, lo que les valió el nombre de “acursianos”.
Sus comentarios intentan penetrar el “sensus” de la norma, en

cuanto los glosadores se habían quedado en la identificación
“littera” de la norma8. O sea, el “comentario” es ya un tratado
ordenado sobre institutos concretos, que busca armonizar el Ius
Romanum con el derecho de las Ciudades italianas y con
9
elementos del Derecho Canónico. El resultado es el Ius Commune,
derecho común que pretendía substituir los derechos particulares
de los pueblos
8
v. KANTOROWWICZ y BUCKLAND, Studies in the Glossators of the Roman Law
Cambridge, 1938 o, KOSCHAKER, Europa und das Romische Recht, Munchen, 1947.
9
v. ROBLEDA ,Ius Privatum Romanum, pp.19-21 y WEACKER, Op. Cit. pp. 82- 85.
8
románicos, estableciendo un sentimiento de unidad

espiritual y creando una verdadera ciencia jurídica europea.
Los principales autores de esta escuela, también llamada de

los “bartolistas” son: Cino de Pistoia, Baldo y Bartolo. En el
Derecho Privado, los “bartolistas” se interesaron sobre el problema
de la libertad del consentimiento, con la finalidad de proteger las
personas o grupos cuya “ignorancia” era, entonces un presupuesto
social, como las mujeres, los menores, los soldados, los
campesinos, etc.
A estos grupos reconocían el derecho a la restitución, al

mismo tiempo que acordaban la total libertad contractual al
comerciante (mercator) y se mantenían fieles al derecho romano
clásico, en lo que respeta las relaciones individuales.
Una de las grandes aportaciones de este período, patente en la

“Magna glosa” de Acursio y que nos permite recuperar la
genealogía jurídica de los conceptos en el campo de las relaciones
obligacionales y del contrato es, haber aclarado los principios del
Derecho Romano sobre los pactos, en particular, el sentido de la
formula “ex nudo pacto oritur actio”.
9
En la interpretación medieval, los pactos sancionados por una
acción, están obligados a la enunciación de una formula solemne o
a la redacción de un documento. Acursio complementará esta
explicación, comentando el concepto de “consentimiento”
(Jurisgentium, 1,7; Digesto,2,14 ; Glosa§ 5).
Es evidente que las aportaciones eruditas de los “romanistas”,

ni siempre fueron bien acogidas por los jueces y los litigantes, cuya
presión es visible en el énfasis colocado por la escolástica en la
individualización de los principios generales del derecho y la
identificación de sus consecuencias prácticas.Las dos escuelas,
Glosadores y post-glosadores conforman el “Mos italicum”.
III.-La Recepción Humanista y la Recepción Prusiano-

Francesa
La “Escuela Culta” de Bourges o “Jurisprudencia humanista”,

también llamada “Mos gallicum” aparece y se desarrolla en los
siglos XVI-XVII-XVIII. Fue fundada por el italiano Alciato y por
el holandés Vigilio De Ayatta. Está dominada por los principios
renacentistas y por elementos historicistas, dedicándose al
descubrimiento de nuevos manuscritos del Corpus Iuris, a su
lectura y al tratamiento histórico-crítico de las fuentes jurídicas
romanas.
1
Sus principales autores fueron: Cujas (Cujacius); Antonio

Agostiño (español);António de Gouveia(Portugal); Alciato(Italia);
Donelo; Antonio Fabro; Dionisio Godofredo; Halcandro; Voet;
Guillaume Budé; François Douaren; François Baudoin; Hotman ;
Doneau; etc. Esta reacción es consecuencia de un pronunciado
movimiento que favorece el individualismo, frente al profundo
sentido de lo “social” propio a la escolástica , plasmado en el
respecto de las promesas, del juramento, de la lealtad , de la
protección de los más débiles, etc, que observamos en el “Mos
itallicum”.
El impulso que la Escuela de la Jurisprudencia Humanista
imprime al estudio y recepción del Ius Romanum se vio coartado
por el ataque de la Escuela del Derecho Natural, fundada por Hugo
Grocio (Grotius) y continuada por Leibniz y por Thibaut. Esta
Escuela influenciada y enmarcada en el movimiento de la
Ilustración, considera al Derecho como un producto de la “Razón”,
igual para todos los pueblos, común para todos los tiempos.
Por consecuencia, el Ius Romanum deja de ser considerado

como la “ratio scripta” del derecho, lo que refuerza el principio del
movimiento codificador y la reacción de las legislaciones
nacionales contra la vigencia del Derecho Romano y contra el
principio unificador europeo del Ius commune.
1
Felizmente, la recepción en Alemania (”Die Reception”),

comparativamente tardía, ya que sólo se verifica a partir del siglo
XVI, preservará los estudios y la vigencia del Derecho Romano.
Supervivencia matizada por el surgimiento de la Escuela Historica-
alemana, fundada por Savigny (1779- 1861), pero que tendrá un
período de esplendor a finales del siglo XIX y en la primera década
del XX.
Formateada al interior del movimiento conocido como

romanticismo, esta Escuela sustenta que el Derecho no es un mero
producto de la razón, sí una manifestación de la consciencia
popular “”Volksgeist”. Con respecto al Derecho Romano, la
Escuela de Savigny adoptó dos posiciones teóricas:
1.-Una posición histórico-crítica, defendiendo la necesidad de una

política editorial crítica y “purista” de las fuentes, o textos,
jurídicos. O sea, vemos aquí una continuación del humanismo
jurídico del siglo XVI y de las propuestas del “Mos gallicum”. Los
principales autores representantes de esta vía de conocimiento se
afirman como “historiógrafos puros” o “filólogos” del Derecho
Romano y, son: Momnssen, Bruns, Karlova, Grandenwwitz,
Bluhme, Lenel, Ferrini; Scialoja; Perozzi; Bonfante;Segré,etc.
1
2.-una posición dogmático-pandectística, adoptando

“científicamente” el Ius Privatum romano (representado por el
Digesto o Pandectas justinianeo) a las complejas relaciones
jurídicas privadas modernas.
Los principales proponentes de esta posición teórica son:

Ihering: Brinz; Dernburg; Puchta; Vangerow; Windescheid. Es en
el seno de la Pandectística que nació el BGB ( “Bürgerliches
Gesetzbuch”), el Código Civil Alemán, de 1900, que es la
mejor y mayor consagración del Ius Romanum Privatum10
Los meandros (o ¿”avatares”?) de las recepciones humanista y

prusiana- francesa tienen un impacto significativo sobre la doctrina
del Ius Privatum, en particular en la re-construcción del concepto
de Obligación.
El Humanismo del siglo XVI, impregnado por una “imago

mundi” en que el hombre tiene una posición y es la medida de
todas las cosas, defendió la libertad intelectual y el fundamento
humano de la moral.
10
RAMPELBERG, L'obligation du droit romain aux droits européens, Paris, 2005.
1
En la secuencia de la Reforma, las propias concepciones del
Estado y, por ende, de la “Obligación” son re-formuladas y
revitalizadas, tomando como punto de partida el principio del
contrato y el respecto de la convención. Más tarde, tanto Spinoza,
como Pufendorf (que raramente concuerdan entre sí), proclaman
que del Principio del contrato, transportado al derecho político,
nacen los derechos civiles individuales, tales como la propiedad y
la libertad.
Esta Teoría del Contrato Social expuesta en el “Tratado de
Teología y Política” del 1670 de Spinoza, oblitera el dualismo
entre Sociedad e Individuo. El Individuo al crear la Sociedad crea
el Derecho. O sea, en el campo de lo político, todas las relaciones
emanan de este “contrato”, se basan en relaciones obligacionales
consensuales y, por lo tanto, pueden desaparecer, en función de la
introducción de un nuevo “contrato”.
Recuperando la visión de Hobbes, Pufendorf, a su vez nos

aclara que en el estado “natural” las relaciones están sometidas a
las condiciones establecidas por la fuerza, pero que en la
“Obligación” que fundamenta la unión en la Sociedad del grupo
humano, el Hombre encuentra los instrumentos que le aseguran
seguridad y tranquilidad.
1
O sea es el “contrato”, la relación de obligación subyacente

que los hace pasar del estado de naturaleza al estado”civil”
(usamos aquí el término “civil” en su connotación con “cives”).El
concepto de “contrato” fundado en la naturaleza y la razón, sirvió,
también como punto de partida para el desarrollo de la Teoría de la
Autonomía de la Voluntad, a partir del siglo XVII.
Kant11, ya en el siglo XVIII enunciará la llamada

“Willenstheorie” (“Willensdogma”), la cual, de una forma
simplificada, desarrolla tres principios jurídicos: 1.- La
voluntad humana, dotada de un de una autonomía contractual casi
ilimitada, crea el derecho y la obligación a través de la relación
libremente aceptada entre “debitor” y “creditor” y, por ende, puede
en sentido inverso, modificar, transferir o suprimir el derecho.12Tal
implica la desaparición de todo tipo de formalismo en la creación
de la obligación y, obliga, a reconocer, contrariamente al Derecho
romano, que todo pacto, obliga;
2.- El Contrato, base de toda la autoridad, é superior a la ley, ya

que tal como lo explica Rousseau, la ley es
11
KANT explica este último principio en los siguientes términos: “Quand quelqu'un
décide quelque chose à l'égard d'un autre, il est toujours possible qu'il lui fasse quelque
injustice, mais toute injustice est impossible quand il décide pour lui-même “(Doctrine du
droit, trad. Barni, p. 169)
12
Según PUFENDORF, derecho y libertad son indisociables, v. De officio hominis et
civis juxta legem naturalem libri duo ,1673.
1
solamente la expresión de la voluntad general. 3.-“Volenti non fit
Injuria”. La voluntad solo puede hacer justicia(crear derecho).
Esta relación entre libertad y contrato la encontramos,

también en Domat y en Pothier. Este último autor, en la obra
publicada en 1740 “Coutume d’Orléans”, en el comentario del
Digesto intitulado “Pandectae Justinianea in novum ordinem
digestae”, publicado en Paris en 1760 y en su “Traité des
Obligations”, consagra una serie de elementos retomados del
Derecho romano, y que los redactores del Código Civil del 1804
integraron a su texto.
La principal característica, tanto de Domat como de Pothier es

el espíritu de síntesis y el esfuerzo de sistematización, que
interpretamos como un precedente directo de la codificación
decimonónica. A partir del estudio de los Instituta y del Digesto,
presentan una teoría de las Obligaciones que hace del
consentimiento ( y sólo del consentimiento) la fuente del contrato.
Para tal, se sirven de Grotius y de Pufendorf, aceptando la premisa
de que todos los individuos son naturalmente libres e iguales y que,
por lo tanto, crean sus propias leyes: “Les conventions, sont des
engagements qui se forment par le consentement mutuel de deux
ou de plusieurs personnes qui se font entre eux une loi
1
d'exécuter ce qu'ils promettent“13. Sin embargo, esta libertad

contractual no es absoluta. Los individuos deben tener capacidad
jurídica; la convención no puede ser contraria a las buenas
costumbres; no pueden existir vicios en el consentimiento.
Es precisamente, sobre este último punto, el de los vicios del

consentimiento, que partiendo del Derecho Romano, de la
reflexión del Derecho canónico, y, de los trabajos de los
Iusnaturalistas , que Domat14 elabora una definición clásica: “Les
conventions étant des engagements volontaires, qui se forment par
le consentement, elles doivent être faites avec connaissance et avec
liberté; si elles manquent de l'un ou de l'autre de ces caractères (..)
elles sont nulles
.
13
DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Chez la veuve Savoye, Paris, 1767, t.
1, 1, 1 p. 19, citado por LASSARD, Y, Histoire des Droits des
Obligations, Grenoble, 2005.
14
Ibídem, pp. 21-22.
1
CAPÍTULO II
De las Obligaciones del Contrato en Derecho Romano
Teresa Maria Geraldes Da Cunha

Lopes Ricardo Chavira
Villagómez
Resumen:Uno de los campos más importantes del derecho romano fue el del
derecho de las obligaciones. La Obligación, definida como un vínculo jurídico
(iuris vinculum) nascía de diversas “Causae obligationum” o, en el lenguaje
moderno, de fuentes , o sea de hechos jurídicos de los cuales el derecho hacía
depender su existencia. El contrato, objeto de análisis del presente artículo, que
fue acaso la fuente originaria de las obligaciones, fue siempre la figura más
importante sobre la cual se elaboró la mayor parte de la doctrina de las
obligaciones en derecho romano. En el presente trabajo, analizamos su
evolución a lo largo de los períodos histórico-jurídicos de Roma, su clasificación
y los instrumentos de defensa procesal de los diversos tipos de contrato.
Palabras Clave:Derecho de las obligaciones, causae obligationum, contrato,

pactos, procedimiento civil, derecho romano
1
Abstract: One of the most important fields of Roman law was that of the law
of obligations. The Obligation, defined as a legal link (iuris vinculum),
originated from various “Causae obligationum” or, in modern language, from
sources, that is, from legal facts on which the right made its existence depend.
The contract, object of analysis of the present article, which was perhaps the
original source of the obligations, was always the most important figure on
which most of the doctrine of obligations in Roman law was elaborated. In the
present work, we analyze its evolution throughout the historical-juridical periods
of Rome, its classification and the procedural defense instruments of the
different types of contracts.
Keywords :Right of obligations, causae obligationum, contract, agreements,

civil procedure, Roman law
Sumario: I.-Introducción; II.- De la Clasificación de los Contratos en derecho

romano; III.- Los Contratos nominados; IV.- Los Contratos Innominados; V.-
Los “Pacta” ; VI.- Las Promesas unilaterales; VII.- Consideraciones Finales : De
la protección procesal de los contratos en derecho romano .
I.-Introducción
El contrato15, que fue acaso la fuente originaria de las obligaciones,

fue siempre la figura más importante sobre la cual se elaboró la
mayor parte de la doctrina romana (Burdese :1993) del derecho de
las obligaciones16.
15
Da Cunha Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo. Introducción Histórica al
Derecho Romano (Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el siglo XXI nº
3) (Spanish Edition) (Página152). . Edición de Kindle.
16
D. 44. 7. 1 pr (Gaius libro secundo aureorum).
1
La noción de contrato 17sufrió ,desde su origen hasta el

derecho justinianeo, una progresiva transformación que determinó
la primacía del elemento del acuerdo de la voluntad
(conventio), respecto al elemento de la forma del negocio
(negotium contractum), que en un principio y por largo tiempo
fue considerada primordial.
Todavía en el derecho clásico los contratos eran sólo los

propios del “Ius Civile” y del “Ius gentium” y, consistían en
figuras típicas, cada una de las cuales debía responder a
determinados requisitos (Buckland:2007).
Por otra parte, aun siendo el acuerdo de la voluntad el vínculo

obligatorio, el contrato no surgía del todo. El pretor y el derecho
imperial, sin embargo, reconocieron cada vez más intensamente,
valor a los “pacta“, esto es: a los acuerdos no revestidos de
formalidades que estaban privados de toda eficacia según el
derecho civil.
17
“The term contractus was understood to denote any lawful juristic act capable of
producing rights and obligations, and enforceable by means of an action at law. As
the vast majority of lawful juristic acts creating obligations were transacted because
there was agreement on the part of the parties to establish an obligation, it was in time
recognized that agreement (consensus) was the essence of a contract.” Mousourakis,
George. Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition (p. 127). Springer
International Publishing. Edición de Kindle.
2
En consecuencia, en la época clásica y más intensamente con

Justiniano ( junto a las figuras típicas de los contratos reconocidos
por el derecho civil fueron admitidas nuevas figuras atípicas
llamadas “contratos innominados”, hasta que se llega a admitir
en la práctica que de cualquier acuerdo de la voluntad por una
causa no reprobada por el derecho pudiera surgir una obligación
(Garofalo: 2008).
II.-De la clasificación de los contratos en derecho

romano
El derecho romano establecía una división fundamental entre

contratos nominados, contratos innominados y “pacta” (Da Cunha
Lopes, Teresa M.G.; Chavira Villagómez, Ricardo:2009: 2018).
Además, según que de la relación naciera un vínculo

obligatorio en favor de una sola de las partes o de ambas, los
contratos se distinguían en “unilaterales”, como en el mutuo y
“bilaterales” (o sinalagmáticos) como en la compraventa. En estos
últimos cada una de las partes era al mismo tiempo deudora y
acreedora, por lo que nacían acciones reciprocas (Kaser: 2008) .
2
A veces, el contrato unilateral, cuando la parte acreedora tiene
ella misma algunas obligaciones, se llama bilateral imperfecto.
Por otra parte, se distinguen los contratos a título oneroso de
los a título gratuito, según que la causa justificativa del
contrato estuviera o no fundada sobre un beneficio de ambos
contrayentes o de uno solo.
Todos los contratos bilaterales eran a título oneroso y todos

aquellos a título gratuito eran unilaterales, Pero no siempre sucedía
lo contrario.
Algunos contratos son llamados por Justiniano “contractus

bonae fidei” 18en cuanto la acción que los tutelaba daba vida en el
derecho clásico a un “iudicium bonae fidei“19, en el cual el juez
valoraba la relación según los principios de la buena fe y de la
equidad, teniendo en rigurosa cuenta el comportamiento de las
partes y de cualquier circunstancia que se diera, aunque esta fuese
irrelevante para el “Ius civile“, como el dolo de alguno de los
contrayentes o la existencia de pactos añadidos a la relación
principal.
Estaban sometidos a este régimen particular, entre los

contratos, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el
18
Inst 3. 14 pr; G. 3. 90; D. 12. 1. 2 pr-4; D. 44. 7. 1. 2– 4.
19
G. 3. 90.
2
mandato, el depósito, el comodato, la fiducia y los contratos

innominados.
Sin embargo, la cualificación no tenía gran valor práctico ya

que cualquier acción debía, según el derecho justinianeo, ser
juzgada, “ex bono et aequo”.
Los contratos nominados que según el derecho clásico eran

fuentes de “obligatio” se dividían en cuatro categorías:
1. “Verbis”, esto es, mediante el pronunciamiento de fórmulas
solemnes. Eran “contratos verbales“: el “nexum”, la
“sponsio”, la “stipulatio”, la “dotis dictio” y la
“promnissio iurata liberti”.
2. “Litteris”, esto es, mediante determinadas formas de
escritura. Eran “contratos literales”: el “nomen
transcrípticium“, los “chirographa” y los “singrapha”.
3. “Re”, esto es, mediante la entrega de una cosa. Eran
“contratos reales”: la “fiducia“, el “mutuo“, el
“comodato“, el “depósito” y la “prenda“.
4. ”Consensum”, esto es, mediante un acuerdo de las
voluntades que creaba una obligaci6n bilateral. Eran
“contratos consensuales“: la “compraventa“, el
“arrendamiento“, la “sociedad” y el “mandato“.
Tal clasificación se mantiene en el derecho justinianeo y así,

pues, estudiaremos individualmente cada una de estas
2
categorías y después hablaremos de los “contratos innominados”
y de los “pacta“.
III.-Los Contratos
Nominados 3.1.- Los contratos verbales
Elemento esencial y constitutivo de los contratos verbales era el

pronunciamiento de los “verba”, que debían ajustarse a los
esquemas fijados por la tradición, alterados los cuales no nacía la
obligación. Se formaban mediante una demanda y una respuesta
(“ex interrogatione et responsione”), o por una declaración
unilateral (uno loquente). Todos ellos eran formales y comprendían
el “nexum“, la “sponsio“, la “stipulatio“20, la “dotis dictio” y la
“promissione iurata liberti”
El “nexum”, era la forma más antigua de contrato, que como

ya se ha visto, consistía en el sometimiento de la persona del
deudor o de uno de los “filiifamilias” al acreedor, por medio de una
formula solemne pronunciada en el curso de un acto “Per aes et
libram” análogo a la “mancipatio“.
Si bien no se identificaba plenamente con ella, servía como

garantía de un préstamo y hasta que este no se
20
Inst 3. 15 pr-1.
2
hubiera extinguido o no hubiera intervenido la “solutio Per aes et

libram”, el “obligatus”, permanecía en idéntica condición a la del
esclavo, y el acreedor podía tenerlo encadenado o hacerle trabajar
para su propio beneficio.
Abolido el sometimiento o enajenación personal con la “Lex

Poetelia” del afio 326 a. de C., el “nexum” decae rápidamente
hasta llegar a desaparecer del todo aun en su función de contrato.
La “sponsio” y la “stipulatio”, pueden considerarme como

formas diversas de un único instituto.
Como el “nexum”, también la “sponsio” era antiquísima y en

un principio acaso tenía sólo una función de garantía.Como
instituto del “Ius civile” quedaba reservado tan solo a los
ciudadanos.
La sponsio consistía en una demanda del futuro acreedor (por

ejemplo, “centum dare spondeo”) a la cual el futuro deudor
respondía: “spondeo”. Habiendo tenido lugar la pronunciación
de la palabra, el vínculo obligatorio quedaba constituido. Pero el
rigor formalista era de tal naturaleza, que ningún otro verbo podía
ser utilizado eficazmente. Ya en la remota edad republicana se
asemejó a ella la “stipulatio“, que introducida “jure gentium”
(y así,
2
pues, accesible también a los “Peregrini”), no llegada a un
rigorismo tan estrecho. La stipulatio acabó, con el tiempo, por
sustituirla casi enteramente.
La “stipulatio” se extiende y se hace, en efecto, en todo el

mundo romano la forma más general y difundida del contrato. Era
susceptible de diversas aplicaciones, ya sea para la garantía y tutela
de las diferentes relaciones, ya sea en el derecho pretorio y
justinianeo, para la constitución de derechos reales como las
servidumbres, el usufructo y el uso.
Cualquier verbo podía ser usado en la “stipulatio“; ejemplo:

“debis?”, “dabo” – “facies?”, “faciam” –
“promittis?”,“promitto” –“fideiubes?”, “fideiubeo”21, y estaba
permitido aun el empleo de la lengua griega.
La estructura de la “stipulatio” exigía la presencia del

interrogante (“stipulator, reus stipulandi”) que llegaba a ser
acreedor, y del respondiente (“promissor, reus promittendi”) que
llegaba a ser deudor.
Por otra parte, dada la oralidad, no podía ser realizada por

quien no podía hablar u oír (mudos, sordos), o por quien
21
G. 3. 116; D. 45. 1. 75. 6. Veáse , también D. 46. 1. 8 pr.
2
no estuviera en grado de entender como los dementes y los

menores de edad.
Pregunta y respuesta debían especificarse sin interrupción de

tiempo (“continuus actus”) y debían ser perfectamente
congruentes, sin divergencia de forma ni sustancia. Caso contrario,
era nulo todo el acto.
En el derecho clásico, sin embargo, el consentimiento llegó a

tomar mayor relieve que la “sollemnia verba”, y así el
formalismo se fue atenuando, hasta que en el derecho post-clásico
y justinianeo se admitió que la “stipulatio” podía ser hecha
“qualibuscumque verbis” igualmente no solemnes y que valiera,
en caso de discrepancia sustancial entre la pregunta y la respuesta,
la parte de la declaración que podía salvarse.
A este progresivo relajamiento de la forma solemne cooperó

en mucho el uso difundido desde el final de la república, de
acompañar la estipulación oral con un
documento escrito (instrumentum), que sirviese de prueba.
Tal documento no debería de haber tenido valor alguno

cuando hubiera faltado la efectiva pronunciación de las palabras.
2
Pero, por otra parte, se fue admitiendo gradualmente que
salvo casos excepcionales él diera absoluta femde la estipulación
realizada. A ello se llegó, sin embargo, tan sólo en la edad
postclásica. La “stipulatio” cuando tenía por objeto una suma de
22
dinero (certa pecunia) u otra cosa determinada (certa res) se
denominaba “certa”.
Pero si faltaba ésta determinación o ,por el contrario, la

prestación consistía en un “facere” se denominaba “incerta“.
Esto trajo una diversificación en las acciones que surgían,

llamadas respectivamente “condictio certae pecuniae” y
“condictio certae rei” para la “stipulatio certa”, y “Actio ex
stipulatu” para la “incerta“.
Dado el carácter formalista de la “stipulatio” el vínculo

obligatorio nacía con la pronunciación de las palabras
independientemente de la causa.
En tal sentido era un negocio abstracto. Sin embargo, con la

“exceptio non numeratae pecuniae”, cuando el prometiente se
había obligado sin que después el otorgante le hubiese dado la
suma en préstamo, y con la “exceptio dolis” en cualquier otro
caso, el deudor convenido podrá
22
Inst 3. 15 pr; G. 4. 136.
2
paralizar la exigencia del acreedor que quisiera hacer valer una

“stipulatio” carente de justo título o que tenía un título inmoral.
Como aplicaciones particulares de la “stipulatio” nos

encontraremos: la “fidepromissio”, la “fideiussio“, la “dotis
promissio”, la “stipulatio poenae” y la “stipulatio Aquiliana”,
etc.
Se hace necesario distinguir las estipulaciones convencionales,

libremente realizadas por las partes, y las necesarias, porque eran
propuestas por el pretor o por el juez como garantía contra los
daños y las perturbaciones, llamadas por ello “stipulationes
cautionales” o “cautiones“, como la “cautio usufructuaria“, la
“cautio damni infecti“, la “cautio de amplius non turbando“,
etc.
La “dotis dictio”, era una promesa oral y solemne de dote,

“uno loquente”, hecha al marido por la mujer “Sui iuris” o bien
por el padre, por el abuelo paterno o por el deudor de él.
Exigía el uso de palabras determinadas y podía usarse para

cosas muebles o inmuebles sin que, por otro lado, se conozca bien
cuáles fueron todos sus efectos. Pierde vigencia con las otras
formas solemnes en la edad
2
postclásica y desaparece en el derecho justinianeo, en el cual
permaneci6 sólo el negocio no formal del “tractum dotis“.
La “promissio iurata libertim’, era el único caso por el cual,

por la supervivencia del antiguo derecho sagrado, surgía por el
juramento una obligación civil. Consistía en una promesa,
confirmada por el juramento, con la cual el liberto se obligaba,
“uno loquente“, hacia el senior para realizar obras y entregar
dones por la manumisión recibida.
3.2.-Los Contratos Literales
En los contratos literales el elemento esencial y constitutivo de la

obligación era la redacción de una escritura. Se consideraban en
esta categoría, en el derecho clásico, el “nomen transcripticium“,
los “chirographa” y los “singrapha”, en lugar de los cuales en el
derecho justinianeo se encuentra indirectamente reconocida una
hipótesis de obligación: “scriptura“.
El “transcripticium”, consistía en un registro del crédito

hecho por el acreedor en su libro de entradas y salidas (Codex
accepti et expensi). Para que fuese una “obligatio litteris“, y no
una simple anotación de una obligación preexistente de cualquier
otra forma contraída, era
3
necesario que el cambio de la causa (transcriptio a re in

personam) o de la Persona del deudor23 (“transcriptio a persona
in personam“) trajese consigo una nueva obligación.
Reservada generalmente sólo a los “cives” podía tener por

objeto exclusivamente una suma de dinero y no admitía condición
alguna.
Existen muchas inseguridades sobre el funcionamiento y la

estructura de tal instituto, el cual desaparece completamente hacia
el final de la edad clásica.
“Chirographa” y “singrapha”, eran las formas de las

obligaciones literales propias de los Peregrinos. Consistían en una
testificación de la deuda redactada respectivamente en un ejemplar
único firmado por el deudor, o en un ejemplar doble firmado por
ambas partes. Tal testificación, siempre que no hubiera sido hecha
una “stipulatio”, tenía valor constitutivo independiente.
También estas formas de “obligatio litteris” desaparecieron en

la edad postclásica, en la que, por otro lado, el documento
testificador de la estipulación realizada
23
G. 3. 128, 130.
3
tiende a desvincularse en lugar de las antiguas obligaciones
“litteris” se encuentra tan sólo una obligaci6n genérica:
“scriptura“, que nacía siempre que alguno se hubiera declarado
por escrito deudor de una suma no recibida y no hubiera, dentro de
los dos años, impugnado la validez de la obligación con la
“querella non numeratae pecuniae”.
3.3.-Los Contratos Reales24
Elemento esencial de los contratos reales era la entrega de una cosa

al deudor, el cual estaba obligado a restituirla. El hecho
constitutivo de la obligación era precisamente el paso de la cosa
del acreedor al deudor, con los diferentes efectos según el tipo de
contrato, pero siempre con el acuerdo para la restitución. Aunque,
sin embargo, ésta podía quedar subordinada en algunos casos a que
se dieran determinadas circunstancias. Se consideraban como
contratos reales: la “fiducia“, el “mutuo“, el “comodato“25, el
“depósito“26 y la “prenda”.
En la “fiducia”, una parte transmitía a la otra, a través de la

forma de la “mancipatio” o de la “in iure cessio”, la propiedad
de una cosa, con la obligación de que ésta debía
24
G. 3. 90.
25
D. 13. 6; C. 4. 23.
26
D. 16. 3; C. 4. 34.
3
ser transferida al transmitente al realizarse determinadas

circunstancias o que debía ser utilizada para un fin específico.
Tal negocio tuvo en un principio una gran aplicación

para los fines más diversos, aún fuera de las relaciones
patrimoniales, como era por ejemplo para la tutela y la adquisición
de la “manus” sobre la mujer.
En el campo patrimonial se distinguía la “fiducia cum

creditore pignoris iure” para constituir una garantía real, y la
“fiducia cum amico” a título de depósito, comodato, etc.
Del “pactum fiduciae“, nacía en favor del constituyente, una

“Actio fiduciae”, que llega a ser civil y era infamante. Servía para
obtener la restitución de la cosa (salvo que no se hubiera
transmitido al esclavo con la “fiducia” sino que hubiera sido
manumitido) y contra toda violación del pacto.
La “fiducia” desaparece en la edad postclásica cuando pierden

importancia las formas solemnes de transferencia de la
propiedad.
El (mutuum), era el contrato real por el cual una de las partes

(mutuante, mutuo dans) consignaba a la otra (mutuario, mutuo
accipiens) una determinada cantidad de
3
dinero y otras cosas fungibles, transfiriendo la propiedad y con
acuerdo de que le debía ser restituida una cantidad igual en
género y calidad.
El mutuo requería la efectiva transferencia de la propiedad y

así, pues, el mutuante debía ser propietario de la cosa objeto del
mutuo, pero no era necesario la entrega directa ya que bastaba que
ella fuese puesta a disposición del mutuario.
Por otra parte, la “datio” debía fundamentarse sobre la

concorde voluntad de las partes para constituir el mutuo, de tal
ferina que éste no nacía si existía algún equívoco sobre la causa
de la transferencia.
Dada la naturaleza del contrato el mutuo podía constituirse

sólo sobre cosas fungibles y era absolutamente unilateral, porque la
obligación gravaba sólo al mutuante, y era gratuito, porque no se
podía obligar a restituir una cantidad superior a la recibida.
Si se quería establecer interés (usurae) era necesario crear

una obligación independiente mediante una “stipullatio
usurarum” que proporcionaba al acreedor una acción separada.
3
Del mutuo nacía solamente una acción para la restitución de

la cantidad dada y esta era la “Actio (o condictio) certae
creditae pecuniae” para una suma de dinero, y la”condictio
certae rei” para toda otra cantidad determinada de cosas fungibles.
Esta última fue llamada por los justinianeos también “condictio
triticaria”, del mutuo de grano (Triticum).
Para evitar la necesidad de ejercer dos acciones distintas una

para el capital y otra para los intereses se acostumbraba a
confirmar la obligación del mutuo junto a la que constituía la
obligación de los intereses, en una estipulación única (“stipulatio
sortis et usurarum”) .
Una figura especial de mutuo era la “pecunia traiecticia” o

“foenus nauticum” para sumas destinadas a ser transportadas a
través del mar en dinero contante o cambiadas en mercancías. En
este llamado préstamo marítimo, el riesgo corría a cargo del
mutuante, antes que, del mutuario, el cual quedaba obligado a
restituir tan sólo si la nave llegaba felizmente a su destino. Los
intereses podían ser establecidos por simple pacto, y aun en una
medida superior a la tasa legal.
El senadoconsulto Macedoniano (Da Cunha Lopes et allii:

2009/2018 y Mousourakis: 2016) del siglo 1 d. de C.
3
prohibió dar dinero en calidad de mutuo a los “filius familias” los
cuales podrán así, pues, con una “exceptio senatusconsulti
Macedoniani” paralizar el requerimiento de quien le hubiera
prestado dichas sumas.
La obligación, sin embargo, era válida si el hijo hubiera

recibido el préstamo en representación del padre o por una
autorización tácita de él. Diversas mitigaciones fueron poco a
poco siendo acogidas, bien para favorecer la capacidad de los
“filii“, bien para la tutela de los acreedores.
El “comodato” (“utendum dare o comnmodatum”), era el

contrato real por el cual una de las partes (comodatario)
consignaba a la otra (comodante) un bien mueble o inmueble,
aunque inconsumibles (no consumible), a fin de que ésta usara
gratuitamente de ella en el modo convenido y después la
restituyera.
También en el comodato el contrato nacía por la entrega de la

cosa, pero antes que la propiedad se transfería la simple
detentación y por ello podía ser hecho por cualquier poseedor.
La gratuidad era una nota esencial del comodato. Algunas

veces, sin embargo, se configuraba como un arrendamiento de la
cosa. El comodatario estaba obligado a
3
no excederse en el uso de la cosa dentro de los límites normales o

pactados para no incurrir en un “furtum maius” y a restituirla en
el término convenido o a exigencia del comodante con todas las
accesiones y los eventuales frutos.
Su responsabilidad por la conservación de la cosa se extendía,

en el derecho clásico, hasta la “custodia“, y en el derecho
justinianeo hasta la culpa leve y algunas veces “in concreto”. Pero
no respondía por el deterioro derivado del uso.
El comodato era un contrato bilateral imperfecto. De él nacía

en favor del comodante para recuperar la cosa una “Actio
comodatis“, en un principio “in factum” y después “in iuris“, que
daba lugar a un juicio de buena fe. Igualmente le competía al
comodatario una “Actio comodati contraria“, para cuando la
cosa le hubiera sido arrebatada intempestivamente o en otras
hipótesis particulares para las cuales le es concedida el “dime
retentionis” por los gastos extraordinarios.
El “depósito” (depositum), era el contrato real por el cual

una de las partes (depositante) consignaba una cosa mueble a
otra Persona (depositario)27 que se obligaba a
27
D. 16. 3. 1. 8– 10.
3
custodiarla gratuitamente y a restituirla cuando le fuese exigida.
El elemento constitutivo del contrato de depósito era la

entrega de la cosa de la cual, sin embargo, el depositante transfería
al depositario tan sólo la simple detentación y así, pues, era
indiferente que él fuese o no propietario.
La función del contrato de depósito consistía en la custodia

(servandum dare, custodiendum dare), de tal forma que el
depositario no podía hacer uso de la cosa, ya que si no cometía
“furtum nene“. La gratuidad era un elemento esencial del
depósito ya que si no se transforma en arrendamiento de obra. Sin
embargo, se admite que pudiera pactarse una compensación a
título de honorarios, antes que de prestación.
El depositario28 debía restituir la cosa con todas las accesiones

y los eventuales frutos a petición del depositante antes del término
convenido. Por la pérdida o el deterioro de la cosa respondía, en el
derecho clásico, sólo en el caso de que hubiera habido dolo, lo
cual se equiparó a la “culpa lata“, y, en el derecho justinianeo
respondía hasta la “culpa in concreto“.
28
Inst 4. 6. 17; Inst 4. 6. 26; D. 16. 3. 1. 1– 4.
3
Pero si había hecho uso de la cosa era responsable aún en el

caso fortuito. El depósito era un contrato bilateral imperfecto. El
depositante tenía contra el depositario la “Actio depositi” que
podía ser “in factum” o “in Ius” y daba lugar a un juicio de buena
fe y llegaba a considerar infame al condenado. A su vez el
depositario podía ejercer la “Actio depositi contraria” por los
gastos y los daños eventuales producidos por la cosa. En el
derecho clásico se tenía también el “Ius retentionis“, Pero ello
deja de ser considerado en el derecho justinianeo, debiendo
restituir la cosa en cualquier momento y en su totalidad.
Figuras especiales del depósito eran “el depósito necesario”, el

“depósito irregular” y el “secuestro”:
1. El depósito necesario era el constituido en un caso de

necesidad por tumulto, incendio, naufragio u otra
calamidad. No siendo libre la elección del depositario;;
éste en caso de que no cumpliera la restitución, era
condenado al doble del valor (in duplum) .
2. El depósito irregular, era un depósito de dinero u otra
cosa fungible sobre la que le estaba Permitido el uso al
depositario, generalmente un banquero, que se obligaba a
restituir otro tanto y eventualmente con
3
intereses. En el derecho clásico no se diferenciaba del
3. El secuestro, era el depósito de una cosa, aunque fuese
inmueble, realizado por varias personas “in
solidum“,restituirla a una de ellas al cumplirse una
condición, o por la decisión de un juez. El secuestratario
antes que la simple detentación tenía la posesi6n de la
cosa defendida por los “interdicta” y estaba obligado a
restituirla por la “Actio sequestrataria“.
La “prenda” (pignus)29, era el contrato real por el cual

una de las partes (pignorante) consignaba a la otra
(pignoratario) una cosa en garantía de un crédito, con la obligación
para el que la recibía de restituirla cuando el crédito le hubiera sido
satisfecho.
Aquí traemos en consideración el vínculo contractual por el

cual el pignoratario, llamado acreedor pignoraticio en cuanto
titular del crédito garantizado, se obligaba a restituir la cosa ,y
por ello llegaba a ser, al mismo tiempo, deudor de la cosa hacia el
pignorante, dejando su aspecto de derecho real de garantía para
otro artículo.
29
Inst 3. 14. 4. Ver, también : D. 13. 7. 9. 5; D. 44. 7. 1. 6.
4
Elemento constitutivo de la obligación de la prenda era la

“datio” que transfería la posesión y era defendida por los
‘interdicta” del pignoratario, el cual, sin embargo, no podía hacer
uso de la cosa ya que si no caía en “furtum nene“.
El pignoratario respondía por la conservación de la cosa hasta

la “culpa leve” y, acaecida la extinción del crédito garantizado,
debía restituirla con todas las accesiones y los frutos eventuales,
salvo que éstos no hubieran sido computados en cuenta a los
intereses y al capital del crédito garantizado (antichresis).
El contrato de prenda era bilateral imperfecto. Esto es: la

obligación recaía toda ella sobre el pignoratario.
Pero, el pignorante podía ser obligado a responder hasta de

“culpa leve” por la idoneidad de la cosa para servir de garantía y
por los gastos necesarios pagados por el pignoratario.
Por lo tanto, del contrato de prenda nacían dos acciones: una a

favor del pignorante contra el pignoratario para recuperar la cosa
después que se hubiera extinguido el crédito garantizado, llamada
“Actio pignoraticia in
4
Personam” 30(para distinguirla de la “in rem” que correspondía al
acreedor pignoraticio para la defensa de su derecho real), y otra en
favor del pignoratario contra el pignorante llamada “Actio
pignoraticia contraria”.
3.4.-Los Contratos Consensuales
En los contratos consensuales la “obligatio” nacía del simple

acuerdo de las partes (consensus), cualquiera que fuese la forma
en que se hubiese manifestado31.
Este valor del consentimiento como elemento constitutivo de

un “contractu” fue reconocido a través de toda la época
clásica solo para cuatro figuras típicas del “Ius gentium“. Pero,
aunque en el derecho justinianeo se reconoce valor contractual a
otros acuerdos voluntarios, éstos no fueron comprendidos en la
categoría tradicional de los contratos consensuales32, que
permaneció así, pues, limitada a la compraventa, arrendamiento,
sociedad y mandato.
Por la absoluta libertad de la manifestación del consentimiento

se conseguía que estos contratos pudieran
30
Inst 3. 14. 4. And see D. 13. 7. 9. 5; D. 44. 7. 1. 6.
31
Inst 3. 22. 1. Ver, también G. 3. 135 – 7; D. 44. 7. 2.
32
G. 3. 89; Inst 3. 13. 2; consultar, también D. 44. 7. 1. 1; D. 46. 1. 8. 1
4
ser concluidos también entre Personas no presentes en el mismo

lugar, de viva voz, por carta, personalmente o “Per nuncium”.
Las acciones derivadas de los cuatro contratos consensuales

daban lugar a juicios de buena fe.
Compraventa (emptio venditio) .Era el contrato consensual

por el cual, una de las partes (venditor) se obligaba a consignar una
cosa a otra Persona (emptor) y ésta se obligaba a pagarle en
correspondencia una suma de dinero (pretium).
Para entender la compraventa romana era necesario tener bien

presente que el contrato no implicaba la transferencia de la
propiedad de la cosa vendida, como, sin embargo, sucede en el
derecho moderno ( Garofalo:2008) , sino que generaba tan sólo dos
obligaciones recíprocas, por las cuales de un lado el vendedor tenía
el derecho al precio, y, de otro, el comprador tenía el derecho a
recibir la cosa33.
Era así, pues, un contrato bilateral por cual nacían dos

acciones distintas y contrarias para la realización de los respectivos
créditos del vendedor y del comprador, pero no
33
D. 18. 1. 19; Inst 2. 1. 41.
4
efectos reales. Para que el contrato fuese perfeccionado
bastaba el consentimiento de las partes sobre la cosa y sobre el
precio.
El consentimiento podía manifestarse de cualquier modo, pero

era corriente que se confirmara el contrato con arras y documentos
escritos, que, sin embargo, tenían mera función probatoria.
En la época postclásica, no obstante, si se había convenido

realizar un acto escrito, el contrato se perfeccionaba solamente si,
en efecto, él era realizado.
El objeto de la compraventa se llamaba “merx“. La mercancía

podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal,
presente o futura. Para las cosas futuras se distinguía la “emptio
rei” y la “emptio reí speratae“, según que el objeto radicase en
la esperanza de que la cosa se produjese, o bien en la cosa misma
que se esperaba que se produjese.
En el primer caso, aunque la esperanza no se verificase el

comprador estaba obligado a pagar el precio, porque
sustancialmente había adquirido la posibilidad de su existencia; en
el segundo, el contrato se consideraba condicionado a la efectiva
realización de la cosa. La
4
inexistencia del objeto o su consideración de incomercialidad

hacían nula la venta en el derecho clásico. En el caso de la pérdida
parcial de la cosa antes del contrato éste se restringía y se
refería, pues, a la parte existente con la reducción proporcional
del precio.
Para las cosas fuera de comercio, en cuanto, como ya se ha dicho,
la venta no significaba transferencia de dominio sino sólo creación
de obligaciones se admite en el derecho justinianeo que si el
comprador ignoraba tal incomercialidad el vendedor debía
indemnizarle. Igualmente, el vendedor estaba obligado a resarcir el
“id quod interest” al comprador en el caso de la venta de cosa
ajena, y por ello no se producía la nulidad del contrato.
El precio debía ser determinado (certum)34 o determinable y

consistir en una suma de dinero ya que de no ser así había
donación y no compraventa. Si era remitido al arbitrio de un
tercero el contrato se consideraba en el derecho justinianeo como
condicionado. En el derecho clásico no era necesario que fuese
proporcionado al valor de la cosa (Iustum) con tal de que no
existiese ánimo doloso y siempre que la venta no significara un
precio irrisorio con el fin de enmascarar una donación prohibida,
como entre los cónyuges solía darse. En el derecho justinianeo se
dispuso,
34
Inst 3. 15 pr; G. 4. 136.
4
sin embargo, que cuando el precio de un inmueble fuese inferior a
la mitad del precio justo, el vendedor podía obtener la rescisión del
contrato al menos de que él comprador no prefiriese reintegrar la
totalidad.
Perfeccionado el contrato con el consentimiento sobre la cosa

y sobre el precio y si no existían algunas otras condiciones, el
riesgo por la pérdida fortuita de una cosa pasaba al Comprador
(“Periculum rei venditae statim ad emptorem Pertinet”), por lo
que éste estaba obligado a pagar el precio aunque la cosa
hubiérase perdido antes de la entrega y aunque el vendedor no
fuese el propietario.
Por otra parte, sin embargo, le correspondía a él todo

incremento de la cosa que hubiera tenido lugar entre la conclusión
del contrato y la entrega. Cuando, sin embargo, el objeto hubiera
consistido en cosas fungibles, todavía no separadas de las del
vendedor, el riesgo recaía sobre este último hasta el momento de la
separación.
Del contrato, hemos dicho, nacían dos acciones: una del
comprador contra el vendedor (Actio empti), y otra del vendedor
contra el comprador (Actio venditi). El contenido de estas dos
acciones determinaba las recíprocas obligaciones. El vendedor
estaba obligado, principalmente, a consignar la cosa. Esto es
entendido literalmente en el sentido de que su obligación no era
sólo aquella de
4
transferir la propiedad de la cosa, sino que se limitaba a transferir

sólo la “vacua possessio” o la pacífica posesión (habere
licere), lo cual tenía lugar mediante la “traditio”. Esta, en el
derecho clásico, si la cosa era “nec mancipi” y de absoluta
propiedad del vendedor, hacia ciertamente que el comprador
llegara a ser propietario en tanto en cuanto la compraventa
constituía “justa causa traditionis”.
Si por el contrario era una “res mancipi” con la traditio” el

comprador adquiría sólo la posesi6n hasta la usucapión, dando
lugar en este intervalo a la particular situación protegida por el
pretor que se llam6 “Ius bonis habere“, y de la cual ya hemos
hablado al examinar la propiedad pretoria, en el manual
“Introducción histórica al Derecho romano” (Da Cunha Lopes et
allí: 2009/2018). No parece, en efecto, que el vendedor pudiera
ser constreñido a realizar la “mancipatio” o la “in iure
cessio”.
En el derecho justinianeo, desaparecida la distinción entre
“res mancipi” y “nec mancipi” y las formas solemnes para la
transferencia de la propiedad, la “traditio” siempre que la cosa
fuese del vendedor, transfería en todos los casos la propiedad al
comprador. Se discute si en el derecho clásico para tal adquisición
era necesario o no el pago del precio o al menos una garantía por
parte del comprador; tal pago parece, sin embargo, exigido en el
4
derecho justinianeo, salvo cuando el vendedor se hubiera confiado a
la honestidad del comprador.
En un principio, consignada la cosa, el vendedor no tenía

ninguna otra obligación, aunque hubiera entregado una cosa que
no le fuera propia y aunque la tal hubiera sido reivindicada por el
propietario (evictio). Si había realizado la “mancipatio”
respondía, sin embargo, con la “Actio auctoritatis“. Para crear un
vínculo de garantía cuando no existiera “mancipatio” o la cosa
fuese “nec mancipi” se introdujo el uso de añadir a la
compraventa algunas “stipulationes” accesorias para el caso de
evicción, la más común de las cuales llega a ser la “stipulatio
duplae“, con la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble
del precio.
La difusión de estas garantías accesorias fue tal que acabaron

por ser consideradas como elemento estructural del contrato, así
que el vendedor no sólo fue obligado a consignar la cosa, sino,
también, a garantizar al comprador el resarcimiento en caso de
evicción total o parcial de la cosa y respondía con la “Actio
empti” hasta el doble. Además de por la evicción el vendedor
respondía de los vicios ocultos de la cosa. También en este caso se
acostumbró, en un principio, a garantizar al comprador con
determinadas estipulaciones, con frecuencia añadidas a aquellas
para la evicción. Más adelante, para la venta de los
4
esclavos y de los animales los ediles curules, que ejercían la

jurisdicción sobre los mercados, concedieron al comprador una
“Actio redhibitoria” para exigir el cumplimiento del contrato o, si
así lo prefería, una “Actio aestimatoria” o “quanti minoris” para
la reducción proporcional del precio.
Estas acciones fueron más tarde extendidas por Justiniano a

cualquier cosa y aun a las inmuebles, mientras que en el derecho
clásico se había admitido que los vicios ocultos pudieran ser
reclamados mediante la “Actio empti“, lo que sirvió para actuar
contra todas las obligaciones del vendedor.
La obligación del comprador era la de pagar el precio

transfiriendo la propiedad de las monedas. Por otra parte, si el
precio no era pagado, él estaba obligado al pago de los intereses
desde cuando le hubiera sido consignada la cosa,
independientemente de la mora. Entre los principales pactos que se
podían afiadir a la compraventa recordamos:
1. la “Lex commissoria”, con la cual el vendedor se

reservaba la posibilidad de declarar resuelto el contrato y
exigir la cosa si el precio no le había sido pagado en los
términos fijados:
2. la “in diem addictio”, con la cual el vendedor se reservaba
el derecho de rescindir el contrato si dentro
4
de un cierto término hubiera recibido una oferta mejor c) el
“pactum displicentiae,”, con el cual el comprador se
reservaba la facultad de restituir la mercancía y pretender la
restitución del precio si dentro de un cierto plazo no hubiera
resultado de su agrado; d)el “pactum de retroemendo” y
“de retrovendendo”, con los cuales el vendedor y el
comprador, respectivamente, se reservaban por un cierto
tiempo, el derecho de readquirir del comprador o de revender
al vendedor la misma cosa por el mismo
3. Arrendamiento (locatio conductio) .Era el contrato
consensual en virtud del cual una de las partes se obligaba a
proporcionar el goce de una cosa (locatio rei) o bien la
prestación de una serie de servicios (locatio operarum) o de
una obra determinada (locatio operis), contra la obligación
por parte de la otra de un correlativo en dinero que
llamabase “merces“, “pensio” o “canon“.
En la “locatio rei“35y en la “operarum” la parte que

entregaba la cosa o prestaba los servicios llamabase “locator” y la
que recibía “conductor”.
35
D. 16. 3. 1. 8– 10.
5
En la “locatio operis” los términos eran invertidos ya que

llamabase “conductor” a quien estaba obligado a realizar la obra y
“locator” a quien la recibía, acaso porque por lo general tenía la
propiedad de la materia con la cual la obra era realizada. La
“locatio rei” podía tener como objeto cualquier cosa mueble o
inmueble, aunque ciertamente inconsumibles o, también, el
ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena como el usufructo o
la superficie. Si era una casa, el “conductor” llamabase
“inquilinus“, y si era un fundo, “colonus“. El “locator” estaba
obligado a hacer que el “conductor” no fuese perturbado en el
disfrute de la cosa, pero el “conductor” era simple detentador
en nombre del “locatori’, y, sin embargo, a él le estaba concedido,
excepcionalmente, el “interdictum de vi armata” toda vez que
hubiera sido “eiectus” con la fuerza de las armas, del fundo
arrendado. En todo caso él era titular tan sólo de un derecho de
obligación que podía ejercitar exclusivamente contra el arrendador.
Así es que, si éste vendía la cosa, el adquirente no estaba obligado
a reconocer el derecho del arrendatario, el cual, sin embargo, podía
actuar contra el arrendador, para el resarcimiento.
El arrendador estaba, en efecto, obligado a dejar al

arrendatario la cosa por el tiempo convenido, que podía ser
determinado o indeterminado (locatio perpetua) o, también, para
siempre (locatio in perpetuum);a responder por la
5
evicción de la cosa; a mantener la cosa en condiciones de servicio
normal, sin cambios, y a pagar los impuestos. El arrendatario
estaba obligado a pagar el precio pactado, que tratándose del
arrendamiento de un fundo podía consistir en una parte de los
frutos (parte quota), o en una cantidad preestablecida de víveres
(pare quanta).
En el primer caso se tenía la “colonia partiaria“, que más

propiamente se asemejaba al contrato de sociedad. El arrendatario
debía usar de la cosa con la diligencia de un buen padre de familia,
y restituirla al finalizar el contrato sin deterioros que no fueran
derivados del uso normal. Respondía también de la “custodia”. En
el derecho clásico si abandonaba el fundo sin una causa justa antes
del plazo estaba obligado al pago total de la contraprestación, y en
el derecho postclásico tan sólo del daño realizado.
Hacía suyos los frutos de la cosa con la percepción si el

arrendador era propietario; podía subarrendar si no se había
pactado lo contrario; tenía derecho al resarcimiento en el caso de
que no llegara a gozar por una causa imputable al arrendador y a la
remisión o al reembolso del precio en el caso de un impedimento
derivado de fuerza mayor.
En el derecho clásico tenía facultad para ser reembolsado por

los gastos necesarios, y en el derecho
5
justinianeo aun por aquellos que fueran considerados útiles. Si el

arrendamiento era a plazo determinado se resolvía, salvo en los
casos de desistimiento acordado, al finalizar tal plazo; pero si el
arrendatario continuaba gozando de la cosa sin que el arrendador
se opusiera se daba entonces una “ne locatio” tacita, con variada
duración. Si era a plazo indeterminado, por lo general, se
transmitía a los herederos y cesaba por la rescisión de una u otra
parte.
Dado que la compraventa romana no era traslativa de la

propiedad, a veces era difícil distinguirla del arrendamiento.
La “locatio operarum”, tenía por objeto servicios

generalmente de carácter manual análogos a aquellos propios de
los esclavos (“operae iliberales”), por lo que las actividades
profesionales como las del maestro, del médico, del abogado
(“operae liberales”) no se incluía en ella y, por largo tiempo,
quedaron sin la protección jurídica, la cual fue determinada tan
sólo en la edad imperial por la “cognitio extra ordinem” con el
reconocimiento de un derecho a los “honorarium“.
En la “locatio operis” el arrendador debía realizar las

“operae” convenidas personalmente y por ello su obligación no
se transmitía a sus herederos. La obligación del arrendatario
consistía en el pago de la contraprestación
5
establecida y pasaba a sus herederos por lo que la muerte de él
no extinguía la relación establecida.
La “locatio operis”, consistía en el cumplimiento por parte

del arrendatario con trabajo propio o ajeno, de una obra
determinada sobre la cosa del arrendador.
El concepto de obra era muy vasto y podía consistir en la

transformación, manipulación, restauración, limpieza, custodia,
transporte de la cosa y, aun en la instrucción de un esclavo. Si la
cosa hubiera sido del arrendatario en lugar de arrendamiento había
compraventa; por ello no se daba en la construcción de un edificio,
en la cual los materiales podían ser puestos por el arrendatario y el
suelo por el arrendador de la obra. El arrendador estaba obligado a
realizar la obra convenida según el contrato y si éste o la naturaleza
de la obra lo permitían podía realizarla a través de otros o
subarrendarla. La obra debía ser hecha en el tiempo fijado o
necesario y en el lugar establecido. El arrendatario respondía sólo
de la culpa y a veces de la custodia. El arrendador estaba
obligado a pagar la contraprestación una vez realizado el trabajo,
salvo que hubiera sido convenido de otra forma. El contrato se
extinguía con la ejecución de la obra y por la muerte del
arrendatario tan sólo si había sido determinado en consideración a
su calidad personal.
5
La Sociedad (societas).
Era el contrato consensual en virtud del cual dos o más Personas

(socii) se obligaban entre ellos a poner en común bienes o
prestaciones personales para conseguir un fin licito y para ellos
ventajoso.
La voluntad concorde de dar vida a la sociedad y de

mantenerla llamábase “affectio societatis“.
La sociedad creaba un “Ius quodam modo fraternitatis”

entre los socios, derivado de la forma más antigua de sociedad
legítima como era el “consortium”familiar.
Este se establecía automáticamente entre los “filiifamilias”

sobre el patrimonio paterno indiviso a la muerte del “Pater“, o
como reflejo de él era creado entre extraños. Era un instituto del
“Ius Civile” reservado a los “cives“, y que decayó en la época
antigua, siendo suplantado por la “societas” del “Ius gentium”,
en la cual confluirán diversas figuras tanto por su origen como por
sus funciones.
Los dos tipos principales de sociedad eran:
5
1. La “societas omnium bonorum”, en la cual los socios
cedían sus patrimonios con todos los bienes presentes y
futuros, y
2. La “societas unius negotii”, en la cual las aportaciones
eran hechas para una determinada
Si su finalidad iba dirigida a un lucro pecuniario se llamaban

“societates quaestuariae”. Cada socio se veía obligado al
cumplimiento de las aportaciones prometidas. Tales aportaciones
podían ser de diferente significación entre socio y socio y de
diferente naturaleza, en tanto en cuanto uno podía aportar bienes
y otro, prestaciones de trabajo; pero todos debían obligarse a una
prestación. La prestación efectiva no era, sin embargo, necesaria
para el perfeccionamiento del contrato, toda vez que éste era
“consensu contrahitur nudo“.
Los bienes conferidos podían consistir en cosas, créditos y

uso de cosas. Para las cosas, en el derecho clásico era necesario
que fuesen utilizados los modos de transferencia de la propiedad
idóneos para establecer sobre ellas el condominio con los otros
socios en las cuotas establecidas, excepto que fuese en la
“societas omnium bonorum” donde bastaba el simple
consentimiento para realizar la transferencia. Las ganancias y las
pérdidas podían ser diversamente distribuidas según fuesen
5
acordadas y si faltaba el acuerdo se dividían en partes iguales

cualquiera que fuese la proporción de las aportaciones. Alguno de
los socios podía estar exento de las pérdidas, pero no podía ser
excluido de las ganancias, ya que si no se cafa en las “societas
leonina“, que era nula.
Cada uno de los socios, salvo pacto en contrario, podía

realizar por sí solo los actos de administración para el fin social.
Los efectos recaían sobre él, pero tenía la obligación de considerar
como comunes las adquisiciones hechas y por otra parto el
derecho de ser indemnizado por los consocios por las pérdidas que
hubiera sufrido en la administración de la sociedad.
El tercero que había negociado con él no podía dirigirse contra
los otros socios, salvo en el derecho justinianeo, a pesar de que las
ganancias hubieran recaído en la sociedad. La responsabilidad
de cada uno de los socios hacia los respectivos consocios, que
en el derecho clásico se limitaba tan sólo al dolo, es
extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa “sin
concreto“.
A cada uno de los socios le competía contra los otros la “Actio

pro socio” para el cumplimiento de las obligaciones derivantes de
la relación creada entre ellos. La condena que recayese sobre algún
socio portaba, ciertamente, a la infamia para el que la sufría, Pero
no se extendía más allá
5
de tales límites (beneficium competentiae). Para la división de
las cosas comunes se podía ejercer la “Actio comuni dividum”.
La Sociedad se disolvía:
a. “Ex Personis’, principalmente por la muerte o por
la “capitis deminutio“ de uno de los socios;;
b. “Ex rebus”, por la pérdida o consideración de
que la cosa objeto de la sociedad está fuera del
comercio o, también, porque se ha alcanzado el fin
de ella, e, igualmente, por la imposibilidad o ilicitud
del fin;
c. “Ex voluntate’, por el desacuerdo de las partes
(dissensus); por abandono de uno de los socios
(renunciatio), con tal de que no fuera por cauca
dolosa o intempestiva, y por finalizar el plazo
determinado
d. “Ex Actione”, por la transformación de la sociedad
mediante “stipulatio” o, bien, por el ejercicio de la
“Actio pro socio“.
Mandato (mandatum) .
Era el contrato consensual en virtud del cual una de las partes se

obligaba a realizar gratuitamente una gestión que le había sido
conferida por otra persona. Para los actos
5
realizados por un tercero gracias a su iniciativa y posteriormente

aprobados por el interesado, la ratificación (ratihabitio), equivale
al mandato. Quien confiaba la gestión llamábase “mandans” o
“Dominus negotii“; quien iba a realizarla “is qui mandatum
suscepit” (mandatario) o “procurator“.
El mandato y la procura eran en el derecho clásico institutos

distintos, en tanto en cuanto, que el mandato era la gestión de un
servicio singular y se agotaba cuando ésta era realizada; y la
procura, por el contrario, consistía en confiar por largo tiempo,
generalmente al propio “liberto”, la administración del patrimonio
total con las más amplias facultades (“procurator omnium
bonorum”). Desde el derecho clásico se reveló la tendencia
a considerar al “procurator” como un mandatario general hasta
que en el derecho justinianeo los dos institutos aparecen fundidos y
para alguna de las facultades más sobresalientes del antiguo
“procurator” se exigió un mandato especial, tal como, por
ejemplo, para enajenar, presentarse en juicio, etc.
El mandato podía tener por objeto cualquier gestión, con tal de

que no fuese ilícita o inmoral, y podía consistir en el cumplimiento
de una actividad jurídica (adquirir o vender, presentarse en juicio,
dar en mutuo, etc.) o de hecho (desempeñar una administración,
construir un edificio,
5
transportar una cosa, realizar una plantación, lavar ropa, etc.).
Por lo general era conferido en interés del mandante o de un
tercero, pero en ambos casos podía estar íntimamente ligado
también a un interés del mandatario.
La gratuidad era elemento esencial del mandato y debido a

ella se diferenciaba del arrendamiento, de la aceptación que estaba
determinada por el “officium”. Sin embargo, a veces, se introduce
la costumbre de retribuir al mandatario con una remuneración a
título honorífico (“honorarium, munus,salarium“), que, si se
había convenido, podía ser exigida con una “Actio in factum” o
por medio del procedimiento “extra ordinem“. El mandatario
estaba obligado a cumplir el mandato; a no excederse de los límites
y de las instrucciones recibidas y, a falta de éstas, a actuar de
acuerdo con los intereses del mandante; a entregar todas las
adquisiciones hechas, transfiriendo el dominio con sus frutos
respectivos; a restituir lo no gastado; a entregar los intereses
percibidos y a rendir cuentas de tal manera que nada quedase como
beneficio suyo.
Podía realizar el mandato no ya personalmente y su

responsabilidad, que en el derecho clásico quedaba limitada al
dolo, fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve.
6
El mandante estaba obligado hacia el mandatario por los

gastos por él contraídos; por las pérdidas sufridas y por los
intereses de las sumas anticipadas y debía, asimismo, asumir las
obligaciones pasivas por él contraídas en la realización del
mandato. En las relaciones con los terceros, ya que no estaba
admitida la representación, el mandatario adquiría derechos y
asumía obligaciones personales. Sin embargo, como ya hemos
visto, fueron dadas acciones útiles al tercero contra el mandante y
también se concede a éste la facultad de actuar contra el tercero.
De este contrato, que era bilateral imperfecto, nacían:

1. La “Actio mandati directa”, para el mandante contra el
mandatario y, al menos en el derecho justinianeo;
2. La”Actio mandati contraria”, para el mandatario contra el
mandante. La condena en la primera de las dos acciones era
El mandato se extinguía por el cumplimiento de la gestión; por

la voluntad común; por la revocación del mandante; por la
renuncia del mandatario y por la muerte de una de las partes. Tan
sólo en el derecho justinianeo se reconoció validez al mandato
consistente en una gestión que había de cumplirse después de la
muerte del mandante (mandatum post mortem).
6
En cuanto a la revocación y la renuncia, si la realización de la
gestión no se había comenzado el mandante estaba obligado al
pago de los gastos anticipados del mandatario y éste por los daños
que podían derivarse en perjuicio del mandante. Por otra parte, lo
primero surgía efecto desde el momento en el cual el mandatario
hubiese tenido conocimiento de la revocación.
IV.-Los Contratos Innominados
Es la categoría de contenido más rico y variado en tanto en cuanto

son infinitas las relaciones que abarca. Los contratos innominados
eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban
en contrato cuando una de las partes había realizado la prestación a
la cual se había obligado; desde aquel momento la otra parte
quedaba obligada para la ejecución o tramitación de la suya. Ello
les aproximaba a los contratos reales en los cuales la obligación
nacía de la prestación realizada por un sujeto, Pero divergían de
ellos por su origen histórico y porque, por lo general, tenían el fin
de obtener una cosa diversa o también diversa prestación.
6
Por otra parte, el reconocimiento de los efectos obligatorios de

tales convenciones como contratos es muy tardío, acaso tan sólo
sea propio de la edad justinianea.
Habiéndose perfilado una noción de contrato que comprendía

toda convención lícita, ellas fueron asumidas entre los contratos, y
más tarde en el derecho justinianeo, las innumerables hipótesis
de contratos innominados, algunos de los cuales tienden a su vez a
configurarse como figuras típicas, fueron subdivididas en cuatro
grupos, tomando como fundamento el diferente contenido de las
recíprocas prestaciones que implicaban:
1. “Do ut des. -Es la transmisión de una cosa para obtener
otra;;
2. “Do ut facias. -Era la transmisión de una cosa a cambio
de una actividad;;
3. “Facio ut des”. -Es el cumplimiento de una
actividad para obtener la transmisión de una cosa;;
4. “Facio ut facias”. -Es el cumplimiento de una
actividad a cambio de otra
Cuando una de las partes había realizado su prestación tenía

derecho a exigir de la otra el cumplimiento de la contraprestación
mediante la “Actio praescriptis verbis“, acción general para
todas las convenciones, que a veces, en las fuentes justinianeas,
se encuentra mencionada
6
también con otros nombres y que era de buena fe. Por otra parte,
si la prestación realizada consistía en una “datio”,
podía exigir la cosa mediante la rescisión del contrato, y, si se
trataba de un injustificado retraso, la contraprestación con
la”condictio ex poenitentia” o bien, cuando la otra parte fuese
incumplidora, con la “condictio causa data causa non secuta“.
Los contratos innominados que principalmente asumieron un

aspecto típico fueron: la Permuta, el contrato estimatorio, la
transacción y el precario.
La Permuta (Permutatio) .Ella se daba cuando una parte
transfería la propiedad de una cosa a la otra, la cual se obligaba a
transferir la propiedad de otra cosa. En el derecho clásico los
Sabinianos la consideran como compraventa; pero, sin embargo,
prevaleció la tesis negativa de los Proculeyanos.
Profunda era, efectivamente, la diferencia entre los dos

institutos, no obstante desempeñar una función análoga.
Principalmente porque el requisito de la compraventa era el precio
en dinero, ya que, si no, no implicaba la transferencia de la
propiedad y se perfeccionaba tan sólo con el consentimiento,
mientras que en la Permuta la obligación nacía mediante la
transferencia de la propiedad de una cosa y se perfeccionaba por la
transferencia de otra. Si alguno se
6
obligaba solamente a dar o bien daba una cosa ajena el negocio así
realizado era nulo.
A la Permuta fueron, por otra parte, asimiladas las reglas de

la compraventa sobre la evicción, los vicios ocultos y el riesgo a
cargo del acreedor. En el derecho justinianeo la Permuta es
comprendida entre los contratos “do ut des” y provista de la
“Actio praescriptis verbis” en lugar de la “Actio in factum” o
de la simple “condictio” correspondiente en el derecho clásico a
quien había entregado la cosa.
El contrato estimatorio (aestimatum) .Se daba cuando una de
las partes consignaba una cosa a la otra a fin de que la vendiese, y
ésta se obligaba a dar el valor determinado o bien a restituir la cosa
invendida. Se discutía en el derecho clásico si se trataba de venta,
mandato o, bien, arrendamiento de cosa o de obra. Parece que el
pretor concedía ya una “Actio in factum” llamada “de
aestimato” en favor del propietario de la cosa. En el derecho
justinianeo, a través de la “Actio praescriptis verbis” podía
obligarse al cumplimiento du la prestación que se había
determinado.
La transacción (transactio) .Era una convención a través de

la cual las partes ponían fin a un litigio comenzado o evitaban su
nacimiento, haciendo concesiones recíprocas. En el derecho
clásico ella era causa de actos abstractos con
6
los cuales las partes realizaban transferencias (mancipatio) o
asumían obligaciones (stipulatio).
Pero de la convención determinada como simple pacto no

nacía nada más que una “exceptio pactis“. Por otra parte, podía
ser realizada tan sólo antes de la sentencia del juez.
En el derecho justinianeo fue comprendida entre los contratos

innominados y provista de una “Actio praescriptis verbis”
correspondiente a la parte cumplidora y podía ser realizada sólo
hasta que no existiese una sentencia definitiva.
El Precario (precarium) .Era un negocio por el cual una de las

partes concedía gratuitamente el uso de una cosa de un derecho a
otra, la cual se obligaba a restituir la cosa o a cesar en el uso de ella
a petición del concedente. La posesión del precarista se
consideraba viciada en las relaciones del concedente de tal forma
que éste en el derecho clásico podía obtener la restitución de la
cosa con el “interdictum de precario“, además de,
naturalmente, con la “rei vindicatio” que le correspondía en
cuanto era propietario. Sin embargo, de la relación no nacían
efectos obligatorios. Estos fueron reconocidos sólo con el derecho
justinianeo cuando el precario fue encuadrado entre los contratos
innominados, pudiendo entonces el concedente
6
hacer valer su derecho de obligación contra el precarista mediante

la “Actio praescriptis verbis”.
V.-Los “Pacta”
El “pactio” o “pactum”,36 es definido en las fuentes romanas como

el acuerdo de dos o más Personas. Sin embargo, según el antiguo
Derecho romano, semejante acuerdo podía generar “obligatio” solo
si era realizado en las formas indicadas por el “Ius Civile” o por
una de las causas reconocidas por el “Ius gentium”, ya que de otra
forma no producía efecto, y de aquí proviene la máxima “nuda
pactio obligationem non parit“.
No obstante, el derecho pretorio y el imperial reconocieron

cada vez más intensamente cierta protección a los pactos que no
fuesen contra las leyes o en fraude de una de las partes,
concediendo así una exceptio en favor del contratante cuando la
otra parte actuaba judicialmente en contradicción a los acuerdos
determinados (“exceptio pacti conventi”).
36
6
Ello sucedía generalmente cuando el pacto se adhería a un
contrato principal, pudiendo ser concluido en el momento del
contrato (ex continenti), o posteriormente (ex intervallo). En este
segundo caso tenía, sin embargo, eficacia sólo si se daba en favor
del contratante. El más típico de ellos era el “pactum de non
petendo”, con el cual, como ya hemos visto, el acreedor se
comprometía a no exigir al deudor el pago.
Para los pactos accesorios “ex continenti” a un contrato, que

daba lugar a un juicio de buena fe en el que debía el juez valorar
“ex fide bona” el comportamiento de las partes y, así, pues, sus
acuerdos, el Actor y el contratante podía hacerlos valer
directamente.
En otros casos el pretor concedió una acción, por lo general

sin “factum“, con el fin de asegurar la protección a las relaciones
que tenían su fundamento tan sólo sobre un acuerdo de las partes,
independientemente de la existencia de un contrato al cual se había
adherido. En el derecho postclásico y justinianeo se dio aún mayor
reconocimiento a los “pacta“, que, aunque eran accesorios a la
“stipulatio“, fueron considerados inherentes a ella, y fue, por
último, concebido como “pactum tacitum” cualquier acto del cual
fuese posible deducir una determinada voluntad. Por otra parte,
por la desaparición del procedimiento formulado, por
6
la fusión entre el derecho civil y pretorio y por la amplitud

conseguida por la noción del contrato, los pactos fueron
sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno de ellos es
estimado como un auténtico “pactum”.
Los “pacta” tenían, sin embargo, una función más amplia

que la de los típicos contratos, pudiendo crear no sólo
relaciones de obligación sino, aún, constituir algunos derechos
reales. En el derecho justinianeo, la parte que hubiese realizado la
prestación a la cual estaba obligada por el “pactum” podía
siempre, si faltaba una acción particular de tutela de la relación,
exigir el cumplimiento de la contraprestaci6n mediante la “Actio
praescriptis verbis“, en cuanto el pacto valga como contrato
innominado.
Entre los pactos más importantes recordamos, por haberlos ya

descrito, además del “pactum de non pretendo”; el “pactum
hypothecae“; los pactos para la constitución del usufructo y de
las servidumbres;; el “constitutum debiti Alieni” y el de “debiti
propri“; los pactos accesorios a la compraventa y, entre los que en
seguida veremos, el “pactum donationum“, nacidos todos ellos
en épocas diversas, desde la edad clásica al derecho justinianeo, y
con diferentes protecciones.
6
Particular mención se hará aquí de algunos otros pactos que
creaban relaciones especiales como el juramento voluntario, el
compromiso y el “receptum”. Se daba el juramento
voluntario (Ius iurandum voluntarium) cuando las partes
litigantes se ponían de acuerdo para dirimir la controversia
haciéndola depender del juramento de una de ellas. Para la
realización del pacto quedaba especificada una “exceptio” y una
“Actio in pactum“. Se daba el compromiso
(compromissum) en tanto en cuanto las partes se ponían de
acuerdo para someter la decisión de una controversia a un
tercero, llamado “arbiter”.
En el derecho clásico, para constreñir a las partes a observar el

compromiso existían estipulaciones penales; mientras en el
derecho justinianeo fueron concebidas una “exceptio” y una
“Actio in factum” que proporcionaron eficacia al pacto en sí
mismo.
Se daba el “receptum” cuando, mediante un pacto, una de las

partes asumía una responsabilidad; así, en el “receptum arbitri“,
cuando alguno se obligaba a actuar como árbitro en una
controversia; en el “receptum argentarii” (fundido por
Justiniano con el “constitutum debiti”), cuando un banquero se
obligaba a pagar una suma por cuenta de un cliente; en el
“acceptum nautarum“, “cauponum“, “stabulariorum“, cuando
los armadores de una
7
nave, los posaderos o los encargados de las caballerizas asumían

una responsabilidad particular por la sustracción o el daño de las
cosas a ellos confiadas. En todos estos casos ya en el derecho
clásico el pretor concedía a través de su edicto una acción para
hacer cumplir las responsabilidades a quien se había
comprometido.
VI.-Las Promesas Unilaterales
Por cuanto ya hemos visto hasta aquí resulta que las obligaciones
derivadas del contrato exigían un acuerdo de las voluntades Tan
sólo y excepcionalmente en el caso de la “dotis promissio” y de la
“promissio iurata liberti” se daban promesas unilaterales, “uno
loquente“, que se consideraban entre los contratos por la
solemnidad de la forma. A estas dos excepciones se pueden, sin
embargo, sumar otras dos, que en cierto sentido significarían
para ellas lo que los “pacta” significan para los contratos, y
estas son el “votum” y la “pollicitatio“, que no son ciertamente
contratos, sino promesas unilaterales, y de las cuales,
excepcionalmente, nacía una obligación.
El “votum” era una promesa unilateral hecha a una divinidad,

en la cual el sacerdote parece que podía actuar
7
contra el que prometía para obligarlo a la prestación prometida. La
promesa unilateral de edificar una construcción pública o de
entregar una suma a una ciudad por una “Iusta causa“, como, por
ejemplo, por haberle sido otorgado o que se le va a otorgar un
honor, o un gesto de liberalidad. Ella podía ser obligada a su
cumplimiento mediante la “cognitio extra ordinem” y la
obligación nacía, según la causa, desde el momento de la promesa
o bien desde aquel en el cual se había comenzado su
incumplimiento Se discute si era necesaria la aceptación. La
obligación se transmitía en algunos casos a los herederos.
VII.-Consideraciones Finales. De la protección procesal

de los contratos en derecho romano
Una particular referencia debe ser dada a la cuestión de la defensa

procesal del contrato en sus diversas formas y, con especial
atención a la evolución histórica del procedimiento civil romano.
El carácter personal del vínculo hacía que, por lo general,

fuese nulo el contrato en favor de un tercero extraño al negocio
(alteri nemo stipulari potest). Sólo indirectamente se podía
constreñir al obligado a realizar la prestación en favor de un
tercero mediante la cláusula penal, pero el tercero no tenía
derecho alguno ni ninguna
7
acción. Lo mismo sucedía s la obligación debía surtir efecto “post

mortem”, en las relaciones de los herederos de las partes
contrayentes (“obligatio ab heredis Persona incipere non
potest”).
Ya en el derecho clásico y más extensamente en el derecho

justinianeo se admitieron, sin embargo, algunas excepciones,
especialmente cuando la prestación en favor de un tercero
representaba un cierto interés para el otorgante y se acabó, por otra
parte, por reconocer la validez de cualquier contrato en favor de
los herederos.
Por ejemplo, para los contratos innominados, en el derecho

clásico, siendo considerados como contratos solamente las figuras
típicas reconocidas por el “Ius Civile” y por el “Ius gentium“, a
quien había realizado la prestación le correspondía, si la otra parte
era incumplidora, una “condictio “para recuperar aquello que
había dado, o una “Actio doli” para obtener el resarcimiento del
daño derivado de la prestación hecha y nada más.
Sin embargo, en algunos casos, que podían ser considerados

junto a las figuras de los contratos ya reconocidos, se concede una
“Actio in factum” para obligar a la otra parte al cumplimiento de
la obligación y, también, al mismo fin, una “Actio civilis incerti“,
en la cual, no teniendo el
7
compromiso un nombre específico, se le determinaba mediante una
premisa (praescriptio), por lo que se llamaba “praescriptis verbis
agere”.
En cuanto a la representación, ella no era generalmente

admitida en el derecho clásico más que por medio de los hijos y los
esclavos sometidos a la “Potestas” del “Paterfamilias”, por lo
que ellos adquirían necesariamente los créditos derivados de los
negocios en los cuales hubieran intervenido, pero no los débitos,
salvo cuando se hubieran obligado en los negocios de terceros en
ejecución de una orden o de un encargo de él recibido o bien en los
límites del peculio.
Para estas hipótesis el pretor va creando una serie de acciones

que los intérpretes llamaron “Actionis adiecticiae qualitatis“, con
las cuales el “Pater” era obligado a responder cuantas veces las
deudas contraídas, por los que están bajo su Patria potestad,
derivaran de los negocios realizados con su autorización o que le
habían proporcionado beneficios.
Así, pues, en medio de la “Actio quod Ius” el “Pater”

respondía de la totalidad del débito (in solidem) siempre que
hubiera autorizado al tercero a contratar con el hijo o el esclavo;
igualmente respondía por la “Actio exercitoria” por las deudas
contraídas por el hijo o por el esclavo por él
7
puestos al frente de un negocio marítimo, o por la “Actio

institoria” si a ellos les había confiado la gestión de un negocio
comercial.
En otros casos, sin embargo, la obligación del “Pater”

quedaba limitada a cierta medida; ; así, si él había concedido al
hijo o al esclavo un peculio respondía a través de la “Actio de
peculio” solo de la cuantía de éste; ; sí más tarde había consentido
que del peculio se hiciera objeto de especulación comercial,
respondía en mayor medida a través de la “Actio tributoria“. Por
último, con la “Actio de in rem verso” el “Pater” era llamado a
responder en todos los otros casos en los cuales su patrimonio se
hubiera beneficiado del negocio y del cual la deuda derivaba y en
la medida del enriquecimiento.
Sin embargo, las exigencias del comercio desde la época

clásica, y en mayor medida a continuación, hicieron superar el
principio “Per extraneam Personam nihil adquirí potest“, por
lo que de un lado, para las deudas, se extendieron y adaptaron
algunas de las acciones ya recordadas en los casos de
representación cuando fuera realizada ésta por Personas libres y
ajenas al negocio (“Actio quasi institoria, ad instar o ad
exemplum institoriae”), y del otro, para los créditos, se admite,
especialmente en el derecho justinianeo, que la Persona en
nombre de la cual
7
alguien había negociado, pudiera dirigir una acción hacia los
terceros;; sin que por otra parte ni para los débitos, ni para los
créditos, llegaran a ser desestimadas las acciones en contra y en
favor del representante.
Tipos específicos de contratos, obligaron a la creación de

acciones concretas para su defensa procesal. Un ejemplo
elocuente es el del arrendamiento y de las acciones concedidas.
El arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacían

obligaciones a ambas partes y así, pues, dos acciones distintas:
1. La “Actio locati”, que correspondía al arrendador contra el

arrendatario, y
2. La “Actio conductis”, que correspondía al arrendatario
contra el arrendador para la regulación, ambas, de toda
pretensión derivada de la relación
Una aplicación particular de estas acciones es realizada por la

jurisprudencia con respecto a la regulación de las averías
consiguientes en el transporte marítimo, que era uno de los tantos
casos de la “locatio operis“. Partiendo del complejo de
normas consuetudinarias del derecho marítimo mediterráneo que
toma el nombre de “Lex Rhodia” y que
7
regulaba la indemnización correspondiente a los propietarios de las

mercancías arrojadas al mar para aligerar y llevar a cabo el
salvamento de la nave, se concede a ellos la “Actio locati” contra
el armador y a este la “Actio conducti” contra los propietarios de
las mercancías salvadas, para que contribuyesen en una
participación proporcional, al daño derivado del abandono y hecho
en interés común.
7
CAPÍTULO III
La Posesión en Derecho Romano

Lopes Ricardo Chavira
Villagómez
Resumen: El presente ensayo es un análisis breve de la dimensión doctrinal y

normativa de la posesión ( possessio) en Derecho Romano. Partimos de su
definición, para analizar los elementos que están presentes en la possessio y ,
finalmente plantear en que condiciones el hecho de la posesión puede llevar a la
adquisición de la propiedad.
Palabras clave: Posesión, propriedad, dominium, derecho romano, derechos

reales
Abstract: The present essay is a brief analysis of the doctrinal and normative
dimension of possession (possessio) in Roman Law. We start from its definition,
to analyze the elements that are present in the
7
possessio and, finally, to state in what conditions the fact of the possession can
lead to the acquisition of the property .
Keywords: Possession, property, dominium, Roman law, real rights
Sumario: Introducción; I.-Concepto y Clases ; II.- Elementos y tutela de la

posesión ; III.- Reflexiones Finales; Notas; Bibliografía
Introducción
El ejercicio de hecho de un poder sobre la cosa será llamado por

los romanos “possessio”, término que tiene su origen en
“possideo”. En la época arcaica este ejercicio era también
calificado como “usus” y parece que este término indicaba una
noción más amplia, con referencia a cualquier otro poder.
La posesión es esencialmente una relación de hecho , con la

cual, sin embargo, se conjugan algunas determinadas
consecuencias jurídicas y cuya existencia es por lo tanto regulada
por el derecho. Bajo este aspecto es así, pues, una relación jurídica.
Pero, si bien parece tratarse de una definición sencilla, en la

realidad es un concepto que ha estado sometido a fuertes debates,
en particular por la necesidad de lo separar
7
de la institución, más amplia, de la propiedad: “That this division
is based on a certain elegant logic cannot be denied. After all, it is
only really possible to understand a branch of private law if one
understands the scope of that branch of law, the ways in which it
functions in relation to the larger legal order, and the rights
operating within it.” 37
Corrientemente propiedad y posesión están reunidas en la

misma Persona, de aquí que la posesión haya sido considerada
como imagen exterior y posición de hecho de la propiedad 38.
Pero, tal como ya lo referimos con anterioridad, la propiedad

puede encontrarse desunida de la posesión y la posesión de la
propiedad. Por ello los romanos consideran a la propiedad y a la
posesión como entidades conceptualmente distintas (nihil
commune habet proprietas cun possessione); y calificaban a la
primera como “res iuris“, mientras que a la segunda la llamaban
“res facti”, en cuanto presuponía una relación de hecho con la
cosa, en la cual el
37
Johnston, David. The Cambridge Companion to Roman Law (Cambridge Companions
to the Ancient World) (p. 175). Cambridge University Press. Edición de Kindle.
38
Nosotros, usamos en este artículo la clasificación y división enunciada por el
jurisconsulto romano Gaius y reinterpretada (revisada) , en el siglo XIX por : “Böcking
divided Gaius’ treatment of the law of property, located in book two, into three broad
topics, namely (i) the types of ‘things’; (ii) the acquisition and alienation of individual
objects; and (iii) the acquisition and alienation of patrimony in its entirety.” in Johnston,
David. op. cit. (p. 176). Cambridge University Press. Edición de Kindle.
8
elemento material de la detentación de la cosa era considerado en

primer plano respecto al substratum jurídico.
En efecto; en algunos casos el ordenamiento jurídico protegía

a la posesión independientemente de la propiedad, consideraba,
esto es: el estado de hecho prescindiendo del estado de derecho y
así, pues, aun en contra de éste. Cuando se hablaba de posesión se
hacía abstracción del derecho de poseer.
I.- Concepto y Clases
La posesión es, entonces, un derecho real (iura in re) que implicaba

esencialmente el control físico de un objeto corporal y la exclusión
de otras personas de dicho control. Esto podría ser disfrutado,
también por la persona que tenía el dominium o sea la propiedad
ya que, uno de los principales derechos asociados con la propiedad
era el derecho a poseer (ius possidendi)39.
Sin embargo, si bien el Derecho Romano establece una

estrecha conexión entre la posesión y la propiedad, por otro lado ,
también estableció una clara distinción entre los dos
39
Mousourakis, George. Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition (p.
124). Springer International Publishing. Edición de Kindle.
8
conceptos: la propiedad era un derecho; la posesión era un estado
de cosas de hecho.
Así las cosas, esta diferencia entre “tener derecho a un objeto”

y “tener control físico sobre él” (detentación) radica en la raíz de la
distinción entre propiedad y posesión.
Aunque la posesión era esencialmente, tal como arriba

referido, una relación fáctica, jugó un papel importante en Roma.
Con efecto, era la base del sistema de propiedad, ya que

en la mayoría de los casos era la posesión de la cosa tangible, más
otro hecho legal que conducía a la propiedad.
Si bien los romanos nunca desarrollaron una “teoría de la

posesión” , sí identificaron las formas diversas asumidas por esta 40
y, desde un primer momento, se dieron a la tarea de elaborar
criterios para distinguir entre la posesión protegida y la no
protegida, creando una antítesis ( una doble antítesis) entre :
a).-possessio naturalis -possessio civilis y, b).-possessio naturalis –
possessio ad interdicta
□
40
8
II.- Elementos y tutela de la posesión
La tutela de la posesión, que es tutela de la paz social, se afirmó en

época muy antigua, probablemente para la defensa de los
poseedores del “ager publicus“, y fue plasmada y desarrollada por
el pretor, bajo la forma de interdictum con la idea de impedir
las arbitrarias perturbaciones del estado de hecho, debiendo cada
uno conseguir el reconocimiento de sus propias pretensiones por
vía judicial.
El interdictum , aparece como un instrumento de protección

procesal de la “possessio” muy eficiente para aquellos casos , a
finales de la Res publicae, “when remedies other than the grant of
regular legal actions were required, the praetor could not remit
them to a iudex and had to deal with them himself. The earliest of
these ‘extraordinary’ remedies (i.e., outside the ordinary grant of
formulae) was probably the interdict, an order by the praetor to do
or not to do something” 41.
El interdictum representó así, pues, una progresiva reducción

de la defensa privada, que fue eliminada del todo
41
Stein, Peter. Roman Law in European History (p. 11). Cambridge University Press.
Edición de Kindle.
8
en el derecho justinianeo, salvo que fuera para defenderse de una
violencia momentánea.
No toda posesión disfrutaba, sin embargo, de la misma

protección;; antes bien, existían situaciones en las cuales ésta
desaparecía. Para que la protección fuera acordada era necesario
que el poseedor de la cosa tuviese intención de tenerla como propia
(“animus res sibi habendi, animus possidendi“). Si esta intención
faltaba se tenía la pura y simple tenencia de la cosa que los
romanos llamaban “possessio naturalis” o “corporalis”.
Casos típicos de simple control físico sobre la cosa (

detentación) eran las situaciones en que se encontraban aquellos
que hubieran recibido la cosa en arriendo, comodato o depósito.
La posesión del detentador no disfrutaba de protección

pretoria. Se consideraron como excepciones en el derecho clásico
la posesión del acreedor pignoraticio, la del depositario de lo
embargado y la del precarista, la cosa para un disfrute y que era en
cualquier momento revocable);; y en el derecho justinianeo la
posesión del usufructuario, del superficiario y del enfiteuta. En
estos casos, en efecto, aunque era en rigor sólo una simple
detentación sin intención de tener la cosa como propia, por
razones
8
históricas y prácticas, le es dada. la protección de defensa contra

los terceros.
La “possessio” propiamente dicha se tenia cuando alguno,

ademas de detentar la cosa no importa la forma a través de la cual
la hubiera obtenido, se comportaba frente a ella como propietario.
Esta “possessio” se llamaba “Iusta” si el poseedor no la había
adquirido en su relación con el adversario por la violencia,
clandestinamente o por concesión precaria (nec vi nec clan nec
praecario); si la había conseguido de otra manera era “iniusta” o
“vitiosa“.
Pero no obstante aunque fuese ”iniusta“, tenia su protección

frente a terceros porque la posesión era tutelada por sí misma,
haciendo abstracción del derecho de poseer. En este sentido la
tutela posesoria se extendía también al ladrón y al ratero, en cuanto
ella no estaba subordinada a la demostración de un justo título.
La “possessio” tutelada por el pretor se calificó por los

antiguos intérpretes como “possessio ad interdicta“, y cuando
estaba fundada sobre una “Iusta causa” como “possessio civilis“.
La “possessio civilis” disfrutaba al máximo de la protección,

porque no sólo estaba tutelada por los
8
interdictos, sino también por la “Actio publiciana“y, por medio de
la usucapión terminaba por transformarse en propiedad. Por ello es
llamada por los interpretes “possessio ad usucapionem”, y en
cuanto la usucapio exigía la buena fe era llamada también
“posessio bonae fidei”.
Pero la “possessio” en cuanto relación de hecho era protegida

independientemente de la existencia de una causa justificativa, que
podía ser necesaria para que de la posesión nacieran ulteriores
acciones y efectos (por ejemplo la “Actio publiciana” y la
“usucapión“), pero no para obtener la protección interdictal, que
era exigida en consideración del estado de hecho y solamente por
él.
Los requisitos para la adquisición de la posesión eran, por una

parte: un elemento material, esto es, la relación física con la cosa
(possessio corpore), y por otra: un elemento espiritual, esto es, la
intención de tener la cosa como propia (animus possidendi).
Ambos requisitos debían concurrir, ya que cualquiera de los

dos por sí mismos eran insuficientes para determinar el estado de
hecho que el pretor tutelaba .

□
Este elemento material fue en un principio entendido en un

sentido realista (corpore et tactu), Pero desde la edad
8
clásica se comenzó a admitir, y desde entonces más profusamente,

que él se daba en tanto que la cosa se encontrara a disposición de
aquel que intentaba poseerla, análogamente a cuanto ya hemos
visto para la “traditio“.
En cuanto a la necesidad del elemento espiritual, llevaba

como consecuencia que no pudieran adquirir la posesión ni os
dementes ni los menores. La posesión podía tener’ lugar también
por medio de intermediarios, como los “filiifamilias”, los propios
esclavos y los procuradores y, al menos en el derecho justinianeo,
también por cualquier Persona extranjera y libre. Pero en general
era necesaria la “scientia” de la Persona en favor de la cual se
realizaba la adquisición, o cuando menos su ratificación.
La cosa debía tener una individualidad propia y ser objeto del

comercio. Dados los requisitos necesarios para su nacimiento, toda
posesión se configuraba como una adquisición originaria, aunque
la cosa fuese transmitida a otro a través de la tradición o sucesión.
Así, por ejemplo, el heredero para llegar a ser poseedor de las
cosas heredadas debía tomar posesión “ex novo”.
La doble exigencia del elemento material y espiritual era

necesaria para la conservación de la posesión; de aquí que se
perdiera al mantenerse sólo uno de los dos elementos.
8
Sin embargo, no se tardó mucho en admitir que ella podía ser
conservada aun sin la relación material con la cosa.
Bastó en un principio que cualquier tercero la detentase

“nostro nomine“, como el arrendatario o el depositario. Mas tarde,
ya en el derecho clásico, se admite que ella podía ser retenida solo
animo, cuando la “possessio corpore” era momentáneamente
impedida. Tal principio se va extendiendo tanto, que en el derecho
justinianeo, la base realista de la posesión puede decirse que se
abandona. La posesión, por otra parte, se perdía por la muerte del
poseedor y por la pérdida de la capacidad del objeto y del sujeto.
La defensa de la posesión queda determinada en el

derecho clásico mediante los “interdicta“, esto es: órdenes
provisorias ( medidas administrativas) que el pretor daba sobre la
petición del interesado en base al presupuesto de que fuesen
verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la posterior
demostración de éstas en un juicio normal.
Los interdictos se indicaban, por lo general, con las palabras

iniciales de cada uno y me dividían en dos categorías principales:
8
1. “Interdicta retinendae possessionis”. Ellos defendían la

posesión contra cualquier turbación o molestia realizada a
quien poseía la cosa. En el derecho clásico eran doxa) “uti
possidetis”, para los inmuebles, que servía para mantener
en la posesión actual a quien la hubiera conseguido
respecto al adversario;; b) “utrubi”, para las cosas muebles,
que otorgaba la posesión a quien la hubiese poseído
respecto al adversario por la mayor parte del último año.
Respecto a los terceros existía también la “vitiosa
possessio“. En el derecho justinianeo substancialmente el
“utrubi” era identificado al “uti possidetis“, y no se exigía
la duración;
2. ” Interdicta recuperandae possessionis”. Defendía a aquel
que había sido desprovisto violentamente de la posesión de
un predio o de una casa (deiectio) . En el derecho clásico
eran dos: a) “de vi cottidiana” y, b) “de vi armata”,
según que el despojo hubiera tenido lugar con simple
violencia o a mano armada, en cuyo caso el que despojaba
debía restituir siempre la cosa sin poder oponer la “exceptio
vitio possessioni“, aunque el despojado la hubiera tenido
bajo la relación de “vi“, “clam” o “praecario“. En el
derecho justinianeo esta “exceptio” es extendida a todo
despojo y los dos interdictos son fundidos en un único
interdicto.
8
3. Otros interdictos tutelaban situaciones particulares. Entre
estos existían algunos llamados “adipiscendae
possessionis“, que servían para adquirir la posesión que no
se había tenido todavía, como para las cosas sobre las
cuales se hubiera convenido la prenda (interdictum
Salvianum).
Análogamente a la propiedad, que admitía el condominio, en

la posesión se admitía la coposesión, esto es: qu□e varias Personas
pudieran tener en común la posesión de una misma cosa por partes
alícuotas indivisas Pero determinadas en la totalidad (certa pars pro
indiviso).
III.- Reflexiones Finales
En suma; se pone en relieve que la posesión, dada su estructura, no

habría podido existir más que sobre cosas corporales (res qui tangit
possum, díria Gaius). Sin embargo, en el derecho clásico, la tutela
posesoria es extendida al ejercicio de hecho del usufructo y de
algunas servidumbres. En estos casos se hablaba de “quasi
possessio”, que, sin embargo, era todavía concebida como
posesión de las cosas al finalizar el ejercicio del usufructo o de la
servidumbre, no como posesión del derecho relativo.
9
Esta noción se va más adelante alterando en la edad clásica y

justinianea, en las que se consideran a veces como objeto de
posesión también a las “res incorporales“, esto es, a los derechos
(possessio iuris). La génesis y los límites de esta especial figura de
posesión fueron ( y son) objeto de controversia.
9
CAPÍTULO IV
Del Procedimiento Civil Romano a la Defensa de los

Derechos en el México Contemporáneo. Una lectura
histórico-doctrinal evolutiva.

Lopes
Resumen : Vivimos en la actualidad un sistema legalista; es decir, un sistema

en que el “imperio del código”, de la” lex scripta” , del control total del
Estado sobre la administración de la Justicia, que prevalece sobre la equidad y
sobre la justicia. En este escenario, resulta importante profundizar en diversas
alternativas de impartición de justicia que se plantean con el objeto de contribuir
a disminuir, las tensiones sociales, la incidencia delictiva y de implementar un
sistema verdaderamente confiable. Aparece en este horizonte la justicia
restaurativa como un panorama paralelo y contrario a la justicia retributiva que
hasta este momento ha imperado en la administración de justicia en México
9
Palabras- Clave: Mediación, arbitraje, procedimiento civil, derecho romano,

justicia retributiva, acción
Abstract: We live today a legalistic system; that is to say, a system in which

the “empire of the code”, of the “lex scripta”, of the total control of the State
over the administration of Justice, which prevails over equity and over justice. In
this scenario, it is important to deepen various alternatives for the provision of
justice that are proposed in order to contribute to reducing social tensions, the
incidence of crime and implementing a truly reliable system. Restorative justice
appears on this horizon as a parallel panorama and contrary to the retributive
justice that until now has prevailed in the administration of justice in Mexico
Keywords: Mediation, arbitration, civil procedure, Roman law, retributive

justice, action
Sumario: Introducción; I. Legalismo versus Justicia; II.- Las Creaciones de la

Jurisprudencia Romana : el Concepto de “Actio” y la Evolución del
Procedimiento Civil; III.- La iurisdictio; IV.- Etapas históricas del
procedimiento civil; V.-Las reformas del sistema de impartición de Justicia en
México; VI.- Los Juicios orales; VII.-Reflexiones finales
Introducción
Los MASC (medios alternativos de solución de controversias) son

mecanismos alternativos que preveen los principios de la justicia
restaurativa, siendo una vía efectiva
9
para la aplicación de la justicia de una forma pacífica y con la
visión de que ambas partes resulten ganadoras.
Para la solución de controversias a nivel penal, familiar,

laboral, civil, mercantil, agrario y comunitario habrá de atenderse a
los MASC como un instrumento que nos permite la pacificación
al solucionar los conflictos que pudieran presentarse en las
sociedades, evitando la escalada de violencia que origina que
conflictos menores, desemboquen en conductas constituyentes de
hechos punibles.
Resulta indispensable en la consideración de todos aquellos

elementos que nos permitan la pacificación social y un nuevo
paradigma de la administración de Justicia conocer la genealogía
y desarrollo histórico de los instrumentos de defensa. Asimismo, el
conocimiento de experiencias de éxito en otros países, nos
permitirá incorporar instituciones como la mediación comunitaria,
el arbitraje y la conciliación en materia familiar, laboral, civil,
mercantil adaptándola al contexto mexicano. Un énfasis particular
deberá ser colocado, para el caso de Michoacán, en el análisis de
las experiencias exitosas en otras zonas geográficas en la última
década, por ejemplo en Colombia, Estados Unidos, Canadá,
Ecuador, Paraguay, España, Portugal y en otras entidades
federativas,cono Nuevo León,
9
D.F. etc. Michoacán , todavía no ha explorado al máximo esta vía

de solución de conflictos, por lo que creemos que podría
constituirse como un elemento importante para la prevención del
delito y la pacificación de algunas comunidades. Debido a la falta
de estudio y análisis de la justicia restaurativa y de los MASC
en nuestro Estado es que no se ha establecido la importancia de
su implementación, por lo que resulta insoslayable adentrarnos en
la investigación de esta materia como una vía de aplicación de la
justicia restaurativa y prevención de conductas delictivas.
Ahora bien, si aparentemente novedosos, estos medios

alternativos de administración de Justicia restaurativas-
conciliación, arbitraje, mediación- en la realidad hacían parte (aún
que con otra conceptualización y otras estructuras de
implementación) de la panoplia de instrumentos de defensa propia
al sistema jurídico de Roma. O sea, no son extraños al mundo
jurídico y conceptual en el cual nacen las raíces de nuestro
actual sistema. Con efecto, en Roma, hubo dos clases de jueces: los
particulares designados para cada caso y los que componían los
tribunales permanentes.
En los primeros se daba el judex, el arbiter y los

recuperatores. Ordinariamente la palabra judex se emplea
indistintamente para designar al juez o al árbitro; sin
9
embargo, técnicamente hay diferencia: a) nunca había más de un
juez para un asunto; en cambio, en el mismo asunto podía haber
varios árbitros.
Eugene Petit, 42 dice al respecto: “El proceso, que se reducía a

la solución precisa de una cuestión de derecho estricyo, se
levaba delante del unus judex, y eran llamados judicial. Se
confiaban, por el contrario, a los árbitros los asuntos que era
necesario apreciar según la buena, y donde era preciso
tener poderes más extensos: estos eran los arbitria.”
Por esta razón, el presente artículo se enfocará, al análisis de

algunos elementos de la circunstancia filosófica en que hemos sido
formados. Así, haremos un breve recorrido del DERECHO DE
ACCIÓN, analizando la construcción histórico-jurídico del
concepto de acción 43 , su evolución en el ius privatum romanorum
y sus recepciones, hasta la configuración de la defensa de los
derechos en nuestro Derecho Mexicano actual, estudio que
centraremos en una lectura de las actuales reformas
constitucionales en materia de impartición y administración de
Justicia.
42
PETIT, Eugene. Derecho Romano. Editorial Porrúa. México, 1990, p. 615
43
El énfasis en la evolución histórica del concepto es fundamental y en esto seguimos a
Von IHERING, ac. 802-810; Arnaldo BISCARDI, Temas de Derecho Romano, trad.
Javier PARICIO (Barcelona, 1987) y José Luis MURGA, Derecho Romano Clásico II. El
Proceso (Zaragoza, 1989)
9
I.-Legalismo versus Justicia
Tal como lo afirma Bobbio: "La legalidad es un criterio para

distinguir los actos jurídicos de los actos no jurídicos; no sirve
para formular un juicio acerca de su justicia o injusticia". 44
Un juez dicta sentencia de acuerdo a las formalidades del

juicio, haciendo caso omiso, muchas veces, de la verdad real. La
autoridad hace cumplir la ley sólo porque es ley,
independientemente de que la ley sea justa o injusta; más aún se
debe cumplir aún cuando sea injusta.
Según el criterio de San Agustín, un régimen alejado de la

justicia es más una banda de ladrones que de gobernantes, porque
“no es ley la que es injusta” (Juan de Dios González Ibarra, en la
Presentación del libro “La Injusticia extrema no es Derecho”, de
Rodolfo L. Vigo)
Un claro ejemplo de Legalismo, sería el caso de una mujer

abandonada por su cónyuge, quien decide intentar el
44
BOBBIO, Norberto. El Problema del Positivismo Jurídico. Editorial Fontamara,
S. A. México, 1992, p. 17
9
divorcio, alegando que es causal de divorcio “la separación del
domicilio conyugal por más de seis meses sin causa justificada”;
pero el juez le niega la acción por el hecho de que la casa en que
vive es la de los suegros y no es casa propia o ni siquiera rentada.
En efecto, existe jurisprudencia en el sentido de que no se
considera abandono de la casa conyugal, cuando los cónyuges
vivían en casa de sus padres o familiares. Parecería que a la ley le
importa más el abandonar los muros y el techo de piedra, que
abandonar a una mujer con varios hijos menores, mal vestidos
y mal comidos.
En nuestra sociedad ya hay muchas manifestaciones de

inconformidad en contra de la aplicación de la letra de la ley, es
decir, del Legalismo. Presiones de grupos sociales contra el Poder
Judicial, en Michoacán han proliferado esas manifestaciones; el
caso de los “Barzonistas”; de los maestros “Democráticos”, y
otros.
Al parecer estas manifestaciones contra el Legalismo son

indicio de que el Positivismo en su forma de Legalismo está en
crisis. Se hace presión para que se tome en cuenta no sólo la ley,
sino la necesidad social, los valores y las luchas sociales.
9
Los actuales profesionales del Derecho hemos sido formados

en el Positivismo jurídico; pero el sistema político nos ha llevado
al Formalismo jurídico y la práctica del Derecho, al Legalismo.
Nos parecen oportunas las palabras de Alfonso Agudo Ruiz 45:

Tiene escrito mi maestro el profesor Fernández de Buján, A.
que el Derecho es un producto histórico. Es un punto de
vista –contingente, limitado, perfectible y criticable- sobre la
justicia. Es el resultado, en cada momento histórico, de
muchos siglos de esfuerzo por hallar las reglas más
adecuadas para la convivencia social. Los ordenamientos
jurídicos modernos son el resultado de sucesivas
experiencias históricas que deberán ser necesariamente
tenidas en cuenta por los estudiosos si aspiran a la
construcción de una dogmática, en el sentido conceptual del
término, de base científica. Sólo desde la consideración del
Derecho como un agregado lógico e histórico de
experiencias colectivas, podrán no sólo valorarse e
interpretarse más adecuadamente las normas jurídicas, sino
también abordarse la antigua y permanente aspiración de
construir una ciencia del derecho de carácter
supranacional.”
45
AGUDO, Ruiz Alfonso. Régimen jurídico del tesoro en Derecho Romano.
Dykinson. Madrid, 2005, p. 19
9
Estas palabras que, entiendo, son de validez universal, son
especialmente aplicables a nuestro caso, en el sistema jurídico
mexicano, cuyas fuentes fundamentales se encuentran, a través del
Derecho Castellano medieval (en particular del Fuero Juzgo y de
las Siete Partidas), y del Corpus Iuris Civilis en el Derecho
Romano. Por lo anterior, me pareció importante realizar esta
investigación, partiendo de lo más antiguo del Derecho Romano y
beber en sus fuentes originales el nacimiento de nuestras
instituciones jurídicas actuales, para entender su más profundo
sentido. Por supuesto que esto será un punto de arranque para tratar
más ampliamente el tema en mi tesis doctoral.
Haremos énfasis en las fuentes formales que para el

Positivismo jurídico, en el que hemos sido formados, son
fundamentales; se analizará especialmente el proceso de creación
de la ley del cual depende la validez de la ley, según el
Positivismo. Dejaremos para un artículo posterior , el análisis de la
necesidad social como fuente principal del Derecho, en
oposición a la postura del Positivismo que considera la ley como
fuente única del Derecho, en el cual se hará una reflexión sobre
algunos fenómenos sociales, (como el movimiento de los
“Barzonistas”, de Partidos Políticos, de “Maestros Democráticos”,
que parecen ser manifestaciones de inconformidad contra el
Positivismo jurídico en sus formas de Legalismo y Formalismo.
1
II.-Las Creaciones de la Jurisprudencia Romana : el

Concepto de “Actio” y la Evolución del Procedimiento
Civil
2.1 Concepto de acción.

“La acción se concibe, pues, - dice Federico Fernández de Buján –
46 como una forma de protección jurídica de un derecho, pudiendo
definirse como el medio judicial de defensa de un derecho”.
O sea, la Actio es el instrumento jurídico que permite a un

individuo obtener la tutela de un derecho subjetivo reconocido por
el ordenamiento jurídico y, en el cado de Roma, observamos la
existencia de una dualidad de acciones: las que son reconocidas
por el Ius civile y aquellas que el magistrado consideró dignas de
una protección jurídica en el cuadro del Derecho pretorio.
46
FERNANDEZ, de Buján Federico. Sistema Contractual Romano. 3ª. Edición. Editorial
Dykinson. Madrid 2007. p. 35
1
El mismo autor afirma que para comprender adecuadamente
este concepto es necesario analizar su origen y génesis y explica:
“En el primitivo sistema ciudadano no existirían las acciones. Los
hombres que vivían en sociedad, resolverían sus diferencias a
través de un sistema que puede ser denominado como sistema de
autotutela o de autodefensa. Cada individuo se integraba en un
grupo familiar y éste a su vez se incorporaba en un grupo social
más amplio denominado gens. El hombre se sentía protegido por
su pertenencia a este clan familiar. Así, cuando se producía una
agresión en el cuerpo social, el individuo agredido, en la medida de
la fuerza de su gens, se defendía, o respondía con otra agresión
que reparaba y vengaba la primera” 47.
En efecto, toda la actividad del hombre, la economía, la

medicina, la arquitectura, el derecho, las primeras organizaciones
políticas y sociales, las encontramos en la historia; en los espíritus
primarios encontramos el punto de arranque de la evolución del
espíritu humano.
“Las penas primitivas, dice Carrancá y Trujillo, 48 fueron,

primero la reacción natural de cada uno contra la lesión en sus
bienes: vida e integridad corporal. En el interés de los
47
Ibidem, pag.33
48
CARRANCÁ, y Trujillo Raúl. Derecho Penal Mexicano, 22ª edición. Editorial
Porrúa. México, 2004, p. 107
1
propios hombres estuvo después reaccionar contra la transgresión

de las normas de convivencia comunes, castigando al que hubiere
atentado contra los intereses de cada uno. De aquí el carácter social
de la venganza.”
La ley del talión de alguna manera vino a “humanizar” la

venganza privada, dándole una dimensión exacta de la ofensa: “ojo
por ojo, diente por diente”. Después “la composición” (un pago
hecho por el ofensor al ofendido, vino a dar mayor progreso a la
proyección de la venganza privada.
La defensa - ofensa, pues, fue poco a poco cambiando de

venganza privada a venganza pública. La autoridad pública fue
interviniendo gradualmente en los conflictos de los particulares,
hasta prohibir que el particular se hiciera justicia por su propia
mano y aun castigar al que lo hiciera.
En la Roma antigua (s. V., hacia el 451 o 449 a. C.) la Ley de

las Doce Tablas conserva todavía la venganza privada, el talión y
la composición: Si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto
49. Al respecto, García Garrido 50 cita la misma Tabula VIII:
“Tabla VIII, 14 (Aulo Gelio, Not. Atl.
49
Tabla VIII. Consultada en http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma, el 15
de mayo 2009
50
GARCÍA, Garrido Manuel J. Derecho Privado Romano. Dykinson, Madrid, 1995,
p. 196 nota 2
1
11.8.2). El ladrón libre de nacimiento, sorprendido en
flagrante delito, era adjudicado por el magistrado a la
víctima, que podía darle muerte, venderlo como esclavo en
el extranjero (trans Tiberim) o aceptar en concepto de
rescate una suma en dinero. Si el ladrón fuere esclavo era
arrojado por la roca Tarpeya. El ejemplo más claro es el
caso de la obvagulatio. El que niegue su testimonio ante el
juez, después e haber estado presente en un litigio, debe
tolerar que el interesado acuda cada tres noches ante su
puerta para invocar contra él los poderes maléficos.”
Pero la misma Ley de las XII tablas prohibía usucapir las

cosas robadas (res furtivae) 51. Esta prohibición fue confirmada
por la ley Atinia de finales del s. II, a. C. En lo sucesivo, la
autoridad cada vez impone limitaciones a la violencia, a menos
que se trate de legítima defensa, como se infiere de D. 48. 6.1:
“Lege Iulia de vi publica tenetur, qui arma, tela Domi suae
agrove, in villa praeter usum venationis, vel itineris, vel
navegationis coegerit.” En estos casos, se entiende, se podía
llevar armas, por supuesto para defenderse.
Las limitaciones a la violencia para reparar el daño privado

fueron muy lentas y escasas. La transición de la
51
Tabla VI. Consultada en: http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma, el 15 de
mayo 2010
1
barbarie a la civilización ha tardado siglos y aún hoy vivimos la

barbarie del Estado hacia los ciudadanos.
“Desde que una sociedad –dice Federico Fernández de Buján

52- alcanza un cierto grado de civilización se hace preciso, por parte
de quien ostenta el poder, sustraer a los individuos que conforman
la comunidad la facultad de usar la fuerza. En suma, es necesario,
a los efectos de gozar de paz social, privar a los particulares de la
posibilidad del uso de la violencia como forma de resolver sus
conflictos.”
Conviviendo la venganza privada con la pública, ésta tuvo

siempre manifestaciones de represión contra hechos que agredían
intereses fundamentales de la comunidad; pero la composición
con pago a la comunidad fue el tránsito de la venganza privada a la
pública. La autoridad pública, el Estado, se organizó y transmitió a
los jueces el poder para resolver los conflictos de los particulares.
Para lo cual establece un sistema, el proceso, para resolver
dichos conflictos. Este proceso sustituye el sistema de la venganza
privada.
Por otra parte, al particular se le concede un medio, la acción,

para entrar en ese proceso y pueda defender y exigir sus derechos.
Esto es lo que se llama derecho de acción.
52
Op. cit. p. 34
1
“El significado de actio –dice García Garrido 53- cambia en

los distintos períodos del procedimiento romano: en las antiguas
legis acciones eran las declaraciones formales y rituales de las
partes ante el magistrado; en el procedimiento formulario, la
petición de una fórmula al pretor; en el procedimiento cognitorio
la facultad de demandar y de obtener la protección del
representante del poder público.”
El proceso romano pasó por diversas etapas como veremos

enseguida.
2.2 La periodización del Proceso en Roma.
“A lo largo de los 14 siglos- dice Antonio Fernández de

Buján 54 – que abarca el estudio del Derecho Romano hasta
Justiniano, la tramitación de los pleitos sufrió diversas
modificaciones. La doctrina agrupa los distintos procedimientos en
dos categorías distintas:
A) La conocida como sistema de los juicios privados, ordo

iudiciorum privatorum, cuya denominación deriva del hecho de
que la sentencia con la que normalmente concluía el
53
Op. cit. p. 198
54
FERNANDEZ, De Buján Antonio. Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano. Iustel.
Madrid, 2006, p. 17
1
proceso, era dictada por uno o varios ciudadanos, ajenos al poder

del Estado, elegidos por las partes o sorteados de entre una lista de
cives, para que actuasen como juez unipersonal o tribunal
colegiado.”
Dentro de esta primera categoría, o sea en el ordo iudiciorum

privatorum, encontramos dos distintos procesos: el de las legis
actiones y el proceso formulario (per formulam). Ambos tenían
dos instancias. La primera instancia se llevaba a cabo ante un
magistrado 55 en el foro romano. Este magistrado autorizaba
(dare) o negaba (denegare) que el juicio se iniciara. La instancia
se denominaba in iure 56, porque se desarrollaba ante el
magistrado que representaba a la autoridad pública. La segunda
instancia se realizaba ante un tribunal de ciudadanos o de un juez
privado, por lo que esta instancia se denominaba apud iudicem
57 o in iudicio.
El procedimiento se llevaba a cabo en forma oral (in Ius

vocatio). En este período del ordo iudiciorum privatorum ya
encontramos un cambio entre la justicia, privada, por propia
55
El Demandado tenía que ser obligatoriamente presentado ante el magistrado, aún que la
Ley de las XII Tablas prevé excepciones para las personas con dificultad de presentación
por cuestiones de edad o de salud, Tabla I,1
56
Vide: U. Álvarez Suárez, Curso de Derecho Romano I, , Madrid, 1955, pp-232- 237
57
Esta fase era presidida por un IUDEX privado designado o nombrado en la
fase anterior, mandatado para juzgar (iussum iudicandi) y que después del desahogo de
pruebas en contra o favor, emitía una opinión, llamada sententia.
1
mano, y la justicia pública, en la que intervenía la autoridad
pública.
“B) La segunda categoría –sigue diciendo A. Fernández de Buján

58- se corresponde con la cognitio extraordinaria, así denominada
en atención a que en determinados supuestos la tramitación del
procedimiento se realizaba de forma distinta a la ordinaria del
proceso formulario.”
Quien conocía del pleito en esta segunda categoría desde el

principio hasta la sentencia era un juez o perito en derecho
representante de la autoridad publica, por lo cual,
consecuentemente, quedaba eliminada la primera categoría, ordo
iudiciorum privatorum, con sus dos instancias, in iure y apud
iudicem.
Se entiende por acciones de la ley (legis acciones) unos

procedimientos integrados por ciertas palabras y hechos muy bien
determinados que necesariamente, tal como con anterioridad
referimos, se realizaban, en una primera fase ante un magistrado, y
en una segunda fase ante un Iudex privado.. La finalidad era la de
llegar a la solución de algún conflicto. El proceso se iniciaba
con la in ius vocatio: el demandante era quien ordenaba a su
adversario que lo siguiera ante el magistrado: sequere in ius,
sígueme ante la
58
Ibidem. p. 21
1
autoridad. Si se resistía, en un primer momento el demandado a

comparecer ante el magistrado, el demandante podía llamar
testigos y, en adelante, obligarlo por la fuerza a comparecer en el
foro, aunque se resistiera. Así lo establecía la Tabula I: Si in ius
vocat, ito. Ni it, atestamino. Igitur em capito.
Una vez ante el magistrado, exponían el asunto; había que

cumplir, entonces el rito de la acción de la ley, aplicable al caso.
Las acciones de la ley eran de cinco tipos: 1) la actio
sacramenti, 59 2) la judicis postulatio 60, 3) la condictio
61), 4) la manus injectio 62 y 5) la pignoris capio 63. Con las
tres primeras se iniciaba el juicio de un proceso y las otras dos eran
para la ejecución.
Esta clasificación de las acciones de la ley la describe Gayo en

sus Instituciones, comentario cuarto, del 11 al 29.
Las acciones de la ley tenían cada una su rito y se podía

proceder a estos ritos solamente en los días fasti, y ante el
magistrado, a excepción de la pignoris capio que podía realizarse
en un día nefasto y sin la presencia del
59
Que protegía los derechos absolutos del pater familias sobre res y personas sujetas a su
potestas. GAIUS 4, 13
60
GAIUS, 4, 17a
61
GAIUS, 4, 19
62
Ley de las XII Tablas, III,1
63
GAIUS, 4, 29
1
magistrado. Las acciones de la ley estaban reservadas a los
ciudadanos romanos, por lo que los peregrinos estaban excluidos
de ellas.
Los esquemas jurídicos responden a una realidad social. En

ella nacen los fenómenos jurídicos, en ella se desarrollan y en ella
fenecen. El formalismo jurídico respondió, en su tiempo, a una
realidad social en Roma, a una mentalidad del pueblo romano.
“El formalismo – dice Ihering –64 anima por completo al

mundo romano, que se doblega ante la forma y la acaricia,
esforzándose en fijar siempre cuanto encierra la humana actividad
en formas determinadas, traduciendo lo invisible en actos
visibles plásticos. La religión principalmente: todo lo que a ella
se une, el culto religioso, los sacrificios, la oración, los votos, los
auspicios, en una palabra, cualquier relación que enlaza con los
dioses, tiene sus formularios y formas fijas. La vida pública en el
interior, como en el exterior, en las asambleas del pueblo y en la
curia, en guerra o en paz, se desarrolla bajo formas estudiadas. La
vida privada, los usos domésticos, el ingreso en la sociedad
romana, el comercio jurídico, etc., lleva consigo el mismo
64
IHERING, Rudolf Von. El espíritu del derecho romano. Oxford. México, 2001, vol.
3. p.615
1
amor hacia los signos…el formalismo tenía su lugar en el

conjunto de la vida romana.”
Según el negocio de que se tratase, así era la complejidad de

las formalidades. Había acciones desde las más simples, hasta las
más complicadas: la sponsio requería una simple pregunta al
deudor, quien debía responder utilizando el verbo spondere. En
cambio, en el testamento, las reglas eran muy estrictas y detalladas
y obedecían a formalidades precisas e invariables. En este caso, la
ausencia de una de las formalidades, tenía como consecuencia la
invalidez del negocio. Gayo habla detalladamente del testamento.
65
La Ley de las XII Tablas contemplaba diversos negocios

caracterizados por un exagerado rigor en las formas, como la
adrogatio, de la que Gayo se expresa: “Populi auctoritate
adoptamus eos qui sui iuris sunt: quae species adoptionis
dicitur adrogatio.”66 Los requisitos eran muy estrictos, dada la
gravedad y trascendencia de la acción, se perdía una familia, se
perdía un culto, en determinado momento la gens del adrogado
podía perder una rica domus a favor de una gens ajena; por otra
parte, se podían multiplicar las adrogaciones por motivos
deshonestos. Por todo ello, se
65
GAYO 2. 101 al 289
66
GAYO 1. 99
1
exigía, en la Roma republicana, que las adrogaciones se llevaran a
cabo en la asamblea de los comitia curata y con la intervención
de los sacerdotes; la confarreatio: “Farreo in manum
conveniunt per quoddam genus sacrificii…in quo farreus
Panis adhibetur; unde etiam confarreatio dicitur.”(Gayo 1.112)
La confarreatio era una ceremonia que acompañaba al matrimonio,
de carácter religioso. Se llevaba a cabo en presencia del gran
pontífice de Júpiter, el flamen Dialis y de diez testigos, se comía
un pan de trigo (farreum) y se pronunciaban palabras solemnes a
Júpiter Farreus. La manumissio: “At qui directo testamento
liber esse jubetur, velut hoc modo: Stichus servus meus liber
esto, vel: Stichum servum deum liberum esse jubeo, is
ipsius testatoris fit libertus.”(Gayo 2. 267) Por supuesto,
solamente podía ser manumitido por testamento el esclavo que era
propiedad del testador ya cuando hacía testamento, como al
momento de su muerte. El testamento podía hacerse ante los
comicios convocados dos veces al año con el fin de hacer
testamento o in procinctu, es decir, ante el ejército preparado con
las armas para la guerra. El primero era en tiempos de paz y el
segundo en tiempo de guerra. La mancipatio: Era la ceremonia de
venta de las res mancipi ( fundos itálicos, servidumbres, esclavos
y animales de tiro y carga). Esta ceremonia era exclusiva para los
ciudadanos romanos. El enajenante y el adquiriente se reunían ante
cinco testigos, ciudadanos romanos, púberes, con el ius
commercii, y un
1
sexto testigo que sostenía una balanza (libra) y un rozo de bronce

(aes). El adquirente toma el bronce y la cosa objeto de
mancipación y pronuncia unas palabras solemnes: “Hunc ego
hominem ex iure quiritium deum esse aio isque mihi emptus
est hoc aere eneaque libra” (Gayo 1. 119). Enseguida golpea la
balanza con el bronce, el cual entrega al enajenante, simulando el
precio de la compra, consumándose así la transferencia de la
propiedad. Con esta misma ceremonia de la balanza y el bronce se
realizaban otras acciones, como el mancipium, la solutio per aes
et libram.
Como se infiere de estos textos, la formalidad de los negocios

podía consistir en signos, palabras, fórmulas y acciones. Al
respecto, Ihering 67 nos dice: “Los haces y el hacha en las
manos de los lictores recuerdan al pueblo el derecho de vida
y muerte que pertenece a los cónsules; la espada en manos
del judex quaestionis, de la época posterior, advierte al
acusado que la espada está suspendida sobre su cabeza;
cuando la pena de muerte debe ser ejecutada, el magistrado
que da la orden de ejecución cambia su vestido. La lanza es
el símbolo del combate: arrojada por encima de la frontera
enemiga es una declaración de guerra; dentro de Roma
es el signo de la
67
IHERING, Rudolf Von. El espíritu del derecho romano. Oxford. México, 2001 p.
647
1
propiedad, porque el símbolo más antiguo de ésta no es el
trabajo, sino el botín de guerra hecho al enemigo, que es lo
que se consideró como el origen de la propiedad. El anillo
para sellar sirve como medio de atestiguación, y es signo de
la veracidad y del privilegio del hombre libre; de aquí la
costumbre de darlo en prenda (arrha), como, por ejemplo,
en la venta y en los esponsales, o también se usa para
designar aquellos a quienes se ha querido investir con toda
la confianza del otorgante, así, por ejemplo, se da al
heredero que se elige.”
El mismo autor detalla los diversos símbolos y su significado:

el pan simbolizaba la comunidad doméstica, la mano una rica
gama de significados: se simbolizaba la paz, la fidelidad, el
compromiso, la sumisión, la fe, con ella se imploraba, entre otros
muchos ejemplos; por su parte, la cabeza simbolizaba la capacidad
y los derechos de la persona.
III.- La iurisdictio.
Si partimos del análisis filológico de la palabra iurisdictio, decir,

mostrar o indicar el Derecho aplicable, “no nos arroja excesiva
luz – dice A. Fernández de Buján 68 - sobre el
problema.”Comenta el autor que la doctrina ha sostenido
13. FERNANDEZ DE BUJAN, Antonio. Op. cit. p. 14
1
dos opiniones diversas respecto al fundamento de la iurisdictio:

una que excluye toda relación entre la iurisdictio y el imperium, y
otra que encuentra una estrecha relación entre la delegación de la
jurisdicción y el imperium. Entre estas dos opiniones se encuentran
otras opiniones intermedias. El autor se adhiere a las doctrinas
intermedias conforme a las cuales, el término iurisdictio
hace referencia a un conjunto autónomo de poderes del
magistrado, distintos del imperium, dado que puede ser
objeto de delegación y conferidos a magistrados privados
de imperium, pero no independientes de éste, en cuanto que
el imperium constituye su fundamento.69
La iurisdictio 70 se resume en esta sentencia: do, dico,

addico. Con el do se significa la concesión de un juez, que las
partes eligen; así como la facultad de conceder o denegar una
acción. Con el dico se alude a todas las declaraciones del
magistrado en un proceso, es decir, el derecho que debe ser
aplicado. Con el addico, comprende los actos que dan derechos a
una de las partes.
69
ULPIANUS, distingue el imperium entre merum y mixtum. En el período post- clásico
, podemos, siguiendo la opinión de diversos romanistas, como A. SANTOS JUSTO,
op.cit, pp271-272; U. ÁLVAREZ SUAREZ, op.cit, pp199-201,
hablar de la existencia de cuatro modalidades de iurisdictio: 1) iurisdictio contenciosa y
voluntaria: 2) Iurisdictio plena y minus plena; 3)Iurisdictio propia y delegada;
4)iurisdictio general y especial.
70
La Iurisdictio es la facultad que tienen los magistrados de intervenir en los procesos del
ordo iudiciorum privatorum: legis actiones y procedimiento per formulas
1
En la República la iurisdictio era ejercida por el praetor
urbanus 71 creado en el año 367 a. C.: “Cumque consules
avocarentur bellis finitimis: neque esset, qui in civitate ius
reddere posset, Facttum est, ut praetor quoque crearetur,
qui urbanus appellatus est, quod n urbe ius redderet.” (D. 2.
2. 27).
Al no ser suficiente, en el año 242 a. C. fue creado el praetor

peregrinus, para que ejerciera jurisdicción entre peregrinos o
entre peregrinos y ciudadanos romanos, toda vez que en ese tiempo
ya acudía a la ciudad de Roma una gran cantidad de extranjeros.
(D. 1. 2. 2. 28).
La jurisdicción no necesariamente la ejercían los pretores

personalmente, sino que podían delegarla a otros magistrados
inferiores sine imperio, como a los magistrados municipales. A
los ediles, por ley, se les atribuía una jurisdicción muy específica,
para policía y regulación de mercados, abastos y lugares públicos.
En la monarquía, era el rey quien ejercía la iurisdictio, como
juez supremo que era. En su tiempo, los gobernadores la ejercían
en las provincias
71
Magistratura creada por las Leges Liciniae- Sextiae con la función de in urbe ius
dicere
1
Cuando el magistrado autorizaba el inicio del procedimiento y

ratificaba al juez elegido por las partes, lo autorizaba para juzgar la
controversia: potestas iudicandi. Este iudex decide con su
opinio cuál de las partes tiene la razón y, por tanto, el derecho.
Ante él se desahogan las pruebas. Él escucha los alegatos, valora
las pruebas y dicta sentencia (iudicatum).
La ejecución de la sentencia se realizaba mediante la manus
iniectio 72, un procedimiento muy antiguo, que procedía cuando
el deudor no cumplía con la sentencia, dictada por el juez o en
caso de confesión que equivalía a sentencia; si no pagaba el
deudor, el acreedor se lo llevaba a su casa por sesenta días y lo
ataba con cadenas. Durante tres días consecutivos lo llevaba a
comicios y publicaba la deuda. El deudor podía presentar un
defensor y un fiador (vindex) 73. Encaso contrario el acreedor lo
podía vender como esclavo o darle muerte (Gayo. 4. 21).
IV.- Las Etapas Históricas del Procedimiento Civil
4.1.- Legis actiones
“Lege autem agebatur modia quinque: sacramento, per

judicis postulationem, per condictionem, per manus
72
Ley de las XII Tablas I,4
73
Ibidem. El Vindex , obligatoriamente , tiene que ser una persona de la misma
condición y status social y económico del demandado
1
injectionem, per pignoris captionem” (Gayo, 4. 12). Se
llamaban leges actionis por estar enunciadas o
reglamentadas en la Ley de las XII Tablas o en otras leyes; pero
los textos y gestos rituales no estaban reglamentados. Por su
parte, los pontífices determinaban los días (fasti) en los cuales
podía acudirse al magistrado en busca de justicia. Las tres
primeras acciones tenían por objeto declarar el derecho que tenía
una de las partes en litigio: la legis actio sacramento, la legis
actio per iudiciis arbitrive postulationem
y la legis actio per condictionem.
Las dos últimas: la legis actio per manus iniectionem y la

legis actio per pignoris capionem eran ejecutivas, es decir,
tenían aplicación para que el magistrado aprobara la violencia
privada contra el deudor que estando obligado por decisión del
juez, no obedece.
4.1.1 Legis actio sacramento.
Es esta la acción más antigua. Consistía en una apuesta

sacramental; es decir, una cantidad que se llama sacramentum, ya
que el que pierde el pleito dedica esa suma al culto. Esta acción
era general, toda vez que cuando la ley no disponía que un derecho
se reclamara con una determinada acción, se acudía a la
aplicación de la actio
1
sacramenti. Tenía dos modalidades: acción in rem y acción

in personam.
La actio legis sacramenti in rem podía servir para

reivindicar cosas propias muebles, semovientes, inmuebles o
personas in mancipium (Si in rem agebatur, movilia quidem
et moventia…” Gayo, 4. 16). Se realizaba todo un rito ante el
magistrado, que Gayo describe a detalle: el que reclamaba la cosa
tenía una vara en la mano, tomaba la cosa y decía: afirmo que esta
cosa me pertenece en propiedad por causa legítima, como lo digo
ante ti, lo someto a mi vara (y ponía la vara encima de la cosa. El
adversario, a su vez, hacía y decía otro tanto. Una vez que ambas
partes habían reclamado con solemnidad, el pretor decía: dejen la
cosa, ellos la dejaban. “Si qua res talis erat ut (non) sine
incommodo posset in jus adferri vel adduci, velut si columna,
aut grex alicuius pecoris esset, pars aliqua inde sumebatur:
deinde in eam partem, quasi in totam rem praesentem,
fiebat vindicatio.” (Gayo.4.17). Es decir, que dejaban la cosa, si la
pudieron llevar. De otro modo, dice Gayo, que si era difícil o
oneroso o imposible llevar a juicio la cosa, se podía llevar una
parte de ella: por ejemplo, una oveja de un rebaño, un pedazo de
tierra, si se trataba de un terreno, una parte de una casa, etcétera. El
primero que había reclamado, preguntaba a su adversario: dime
cuál es la causa legítima por la que has reclamado. El
adversario
1
contestaba: porque soy propietario he impuesto mi vara. Luego el
demandante decía: tú has reclamado sin derecho, por lo cual te reto
a un apuesto sacramenta de tantos ases (según el valor de la cosa) y
el adversario respondía: yo a ti
4.1.2 Legis actio in personam.
Esta se utilizaba para afirmar un derecho de obligación. Aún

cuando Gayo la menciona, no tenemos información detallada de
ella en las fuentes, pero seguramente era el mismo procedimiento
que para la in rem. Al respecto Antonio Fernández de Buján
comenta 74: “Probablemente en sus orígenes, esta acción
sirvió de cauce para exigir el cumplimiento de obligaciones o
de responsabilidad civil derivada de delitos, por ejemplo de
daño causado en cosas ajenas. Posteriormente se habría
ampliado su objeto a la exigencia de obligaciones derivadas
de relaciones contractuales, por ejemplo deudas pecuniarias
exigibles por contrato verbal de sponsio o stipulatio. Parece
razonable pensar que el actor manifestara ante el
magistrado la causa, delito o contrato, que generaría, a su
juicio, la obligación cuyo cumplimiento exigió el
demandado.”
74
FERNANDEZ DE BUJAN, Antonio. Jurisdicción y Arbitraje en Derecho romano.
Iustel. Madrid, 2006, p. 82
1
4.1.3 Legis actio per iudiciis arbitrive postulationem.
Al parecer esta acción fue establecida, en una fecha incierta, antes

de la Ley de las XII Tablas, o en todo caso, en esa misma ley,
para remediar en algunos casos inconvenientes de la actio
sacramenti, o para no aplicarla, pues tenía carácter general y la
judicis postulatio solamente en casos específicos (Ley
Licinia de 210 a. C.). En efecto la actio sacramenti era peligrosa,
porque se corría el peligro de perder la cantidad apostada. Dice
Gayo: “Eaque actio perinde periculosa erat…atque hoc
tempore periculosa est actio certae creditae pecuniae
Procter sponsionem qua periclitatur reus si temere neget, et
restipulationem qua periclitatur actor si non debitum petat.”
Gayo, 4. 13).
En esta acción las partes no juran la verdad de sus posiciones y se

desembarazan de las solemnidades del sacramentum. “ Además,
dice Petit, 75, es muy probable que el juez encargado del
examen del litigio tenía una libertad de apreciación más
grande; que reunía los poderes que pertenecían en la actio
sacramenti al iudex y a los arbitri, y que debía no solamente
indicare, sino también damnare, es decir, estimar el proceso y
pronunciar una condena pecuniaria.”
75
34 GARCIA, Garrido Manuel J. Derecho Privado Romano. Dykinson, Madrid, 1995,
p.216
1
García Garrido 76 afirma que la legis actio postulationis se

llevaba a cabo de la siguiente forma:“El demandante decía: afirmo
que debes dar diez mil sestercios a causa de un contrato
verbal. Te pido que digas si es verdad o no. El adversario
decía que no era verdad, y el demandante decía: dices que no, y
por ello, a ti, pretor, te pido que nombres un juez o un
árbitro. Así, pues, en esta clase de acción podía uno defenderse sin
riesgo de pagar una pena. También para la división de herencia
disponía la Ley de las XII Tablas que se acudiera a la petición del
juez. Lo mismo hizo la Ley Licinia para la división de cualquier
bien en común. Por lo tanto, una vez indicada la causa, por la que
se planteaba, se pedía inmediatamente un árbitro. Gayo, 4. 17 a.”
Esto es, que esta acción era más breve; pues en efecto, en
cuanto se planteaba la causa, se procedía de inmediato a la
designación de juez o de árbitro, no era necesario esperar los 30
días que exigía la actio sacramenti.
4.1.4 Legis actio per condictionem.
Al decir de Gayo (4. 19) esta acción fue creada por una Ley Silia,
para ciertas cantidades de dinero (certae pecuniae) y fu
extendida, por la Ley Calpurnia, para obligaciones de
1
cosas ciertas (omni certa re). Pero se ignora el procedimiento de

esta acción; lo único que nos dice el mismo Gayo es que el
demandante exigía que el deudor se presentara ante el magistrado
dentro de treinta días para escoger un juez.
La Lex Ebucia (130 a. C.) cambió la fórmula de oral a escrita

de la condictio, de manera que la condena en dinero constaba en
esa fórmula escrita, previa la comprobación de esa deuda y de su
estimación en dinero, en su caso.
En opinión de D’ Ors 77:”La manus iniectio, el

sacramentum, la iudicis arbitrive postulatio y la condictio nos
son propiamente acciones, sino modos procesales, que servían para
reclamaciones diversas; habrían ido apareciendo como
manifestaciones de un progreso que va desde una antigua
concepción sacral a una moderna secularizada, en la que se
encomienda la controversia a la decisión racional de un juez”. Más
adelante el mismo autor afirma: La pignoris capio subsistió en las
leyes municipales (o de distritos mineros), hasta quedar desplazada
por la missio in possessionem o la prenda judicial”.
77
D’ ORS, J. Álvaro. Derecho Privado Romano. Edic. Universidad de Navarra.
S.A. Pamplona, España, 1986, p. 73
1
Una vez que las partes habían comparecido ante el magistrado,
sin que se hubiera producido la confessio o la in iure cessio, las
partes actuaban ante el magistrado conforme a las declaraciones
correspondientes, las cuales se acreditaban ante testigos. Este acto
era llamado litis contestatio.
Para iniciar la fase apud iudicem, se reanudaba el litigio con
un breve resumen de los hechos, motivo de la reclamación, ya
fuera en los comicios o en el foro. La parte que no compareciera
perdía el asunto. Había que probar los hechos. La prueba corría a
cargo de las partes. El juez no tiene obligación de llevar medios de
prueba, ni de realizar ninguna investigación. El solamente valora
los medios de convicción aportados por las partes y dicta
resolución.
Los medios de convicción podían ser: declaración de las partes

bajo juramento, la declaración de los testigos, también bajo
juramento. Posteriormente cobran importancia los documentos y
los peritos.
Pronunciada la sentencia, el judicatus o damnatus debía de

cumplir con ella; así mismo el confesus in iure, es decir el que
había reconocido alguna deuda ante el juez, debía de cumplir. Se le
concedían hasta treinta días para que cumpliera; de otra manera
se atenía a los rigores de la manus iniectio. Lo mejor era
que cumpliera
1
voluntariamente, pues los medios para coaccionar a cumplir eran

muy rigoristas y hasta crueles.
4.2 Las acciones ejecutivas.
4.2. 1 Legis actio per manus iniectionem.
Este era el procedimiento de derecho común para hacer cumplir la

sentencia, aplicable tanto al iudicatus o damnatus, como al
confessus in iure (es decir, ante el magistrado). Tenía un término
de treinta días para liberarse de la obligación. Si fenecido el
término el demandado no cumplía, el demandante quedaba
autorizado para tomarlo físicamente y llevarlo a su casa, donde
permanecería custodiado. En un periodo de sesenta días posteriores
al apoderamiento, el demandante tenía la obligación de hacer
pública esta situación, en días de mercado, tres días consecutivos.
Esto se hacía con el fin de ver si había alguna persona que se
ofreciera como vindex (fiador- defensor). En caso de que nadie
respondiera, la Ley de las XII Tablas autorizaban al acreedor para
que lo vendiera o incluso le diera muere: “Aeris confessi
rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto. Post deinde
manus iniectio esto. In ius
1
ducito. Ni iudicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit,
secum ducito, vincito aut Nervo aut compedibus XV pondo,
ne maiore, aut si volet minore vincito. Si volet suo vivito. Ni
suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras farris endo dies
dato. Si volet plus dato. (Aulo Gelio, 20. 1. 46: Erat autem
ius interea paciscendi ac nisi pacti forent habebantur in
vinculis dies LX. Inter eos dies trinis nundinis continuis ad
praetorem in comitium producebantur, quantaeque pecuniae
iudicati essent, praedicabatur. Tertiis autem nundinis capite
poenas dabant, aut trans Tiberim peregre venum
ibant.Tertiis nundinis partis secanto.”78
Esta forma tan cruel e inhumana de solucionar conflictos

patrimoniales debió de ser históricamente de época muy arcaica y
culturalmente muy retrazada, sin embargo la Ley de las XII
Tablas la conservan y no sólo, sino que, no es sino hasta 326 a.
C., con la Ley Poetelia, cuando se deroga definitivamente esta
forma inhumana de valorar más las cosas que las personas. Podían
descuartizar al deudor en tantas partes cuantos acreedores fueran.
78
Consultada en :http://www.
unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom 18.htm , el día 14 de noviembre
2009
1
A. Fernández de Buján, 79 citando a Aulo Geli nos dice: “ Es

probable que la ejecución a pena de muerte o la venta como
esclavo como forma de responsabilidad personal responda
a antiquísimos usos de los que se conserva noticia en la
regulación legal, pero de los que no tenemos testimonios.
En este sentido, un escritor del siglo I, Aulo Gelio nos dice,
en referencia a estas penas previstas en la legislación
decenviral, que si bien se recogía en el texto legal, fueron
letra muerta y nunca llegaron a cumplirse.”
Sin embargo el solo hecho de que un procedimiento tan

inhumano se recogiera en el texto legal, desdecía mucho de un
pueblo admirable por el concepto que tenía de la justicia; poco a
poco diversas leyes fueron suavizando el procedimiento. A fines
del siglo VI la ley Vallia favorecía a los deudores pobres. El
deudor podía rechazar el ataque del acreedor sin recurrir al vindex
.
4.2. 2 La legis actio per pignoris capionem.
Aún cuando tenía aplicación en cierto número de casos, es ya un

avance en la humanización del procedimiento: en lugar de tomar a
la persona, en la pignoris capio, se toman ciertos bienes como
garantía del pago de la deuda. Así se obligaba al deudor a saldar
la deuda, presionado por no
79
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. Op. cit. p.96
1
tener la posesión de un bien que seguramente le era indispensable
para su bienestar. Este medio de dar solución al conflicto consistía
en ciertas palabras que se pronunciaban al tomar la prenda; se
desconoce cuáles eran esas palabras: “Ex omnibus autem istis
causis certis verbis pignus capiebatur” (Gayo, 4, 29).Podía
llevarse a cabo sin la presencia del magistrado, con ausencia del
adversario, y aún en día nefasto: “extra ius peregebatur, id est,
non apud praetorem, plerumque etiam absente adversario…
Praeterea neasto quoque die…pignus capi poterat” (ibídem).
Pero la pignoris capio se utilizaba solamente en ciertos

casos, ya por costumbre, ya por ley.
Por costumbre: (Gayo, 4. 27):
 Se le permitía al soldado, propter stipendium, nisi daret,

pignus capere, contra los que debían distribuir el sueldo,
si no lo recibía (aes militare)
 Al soldado que tenía que comprar un caballo, tomar un bien
del que le debía dar para la compra aes ecuestre.
 Al soldado que debía comprar el alimento para el
caballo y no se le proporcionaba el dinero: aes
hordiarium.
1
Por ley: (Gayo, 4. 28:

 adversus eum qui hostiam emisset, nec Premium rederet.
Por la Ley de las XII Tablas se le concedía al vendedor de
una res para el sacrificio la pignoris capio contra el
comprador que no la había pagado.
 Una ley censoria, autorizaba a los publicanos que
tomaran un bien de los que no habían pagado los
impuestos, establecidos por los censores.
5.- El Procedimiento Formulario.
Gayo nos hable del origen de este procedimiento, llamado también

ordinario (Gayo, 4. 30): “Sed istae omnes legis acciones
paulatim in odium venerunt, namque ex nimia subtilitate
veterum qui tunc jura condiderunt, eo res perducta est ut vel
qui minimum errasset, litem perderte. Itaque per legem
AEbutiam et duas Julias sublatae sunt istae legis acciones,
effectumque est ut per concepta verba, id est, per formulas
litigaremus”.
En efecto, las acciones de la ley se habían tornado odiosas

debido a su riguroso formalismo; pues el más mínimo error podía
hacer a las partes perder el proceso. Poco a poco desapareció el
antiguo procedimiento y se fue conformando un procedimiento
más flexible.
1
A fines de la República y principios del imperio, nuevas
disposiciones fueron limitando la aplicación de las legis
acciones, creando un nuevo procedimiento, llamado formulario u
ordinario: el procedimiento de derecho común.
En la Ley Aebutia, tal vez de alrededor del año 130 a. C.,

en que se sabe de la existencia de un tribuno Ebucio, quien la debió
impulsar, y en las leyes Julias de juicios públicos y privados
encontramos la trascendental obra de reforma que introduce el
cambio del procedimiento de las acciones de la ley al
procedimiento formulario.
La Ley Aebutia, aún cuando sancionaba un nuevo

procedimiento, dejaba a los actores del litigio la libertad de escoger
entre los dos sistemas. Pero poco a poco las acciones de la ley
fueron abandonadas y las leyes Juliae, por fin las suprimieron, a
excepción de: damnum infecti et si centumvirale judicium fit
(Gayo, 4. 31).
Por otra parte, el hecho de que Roma entró al ámbito del

comercio internacional, se fue convirtiendo en el centro mercantil
y cultural del mediterráneo. Los negocios entre romanos y
extranjeros se multiplicaron. Las acciones de la ley eran exclusivas
de los ciudadanos romanos. Los litigios surgieron entre extranjeros
y ciudadanos romanos y no podían resolverse con las acciones de
la ley. La figura del
1
praetor peregrinus que había sido creada hacia el 242 a. C., había
adoptado el proceso formulario, que ya se practicaba
probablemente fuera de Roma y administraba justicia entre
ciudadanos romanos y extranjeros (peregrini) y entre extranjeros.
En la transición de la fase arcaica y el último siglo antes de

nuestra era, Roma sufre una gran transformación: la antigua
sociedad, preponderantemente agrícola, se va a convertir en una
sociedad imperial con un gran desarrollo mercantil, surge el
elemento económico patrimonial, que determina la creación de
novedosas figuras contractuales que se ajustan a la nueva realidad.
Esta realidad, en términos jurídicos, vendrá a integrar un orden
jurídico universal: el ius gentium.
En este contexto, el formalismo, en que se encontraba inmersa

Roma, no permitía que desarrollaran las recientes exigencias del
tráfico comercial en que iba entrando el mundo romano; se
requerían formas negociales más flexibles que protegieran las
relaciones aún no reconocidas. Las nuevas circunstancias exigían
una regulación más amplia de la coexistencia de diversos derechos
y proteger jurídicamente el comercio con peregrinos.
1
En el comercio con peregrinos la forma era sólo una
manifestación carente de fuerza y significado, y era necesario
fundarla en la voluntad de quienes realizaban el acto. La fuerza
vinculante se fundaría en la fides. Se admitieron muchos negocios
exentos de forma solemne, celebrados con la simple manifestación
de la voluntad de las partes. Así, quien entregaba un bien, confiaba
en la fides del que lo recibía, lo que constituía la única garantía de
restitución de la cosa prestada. Toda la fuerza de la bona fides se
manifestó especialmente en los contratos consensuales
(compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato). Así mismo,
el pretor otorgó sanción jurídica a relaciones comerciales, como
el depósito, el comodato, la prenda y otros.
En fin, la transformación y el crecimiento socio- económico

de Roma se dio especialmente a través del ius gentium y de la
bona fides con esquemas jurídicos no ligados a las formas del
derecho romano antiguo.
1
6.- Las acciones pretorias.
“Todas las acciones, dice García Garrido, 80 son o civiles o

pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile, las
segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor.”
Las pretorias pueden ser de tres categorías: ficticias, in

factum y acciones con transposición de persona. Todas, en
un principio, eran redactadas por el magistrado. Se conceden por el
Derecho civil. El magistrado al dar la fórmula solamente aplica
este Derecho. Las honorarias son las que establece el magistrado
por virtud de su jurisdicción.
80
A Santos Justo, en su Direito Privado Romano, 2ª. Edición, Coimbra Editora, 2003,
pag. 38: “El principio de personalidad del derecho, que dominaba en el mundo antiguo,
fue también aplicado en Roma: el ius civile romanorum es el derecho propio y
exclusivo de la civitas romana.Sin embargo las relaciones con los pueblos de distintas
civitates exigían una disciplina jurídica, imponiéndose la necesidad de recurrir a
tratados internacionales (que permitiesen el acceso de las instituciones jurídicas
romanas a extranjeros y viceversa (del ius civile romanorum) cuyas semejanzas con las
de otros derechos civiles (extranjeros) facilitasen su aplicación indistintamente a
romanos y a peregrinos.
Es probable que la primera solución tenía predominio en los tiempos más antiguos: hay
vestigios de tratados de comercio celebrados con Cartago, Marsella y algunas civitates
de Italia meridional. Estos tratados permitían que los eventuales litigios fueran juzgados
por un colegio especial de jueces (recuperatores).Pero como consecuencia de la
sucesiva expansión de Roma comenzó a imponerse paulatinamente la segunda solución:
pasarán a aplicarse, a romanos y a extranjeros, las normas del ius civile romanorum que
coincidiendo más o menos con las de otros pueblos, no se consideraban patrimonio
exclusivo de los ciudadanos romanos. El recurso a estas normas fue aumentando con la
incorporación de otras que, nacidas en el tráfico mercantil y formuladas en forma
consuetudinaria, fueron adquiriendo permanencia y contribuyeron a la formación de un
núcleo de instituciones conocido como ius gentium.La creación del praetor peregrinus
en 242 a. C. para administrar la justicia “inter peregrinos aut inter cives et
peregrinos”, ayudó a acentuar la diferencia entre el ius civile y el ius gentium, muy
claro en sus características: en cuanto que las instituciones del ius civile son formales y
rígidas, en cambio las del ius gentium son simples, elásticas y su fuerza vinculativa se
inspira en la bona fides y en la aequitas y se apoya en la voluntas de las partes.
(traducción propia)
1
Los magistrados son los pretores y los ediles. Por lo que hay
acciones propiamente pretorias y acciones edilicias.
En las ficticias o con ficción el pretor le ordena al juez que

juzgue, dando por existente un hecho que no existe o por
inexistente un hecho que realmente existe. Todo con el fin de
conseguir resultados justos. El pretor lo puede hacer dado su
imperium.
En las acciones personales in factum el pretor sanciona

cualquier conducta que le parezca inconveniente. Se empezaron a
crear en la primera mitad de s. I a. C. A ellas se refiere Gayo, 4.
46: “ceteras vero in Facttum conceptas vocamus.
En las acciones con transposición de personas la

condemnatio se refiere a una persona que sustituye a la que se
menciona en la intentio, por lo que la condena produce efectos en
una persona distinta a la directamente afectada.
7.- Los Órganos Judiciales
“En Roma, dice Eugene Petit, 81 la autoridad judicial perteneció

primero a los reyes y después a los cónsules. En
81
PETIT, Eugene. Derecho Romano, Séptima Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1990,
p. 614
1
el año 387 fue confiada al pretor. Pero la afluencia de extranjeros

en Roma, hizo precisa la creación de un segundo pretor, el
praetor peregrinus, encargado de la jurisdicción entre peregrinos
o entre peregrinos y ciudadanos. La otra se llamó el praetor
urbanus. Más tarde aumentó el número de pretores. En el siglo II
de nuestra era había dieciocho y la mayor parte con una
competencia especial, particularmente para las tutelas y los
fideicomisos. Al lado de los pretores se unían los ediles con
funciones administrativas, tales como la policía de la ciudad y
ciertas atribuciones judiciales relativas sobre todo a las ventas
públicas de esclavos y de animales.”
En efecto, durante la monarquía romana, la más alta

magistratura era el rey. El era el jefe del ejército; era el magistrado
judicial, tanto en lo civil, como en lo criminal; era el sumo
sacerdote, encargado de velar por el culto religioso. Sin embargo,
todo queda en conjeturas, pues la misma existencia de los reyes es
muy cuestionada.
Hacia el año 245 de Roma, (509 a. C) la monarquía fue

derribada. El rey fue sustituido por dos cónsules. Todas las
facultades del rey pasan a los cónsules, con excepción de las
funciones religiosas. Por tanto, la impartición de la justicia
corresponde ahora a los cónsules. Pero, como dice Pomponio (D.
1. 2. 2. 27): “Quumque consules avocarentur
1
bellis finitimis, neque esset, qui in civitateius reddere posset,
Facttum est, ut praetor quoque crearetur; qui Urbanus
appellatus est, quod in urbe ius redderet”.
Parece ser que las funciones de los cónsules eran

preponderantemente militares y se ocupaban ordinariamente en
las guerras, descuidaban la impartición de la justicia en la
ciudad, por lo que los sustituyeron en esa función por el pretor 82.
Como ya se dijo más arriba, por la gran afluencia de extranjeros

que hacían comercio en Roma y con los romanos, se creó el
praetor peregrinus para conocer de los litigios de los extranjeros.
En el Imperio, el emperador creó nuevos magistrados: el prefecto
de la ciudad y el prefecto del pretorio, quienes poco a fueron
asumiendo todas las atribuciones del pretor. Con el emperador
Caracalla desapareció el pretor peregrino y el urbano dejó de
administrar justicia.
De mucha importancia fue la atribución de competencia a los

ediles curules, sobre todo en cuestión de vicios ocultos. En los
municipios y colonias se reconoce competencia a magistrados
locales (gobernadores y delegados).
82
C. NICOLET, Le Métier de Citoyen a Rome.
1
Hubo dos clases de jueces: los particulares designados para

cada caso y los que componían los tribunales permanentes. En los
primeros se daba el judex, el arbiter y los recuperatores.
Ordinariamente la palabra judex se emplea indistintamente para
designar al juez o al árbitro; sin embargo, técnicamente hay
diferencia: a) nunca había más de un juez para un asunto; en
cambio, en el mismo asunto podía haber varios árbitros.
Eugene Petit, 83 dice al respecto: “El proceso, que se reducía a

la solución precisa de una cuestión de derecho estricyo, se
levaba delante del unus judex, y eran llamados judicial. Se
confiaban, por el contrario, a los árbitros los asuntos que era
necesario apreciar según la buena, y donde era preciso
tener poderes más extensos: estos eran los arbitria.”
7. 1 Los jueces permanentes
Estos eran los decemviri y los centumviri. De ambos existe una

gran incertidumbre. De manera muy general se sabe que cada
una de las treinta y cinco tribus nombraba a tres miembros de los
centumviri y que su competencia era relativa al estado de las
personas, de la propiedad y de las
83
1
sucesiones. Por lo que ve a los decemviri, ni siquiera se sabe
si eran jueces o magistrados.
V- Las Reformas al sistema de impartición de justicia

en México
La impartición de justicia atañe no solamente al ámbito penal, sino

a todas las materias del sistema jurídico mexicano; tal es el caso de
las medidas alternativas al proceso que ordena la Constitución en
la reforma al artículo 17; dichas medidas se aplican en todas las
materias (civil, familiar, mercantil y, por supuesto, penal).
Esta reforma es una de las reformas más importantes que se

han dado a la Carta Magna en México. Ojalá se lleve a cabo y no
se quede en letra muerta. Es uno de los grandes retos del derecho
mexicano. Tiene riesgos y ventajas; pero no solamente es
necesaria, sino que es urgente. “El procedimiento penal mexicano,
dice Miguel Carbonell 84, está en completa bancarrota: es muy caro
y no satisface ni garantiza los derechos de las víctimas, de los
procesados y de los agentes de la autoridad que intervienen en su
desarrollo”.
84
CARBONELL, Miguel. Los juicios orales en México. Editorial Porrúa. México, 2010.
P. 4
1
Empezando por que los jueces casi nunca presiden las

audiencias, sino que son los secretarios de acuerdo, y muchas
veces, algún otro empleado del juzgado. Si los ministerios públicos
no saben investigar, mucho menos las policías a quienes
ordinariamente se les encarga la averiguación previa. En las
cárceles, que inadecuadamente se les llama CERESOS (centros de
readaptación social), se encuentran todos juntos y revueltos así los
sentenciados, como los no sentenciados; tanto criminales
peligrosos, como delincuentes primarios y muchas veces
verdaderos inocentes.
México está atravesando por una profunda crisis de seguridad

pública, que viene desde hace ya varios años, esta ha llevado a los
mexicanos a vivir en un constante miedo en todas partes, aunado a
otras causas (fenómenos naturales, como desbordamiento de presas
y ríos, cambios climáticos, nuevas enfermedades, crisis
económicas, grandes inconformidades políticas y sociales, actos de
terrorismo, entre otros); este es el contexto en el que surge nuestra
reforma constitucional.
La sociedad civil es la que más reciente esta problemática y

es, por tanto, la principal impulsora de la reforma. Más de sesenta
organizaciones sociales se presentaron, en el mes de noviembre
del 2006, ante el
1
Senado de la República, para hacer entrega de una iniciativa de
reforma constitucional en materia de juicios orales y debido
proceso legal. Un diputado federal lo hizo suyo y lo presentó como
una iniciativa formal.
Esta iniciativa compitió con otras iniciativas del poder

ejecutivo federal (del ex presidente Vicente Fox , pasando por
Calderón Hinojosay Peña Nieto hasta la actual administración de
Andrés Manuel López Obrador ). La de Fox no fue aprobada,
sino solamente en lo relativo a la justicia para adolescentes. La
de Calderón estaba enfocada a la seguridad pública; pero contenía
medidas hasta cierto punto regresivas en cuanto a derechos
humanos (como facultar al Ministerio Público a dictar medidas
cautelares sin que fueran supervisadas por el Poder Judicial;
constitucionalizar el arraigo; permitir que la policía entrara a
domicilios particulares sin orden judicial). Además , produció la
reforma de Junio del 2011 , que con la interpretación de la
sentencia 213/2011 se transformó en lo que hoy llamanos el
“bloque de constitucionalidad. Esta reforma , cuyos impactos
todavía estamos valorando, ha introducido un control mixto de la
constitucionalidad. Las reformas constitucionales de Peña Nieto,
con un enfoque más estructural y técnico, impactaron sobre
sectores como el energético, telecomunicaciones, protección de
datos, etc, pero no hay que olvidar que todo el sistema de
impartición de justicia
1
penal, transitó, del sistema inquisitorial al acusatorio , y que la ley

de Amparo fue profundamente re-redactada. Sobre el sexenio
actual, es todavía muy pronto para ejercer un análisis retrospectivo.
Habrá que esperar , la tan anunciada reforma del poder judicial
prevista para el próximo 2020. En este capítulo nos enfocaremos a
las reformas de los sexenios de Fox y de Calderón, sin excluir
cuando lo veamos necesario, algunas referencias a otros períodos.
5.1.- Resumen de las modificaciones a la Constitución

Mexicana.
El proceso de reforma que se inició en el 2002 es de las más

importantes que ha tenido nuestra Constitución, no sólo por su
contenido, sino por su extensión. En efecto, implicó la
modificación de diez artículos: 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, las
fracciones XXI y XXIII del artículo 73, la fracción VII del artículo
115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Además,
en Junio del 2011, la C.P.E.U.M. sufrió profundas
modificaciones para incluir las disposiciones de los Tratados
firmados por México en materia cde Derechos Humanos al texto
constitucional y, en consecuencia fueron también reformados los
artículos relativos al Derecho de Amparo.
1
Artículo 16.- Este artículo se modifica en: a) Requisitos para
librar una orden de aprehensión. Con la reforma se requiere
únicamente que se acrediten “los datos que establezcan que se ha
cometido” un hecho delictivo y “que exista la probabilidad de que
el indiciado lo cometió o participó en su comisión”; b) Concepto
de flagrancia: se le venía dando una falsa interpretación, hasta el
punto de manejar una “cuasi-flagrancia. La Constitución es muy
clara: “Cualquier persona puede detener al indiciado en el
momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente
después de haberlo cometido…” No hay, pues, lugar a la cuasi-
flagrancia; c) Arraigo: tratándose de delitos de delincuencia
organizada y a petición del Ministerio público, el juez puede
decretar el arraigo de una persona, si es necesario para el éxito de
la investigación. Dicho arraigo no podrá exceder de cuarenta días.
El plazo podrá prorrogarse por otros cuarenta días; d) Concepto de
delincuencia organizada: el párrafo noveno de la reforma señala
que en adelante “por delincuencia organizada se entiende una
organización de hecho de tres o más personas, para cometer
delitos en forma permanente o reiterada”; e) Limitación de la
privacidad de las comunicaciones: las comunicaciones privadas ni
pueden ser intervenidas, ni tienen valor en un juicio, a menos
que una de las partes que intervienen en ellas lo haga
voluntariamente; el juez valorará el alcance de la
1
aportación; f) Creación de la figura de los jueces de

control: estos son propios del sistema acusatorio. Ellos deberán
velar por la garantía de los derechos de los indiciados y los de las
víctimas.
Artículo 17.- Con la reforma que analizamos, la constitución

prevé en este artículo: los mecanismos alternativos de solución de
controversias, la obligación de explicar las sentencias de los
procedimientos orales y la regulación de la defensoría pública.
Comentamos brevemente. a) Mecanismos alternativos: si bien es
cierto que los particulares tienen derecho a que se les administre
justicia de manera efectiva, también es cierto que el Estado debe
proveerles de soluciones que sean eficaces a sus problemas.
Además de los medios alternativos, se deberá asegurar la
reparación del daño, por otra parte, se debe prever la supervisión
judicial; b) Obligación de explicar la sentencia: el texto
constitucional establece:”Las sentencias que pongan fin a los
procedimientos orales deberá ser explicadas en audiencia pública
previa citación de las partes. No se trata de una mera formalidad,
sino que el juez debe esforzarse por explicar el porqué se llego a la
conclusión de inocencia o culpabilidad, porqué una pena, en su
caso, de cárcel; el juez debe ser claro y pedagógico. Las partes
tienen derecho a conocer y entender el razonamiento del juez; c)
Servicio público de defensoría: El derecho a una
1
defensa letrada a cargo del Estado ya era un derecho
constitucional, sin embargo, la reforma lo amplía, de manera que
haya igualdad entre la defensa y el Ministerio Público, pues los
defensores de oficio no podrán ganar menos que los ministerios
públicos, pero además deben tener iguales facultades en el proceso:
entonces sí se podrá hablar de “igualdad de armas” en el
procedimiento; d) Además el defensor del imputado debe ser
abogado, pues para que cuente con una buena defensa una
preparación técnico- jurídica del defensor. Esta reforma elimina a
los llamados “coyotes” (personas sin preparación y sin ética
profesional). Es decir, que en materia penal, de acuerdo a esta
reforma, solamente podrán litigar quienes tengan título de
abogado. En otros países no sólo se exige el título de abogado, sino
un grado de actualización y una acreditada solvencia.
Artículo 18.- La actual reforma prevé en este artículo tres nuevas

aportaciones: el objetivo de la pena privativa de la libertad, la
cercanía del lugar en que se purga la pena con el domicilio del
indiciado, cuando son indiciados por delincuencia organizada y
centros de reclusión para delincuencia organizada e
incomunicación. Veamos: a) Fines u objetivos de la pena: con la
reforma, en primer lugar, se cambia el concepto “readaptación
social” por el de “reinserción del sentenciado a la sociedad”, ahora
se persiguen cinco fines: el trabajo, la capacitación para el
1
mismo, la educación (que ya estaban) y ahora la salud y el deporte.

No se trata de crear un nuevo individuo, ni de reformar su
personalidad, sino de formar un hombre con la suficiente fuerza de
voluntad para reintegrarse a la sociedad y cumplir las normas de
ésta; b) Cercanía con el domicilio: se debe entender como el lugar
que mejor sirva al sentenciado para la reintegración social, tal vez
el entorno social al que regresará, aunque no coincida con lo que la
legislación civil entiende por domicilio; c) Centros de
reclusión para delincuencia organizada e incomunicación: La
Constitución es clara en este punto: “Para la reclusión preventiva y
la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada
se destinarán centros especiales. Las autoridades competentes
podrán restringir las comunicaciones de los inculpados y
sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el
acceso a su defensor e imponer medidas de vigilancia especial…”
Artículo 19.- La prisión preventiva ha sido un verdadero

problema para el sistema penal mexicano. La fracción I del
apartado A del artículo 20 constitucional permitía la prisión
preventiva cuando se trataba de un delito grave. Esto había
provocado una inflación de los tipos penales calificados por el
legislador como tales. Con la reforma de 2008, se introduce una
enumeración más o menos precisa de delitos que dan lugar a
prisión preventiva (delincuencia organizada,
1
homicidio doloso, violación, delitos cometidos con medios
violentos, delitos contra la salud, delitos contra la seguridad de la
nación y los que atenten contra el libre desarrollo de la
personalidad). No es una enumeración precisa, pero supone al
menos una restricción para que el legislador no disponga tan
ampliamente de la libertad de una persona. Pues la prisión
preventiva atenta contra derechos fundamentales del individuo.
Artículo 20.- Con la reforma que venimos comentando, tenemos

ahora en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, prácticamente un nuevo artículo. Son muchos los
detalles que modifican este artículo, pero nos referiremos a lo más
relevante: a) Proceso inquisitivo y Proceso acusatorio; b) los
principios del juicio penal; c) el principio de exclusión de la prueba
ilícitamente obtenida; d) la presunción de inocencia y e) la lectura
de derechos.
5.2. Del Proceso inquisitivo al Proceso Penal acusatorio
Uno de los elementos más importantes de este largo proceso de

reformas constitucionales entre el 2002 y el 2011 es el cambio de
paradigma del proceso inquisitivo al Proceso Penal acusatorio. No
más proceso inquisitivo en México. Éste supone una
concentración de funciones (investigar, acusar y juzgar) en una
misma autoridad, lo cual
1
conlleva al peligro de que esa autoridad sea parcial y no objetiva.

Aunque en México se dice que existe un sistema mixto, en la
práctica, en realidad es un sistema inquisitivo, un ejemplo es la
llamada “prueba tasada”, en que el legislador establece que las
pruebas presentadas por el Ministerio Público, ajustadas a los
parámetros de la ley hacen prueba plena, lo que lo convierte
en investigador, acusador y juzgador. Otra prueba de
concentración de funciones es el llamado “principio de
inmediatez”, consistente en que las pruebas aportadas por el
Ministerio Público tienen mayor valor, por estar más cercanas al
hecho delictivo, que las pruebas recabadas con posterioridad. La
combinación de la “prueba tasada” y el principio de
inmediatez llevan al Ministerio Publico a no presentar más
pruebas, con la seguridad de que el juez las valorará muy por
encima de las que presente el acusado y de que difícilmente serán
superadas.
La principal característica del nuevo proceso penal acusatorio

es la clara separación de funciones de acusar y juzgar y son
responsabilidad de distintas autoridades (el Ministerio Público
investiga y el juez juzga). En estos sistemas ordinariamente se da
un esfuerzo para la investigación entre Ministerio Público y Policía
ministerial o de investigación. Existe, además, un Juez de Control
(o de Garantías), quien vigila durante el proceso que se respeten
1
los derechos fundamentales tanto de la víctima como del
acusado.
Otras diferencias adicionales son que los sistemas acusatorios

son orales, públicos y eminentemente transparentes en cambio, los
sistemas inquisitivos son escritos, cerrados y con un nivel elevado
de hermetismo. En éstos la verdad formal es únicamente lo que
existe en el expediente escrito y las pruebas no necesariamente se
presentan en audiencia pública, ni el juez tiene que estar presente
en las audiencias. Es posible que el juez dicte sentencia sin
conocer siquiera al acusado, mucho menos a la víctima. En
cambio en los sistemas acusatorios no hay expediente escrito, pues
la acumulación de pruebas escritas no tiene valor probatorio. El
Ministerio Público debe presentar las pruebas de manera oral y
ante el Juez de Garantías de tal manera que la prueba que no sea
presentada de esa forma no tiene valor para el caso; el Juez de
Garantías, si así lo considera, dará inicio al proceso dictara las
medidas cautelares que considere necesarias para la protección de
los derecho tanto de la víctima como del acusado. Una vez
concluida la investigación, se presentarán todas las pruebas en
audiencia pública ante el Juez de Juicio Oral. Éste debe estar
presente personalmente, sin que pueda delegar funciones. Por ser
públicas las audiencias, están abiertas a todo el público.
1
5.3.-Los Principios del proceso penal acusatorio:
En el artículo 20 constitucional reformado encontramos las bases

de un sistema acusatorio; estas bases son los principios de
publicidad, contradicción, continuidad e inmediación.
Comentamos brevemente cada uno de ellos:
1) Publicidad: Todos los actos del juicio son públicos.

Cualquier persona interesada puede estar presente en la
sala y asistir al desarrollo del juicio. Con la publicidad
se garantiza la recta impartición de justicia. Jeremy
Bentham escribió: “Cuanto más secretos han sido los
tribunales, más odiosos han resultado”. Y Beccaria: “el
escudo más seguro de la tiranía es el secreto.” La
publicidad da confianza a la sociedad y redunda en
beneficio de la enseñanza y formación de los estudiantes
del derecho.
2) Contradicción: La contradicción, dice García Ramírez,
(85) “quiere decir, en esencia, que la igualdad de las partes
en el proceso y la consideración que ambas merecen, en
aras de la justicia, obliga a dar a cada una oportunidades
iguales para esgrimir sus pretensiones, probar sus
85
GARCÍA RAMIREZ. La reforma penal constitucional. Porrúa. México 2008. p. 121
1
afirmaciones y exponer sus razones.” Ambas partes tienen
las mismas oportunidades para demostrar que les asiste la
razón.
3) Concentración: La mayor parte de los actos procesales
se desahogarán en una sola audiencia. El procedimiento no
debe fragmentarse en distintas etapas separadas por
periodos de tiempo, de manera que se eternice el proceso.
4) Continuidad: Este principio guarda estrecha relación con
el anterior. Una vez que la audiencia ha iniciado no debe
interrumpirse, sino que deben agotarse todas las
actuaciones una vez que han comenzado.
5) Inmediación: Es decir, que el juez debe estar físicamente
presente en la audiencia, so pena de que todo lo actuado es
nulo, si el juez se ausenta o no acude. La presencia del juez,
de las partes, de los defensores, del público, requieren de la
modificación de la infraestructura, para que se guarde la
dignidad, la comodidad y el respeto que se merece un acto
de tal importancia.
6) Exclusión de pruebas ilícitamente obtenidas: esto
acontece cuando la prueba s obtiene violando derechos
fundamentales, lo cual lleva a la nulidad de dicha prueba,
pues a la autoridad no se le permite violar derechos de las
partes. La autoridad que esto hiciere no solamente será
sancionado con la nulidad
1
de la prueba, sino que además responderá penalmente del

ilícito.
7) Presunción de inocencia: Esto significa lisa y
llanamente que toda persona debe considerarse inocente
mientras no se le demuestre lo contrario (nemo
praesumitur malus nisi probetur). La Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948) asienta en su
artículo 11 párrafo primero: “Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas sus
garantías necesarias para su defensa”.
8) Lectura de derechos: La fracción III del apartado B del
artículo 20 reformado prevé que toda persona tiene
derecho: “A que se le informe, tanto en el momento de su
detención como en su comparecencia ante el Ministerio
Público o el juez, los hechos que se le imputan y los
derechos que le asisten…” Esta reforma es un gran acierto,
toda vez que en México la mayor parte de las personas
carecen de la formación necesaria para conocer sus
derechos. Consecuentemente la autoridad debe realizar la
“lectura de derechos” de manera amplia y pausada de
manera que pueda ser comprendida por el detenido.
1
Artículo 21.- Sin eximir al Ministerio Público de investigar y

perseguir la comisión de delitos, con la reforma se da ahora la
oportunidad de que en algunos casos los particulares puedan
ejercer la acción penal ante la autoridad judicial, sin tener que
acudir a un trámite costoso, lento e ineficaz y muchas veces
corrupto como lo es el Ministerio Público. La ley determinará
cuándo lo podrán hacer los particulares, como en los casos de
funcionarios públicos o algunos líderes. Con la reforma, se siente
la necesidad de que al Ministerio Público se le dote de autonomía
para realizar eficaz y eficientemente su trabajo. La reforma
introduce en este artículo el llamado criterio (principio) de
oportunidad, por el cual el Ministerio Público podrá en algunos
casos no ejercer la acción penal, cuando la protección de la
sociedad, la prevención del delito, el respeto a la ley, los derechos
de las víctimas no exigen llevar adelante el caso.
Artículo 22.- En este artículo la reforma introduce dos

cuestiones: El principio de proporcionalidad: “Toda pena deberá
ser proporcional al delito que sancione y el bien jurídico afectado”.
La gravedad de un delito se puede determinar por el daño que
causa y el grado de culpa del sujeto que lo comete. La otra
cuestión, la extinción de dominio: para ésta hay un procedimiento.
Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal. Es decir,
solamente será
1
decretada por un juez. El universo de casos de extinción de

dominio es limitado: delincuencia organizada, delitos contra la
salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas.
Este es, en resumen, el contenido de la reforma constitucional
publicada el 18 de junio del 2008. El sistema procesal penal arriba
comentado entrará en vigor cuando lo establezca la legislación
secundaria correspondiente sin exceder el plazo de ocho años,
contados a partir del día siguiente de la publicación de este decreto.
VI.- Los juicios orales
6.1.-La Oralidad de los juicios en Roma.
La Ley de las XII Tablas era para los romanos el

fundamento de toda su vida jurídica. En ellas se había recogido el
Ius civile a fin de otorgarle seguridad al ciudadano romano.
El primer sistema procesal romano son las Acciones de la ley,

Legis Actiones, que vienen a conformar el ordo iudiciorum
privatorum. 86.Las Acciones de la Ley estuvieron
86
Gayo 4,11: Actiones quas in usu veteres habuerunt legis actiones
appellabantur: vel ideo quod legibus prodita erant, quippe tunc edicta praetoris
quibus complures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur, el ideo
quia ipsarum legum verbis accommodatae erant, et ideo immutabiles proine
atque leges observabantur.
1
vigentes desde los orígenes de Roma, hasta la Lex Aebutia (130
a.C), cuando se permitió el procedimiento per formulam. El
procedimiento de las Acciones de la Ley se caracteriza tanto por
ser oral, como por la solemnidad de sus formas. 87.
“El sistema de las legis actionis (sic) se caracterizó por su

oralidad, concentración e inmediatez, aunado a que la escritura en
esa época se encontraba poco difundida; como consecuencia de
esto, la prueba documental era escasa”88.
“En el sistema formulario, la fórmula era redactada por

escrito, sin embargo, fue esencialmente un proceso que se
desarrolló bajo el principio de oralidad.”89.
Existen testimonios de la existencia, entre los romanos de la

época más antigua, de ciertas actividades en el campo de la
oratoria, de la jurisprudencia y de la historia. Cicerón, en su
Brutus, nos hace una reseña de la elocuencia romana y alude a
las cualidades oratorias del primer cónsul Lucio
87
García Garrido, Derecho Privado Romano. Dykinson, Madrid, 1995: “De la exposición
gayana de las legis actiones (Gayo, 4.11-30) se deducen los marcados caracteres de:
-Solemnidad verbal
-Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
-Las legis actiones solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo Ius
civile.
-Rigor y formalismo en el procedimiento.”
88
Sergio E. Casanueva Reguart. Juicio Oral. Edit. Porrúa. México, 2010. Pág. 7
89
Sergio E. Casanueva Reguart . Ibidem, pág. 8
1
Bruto y del Dictador Marco Valerio. En esta misma obra Cicerón

nos da cuenta de de las cualidades oratorias de Catón el Censor,
quien compuso discursos desde su mocedad, cuyas cualidades
oratorias no es fácil compararlas con oradores anteriores a él,
coetáneos o posteriores, como Quinto Fabio Máximo, Publio
Licinio Craso, Servio Sulpicio Galba, Cayo y Tiberio Graco.
Catón, entre otras obras, escribió, para su hijo (Ad filium libri)
una especie de enciclopedia en la que encontramos la célebre
definición del orador: “vir bonus dicendi peritus”. El concepto de
retórica lo encierra en cuatro palabras: “rem tene, verba
sequentur (“domina el asunto y no te faltarán las palabras”)
En la República romana, época de graves revoluciones

políticas y sociales, la elocuencia fue una actividad propia de
las controversias del foro y del Senado.
La figura más insigne es, sin duda, Marco Tulio Cicerón. El es

fundamental y básicamente un orador; con las Verrinas subió al
primer puesto entre los oradores; con las Catilinarias alcanzó la
cima política, y, al final, las Filípicas fueron su sentencia de muerte
política y también física. (90)
90
A. Millares Carlo. Historia de la Literatura Latina. Fondo de Cultura Económica.
México, 1985: “Fue éste (Cicerón), antes que nada, un orador
1
6.2.- Los juicios orales en México
Antes de abordar el tema de los juicios orales en México, conviene

recordar algunos conceptos generales: las características,
similitudes y diferencias que tienen los dos sistemas penales más
conocidos en la actualidad: el sistema inquisitivo y el acusatorio.
a) El sistema inquisitivo tiene como característica que las

funciones de investigar, acusar y juzgar están concentradas
en una misma autoridad. Esto va en perjuicio de la
imparcialidad y objetividad. 91
En México, se da el sistema inquisitivo – mixto, vigente en

casi todo el país, a pesar de la reforma constitucional
dotado de viva imaginación y de ardiente sensibilidad. Su estilo claro y preciso; su

vocabulario, rico, casi exuberante. En el transcurso de una misma oración, el tono, sin
cesar cambiante, pasa de la ironía a la seriedad y del sarcasmo a la emoción” .Pág. 78 y
más adelante (pág. 87):”Craso, que es en el diálogo el intérprete más fiel del pensamiento
de Marco Tulio, proclama, contra el criterio más práctico y simplista de su interlocutor, la
conveniencia de no separar a retórica de la filosofía, ni el pensamiento de la palabra que
ha de expresarlo, así como la necesidad de que el orador se halle adornado de
conocimientos filosóficos y jurídicos y adquiera la cultura general preconizada ya por
nuestro autor en el De inventione.”
91
“En Chile y en Colombia – Antes de sus reformas penales – el juez concentraba la
realización de tres funciones del proceso penal. De hecho, en distintos momentos del
proceso, el juez era la autoridad responsable de investigar un supuesto acto delictivo, de
acusar a un individuo como presunto responsable, y de juzgar la culpabilidad o inocencia
del acusado…era de manera secuencial policía, fiscal y juez” Carbonell Miguel y Ochoa
Reza Enrique. ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?. Editorial Porrúa. México,
2010, Sexta Edic.
1
federal y de los significativos avances en diversas entidades. En

este sistema inquisitivo- mixto, existe una aparente separación de
funciones entre el Ministerio Público y el Juez. Aquel hace
funciones de investigar y acusar; éste de juzgar; Sin embargo,
existe una gran tendencia de participación del Ministerio Público
en las funciones exclusivas del juez. 92 A esto la literatura penal le
llama “prueba tasada.” Las pruebas recabadas por el Ministerio
Público, que está más próximo a los hechos tienen mayor valor
probatorio (principio de inmediatez) que las presentadas con
posterioridad.
b) El sistema acusatorio, tiene como principal característica

que las funciones de acusar y juzgar claramente son
separadas y son responsabilidad de instituciones distintas.
93. Los sistemas acusatorios son orales, públicos y con
elevados niveles de transparencia. A diferencia de los
inquisitivos que son escritos, cerrados y con elevados
niveles de hermetismo.
92
Art.329 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Michoacán: “Confesión.
La confesión ante el Ministerio Público y ante el Juez hará prueba plena…”, si se ajusta a
los requisitos de ley.
93
“La distinción fundamental entre ambos modelos es que el órgano de acusación y el
que juzga estén separados (acusatorio) o se concentren en una sola entidad (inquisitivo)”
Guillermo Zepeda Leucona. Crimen sin castigo: procuración de justicia penal y
Ministerio Público en México. Fondo de Cultura Económica. México, 2004. P.93.
1
Con la combinación de la “prueba tasada” y el principio de
“inmediatez” el Ministerio Público ya no presentará más pruebas,
pues sabe que seguramente el juez dará mayor valor a las
presentadas por escrito en la averiguación previa. Así el acusado
no enfrentará un juicio imparcial y objetivo.
En los sistemas orales no existe expediente. Para iniciar el

procedimiento penal, el Ministerio Publico debe presentar ante un
Juez de Garantías oralmente las pruebas. El juez debe estar
presente, no puede delegar la audiencia a un funcionario del
juzgado. El Juez de Garantías y el Juez de Juicio Oral deben ser
diferentes. Tanto la víctima como el acusado tienen derecho de
escuchar el caso, confrontar las pruebas y presentar sus propios
argumentos directamente frente al Juez. Una prueba que no se
presente de manera oral y en audiencia pública, no tiene validez.
En base a las pruebas presentadas, el Juez determina si el acusado
es culpable o inocente y establecerá la penalidad que corresponda.
Las audiencias públicas y orales son característica fundamental

del sistema acusatorio. El Juez, la víctima, el acusado y su abogado
deben estar presentes ininterrumpidamente. Las audiencias deben
estar abiertas a todo el público en general.
1
Una gran diferencia entre los sistemas inquisitorio y acusatorio

son los principios por los que se rige el sistema acusatorio: la
presencia obligatoria del Juez en las audiencias (principio de
inmediación), la continuidad de las audiencias hasta resolver el
caso (principio de concentración), el derecho de la víctima y del
acusado de confrontar directamente la validez o credibilidad de las
pruebas (principio de contradicción), que las audiencias sean
públicas (principio de publicidad), el Estado tiene la facultad de
interrumpir el proceso penal bajo controles específicos (principio
de oportunidad), por fin, las partes intervienen en el proceso en
igualdad de circunstancias ante el juez (principio de igualdad
procesal).
VII.-Reflexiones finales
Pero no bastan las reformas al proceso, son necesarios cambios en

la parte sustantiva del derecho penal. El derecho penal sustantivo
y el proceso deben ir de la mano. Se requieren reformas en el
marco constitucional, para obtener buenos resultados. La
Constitución debe contener al menos los principios de lesividad y
el de proporcionalidad. Por el primero, se busca que no se
considere como delito más que aquellas conductas que lesionan
bienes jurídicos de importancia constitucional o de derechos
fundamentales.
1
94 Por el segundo, se exige que toda determinación de autoridad
que restrinja los derecho fundamentales es aceptable a condición
de que no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate
y que sea proporcional.
Una de las propuestas de reforma penal que más polémica ha

provocado en México, es la de los juicios orales. Sin embargo,
ya es un hecho su instauración. Lo que ha detenido esta reforma
son las diferencias por la forma en que debe implementarse este
sistema. Se ha advertido el riesgo que habría en la transición de un
sistema a otro, si los legisladores no prevén los puntos requeridos
para dicha transición: habría más daños que los beneficios que se
pretenden.
En especial se debe poner atención en los cambios que se

deben operar en los Ministerios Públicos y en las policías que es
donde se concentra la mayor corrupción.
En una primera etapa , algunas entidades federativas, como

Nuevo León, Chihuahua, Estado de México y Oaxaca, Zacatecas
y Baja California se han aprobado reformas para implementar los
juicios orales, cada uno a su
94
Ya la Constitución mexicana vigente establece en su artículo 14: “En los juicios del
orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de
razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de
que se trata.”
1
estilo; pero no bastan las buenas intenciones, sino que se necesita

una cuidadosa planeación, presupuesto, ejecución, seguimiento y
evaluación. Hoy en día , todas las entidades federativas han
realizado las conducentes reformas, aprovechando la experiencia
del proceso lento, pero sumamente pedagógico , del largo período
de transición
El tema de la implementación de las reformas, en opinión del

Secretario General de la Asociación de Impartidores de Justicia, se
ha centrado en dos cuestiones: el tratamiento de menores
infractores (reforma al artículo 18 constitucional); y los costos.”
Parece necesario orientar, la discusión hacia las necesidades
concretas que se puedan generar con motivo de una reforma al
sistema de justicia penal en México.
Para tal efecto los cambios se enfocaron en cuatro grandes

áreas:
a) La organización de las instituciones que forman parte del

sistema de justicia penal;
b) Los actores del sistema
c) La infraestructura física y
d) Los sistemas tecnológicos.
La organización de las instituciones fue la parte toral de la

reforma. Los juzgados sufrieron una gran transformación,
1
que produjeron diversas reticencias, porque se tuvo
introducir un modelo nuevo de despacho judicial.
En cuanto a los actores, se tuvo que llevar a cabo una gran

actividad de capacitación del personal: Ministerios Públicos,
jueces especializados, defensores, peritos, policías. Por otra parte,
también los programas curriculares a nivel de licenciaturas en
Ciencias Jurídicas y /o Penales tuvieron que considerar la
formación de los abogados desde este nuevo paradigma.
Es evidente que no existe Reforma sin “contrarreforma

“.Simplemente, es así. Tal como la Naturaleza tiene horror al
vacío, el «homo burocraticus» (los burócratas, funcionarios,
administrativos, etc.) tiene horror al cambio. La reforma del
sistema de impartición de Justicia penal en México desde el 2008
hasta el momento presente es un claro ejemplo de esta
máxima.
A su vez, el ciudadano, que sabe por experiencia secular, que

los «platos rotos» de las «resistencias» de los grupos de interés al
cambio, los tendrá que pagar en carne propia, ha desarrollado, de
forma empírica, una enorme desconfianza de las «reformas». De
cualquier reforma, en cualquier campo, en cualquier momento.
1
Así, no es de sorprender que los cambios se hacen siempre

tarde, siempre con algunos cables sueltos, mucha aceptación
simulada y grandes movimientos de sabotaje internos y, un largo
periodo de transición que sirve para ir corrigiendo expectativas,
limar deficiencias, permitir el cambio generacional, o sea, dejar
paso a la jubilación de los inadaptables al nuevo sistema.
Esto pasa con cualquier tipo de reforma estructural, no existe
ninguna razón por la cual, la reforma del sistema de justicia penal
sea diferente
Así, que estamos, de pleno, inmersos en el juego de la reforma

y de la «contrarreforma». De la implementación y de las
resistencias. De los aciertos y desaciertos. De encontrar soluciones
jurisprudenciales para las lagunas (las «vacatio legis), como, por
ejemplo, para la cuestión de las ambigüedades de las nuevas reglas
de la prisión preventiva, de buscar salidas pragmáticas a las
deficiencias de la capacitación de los recursos humanos o bien, de
cómo subsanar la falta de estructuras investigativas.
Nada de nuevo bajo el sol. Una buena táctica para encontrar

respuestas empíricas operativas y, no rehacer errores que otros
cometieron y que podemos obviar, es usar la comparación. O sea,
estudiar otros casos, otros errores de implementación, problemas
similares que se presentaron
1
en otros contextos y hacer una base de datos comparativa de lo que
funcionó y lo que, de plano, debemos ajustar. Y, hacerlo de forma
transparente, pública y, dentro de las reglas del debate
democrático, pero informado.
Un buen punto de partida, creo, sería un ejercicio comparativo

entre los procesos de reforma francés y mexicano.
En el 2009, a propósito de la reforma del sistema de justicia

penal francés, el Informe Léger, propuso un cambio paradigmático
del procedimiento de instrucción: «En definitiva, la mayoría de los
miembros de la comisión estima que el procedimiento de
instrucción -que apenas tiene equivalente en Europa- ya no está
adaptado a nuestro tiempo y que ni mejora la eficacia de la
investigación, ni la protección de los derechos fundamentales de
los imputados ni de las víctimas. Una minoría de miembros
expresa, con variantes, opiniones diferentes».
El paralelismo con los cambios observados en México (y las

razones subyacentes al mismo), así como los problemas de
implementación y las reacciones negativas propias comunidades de
juristas que fueron formados en una cultura jurídica diversa, son
evidentes. Pero, he observado que
1
existe una escasa literatura comparativa entre el caso francés y el

caso mexicano.
En el corazón de la reforma francesa se encuentra la supresión

de la figura del juez instructor, de tal manera que en lo sucesivo la
instrucción de los sumarios recaerá en un representante del
ministerio fiscal -la modificación de cuyo estatuto no se proponía
en el informe Léger (lo que literalmente se encontraba en la
propuesta, precisamente la primera, del Informe Léger era
«transformar el juez de instrucción en juez de la investigación y las
libertades, investido exclusivamente de funciones
jurisdiccionales»).
La instrucción quedará supervisada durante la investigación,

especialmente en la medida en que suponga la afectación de
derechos fundamentales (escuchas, registros, intervenciones
corporales, etc.), por un «juez de las libertades.».
Lo cierto es que los resultados de las reformas, tanto en Francia

como en México, no son nada inédito en el mundo. Se trata de una
de las variantes que podríamos encuadrar en el modelo
anglosajón, sistema acusatorio, que ya tiene implantación otros
países europeos como Alemania o Italia, desde ya hace bastantes
años, pero que vino a romper con una tradición largamente
asentada en la tradición
1
continental, que era, además, tal como en México, la única que
generaciones de juristas -magistrados, ministerio público,
abogados, profesores, etc.- han estudiado, empleado y realmente
conocían.
Así, no es de sorprender, que inmediatamente se han esgrimido

argumentos, yo diría que sobre todo se han visualizado los
formulados en contra, siendo el principal de ellos que la nueva
situación supondrá, de facto , una puerta abierta para una
intromisión del poder ejecutivo en el proceso penal, de la mano del
ministerio fiscal ( en el caso francés ) o de una concentración
excesiva de funciones en el juez de control ( en el caso mexicano)
que crearía, duplicaría, el peso de la acusación y un desequilibrio
de fuerzas, frente a los recursos materiales, generalmente menores,
de la defensa En el caso de la reforma mexicana, algunos
argumentos del mismo estilo se escucharon al momento del
nombramiento del Ministro Medina Mora, que algunos
interpretaron como preparando el terreno en la SCJN, para el
debate sobre los «súper poderes» de la nueva fiscalía.
Pero, regresemos al caso francés. Mientras, los jueces de

instrucción eran, precisamente por ser jueces, independientes (lo
que les permitía resistir las presiones que eventualmente pudieran
producirse) no ocurre lo mismo con
1
el ministerio fiscal que, al parecer y particularmente en Francia,

tiene una manifiesta dependencia del ejecutivo, vía ministerio de
justicia. Se ha llegado a hablar, en términos metafóricos, por parte
del ex «Garde des Sceaux» Robert Badinter, de «un primer acto de
una OPA del ejecutivo sobre los asuntos más importantes de la
Justicia».
Es evidente que, dada la división tripartita de poderes, la

opción entre los distintos modelos de justicia penal, los existentes
y los que puedan crearse, corresponde al legislador, el cual puede
configurar el que resulte más conveniente para la satisfacción de
los intereses públicos.
Pero, no debemos olvidar que esta opción de instalar un nuevo
paradigma afecta especialmente a los ciudadanos y, que estos,
concretamente los que poseen algún tipo de formación jurídica
deben ser partícipes en un amplio debate público sobre las
soluciones y alcances de las reformas en materia penal.
Sin embargo, este debate no debe ser exclusivo a los juristas,

sino también a quienes son conscientes y celosos de sus libertades,
ya que las reformas procesales, y particularmente las procesales
penales, inciden directamente en la calidad del Estado de Derecho.
Estos últimos, deben estar atentos, en la medida de lo posible, a
todas las fases de implementación y a todos los elementos
1
que permitan hacer un diagnóstico. Y, a partir de ese diagnóstico
que se construye, caso a caso, con estadísticas judiciales y análisis
cualitativo (de ahí, la importancia de las ONG’s, de la Academia y
de los Observatorios ciudadanos), producir las condiciones para un
debate permanente entre todos los actores del sistema y la
ciudadanía. Debate que ya se ha iniciado en Francia y que más
pronto que tarde, ¡ojalá sea así!, se reproducirá en México, con
mayor fuerza y perspectiva crítica.
Involucrar a la ciudadanía en este proceso de observación,

vigilancia democrática y de crítica constructiva, es, en último
análisis, el mejor instrumento para vencer a las maniobras «contra
reformistas» y desmitificar las «bondades
» de un pasado que nos llevó a la situación descrita en el
documental “ Presunto culpable”.
Lo que tenemos que tener presente es la obligatoriedad de

proseguir en el camino de la reforma que responde, por un lado, al
nuevo paradigma de Justicia y a la cual nos obligamos por vía de
los tratados firmados y, que, por otro lado, es una respuesta al
ansia de protección y de seguridad jurídica de la población.
Entendamos que las resistencias al cambio son naturales, hasta por
veces ejercen un efecto saludable porque obligan a la reflexión
sobre el mismo. Pero no las confundamos con la » contrarreforma
«, ya que esta
1
es siempre una estrategia para nos anclar en un pasado del cual

tuvimos que huir porque no funcionó.
Si algo nos ha enseñado la historia es que los movimientos de

“ contrarreforma “ siempre se agotan y que la búsqueda de Justicia
va siempre de la mano de una lucha por la Libertad.
El sistema tecnológico nos lleva a establecer un sistema de

información sobre el funcionamiento del poder judicial y de la
procuración de justicia. Esta información nos conducirá a conocer
la bondad de las reformas y estar en condiciones de corregir,
rectificar y mejorar las diferentes áreas.
Sin embargo, en estos momentos, a los mexicanos nos interesa

que se acabe con la impunidad, que tengamos más seguridad, no
nos interesa tanto si el sistema sea escrito u oral, si los procesos
son rápidos y efectivos o no, sobre todo cuando sabemos que estas
reformas obedecen a intereses muy particulares de ciertos grupos,
inclusive internacionales; más necesitamos tranquilidad y
seguridad en las vías públicas, en nuestras vidas y en nuestro
patrimonio. Este es un reto primordial que tiene la autoridad
pública en estos momentos.
1
1
CAPÍTULO V
El “Derecho Romano Vulgar”: un fenómeno de

múltiples facetas95

Resumen: El estudio del "Derecho vulgar romano"no es una cuestión del

todo pacífica en la historiografía jurídica, sin embargo reviste una real
importancia para entender la recepción del derecho romano y la construcción del
Ius Commune medieval, raíz de nuestro sistema jurídico. En este artículo
presentaremos, de forma breve y succinta, las características, fuentes y ámbito
territorial de aplicación del "derecho vulgar romano".
95
En larga medida este artículo se basa en un estudio preliminar que ha sido publicado
en versión reducida en el manual DA CUNHA LOPES, T; SERRANO,
F.J. (Coords.) .Historia General del Derecho del Derecho occidental. Vol I, UMSNH,
2011
1
Palabras-clave: Derecho vulgar romano, Ius Commune, historiografia,
fuentes del derecho, recepción
Abstract: The study of "Roman vulgar law" is not a peaceful matter in juridical
historiography, but it is really important in order to understand the reception
of Roman law and the construction of the medieval Ius Commune, root of our
legal system. In this article we will present, briefly and succinctly, the
characteristics, sources and territorial scope of application of the "vulgar Roman
law".
Keywords: Common Roman law, Ius Commune, historiography, sources of

law, reception
Sumario: Introducción; I.-El “Derecho romano vulgar”: un derecho

principalmente consuetudinario; II.-El ámbito de aplicación territorial del
Derecho vulgar; III.-Características del Derecho vulgar; IV.- Fuentes del
Derecho vulgar; V.-Reflexiones Finales. El Cristianismo y su influencia en el
derecho vulgar romano
Introducción
Para tratar este tema debe advertirse que hasta el día de hoy su
96
estudio no es una cuestión del todo pacífica en la historiografía
97
jurídica . Hay quienes creen que el llamado "Derecho Romano
Vulgar" es una mera construcción
96
LEVY, Ernst. West Roman Vulgar Law: The Law of Property. Philadelphia, PA:
American philosophical society, 1951.
97
Ver a este propósito el artículo de Jean-Marie Martin , “Droit romain, droit romain
vulgaire, droit barbare “, publicado en el número 15 del Rechtshistorisches Journal, 1996,
pp:337-348 que puede ser consultado en línea en la dirección web
https://www.ceeol.com/search/article-detail?id=240130
1
abstracta carente de valor y que no debería ser estudiada como un

tema aparte o desvinculada de la Historia General del Derecho
Romano Clásico 98.
El primero en usar de esta expresión, para referirse al Derecho

utilizado en las últimas épocas de vida del imperio fue Heinrich
Brunner 99 en 1880100. Brunner parte de la base que con el Derecho
ocurre lo mismo que con la lengua. Así como el latín hablado en
las provincias del imperio es distinto del latín culto y refinado de
la literatura clásica, así el Derecho que se "vive" y práctica en las
provincias es distinto del rígido Derecho Romano de los clásicos101
. Es el practicado por el "Vulgus", el pueblo, que aplica el
Derecho a sus necesidades cotidianas 102.
Con posterioridad Ludwig Mitteis clasifica el Derecho en 3

categorías:
98
KASER, Max. El Derecho romano-vulgar tardío. 1960.
99
Ver el artículo de ROJAS DONAT, Luis. El sistema probatorio medieval de los
germanos visto por historiadores alemanes del derecho del siglo xix y de comienzos del
siglo xx. Revista de estudios histórico-jurídicos, 2012, no 34, p. 483-507
que puede ser consultado en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0716-
54552012000100015&script=sci_arttext&tlng=pt y , también el capítulo Historia del
Derecho Medieval in DA CUNHA LOPES, T; SERRANO, F.J. (Coords.)
.Historia General del Derecho del Derecho occidental. Vol I, UMSNH, 2011, pág
145 y siguientes , que se encuentra disponible en línea en la dirección
https://www.researchgate.net/publication/271646172_HISTORIA_GENERAL_DE
L_DE RECHO_OCCIDENTAL_VOLUMEN_I
100
BUCKLAND, William Warwick; STEIN, Peter. A text-book of Roman law: From
Augustus to Justinian. Cambridge University Press, 2007.
101
DA CUNHA LOPES, T; SERRANO, F.J. (Coords.) .Op, Cit, 2011, pág 145 y
siguientes
102
BEARD, Mary. SPQR: A history of ancient Rome. Profile Books, 2015 (8)ibid
1
1.-El Derecho Imperial (Reichsrecht): Oficial, legislado y de

aplicación teórica.
2.-El Derecho Popular (Volksrecht): Derecho aplicado por el
pueblo en los distintos dominios de Roma y,
3.-El Derecho Vulgar (Vulgarrecht): Derecho aplicado en la
práctica, degenerado respecto del derecho clásico de juristas, por el
contacto con culturas inferiores.
Ahora bien, son significativos los autores que estiman que no

debe de pensarse que por el sólo hecho de ser un fenómeno
103
contemporáneo con la decadencia del imperio
, el “Derecho Romano Vulgar”, sea un derecho primitivo o
104
ineficaz. Por el contrario, su característica principal es
precisamente su eficacia. Pues se adapta a las características de las
sociedades a las que rige 105 .
I.- El “Derecho romano vulgar”: un derecho

principalmente consuetudinario.
Los estudiosos del mismo, lo recogen y así nace una especie de

jurisprudencia romana vulgarizada. Se dice, en definitiva, que es
un derecho "distinto" al clásico pero eficaz.
103
idem
104
BERGER, Adolf. Encyclopedic dictionary of Roman law. American
Philosophical Society, 1968
105
LIEBS, Detlef. Roman vulgar law in late antiquity.
1
Sin embargo, en nuestro tiempo prevalece la idea de que

el Derecho Romano es una degradación del Derecho clásico.
El proceso fue lento pero permanente y tuvo lugar debido a

diversos factores, entre los cuales destaca la fusión de culturas de
distinto nivel de avance y desarrollo y la degradación de la
energía impulsora del derecho que emanaba de Roma106 .
Poco a poco las costumbres locales107, aniquiladas por la

pujanza latina fueron imponiéndose y retomaron su primacía que
se plasmó en esta "involución" del Derecho. Parece ser una
constante histórica que cuando se produce un encuentro108 entre
dos culturas de distinto nivel de evolución, la primera decae y
tiende a nivelarse hacia la inferior, pues pierde su pureza y se
rebaja hacia formas más simples, salvo que arrase completamente
con la cultura vencida .
106
BURY, John Bagnell,History of the later Roman Empire from the death of
Theodosius I to the death of Justinian, Londres, 1923
107
KERNEIS, Soazick. Loi et coutumes dans l'Empire romain: à propos du droit
vulgaire. 2014.
108
HALPHEN, Louis, Les Barbares des grandes invasions aux conquêtes Turques du
XIe siècle, Paris, 1926
1
109
Pero no era éste el caso de Roma . Debido a su costumbre de
asimilar lentamente a las culturas conquistadas y a respetar sus
usos y costumbres, era inevitable que el fenómeno de la
vulgarización se hiciera sentir en su derecho.
Ahora bien, la vulgarización tiene una enorme importancia

debido a que es este derecho romano y no otro el que será la base
del derecho alto medieval110 111
. Y será este derecho en su forma
más completa del "Corpus Iuris" de Justiniano, el que sea
descubierto por los glosadores boloñeses y que constituirá la
matriz del "Ius Commune"112 .
II.- El ámbito de aplicación territorial del Derecho vulgar
Con todo, el fenómeno de la vulgarización no es un acontecimiento

que se desarrollase uniformemente a través de todo el imperio. En
efecto es un fenómeno que tiene mayor intensidad en Occidente
que en Oriente113 . Las
109
KUBIACZYK, Monika. A non-classical history of Rome; rec. książki: Mary Beard,
SPQR: A History of Ancient Rome. Studia Europaea Gnesnensia, 2016, no 14, p. 276- 28
110
GAUDEMET, Jean. Les transferts de droit. L'Année sociologique (1940/1948-
), 1976, vol. 27, p. 29-59.
111
HILAIRE, Jean. Reflexions sur l'Heritage Romain dans le Droit du Commerce au
Moyen-Age. The Legal History Review, 2002, vol. 70, no 3, p. 213 -228
112
CROUZET , Maurice (ed.),Histoire Générale des Civilisations, t. III,” Le Moyen Age,
l'expansion de l'Orient et la naissance de la civilisation occidentale; Paris, 1967
113
DA CUNHA LOPES, Teresa Maria Geraldes; VIZCAINO LOPEZ, María Teresa. De
la importancia del proceso de recepción del Ius Romanum en la
1
razones son variadas, pero las más importantes pueden sintetizarse

en: El Derecho Romano Clásico, vinculado a la aplicación del
procedimiento formulario, no podía aplicarse más allá de los
límites de la urbe, debido a su contenido sacral114 .
Así las provincias occidentales no podían aplicar la totalidad

de estas formas jurídicas. En tanto para Oriente, existían ciertas
formas de aplicar el Derecho Romano en forma más integral,
debido a que la concepción política oriental tiende al absolutismo,
con lo cual los césares pudieron imponer las instituciones romanas
en forma completa, lo que era imposible de pretender en
Occidente.
Las culturas conquistadas en occidente tenían una historia

jurídica más similar a la romana que las orientales, por lo que la
mezcla de ambos derechos era más fácil. En oriente en cambio los
derechos autóctonos eran de tal manera opuestos a las costumbres
romanas que el imperio procuró hacerlos desaparecer. En
Occidente tiene lugar el fenómeno de la desaparición de los
juristas.
emergencia del Derecho Privado actual. In Letras Jurídicas , vol. 23, Universidad
Veracruzana, 2010
114
BRUNNER, Otto, Land und Herrschaft. Grundfragen der territorialen
Verfassungsgeschichte südostdeutschlands im Mittelalter (Veröffentlichungen des
instituts für Geschichtsforschung und Archivwissenschaft in Wien, Baden bei Wien,
19391, 19422, 19433, 19594), traducción inglesa, bajo el título Land and Lordschip:
Structutes of Governance in Medieval Austria (con prefacio de Howard Kaminsky y
James van Horn Melton Philadelphia, 1992).
1
Para D’Ors115 , este es un argumento decisivo. Mientras

pervivió en Occidente la figura de los jurisconsultos, el derecho
experimentó una época de florecimiento y de verdadera riqueza
científica, pero con la sustitución de los juristas por funcionarios y
jueces que se limitaban a compilar y a resumir las leges, el derecho
decayó rápidamente.
En su contrario, en Oriente se logró que el derecho continuara

siendo estudiado desde una perspectiva científica, gracias a las
Universidades Imperiales de Constantinopla y de Berito (la actual
Beirut).
La cultura jurídica en Oriente estaba fuertemente apoyada por

la existencia de biblioteca de derecho y el trabajo de juristas que se
dedicaban a compilar el "Ius" como los expertos asesores de
Justiniano: Triboniano, Anatolio y Teófilo, además de existir una
mayor valoración por el clasicismo de la cultura, debido a la fuerte
influencia helénica 116.
115
DA CUNHA LOPES, Teresa MG; CHAVIRA VILLAGÓMEZ, Ricardo. Introducción
Histórica al Derecho Romano. Colección Transformaciones Jurídicas y Sociales en el
Siglo XXI, 3a serie, 2009, no 2.
116
A. d'ORs, La territorialidad del derecho de los visigodos, en <(Estudios Visig6ticos
(Madrid-Roma, 1956), ps. 114 ss
1
III.-Características del derecho romano vulgar
En este punto seguiremos las explicaciones de Paulo Merea

117
más algunas observaciones complementarias:
a) Es un derecho que tiende a la simplificación y a la confusión

de figuras jurídicas diversas: Con el objeto de facilitar la
comprensión de las instituciones jurídicas por parte de la
población, el derecho romano vulgar tiende a suprimir las
distinciones y sutilezas que le daban su riqueza al derecho clásico
118
.
b) Además, esta excesiva simplicidad producía a veces
confusiones acerca de la naturaleza de las instituciones y por
ello, podían producirse problemas para el intérprete al momento de
aplicar la norma a un litigio. Esto nos sirve para precisar la
diferencia entre derecho primitivo y derecho vulgar: mientras
ambos son simples, el primero nunca ha llegado más allá de
fórmulas muy primarias de normas mientras que el segundo
supone que ha existido un periodo de alta complejidad y riqueza
que se ha perdido por lo que los criterios que se pueden esbozar se
construyen sobre las ruinas de un conocimiento degradado y
atrofiado.
117
WACKE, Andreas. La recepción del Derecho Romano en Europa Central: una visión
introductora. 1996
118
P. MEREA, Estudos de Direito Visigdtico, Coimbra, 1948
1
c) El derecho vulgar carece de tipicidad nominativa 119 : es decir,
tiene a la confusión de figuras jurídicas similares. No es capaz de
reconocer los matices que pueden presentarse entre instituciones
jurídicas vinculadas o con características análogas.A manera de
ejemplo se puede citar la confusión existente entre los conceptos
de "Dar" y "Transferir" (Dare y tradere) que en el derecho Clásico
habían sido definidos perfectamente como distintos. Sin embargo
la experiencia vulgarizadora de la época baja, incurre en el error de
una simplificación excesiva, con lo que el derecho pierde sus
matices y riquezas científicas.
Podemos, entonces hablar de un proceso de introducción de

criterios extra jurídicos en las decisiones judiciales. El Derecho
vulgarizado no es un derecho puro, es decir, se caracteriza por la
presencia "contaminante" de una serie de elementos de filiación
espuria que no pertenecen al mundo del derecho positivo, como
criterios morales, económicos o políticos.
Así las decisiones judiciales comienzan a adoptarse muchas

veces sin seguir al texto legal, sino dejándose influir por razones de
orden práctico, las que estaban vinculadas a otro tipo de criterios:
ej. económicos.
119
AGUDO, María Isabel Domínguez. Estudio léxico de" iura y leges" en el derecho
romano vulgar occidental. 2003. Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid
1
Si un contrato no podía ser cumplido por una de las partes

debido a una brusca disminución de su fortuna, podía aceptarse la
disminución de sus obligaciones en virtud de consideraciones de
caridad y economía. Dicho criterio habría sido, sin embargo,
inaceptable en el Derecho Clásico.
A su vez, el derecho vulgar mezcla frecuentemente la

sustancia con las formas. Son usuales los textos vulgarizados que
abundan en lenguaje retórico, con el objeto de describir
instituciones jurídicas muy simples o sencillas, que en la época
anterior habrían sido descritas mediante fórmulas muy exactas y
breves.
Por otro lado, es de resaltar que el "Derecho Romano Vulgar"

tiende a los resúmenes y abreviaciones.Como un fenómeno
paralelo al de la simplificación de los conceptos jurídicos, surge la
tendencia a compilar resúmenes o "Epítomes" y abreviaciones o
"Breviarios".
Los primeros son pequeñas obras que ofrecen los textos más
esenciales de los antiguos juristas y que persiguen facilitar la tarea
de los jueces y funcionarios encargados de aplicar el Derecho. En
relación con los segundos, son simples selecciones de trozos más
o menos inconexos que
1
se presentan en forma de sentencias o aforismos que han sido
extraídos de los textos clásicos.
Según Merello,120 cuestión en la que concordamos

ampliamente, este tipo de obras es propio de periodos de
decadencia de una cultura. Como ya no existían los jurisconsultos
el Derecho se torna complejo en su aplicación por simples
funcionarios de las cancillerías imperiales y por eso era necesario
recurrir a estos simples manuales, que no tenían sino modestas
pretensiones de servir de "guías de trabajos" para los empleados de
la maquinaria imperial.
Otro aspecto a resaltar del “Derecho vulgar romano” es su

marcado pragmatismo .Es decir, el derecho se vuelve un fenómeno
costumbrista, en donde la mayor parte de las veces se olvidan
antiguas formas jurídicas en beneficio de soluciones más expeditas
y simples. Así la usucapio y la longi temporis praescriptio
desaparecen y las donaciones mortis causae desplazan a los
testamentos.
120
MERELLO ARECCO, Italo. Recepción de la sistemática gayano-justinianea por parte
del Código de Derecho Canónico de 1917. Revista de Estudios Histórico- Jurídicos,
2014, no 16. Puede ser consultado en línea en
http://www.restudioshistoricos.equipu.cl/index.php/rehj/article/viewFile/688/651
1
IV.-Fuentes del Derecho romano vulgar
Conviene estudiar enseguida, las fuentes de conocimiento del

“Derecho Romano Vulgar” que han sobrevivido a lo largo de los
siglos y que nos ha legado la antigüedad.
En ellas distinguimos los siguientes grupos. Por un lado, la

jurisprudencia clásica, reformulada por los juristas de la
decadencia: Destacan aquí las "Sentencias de Pablo" (Pauli
Sententiae), y el "Epítome de Ulpiano" (Ulpiani liber singularis
regularum).
En el primer caso se trata de una obra de una obra que
recoge una parte apreciable de la obra del Jurista Clásico
Paulo, que coincide en muchos casos con las opiniones de
Ulpiano. Fue redactada hacia mediados del siglo III. Se
caracteriza por ser un texto de fácil consulta que no presenta
una técnica depurada, sino que abunda en las
simplificaciones apuntadas del Derecho Romano Vulgar. No
conocemos directamente su texto sino a través de otras
obras, entre las que destacan la "Fragmenta Vaticana" y el
"Breviario de Alarico".
En relación con el Epítome, es una obra anónima

compuesta al parecer a principios del siglo IV y su técnica es
igualmente elemental. Recoge parte del
1
pensamiento de Ulpiano, y sigue la estructura de las Institutas
de Gayo. Las Colecciones de Constituciones Imperiales. Debe
destacarse que, junto con el desarrollo del Derecho Romano
Vulgar, se produce un gran desarrollo de las Constituciones
Imperiales como fuente formal del Derecho Romano.
Este fenómeno se explica por la concentración de poder

en manos del Emperador durante el periodo del Dominado y
de la decadencia del imperio, por lo que la Corte asume como
única productora del derecho vigente. Ello provoca una
natural inquietud por la ordenación de este floreciente pero
desorganizado derecho.
Por otra parte, surgen así las llamadas "Colecciones" o

"Códigos". Conocemos tres de ellos -a los que hay que añadir
el "Código" o "códex" de Justiniano- y que son los siguientes:
el Código Gregoriano, obra de carácter privado (emanada de
un autor privado no oficial) escrita a fines del Siglo III (294)
y que recopila rescriptos y constituciones desde la época de
Adriano hasta Diocleciano; el Código Hermogeniano, también
una obra privada, escrita hacia principios del siglo IV (314-
324) que contiene constituciones y rescriptos de Diocleciano
y, finalmente,
1
el Código Teodosiano que, a diferencia de las anteriores es

una obra oficial, ordenada por el emperador Teodosio el
Grande.
Esta última obra pretendía contener la totalidad de las

constituciones imperiales dictadas y de las opiniones de la
jurisprudencia. Pero en la práctica sólo contuvo
Constituciones desde Constantino en adelante. Estaba
compuesto de 16 libros divididos en títulos y leges. Fue
promulgado en el siglo V y fue el último acto legislativo
común a las dos mitades del imperio.
Posteriormente algunos emperadores hacían regir en su
área las Constituciones dictadas en la otra, pero siempre por
un acto de voluntad expresamente determinada. El Código
Teodosiano fue derogado por Justiniano, quien lo reemplazó
por su propio Codex, pero para Occidente continuó vigente y
fue recogido en gran parte por el Breviario de Alarico.
Finalmente, tenemos las Colecciones Mixtas de

jurisprudencia y constituciones imperials. Textos que
pretenden una explicación más o menos completa de ciertas
instituciones jurídicas de aplicación práctica y usual, como la
Comparación de las Leyes Mosaicas y Romanas (Collatio
legum mosaicarum et romanarum), también llamada la
Lex Dei. Se basa en algunas de las
1
explicaciones de Flavio Josefo para sostener la analogía y
similitudes entre la ley judía y la romana.
Cuanto a los Fragmenta Vaticana. Estos son una

compilación anónima de iura (fragmentos de Paulo, Ulpiano y
Papiniano y leges, especialmente constituciones de
Diocleciano. Fue encontrada en la Biblioteca Vaticana en
1821. Se cree que fue usada para la enseñanza del
Derecho y que también sirvió para jueces y abogados.
La Consulta de algunos antiguos jurisconsultos

(Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti) al parecer es
obra de un abogado de Arlés. Consiste en una recopilación de
iura y constituciones imperiales contenidas en los códigos
Gregoriano y Hermogeniano.
No olvidemos las Interpretaciones. Estas consisten en

obras breves que pretenden explicar en forma sintética y muy
elemental las principales características de obras mayores de
Derecho Romano. Son una clara fuente del derecho romano
vulgar, pues en ellas se expresa con fuera el carácter elemental
y primario de las explicaciones de un derecho en decadencia.
Como ejemplo se pueden citar la "Interpretatio" del
Breviario
1
de Alarico 121que pretende explicar los conceptos de esta obra

mayor y que al parecer sería obra de los maestros de las
escuelas de Derecho del sur de las Galias. Otro ejemplo el
"Epítome de Gayo" al que se ha estimado como una
interpretación de la primera parte de las famosas Institutas
redactadas por el jurista clásico.
Las Leyes Romano Bárbaras o Romano Germanas.

Son aquellas leyes dictadas por los jefes o reyes de los pueblos
bárbaros que se asientan sobre los restos del imperio
occidental que se desmorona 122 .
En nuestro caso, pueden citarse las cuatro grandes

fijaciones de derecho romano dictadas por los reyes visigodos
con el fin de regir a la población galorromana e
hispanorromana bajo su poder. Son una evidente expresión
del derecho romano vulgar. Ellas son: Las Leges
Theodoricianae, de Teodorico I y Teodorico II; El Codex
Euricianus, de Eurico, el Breviarium Alarici o Lex Romana
Visigothorum, de Alarico II, el Código de Leovigildo o
Codex revisus y el Liber Iudiciorum o libro de los jueces de
Recesvinto. Otros pueblos de origen germano también
producen este tipo de obras, como los burgundios que
redactan la "Lex Romana
121
ibidem
122
DA CUNHA LOPES, Teresa M. G, Historia del Derecho Visigodo, Morelia,UMSNH,
2005
1
Burgundionum", los ostrogodos y el famoso "Edictum
Theodorici", los francos ripuarios y "La Lex Ripuaria", los
francos sálicos y la "Lex Sálica", la "Lex Alamannorum" y
la "Lex Baiwariorum"123 .
Efectuaremos, también, una breve referencia a ellas por
tratarse de textos romano vulgares de gran influencia en el resto de
Europa Occidental:
1. La Lex Romana Burgundionum. Redactada por orden de

Gundobaldo (474-516), rey de los borgoñones o burgundios hacia
500. Estaba dividida en 46 títulos. Sus fuentes son los 3 códigos de
derecho romano vulgar indicados más arriba y algunas novelas
posteodosianas, más fragmentos de las Sentencias de Paulo y de
las Institutas de Gayo.
2. El Edictum Theodorici. Atribuido a Teodorico el grande (Rey
de los ostrogodos y prefecto de Italia y las Galias por delegación
del Emperador de Oriente). Fue compuesto alrededor del año 500.
Consta de 154 artículos. Sus fuentes, aunque no se indican, son las
mismas que las de la anterior. 3.La Lex Ripuaria. Fue obra de los
francos ripuarios, fue compuesta en el siglo VI y constaba de 89
títulos, cuyo contenido fue evolucionando en sucesivas
reelaboraciones, hasta la de Carlo Magno en 803.
123
DAHN, Felix y Friedel DAHN, Die Könige der Germanen, das Wesen des ältesten
Königtums der germanischen Stämme und seine Geschichte bis zur Auflösung des
karolingischen Reiches, Munich, Würzburg , Leipzig, 1861-1909
1
4. La Lex Sálica. Obra de los francos sálicos, compuesta hacia el

508-511, recoge principios de derecho consuetudinario anteriores
a Clodoveo y se refiere a materias penales, procesales y
negocios jurídicos. Entre sus disposiciones se prohíbe que las
mujeres puedan heredar la propiedad de tierras. Este será el origen
de la Ley Sálica medieval, inventada por los juristas franceses para
impedir que la Corona fuera heredada por Mujeres.
5. La Lex Alamannorum. Probablemente escrita entre el 613-22
o el 629- 39. Con influencia sálica se ocupa de materias
eclesiásticas. En sus reelaboraciones, como la de Lanfrido de
Suevia (709-730), consta de 99 títulos y;
6. La Lex Baiuwariorum. Es una verdadera compilación de
derechos germanos, con elementos, bávaros, visigóticos, francos,
alamanos y longobardos. Fue objeto de sucesivas reelaboraciones
hasta la de 744-48. Estaba compuesta de
21 títulos, que contienen derecho eclesiástico, duques, delitos,
estado civil, matrimonio, tutelas, propiedad o dominio y
obligaciones.
V.-Reflexiones Finales : El cristianismo y su influencia

en el derecho vulgar romano
No podemos dejar de resaltar , a manera de una reflexión

general la transformación del Imperio en un reino cristiano y
1
la influencia del cristianismo, en cuanto religión de estado
sobre la configuración del “derecho vulgar romano”,
Con efecto, un factor de enorme importancia en la evolución

de las instituciones jurídicas romanas está
constituido por la aparición, desarrollo, expansión y posterior
triunfo del cristianismo 124 sobre los cultos paganos que habían
dominado la cultura romana desde sus orígenes 125. La Religión y
la Iglesia Cristiana, fundadas por Jesucristo, rabí y carpintero
de origen judío a durante el reinado de Tiberio surge hacia el
primer cuarto del siglo I en Palestina (Judea) y gracias a la
labor de los apóstoles y muy especialmente de San Pablo se
extiende rápidamente por las provincias orientales, luego llega a
Roma y avanza hacia Occidente, hasta Gran Bretaña.
La nueva religión no tuvo grandes problemas hasta el año 64

en que el emperador Nerón inicia las persecuciones. En esta época
el cristianismo subsiste en las sombras. La religión se desarrolla a
escondidas y bajo las Catacumbas, gigantescos túneles
subterráneos situados en las afueras de Roma. Sucesivas
persecuciones especialmente las de
124
También podríamos citar otras fuentes como la Ley de los Bretons , ver KERNEIS,
Soazick. L'ancienne loi des Bretons d'Armorique. Contribution à l'étude du droit vulgaire.
Revue historique de droit français et étranger (1922-), 1995, p. 175-199.
125
GAUDEMET, Jean. La formation du droit séculier et du droit de l'Église aux IV et V
siècles. Sirey, 1957.
1
Dioclesiano fortalecen antes que acaban con el culto. Finalmente,

el Imperio se percata de la utilidad de reconocer libertad a sus
súbditos cristianos. Éstos se caracterizaban por su lealtad a la
autoridad legítima, su responsabilidad en el ejercicio de las
funciones públicas, el respeto de la ley y el pago de los impuestos.
El emperador Galerio dicta en 311 un primer edicto de tolerancia.
Luego Constantino el Grande y Licinio proclaman en 313, en
Milán el célebre Edicto de Tolerancia. Con ello la Iglesia pasa ser
considerada una sociedad lícita dentro del Imperio. Una fallida
vuelta a los cultos paganos con Juliano, descendiente de
Constantino, no puede detener la gran fuerza del cristianismo y
finalmente con Teodosio, hacia 390, la Iglesia es reconocida no
sólo como religión lícita sino como la religión oficial del Imperio.
Como lo hemos mencionado, al tratar de las causas de la caída

de Roma, un símbolo de esta nueva condición de la Iglesia es la
entrega de las antiguas basílicas de la justicia y el comercio a los
obispos. Es en esta nueva condición de poder oficial que la Iglesia,
adquiere una serie de nuevas potestades jurídicas. En efecto, al
ser reconocida, pasa a ser titular de derechos y obligaciones. Se
hace dueña de bienes, recibir herencias y legados y puede darse
una organización permanente sancionada por un derecho
1
propio: El Derecho Canónico. Iglesia e Imperio se influyen
mutuamente.
Así la Iglesia adopta ciertas formas de organización propias

del Imperio, como la jerarquía eclesiástica y la división territorial
de su jurisdicción (Las "Diócesis" cristianas tienen origen en la
nomenclatura del gran perseguidor de la Iglesia, Dioclesiano). La
Iglesia está organizada en Diócesis a cargo de un Obispo. Cada
diócesis está dividida en parroquias. Los obispos son elegidos en
un comienzo por el pueblo cristiano de la Diócesis, pero luego su
nombramiento pasa a ser competencia del Papa. El Papa es el
Obispo de Roma, se le reconoce su primacía jerárquica como
sucesor de San Pedro, príncipe de los Apóstoles. En sus orígenes el
papa fue elegido por el clero de Roma, pero más tarde la elección
se confió a los altos prelados de la Iglesia. Las reuniones generales
de la Iglesia se denominan "Concilios", sus decisiones se conocen
como Cánones.
Los Concilios pueden ser Ecuménicos, Provinciales y

Nacionales:
a) En relación con los concilios ecuménicos, los primeros 8 fueron
celebrados en Oriente y el Papa fue representado por legados
apostólicos. De ellos, los cuatro iniciales (Nicea, Constantinopla I,
Éfeso y Calcedonia) fueron de enorme importancia en la fijación
de los dogmas fundamentales del
1
cristianismo. Justiniano confirió a sus cánones o decisiones el

rango de Leyes Imperiales. Como ejemplo en el Concilio de Nicea
(celebrado en el año 325) se adoptó la fórmula definitiva del
Credo; y en nuestros días, el Concilio Ecuménico Vaticano II,
convocado por el Papa Juan XXIII y clausurado por su sucesor
Pablo VI.
b) Concilios provinciales: Ej. Zaragoza de 380 y Toledo de 400
que se ocuparon de la disciplina y moral eclesiástica. También son
ejemplo de Concilio Provincial los Concilios convocados en
América durante el siglo XVIII, como los Concilios de Lima, que
congregaban a todos los obispos de América del Sur.
c)Concilios Nacionales son aquellos que se circunscriben a un solo
país o Estado y como ejemplo podemos citar el Concilio de Iliberis
o Elvira celebrado en 303, en España, que condenó las
costumbres paganas, prohibió el matrimonio entre cristianos y
paganos o herejes y sancionó el maltrato de los esclavos. También
los Concilios Nacionales de Toledo, como el de 404 que aceptó el
credo niceno y el de 654 que elaboró el Liber Iudiciorum
El Derecho de la Iglesia, conocido como Canónico, tiene su

origen en la Sagrada Escritura y en las decisiones y
resoluciones adoptadas por el magisterio de la Iglesia,
especialmente por el Romano Pontífice y por los Concilios.
Además, se basa en los principios clásicos del Derecho
1
Romano, profundamente influidos eso sí por los principios morales
y religiosos del cristianismo.
Por su parte, el Derecho romano es profundamente marcado
por los valores y criterios desarrollados por la nueva religión:
a) La Iglesia distingue dos órdenes de poder: el temporal y el

espiritual, el primero pertenece a la Iglesia, gobernada por el papa
y los obispos en comunión con él y el segundo le pertenece al
Emperador. Pero este debe gobernar para asegurar el bien común.
Esta concepción se encuentra en la base del pensamiento político
postclásico y medieval.
b) La Iglesia influye también en la evolución y mutación de
algunas instituciones vinculadas al Derecho de Familia. Así el
matrimonio, la filiación y la desaparición de la esclavitud
constituyen un claro ejemplo de la recepción del pensamiento
cristiano en el Derecho.
c)El concepto clásico de Derecho, en virtud del cual se considera
legítimo el uso del derecho sin importar sus consecuencias es
alterado por la idea cristiana de la ilicitud del mismo si se usa en
perjuicio del prójimo.
d)Asimismo hay un cambio profundo en la concepción sobre los
orígenes del poder y las obligaciones del gobernante. El Derecho
Clásico tendía claramente al absolutismo, y a la concepción del
gobernante por sobre la Ley. Sin embargo, el derecho influido
por el cristianismo concibe el ejercicio del
1
poder como una obligación al servicio del Bien Común. Teodosio

II y Valentiniano III proclaman en 429 que es "propio de la
dignidad del que reina declararse sujeto a las leyes. Nuestro Poder
no es otro que el poder de las leyes y hay algo más grande que
mandar, que es someter su poder a las leyes". Conjuntamente con
lo anterior el cristianismo manda a los creyentes a obedecer a las
autoridades legítimas y a resistir las leyes que sean contrarias a la
ley natural, es decir "Leyes Injustas".
e) En cuanto a la naturaleza del derecho de dominio fue también
profundamente influido por el cristianismo, que reemplaza la
concepción de arbitrariedad absoluta del derecho clásico por la de
la propiedad sujeta al gravamen del bien común social. Los
hombres son meros detentadores de la riqueza de la creación y han
de preservarla sin que les sea lícito destruirla o que los más
pudientes incurran en el dispendio de los bienes puestos a su
alcance. Son numerosos los ejemplos de constituciones imperiales
que buscan evitar los abusos derivados del uso arbitrario y egoísta
de la propiedad.
f) En materia contractual, el cristianismo procuró poner término a
ciertas prácticas estimadas como abusivas, por ejemplo: La lesión
enorme o "Laesio enormis". Y se intentó contener la práctica de
los préstamos a intereses.
g) En cuanto al matrimonio, el cristianismo tendió a favorecer la
desaparición del divorcio. Esta institución del
1
derecho romano clásico que establecía la posibilidad de disolver el
vínculo matrimonial por el mero consentimiento de los
cónyuges, fue condenada por los padres de la Iglesia. Se afirmó la
indisolubilidad del vínculo matrimonial. Poco a poco se
suprimieron las causales que lo hacían pertinente, así por ejemplo
en 331 una Constitución Imperial de Constantino admitió el
divorcio contra el marido homicida, mago o violador de sepulcros,
o contra la mujer adúltera y dada a los maleficios. Las segundas
nupcias fueron aceptadas en la medida que se tutelaran los
intereses de los hijos del primer matrimonio, pues el viudo sólo
conservaría el usufructo sobre los bienes del cónyuge fallecido ya
que la propiedad pasaba a los hijos.
h)En cuanto a las características de la potestad paterna o patria
potestad, el cristianismo atenuó sus facetas absolutas y la concibió
como una forma de protección de los hijos. Se penalizó el
asesinato y el abandono de los hijos En lo referente a las
126
sucesiones el cristianismo tendió a la protección de la
descendencia por consanguinidad y a la constitución de legítimas
forzosas. Igualmente sucedió con la potestad marital, pues la
Iglesia postulaba la igualdad esencial de los sexos.
126
ANGOLD, Michael (ed.). The Cambridge History of Christianity: Volume 5, Eastern
Christianity. Cambridge University Press, 2006.
1
i) Con referencia al siempre polémico tema de la esclavitud

127
. La actitud del cristianismo, que como religión difiere
diametralmente de la concepción pagana de dominio lícito de un
hombre sobre otro, pues cree en la igualdad esencial de todos los
hombres como criaturas de Dios, dotadas de una dignidad
inalienable, fue de una prudente pero persistente lucha por su
abolición.Debe aclararse que la abolición inmediata era impensable
–aunque muchos cristianos eran partidarios de usar su nuevo poder
para imponer el término de la esclavitud en virtud de una
Constitución Imperial que así lo declarase- pues la base de la
economía del mundo antiguo radicaba en la mano de obra esclava
como motor de los procesos productivos. La erradicación de la
esclavitud debía responder a una política que conciliara la
progresiva desaparición de las causales por las cuales se
"hacían" esclavos, con el desarrollo de formas alternativas de
producción que remplazasen a la mano de obra esclava. De esta
forma el cristianismo fue imponiendo la extinción de la esclavitud
mediante la desaparición de las formas de caer en esclavitud y el
aumento de las causales de manumisión o liberación de los
esclavos. Así puede señalarse que el Concilio ya citado de Iliberis
impuso siete años de penitencia a la mujer que diese muerte a un
esclavo. Constantino innova en variados
127
SAMPER POLO, Francisco. La disposición mortis causa en el Derecho Romano
Vulgar. AHDE, 1968, vol. 38, p. 87-227.
1
aspectos: Penaliza el homicidio del esclavo cometido por el amo en
los siguientes casos: A palos o pedradas, dardo o veneno, arroja a
las fieras o le aplica carbones encendidos. Se prohíbe la repartición
de familias de esclavos en el caso de particiones hereditarias. Se
establece la manumisión "in templum" mediante la cual es válida
la liberación del esclavo si el amo la realiza en la Iglesia y en
presencia de un sacerdote. Se establece la manumisión como
sanción a los atentados al pudor de los esclavos. Justiniano
declara que el esclavo poseído en comunidad y manumitido por
uno de sus dueños, adquiere la libertad, debiendo el manumitente
128
indemnizar al otro dueño . El propósito de la Iglesia era lograr
que la redención de esclavos fuera una tarea de todo cristiano fiel a
las enseñanzas de Jesucristo.Así se recuerda siempre el ejemplo de
San Gregorio I el Grande: Siendo un joven monje y recorriendo los
mercados de esclavos de Roma, observa a una pareja de jóvenes
rubios y descalzos a la venta; al señalarlos el comerciante le indica
"Sunt angli". Su respuesta es famosa: "Non sunt angli, sed angeli,
liberabit suis”.
Frase que simboliza y ejemplifica la acción “civilizadora” del

cristianismo sobre la tendencia , implícita en la
128
RAMIN, Jacques; VEYNE, Paul. Droit romain et société: les hommes libres qui
passent pour esclaves et l'esclavage volontaire. Historia: Zeitschrift fur Alte Geschichte,
1981, p. 472-497
1
simplificación del “derecho vulgar romano” a las sanciones duras y

a la exacerbación de la violencia institucionalizada, ejercida desde
el absolutismo del poder
1
FUENTES DE CONSULTA
AGUDO RUIZ, Alfonso. Régimen jurídico del tesoro en Derecho

Romano. Dykinson S. A. Madrid, 2005.
AGUDO, María Isabel Domínguez. Estudio léxico de" iura y

leges" en el derecho romano vulgar occidental. 2003. Tesis
Doctoral. Universidad Complutense de Madrid
ANGOLD, Michael (ed.). The Cambridge History of Christianity:

Volume 5, Eastern Christianity. Cambridge University Press,
ASIMOV, Isaac. La República Romana. Editorial Alianza. España,
2003.
BEARD, Mary. SPQR: A history of ancient Rome. Profile Books,

2015
BERGER, Adolf. Encyclopedic dictionary of Roman law.

American Philosophical Society, 1968.
BERNAL, Beatriz y José de Jesús Ledesma. Historia del Derecho

Romano y de los Derechos Neorromanistas. Editorial Porrúa. S. A.
México, 2001
BOBBIO, Norberto. El problema del Positivismo jurídico.

Fontamara. México, 1992
2
BOBBIO, Norberto.- Igualdad y Libertad, Edic. Paidós. España,

1993
BONNECASE, J.; "Introducción al Estudio del Derecho"; Edit.

José M. Cajica Jr.; Puebla,México
BRUNNER, H., Sippe und Wergeld nach niederdeutschen

Reichen, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte,
germ. Abt., 3 (1882).
BRUNNER, H., Die Abspaltungen der Friedlosigkeit, en

Zetschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, germ. Abt.,
11 (1890).
BRUNNER, O., Land und Herrschaft. Grundfragen der

territorialen Verfassungsgeschichte südostdeutschlands im
Mittelalter (Veröffentlichungen des instituts für
Geschichtsforschung und Archivwissenschaft in Wien, Baden bei
Wien, 19391, 19422, 19433, 19594).
BRUNNER, H., Deutsche Rechtsgeschichte (München- Leipzig,

1928).
BUCKLAND, William Warwick; STEIN, Peter. A text-book of

Roman law: From Augustus to Justinian. Cambridge University
Press, 2007
CARBONELL, Miguel y Ochoa Reza Enrique. ¿Qué son y para

qué sirven los juicios Orales? Edit. Porrúa. México, 2010.
CARBONELL, Miguel. Los Juicios Orales en México. Porrúa.

México, 2010
CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl. Derecho Penal Mexicano, 22ª

edición. Editorial Porrúa, S. A. México, 2004.
2
CHAVEZ CALDERON, Pedro; "Métodos de Investigación 2";
Edit. Cultural, México 1989.
CONTRERAS LOPEZ, Miriam Elsa. Los Retos del Derecho en el

México de Hoy. Universidad Michoacana de San Nicolás de
Hidalgo. México, 2006.
CONTRERAS LOPEZ, Rebeca Elizabeth. Los Retos del Derecho

en el México de hoy. Universidad Michoacana de San Nicolás de
Hidalgo. México, 2006
CROUZET , Maurice (ed.),Histoire Générale des Civilisations, t.

III,” Le Moyen Age, l'expansion de l'Orient et la naissance de la
civilisation occidentale; Paris, 1967
CRUZ BARNEY, Oscar, La Codificación, Ed. Porrúa, México,

2006.
CRUZ, BARNEY, Oscar. Historia del Derecho en México.

Editorial Oxford. México, 2006.
CRUZ, Sebastiao, Direito Romano (Ius Romanum) 1° Vol.

“Introducao, Fontes”, 4a Edición, Coimbra, 1984.
DA CUNHA LOPES, Teresa M. G, Historia del Derecho

Visigodo, Morelia, UMSNH, 2005. .
DA CUNHA LOPES, Teresa M.G.; CHAVIRA

VILLAGÓMEZ, Ricardo . Introducción Histórica al derecho
romano. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2009
DA CUNHA LOPES,Teresa Maria Geraldes; VIZCAÍNO LÓPEZ,

Ma. Teresa. De la importancia del proceso de recepción del Ius
Romanum en la emergencia del Derecho Privado actual Revista
Letras Jurídicas, no. 23, Universidad Veracruzana, Junio 2011
DAHN, Felix y DAHN, Friedel, Die Könige der Germanen, das

Wesen des ältesten Königtums der germanischen
2
Stämme und seine Geschichte bis zur Auflösung des

karolingischen Reiches, Munich, Würzburg, Leipzig, 1861- 1909.
D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona,
1968.
D'ORs, A. La territorialidad del derecho de los visigodos, en

Estudios Visigóticos .Madrid-Roma, 1956, ps. 114 ss
D’ORS, J. Álvaro. Derecho Privado Romano. Editorial

Universidad de Navarra, S. A. Pamplona España, 1986
FERNANDEZ DE BUJÁN, Antonio. Jurisdicción y Arbitraje en

Derecho Romano. Iustel. Madrid, 2006
FERNANDEZ DE BUJÁN, Antonio. La influencia del derecho
romano en el sistema jurídico Iberoamericano. Conferencia dictada
en la Facultad de Derecho de Córdoba, 6 de mayo de de 1993.
Revista Derecho y Opinión. Núm. 2 de diciembre de 1994.
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico. Sistema Contractual

Romano. Dykinson. Madrid, 2007
GARCIA GARRIDO, Manuel J. Derecho Privado Romano.

Dykinson. Madrid, 1995
GARCIA GARRIDO, Manuel y otro. Digestorum Similitudines.

Dykinson. Madrid, 1994
GARCIA, MAYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho. Porrúa.

México, 1996
GARCIA, MAYNEZ, Eduardo. Positivismo jurídico. Realismo

sociológico y jusnaturalismo. Fontamara. México. 1993.
GARCIA MAYNEZ, Eduardo; "Introducción al Estudio del

Derecho"; Edit. Porrúa, México 1980.
GAUDEMET, Jean. La formation du droit séculier et du droit de

l'Église aux IV et V siècles. Sirey, 1957.
2
GAZZANIGA, Louis, Introduction historique au droit des

obligations, Presses Universitaires de France, Paris, 1992.
GONZALEZ DE CANCINO, Emilssen. Manual de Derecho

Romano. Universidad Externado de Colombia, 2003.
GONZÁLEZ NÚÑEZ, José de Jesús y otros. Teoría y Técnicas de

la Terapia Psicoanalítica de Adolescentes. Editorial Trillas.
México, 1986
GUZMÁN FERNÁNDEZ, Ángel. La Formación del Derecho

Común europeo. Revista Derecho y Opinión. Universidad de
Córdoba. Número 9, 2001.
HALPHEN, Louis, Les Barbares des grandes invasions aux conquêtes

Turques du HILAIRE, Jean. Reflexions sur l'Heritage Romain dans le
Droit du Commerce au Moyen-Age. The Legal History Review, 2002,
vol. 70, no 3, p. 213-2280
XIe siècle, Paris, 1926
HOFFE, Otfrieed. “Estudios Sobre Teoría del Derecho y la

Justicia”. Fontamara,
IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Ariel. Barcelona, España,

2004
IHERING, Rudolf Von. El Espíritu del Derecho Romano, volumen

3. Oxford. México, 2001
KANTOROWWICZ, Ernst Hartwig y W. BUCKLAND, Studies in the

Glossators of the Roman Law, University Press, Cambridge, 1938.
KOSCHAKER, Paul, Europa und das Romische Recht, Munchen, 1947.

LASSARD, Yves, Histoire des Droits des Obligations, Grenoble, 2005
KELSEN, Hans, “Teoría Pura del Derecho”. Edit. Porrúa, S.

A. México, 1991.
2
KELSEN, Hans, “¿Qué es Justicia?”. Ariel. México, 1992.
KELSEN, Hans. "La idea del Derecho natural y otros ensayos";

Edit. Losada, Buenos Aires, 1946.
KERNEIS, Soazick. L'ancienne loi des Bretons d'Armorique.

Contribution à l'étude du droit vulgaire. Revue historique de droit
français et étranger (1922-), 1995, p. 175-199.
KRAWIETZ, Werner; "El concepto sociológico del Derecho";

Edit. Distribuciones Fontamara, S.A., México 1991
KUBIACZYK, Monika. A non-classical history of Rome; rec.

książki: Mary Beard, SPQR: A History of Ancient Rome. Studia
Europaea Gnesnensia, 2016, no 14, p. 276-281.
LANZ, DURET Miguel. Derecho Constitucional Mexicano. Edit.

Continental. México, 1959
LEVY, Ernst. West Roman Vulgar Law: The Law of Property.
Philadelphia, PA: American philosophical society, 1951
LIEBS, Detlef. Roman vulgar law in late antiquity. 2008.
LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora. Curso de Historia l

Derecho Romano. Ediciones Lumiere, Argentina 2001
MARGADANT S., Guillermo F. Introducción a la Historia del

Derecho Mexicano. Editorial Esfinge. Décima reimpresión.
México, 2011.
MARGADANT S. Guillermo F. La Segunda Vida del Derecho

Romano. Editorial Porrúa. México, 1986
MEREA, Paulo. Estudos de Direito Visigdtico, Coimbra, 1948
MERELLO ARECCO, Italo. Recepción de la sistemática gayano-

justinianea por parte del Código de Derecho
2
Canónico de 1917. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 2014,
no 16. Puede ser consultado en línea en
http://www.restudioshistoricos.equipu.cl/index.php/rehj/articl
e/viewFile/688/651
MOMMSEN, Theodor. Historia de Roma, Turner

Publicaciones, S. L., Madrid, España, 2003.
MONCAYO RODRÍGUEZ, Socorro, Origen y transformaciones

del contrato en el Derecho Romano” en Colección
Transformaciones Jurídicas en el Contexto de la Globalización,
Vol. II: Contratos: Tradición y globalización. Xalapa, 2007
MOURA VICENTE,DÁRIO; RIBEIRO

MENDES, ARMINDO; SIZA VIEIRA,PEDRO;
JÚDICE,JOSÉ MIGUEL; ROBIN DE ANDRADE, JOSÉ ;
METELLO DE NÁPOLES, PEDRO : Lei Da Arbitragem
Voluntária – Anotada, Almedina, Lisboa, 2012
NIETO, José. Historia de Roma. Editorial Libsa. España, 2006
NINO, Carlo S. “Algunos Modelos Metodológicos de Ciencia

Jurídica”.Distribuciones Fontamara, S. A. México, 1993
PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo. Derecho Romano, Tercera

Edición. Editorial Mc Graw Hill. México, 2004
PEREZ DE LOS REYES, Marco Antonio. Historia del Derecho

Mexicano, primera reimpresión. Editorial Oxford, México, 2010.
PETITT, Eugene. Derecho Romano. Porrúa. México, 1990
POYATOS GARCÍA, ANA: Mediación Familiar Y Social En

Diferentes Contextos, Nau Llibres, 2003
2
RADBRUCH, Gustav. “Introducción a la Filosofía del Derecho”.

Fondo de Cultura Económica. México,
1993
RAMIN, Jacques; VEYNE, Paul. Droit romain et société: les

hommes libres qui passent pour esclaves et l'esclavage volontaire.
Historia: Zeitschrift fur Alte Geschichte, 1981, p. 472-497
RECASENS SICHES, Luis; "Introducción al Estudio del

Derecho"; Edit. Porrúa, México 1993.
RENOUX-ZAGAMÉ, Marie-France, Domat, le salut, le droit, en

la Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique,
no 8, 1989.
RODRÍGUEZ DE SAN MIGUEL, Juan Nepomuceno. Pandectas

Hispanomegicanas. Editorial Universidad Nacional Autónoma de
México. México, 1991
RODRÍGUEZ LÓPEZ, Ana y PASTOR, Reina,

Reciprocidades, intercambio y jerarquía en las comunidades
medievales, en Hispania, LX/1, 204 (2000
ROJAS DONAT, Luis. El sistema probatorio medieval de los

germanos visto por historiadores alemanes del derecho del siglo
xix y de comienzos del siglo xx. Revista de estudios histórico-
jurídicos, 2012, no 34, p. 483-507 que puede ser consultado en
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0716-
54552012000100015&script=sci_arttext&tlng=pt
ROOS, Alf. El concepto de validez y otros Ensayos.

Distribuciones Fontamara, S.A. México, 1993
ROZENBLUM DE HOROWITZ, SARA:

Mediación: Convivencia Y Resolución De Conflictos En La
Comunidad, Grao, 2007
2
SAMPER POLO, Francisco. La disposición mortis causa en el
Derecho Romano Vulgar. AHDE, 1968, vol. 38, p. 87-227
SANTOS JUSTO, A. Direito Privado Romano I, Parte General,

Coimbra Editora. Coimbra, 2003
SAYEG, HELU Jorge- El poder legislativo mexicano. Ed. Trillas.

México, 1991.
SCHMITT, Carl. “El Leviatán en la doctrina del Estado de Thomas

Hobbes. Distribuciones Fontamara, S. A. México, 2008.
TENA RAMIREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano.

Porrúa. México, 2001
TUORI, Kaarlo. “Positivismo Critico y Derecho Moderno”.

Distribuciones Fontamara. México, 1998.
VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano. Porrúa. México,

200
VIGO, RODOLFO L. “LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES

DERECHO”. DISTRIBUCIONES FONTAMARA.
MÉXICO, 2008
WACKE, Andreas. La recepción del Derecho Romano en Europa

Central: una visión introductora. 1996
WEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Stuttgart, 1961.

WOLFF, Hans Julius, Roman Law. An Historical Introduction,
Oklahoma, 1951
2
SOBRE LOS AUTORES
Doctora en Derecho, SNI nivel I,perfil desable PRODEP

integrante de la Academia de Derecho Romano y Profesora-
Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo , adsctita al
CIJUS
Presidente de la Academia de Derecho Romano, Profesor-

Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo
M. Teresa Vizcaíno López
Doctora en Derecho, SNI nivel I,perfil desable PRODEP Profesora

-Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo adscrita al
CIJUS

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Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes , Ricardo Chavira Villagómez , Ma.

A mí abuelo materno José Domingues Geraldes que me transmitió el

Agradezco al Maestro Ricardo Chavira Villagómez y a la Dra. Ma.

A mis compañeros del CAEC 210 UMSNH “Derecho, Estado y

Capítulo I Breves reflexiones sobre las recepciones del Derecho Romano 1

Esta obra colectiva obedece a dos preocupaciones. La primera,

Breves reflexiones sobre las Recepciones del Derecho

Teresa Maria Geraldes Da Cunha Lopes

I Las Recepciones Medievales del Ius Romanum (476

Como consecuencia de los movimientos de los pueblos nómadas

Al momento de la caída de Roma, dos reinos bárbaros se

Las principales fuentes del Derecho Visigodo suelen ser

El contenido, según Álvaro D'Ors, abarcaría: Los Jueces,

Grande parte del Código de Eurico será retomado en el Liber

Dejamos de tener una aplicación territorial del Derecho,

formalismo. Los contratos formales previstos en la Ley Sálica se

A su vez, la “fides facta” germánica se manifiesta por una

Tanto en la sociedad visigoda como en la sociedad franca, la

La restructuración obligada de los reinos europeos

el movimiento cultural general europeo post primero milenio5. Su

Venecia y de la Escuela de Milán6; 2.-El hallazgo en Pisa(siglo XI)

Es, precisamente, Irnerius, profesor de Gramática y de

Cuanto a Acursio, este es una figura preponderante por ter

Sus comentarios intentan penetrar el “sensus” de la norma, en

románicos, estableciendo un sentimiento de unidad

Los principales autores de esta escuela, también llamada de

A estos grupos reconocían el derecho a la restitución, al

Una de las grandes aportaciones de este período, patente en la

Es evidente que las aportaciones eruditas de los “romanistas”,

III.-La Recepción Humanista y la Recepción Prusiano-

La “Escuela Culta” de Bourges o “Jurisprudencia humanista”,

Sus principales autores fueron: Cujas (Cujacius); Antonio

Por consecuencia, el Ius Romanum deja de ser considerado

Felizmente, la recepción en Alemania (”Die Reception”),

Formateada al interior del movimiento conocido como

1.-Una posición histórico-crítica, defendiendo la necesidad de una

2.-una posición dogmático-pandectística, adoptando

Los principales proponentes de esta posición teórica son:

Los meandros (o ¿”avatares”?) de las recepciones humanista y

El Humanismo del siglo XVI, impregnado por una “imago

Recuperando la visión de Hobbes, Pufendorf, a su vez nos

O sea es el “contrato”, la relación de obligación subyacente

Kant11, ya en el siglo XVIII enunciará la llamada

2.- El Contrato, base de toda la autoridad, é superior a la ley, ya

Esta relación entre libertad y contrato la encontramos,

La principal característica, tanto de Domat como de Pothier es

d'exécuter ce qu'ils promettent“13. Sin embargo, esta libertad

Es precisamente, sobre este último punto, el de los vicios del

De las Obligaciones del Contrato en Derecho Romano

Teresa Maria Geraldes Da Cunha

Palabras Clave:Derecho de las obligaciones, causae obligationum, contrato,

Keywords :Right of obligations, causae obligationum, contract, agreements,

Sumario: I.-Introducción; II.- De la Clasificación de los Contratos en derecho

El contrato15, que fue acaso la fuente originaria de las obligaciones,

La noción de contrato 17sufrió ,desde su origen hasta el

Todavía en el derecho clásico los contratos eran sólo los

Por otra parte, aun siendo el acuerdo de la voluntad el vínculo

En consecuencia, en la época clásica y más intensamente con

II.-De la clasificación de los contratos en derecho

El derecho romano establecía una división fundamental entre

Además, según que de la relación naciera un vínculo

Todos los contratos bilaterales eran a título oneroso y todos

Algunos contratos son llamados por Justiniano “contractus