Libertad de patrocinio

¿Qué asuntos puede aceptar

el abogado?

Y como ninguna fuerza propia poseía Carlos V

frente a las bandas armadas que aquí operaban,
su justicia no valía. Tenía que aceptar las argu-
mentaciones indianas, al menos de modo tem-
poral. Disimulando, debió fingir que lo conven-
cían las razones que le daban en largos infor-
mes; tal vez no creyendo a nadie, pues, como
bien apuntó el conquistador Alonso Enríquez
de Guzmán, “nunca faltaban letrados, de una
parte y otra, que justificaban las causas”.25

¿Un abogado puede aceptar cualquier asunto que le propongan? ¿Existe

algún límite para asumir encargos? ¿Deben patrocinarse sólo causas
justas? ¿Es diferente la regla si se trata de un asunto penal? ¿Puede
defenderse a un acusado cuya culpabilidad se conoce? ¿Por qué? ¿Bajo
qué parámetros? ¿Tiene liberta para aceptar el abogado que pertenece
o trabaja en una organización? Estos planteamientos son abordados en
este capítulo a través de siete partes claramente diferenciadas. En pri-
mer lugar, se realiza una descripción comparativa de las reglas referidas
a la aceptación de encargos, tanto en el Código de Ética de los Colegios
de Abogados del Perú de 1997 como en el Proyecto de Código. Luego,
se define la libertad de patrocinio, en el marco del derecho a la libertad

25/ ENRÍQUEZ DE GUZMÁN, Alonso. “Colección de Documentos Inéditos para la Historia de

Chile de José Toribio Medina”. Tomo V. p. 336. En: VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados,
jueces y escribanos en la conquista del Perú”. Lima: Revista del Foro. 1972. p. 288.

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 | LIBERTAD DE PATROCINIO |

de contratar del abogado. Posteriormente, se analizan las limitaciones

que debe tener presente un abogado antes de aceptar un encargo. Las
causas penales tienen un tratamiento jurídico diferenciado. Esto se ana-
liza en cuarto lugar. Luego, se revisa la situación del abogado depen-
diente, que integra o trabaja en una organización. Finalmente, se detalla
la bibliografía utilizada en este capítulo.

1. HISTORIA NORMATIVA

Código Vigente Anteproyecto de Código Proyecto de Código

Concepto
1997 2007 2008

Artículo 6. El Abogado Artículo 8. Libertad de pa- Artículo 14. El abogado

tiene libertad para acep- trocinio. El abogado debe
tar o rechazar los asun- examinar con seriedad y
tos en que se solicite su sumo cuidado los asuntos
patrocinio, sin necesidad que se le proponen antes
de expresar los motivos de decidir aceptarlos. Tie-
de su resolución, salvo ne el derecho de aceptar
en el caso de nombra- o rechazar un patrocinio,
miento de oficio, en que sin tener que justificar su
la declinación debe ser decisión.En el supues-
justificada. to que el abogado esté
inmerso en una relación
Libertad de de dependencia, podrá
patrocinio rechazar un patrocinio
justificando debidamente
su decisión.
debe examinar con serie-
dad y sumo cuidado los
asuntos que se le propo-
nen antes de aceptarlos.
Tiene el derecho de acep-
tar o rechazar un patroci-
nio, sin tener que expresar
justificación alguna por su
decisión.

El abogado puede acep-

tar todo tipo de causas
penales, incluso si cono-
ce de la culpabilidad del
acusado. En este caso,
debe emplear todos los
medios lícitos para garan-
tizar el debido proceso del
acusado.

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 | EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Código Vigente Anteproyecto de Código Proyecto de Código

Concepto
1997 2007 2008

Artículo 6. Al resolver, Artículo 9. Limitaciones Artículo 15. Limitaciones

debe prescindir de su del patrocinio. El abogado del patrocinio. El abogado
interés personal y cuidar debe abstenerse de pa- debe abstenerse de acep-
de que no influyan en su trocinar aquellas causas tar patrocinar en aquellas
ánimo el monto pecunia- en donde haya estado causas cuando conozca o
rio, ni el poder o la for- en capacidad de conocer haya estado en capacidad
tuna del adversario. No que: de conocer que:
aceptará un asunto en
que haya de sostener (i) no podrá patroci- (i) no podrá patroci-
tesis contrarias a sus nar al cliente ade- nar al cliente ade-
convicciones, inclusive cuadamente. cuadamente.
las políticas o religio- (ii) el fin o los medios (ii) el fin o los medios
sas, con mayor razón si son ilegales. son ilegales.
Limitaciones antes las ha defendido, (iii) exista conflicto de (iii) exista un conflicto
y cuando no esté de intereses. de intereses no
acuerdo con el cliente dispensable.
en la forma de plantear-
lo o desarrollarlo, o en
caso de que pudiera ver
menoscabada su inde-
pendencia por motivos
de amistas, parentesco
u otros. En suma, no
deberá hacerse cargo
de un asunto sino cuan-
do tenga libertad moral
para dirigirlo.

Artículo 8. El Abogado Regulado en el artículo 8 Regulado en el artículo

es libre para hacerse 14
cargo de la defensa de
un acusado, cualquie-
ra que sea su opinión
personal sobre la cul-
pabilidad de éste; pero
Causas habiéndola aceptado,
penales debe emplear en ella to-
dos los medios lícitos.

El Abogado que tenga a

su cargo la defensa de
un acusado, tiene como
deber primordial conse-
guir que se haga justicia
a su patrocinado.

No regulado No regulado Artículo 16. Independencia

del abogado. El asumir el
patrocinio de un cliente no
Independen- constituye un aval o adhe-
cia sión por parte del aboga-
do de las ideas políticas,
económicas, sociales o
morales del cliente.

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 | LIBERTAD DE PATROCINIO |

2. LIBERTAD DE PATROCINIO

Aceptar un encargo profesional es una decisión de suma responsabi-

lidad para el abogado. Supone ser receptor de la confianza del cliente
para entregar tiempo y esfuerzo en la defensa de un interés valioso. Al
aceptar un caso, el abogado en ejercicio de su libertad de elección asu-
me una obligación de lealtad hacia el cliente.

Eduardo Couture ha puesto de manifiesto la trascendencia de la acepta-

ción de un encargo, al advertir que “el día de gloria para el abogado, no
es el día en que se le notifica la sentencia definitiva que le da la victoria.
(…) Su gran día, el de la grave responsabilidad, fue aquél día lejano y
muchas veces olvidado, en que luego de escuchar un relato humano,
decidió aceptar el caso. Ese día tenía libertad para decir que sí o que no.
Dijo que sí, y desde entonces la suerte quedó sellada para él”.26

En este sentido, todo abogado debe ser conciente que la aceptación del
patrocinio es un derecho de capital trascendencia, que deriva del dere-
cho a la libertad de contratar recogido por nuestra Constitución Políti-
ca.27 Como principio general, el Proyecto de Código establece que el le-
trado tiene la potestad de aceptar o rechazar cualquier asunto, sin tener

26/ COUTURE, Eduardo. “Los mandamientos del abogado.” Montevideo: Universidad de

Montevideo. 1956. p. 28.
27/ Constitución Política del Perú. Artículo 62. “La libertad de contratar garantiza que las par-
tes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”. La doc-
trina distingue la libertad de contratar, como derecho a decidir contratar y con quién, de la
libertad contractual, como derecho a fijar libremente los términos del contrato.

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 | EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que expresar justificación alguna por su decisión,28 principio recogido

mayoritariamente en la normativa comparada.29

Debido a la responsabilidad que supone aceptar un encargo, el Proyecto

de Código recomienda expresamente examinar con seriedad y sumo
cuidado los asuntos que se le proponen al abogado antes de aceptarlos.

3. LIMITACIONES PARA ACEPTAR EL PATROCINIO

¿Pero puede el abogado aceptar cualquier causa? Si bien la libertad de

patrocinio es un derecho vinculado a la esfera personal del abogado, el
Código prohíbe la aceptación de asuntos cuando el abogado conozca o
deba conocer de antemano que el fin o los medios a emplear son ile-
gales; cuando no pueda representar al cliente adecuadamente y en caso
exista un conflicto de intereses no dispensable.

El primer supuesto propuesto recoge el principio general de la justicia de

la causa, al que refiere la doctrina tradicional, pero expresada en términos
de una contravención al ordenamiento jurídico. Claro está que cuestionar
el propio orden jurídico por razón de justicia, es una conducta legal.

Al tratar sobre los principios de la ética profesional que rigen la acepta-

ción de un encargo, la doctrina distingue la libertad que tiene un aboga-
28/ Piero Calamandrei anota que, históricamente, diversos gobiernos han organizado la aboga-
cía como empleo del Estado, sin que los abogados tuvieren libertad para aceptar o rechazar
asuntos; ello con la finalidad de reducir la litigiosidad. Según comenta Calamandrei, “en
Prusia, en 1781, Federico el Grande, suprimió la abogacía como profesión libre, y en el
puesto de los abogados dispuso que en toda controversia el tribunal competente nombrara,
de entre sus propios miembros un consejero asistente para cada una de las partes, con el
oficio de hacer valer en juicio las razones propias de cada una de ellas (...). Algo similar ha
ocurrido más recientemente en Rusia, en los primeros años de la revolución comunista: en
un primer momento, por decreto de noviembre de 1918, se suprimieron los abogados del
antiguo régimen y se crearon, en sustitución de ellos, colegios de defensores empleados
del Estado”. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal”. Volumen II.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1962. p. 408.
29/ Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 9°); Código Deontológico
Español de 2000 (artículo 3.1º); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (Canon 26°);
Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970,
con enmiendas de enero de 2002 (Canon EC 2-26); Código de Ética de los Colegios de
Abogados del Perú de 1997 (artículo 6°).

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 | LIBERTAD DE PATROCINIO |

do para aceptar cualquier asunto en general de aquélla que tendría para

aceptar causas penales. Sólo en este último caso el abogado tendría una
libertad irrestricta. Siempre puede aceptarse la defensa de una causa
penal para garantizar el derecho de defensa del cliente, aún cuando éste
sea confeso.

En cambio, en causas ajenas al derecho penal, el abogado sólo debería

aceptar causas justas, regla que supone la existencia de un deber del
abogado de colaborador con la labor jurisdiccional. Así, José Salsmans
menciona que “en los asuntos de orden civil el abogado no tiene amplia
facultad de encargarse de todas las causas sin distinción (...). El aboga-
do debe, pues, antes que nada, hacer un examen serio de la causa y, en
caso sea necesario, advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y
declinar su defensa”.30 En este mismo sentido, Rafael Gómez Pérez pre-
cisa que en causas civiles “no es lícito en conciencia, precisamente por
deber de justicia, patrocinar una causa cuya injusticia es conocida de
antemano”.31 Por su parte, Raúl Horacio señala, en relación con asun-
tos civiles, que “cuando la causa es intrínsicamente injusta, anteverla y
proseguirla es un fin injusto”.32

El Proyecto de Código conserva esta lógica pero sin hacer referencia

a la justicia como parámetro, la cual puede generar ciertas dudas in-
terpretativas, sino a un criterio que pueda facilitar la labor de control
profesional, al prohibir la aceptación de casos cuya finalidad o los me-
dios a utilizar sean ilegales. Esto supone la obligación de rechazar ca-
sos injustos que puedan suponer una práctica procesal prohibida, en la
medida en que el abogado hubiese estado en condiciones de anticiparlas
al momento aceptar el encargo, como cuando se pretende alegar hechos
que se apartan de la realidad, o se pretende iniciar un proceso manifies-
tamente infundado.

30/ SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado”. Bilbao: El
mensajero del corazón de Jesús. 1953. p. 272.
31/ GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica.” Navarra: Ediciones Universidad de Na-
varra. 1991. p. 163.
32/ HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones
Pannedille. 1972. p. 180.

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 | EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Cierto es que resulta difícil conocer a ciencia cierta, al inicio de una

relación profesional, si lo que el cliente pretende es legal o no, si algu-
no de los documentos presentados es adulterado, etcétera. Por ello, al
evaluar la conducta del abogado, debe considerarse la posibilidad de
aceptar encargos dudosos, dejando a salvo el derecho de renunciar al
encargo en el supuesto que se descubra una injusticia.

El supuesto referido a la adecuada representación del cliente es una cláu-

sula abierta que incluye casos diversos en los que un abogado podría no
estar en condiciones de defender eficientemente el interés del cliente. Así,
por ejemplo, cuando la independencia del abogado pueda verse afectada
por motivos de amistad, parentesco u otros; cuando su condición mental
o física dificulte considerablemente la ejecución del encargo; cuando ca-
rezca de competencia profesional específica y no puede suplirla con la
colaboración o el asesoramiento de un colega; cuando, en razón de otras
obligaciones, no pueda ocuparse del encargo diligentemente; cuando deba
sostener tesis contrarias a sus propias convicciones u otras que sostuvo
con anterioridad, entre otros supuestos. Si bien algunos de estos criterios
están recogidos en diversos Códigos Comparados,33 antes de detallar ca-
sos puntuales que puedan resultar insuficientes, es preferible establecer
una cláusula general que limite la aceptación de casos cuando el abogado
no esté en condiciones de ejercer el encargo de manera adecuada.

El Código de 1997 exige también que, al seleccionar un asunto, el abo-

gado realice una abstracción de su interés personal, cuidando de que
no influya en su decisión el monto pecuniario del asunto ni el poder o
fortuna del adversario. Cierto es, sin embargo, que estos criterios no
tienen correlato alguno con la realidad, y que el solo hecho de que un

33/ Así, el Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998 prohíbe ocuparse de un

asunto cuando no se es competente o existan otras obligaciones (art. 3.1.3°). El Código In-
ternacional de Deontología Forense de 1965 prescribe el deber de no aceptar encargos que
generen que el abogado pierda independencia (art. 3º), y cuando éste no tenga competencia
y tiempo suficiente para dedicarle al caso (art. 4º). Por su parte, las reglas del Colegio del
Estado de New York precisan que el encargo no debe ser aceptado por un abogado que no
está en condiciones de dar un servicio competente, así como cuando la intensidad de los
sentimientos personales pudiese perjudicar una representación eficaz (regla 2.30°).

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 | LIBERTAD DE PATROCINIO |

abogado tenga un interés personal en determinado asunto –que podría

ser de índole económico–, no tendría por qué considerarse negativo en
tanto su interés no esté en conflicto con el del cliente. Además, tal y
como señala Vladimir Popov, puede resultar ineficiente prohibir que el
abogado acepte un encargo en el que tenga interés personal, pues ello
podría suponer ganancias mutuas para el abogado y su cliente. Lo que
sí debería prohibirse es el conflicto de intereses.34

4. LA ACEPTACIÓN DE CAUSAS PENALES

“A la persona que ayuda a un delincuente antes de cometer el delito se

le llama cómplice y a la persona que ayuda a un delincuente después
de haber cometido el delito se le llama abogado”. Este chiste pone en
evidencia que merece especial consideración el análisis de la defensa
de asuntos penales. La reacción popular ante la comisión de un delito es
el reclamo de las más severas sanciones a los responsables. De allí que
la decisión de defender a un acusado, más aún si se trata de un confeso,
genere la reprobación por parte de una sociedad temerosa de que el abo-
gado se convierta en un obstáculo insalvable a la imposición de la pena.
El chiste popular citado refleja esta negativa percepción.

La necesidad de garantizar el derecho de defensa y la presunción de

inocencia del acusado, principios fundamentales del Estado Democrá-
tico de Derecho, exige que ninguna persona se vea privada de acce-
der a un abogado para defenderse de una acusación. La presunción de
inocencia es una garantía insoslayable, recogida por el artículo 2°-24.e
de la Constitución Política del Perú. El abogado puede siempre asumir
la defensa de una causa penal para garantizar que la culpabilidad se
establezca en juicio, respetando las garantías de defensa del acusado.

34/ Para mayor detalle, puede revisarse el trabajo de investigación de POPOV, Vladimir, pre-
sentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz
Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2005-2). El título es sugerente de la
escasa efectividad del criterio referido al interés personal en el encargo del Código de Ética
de los Colegios de Abogados del Perú de 1997: “Reflexiones sobre el surrealismo jurídico
y la ética profesional (Acerca de la prescindencia del interés personal como condición
determinante para aceptar un encargo)”.

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 | EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Además, el asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o

adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, so-
ciales o morales del cliente (Proyecto de Código, artículo16°).

La doctrina mayoritaria considera que la libertad de aceptación para de-

fender asuntos penales tiene carácter absoluto. Así, José Salsmans acla-
ra que “el abogado puede siempre encargarse de las causas criminales,
aun cuando estuviese cierto de la culpabilidad de su cliente. Esto no es
contrario a su juramento, supuesto que siempre es lícito velar por los
derechos de un acusado, demostrar que la falta no ha sido establecida
jurídicamente, que hay circunstancias atenuantes, etcétera”.35 Por su par-
te, Rafael Gómez Pérez señala que “el abogado puede aceptar cualquier
tipo de causa penal, en defensa del reo, aunque sepa que éste es culpa-
ble” –el autor precisa que se exceptúan las causas injustas planteadas por
un querellante, debido a la naturaleza dispositiva de la querella.36

Raúl Horacio se adhiere a esta doctrina, pues considera que en las causas
penales “siempre queda un ancho margen para un desempeño profesio-
nal digno, útil, en la defensa del hombre que ha caído en el delito”.37

El caso del peligroso criminal Jorge Luis Campos Milla, alias Momón,
evidencia el carácter controversial del alcance de la defensa de un acu-
sado confeso. Pese a admitirse que todo criminal tiene derecho a un
abogado, la opinión pública rechazó que la abogada solicitase la excar-
celación de Momón una vez vencido el plazo máximo legal para que un
procesado permanezca detenido sin haberse dictado sentencia.38

35/ SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado.” Bilbao: El
mensajero del corazón de Jesús. 1953. p. 268.
36/ GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. Navarra: Ediciones Universidad de Na-
varra. 1991. p. 166.
37/ HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones
Pannedille. 1972. p. 200.
38/ Una reseña del caso puede ser revisada en los Materiales para la Docencia del curso “Ética
y Responsabilidad Profesional”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Volumen I. 2007. p. G-15.

62
 | LIBERTAD DE PATROCINIO |

Es pertinente pues que el Proyecto de Código establezca expresamente

la legitimidad de aceptar cualquier asunto penal, cualquiera fuere la cul-
pabilidad del acusado, y aún cuando el patrocinio pueda ser impopular.

5. LA LIBERTAD DEL ABOGADO DEPENDIENTE

El Proyecto de Código establece una regla para el profesional abogado

que se desempeña dentro de la estructura interna de una institución.
Los abogados que trabajan exclusivamente para empresas, entidades
del Estado, estudios de abogados u organizaciones de otra índole –sea a
través de un vínculo laboral o civil–, lo hacen en medio de una relación
de dependencia. No son abogados independientes en términos profesio-
nales, pero sí en términos morales.

El Proyecto de Código aclara que el abogado que ejerce la profesión

bajo dirección de otro conserva su libertad para aceptar casos, si bien
debe justificar el rechazo del encargo ante la organización a la que per-
tenece. En esa medida, la relación de dependencia no exime al abogado
de su responsabilidad por evaluar las limitaciones al patrocinio.

Guillermo Molinelli ha estudiado la capacidad real que tiene un aboga-

do para declinar la representación de determinados asuntos, y sus posibles
consecuencias, en el marco de una relación de dependencia. A decir del
autor, es recomendable negarse justificadamente a aceptar algunos casos,
siempre que sea de una manera adecuada, que no provoque resistencias. De
lo contrario, el abogado podría reflejar la imagen de un “yes-man”, que a la
larga podría sobrevenir en una falta de respeto profesional y personal.39

6. INDEPENDENCIA FRENTE AL CLIENTE

El abogado presta servicios a su cliente. En tanto profesional indepen-

diente, su labor es patrocinar los intereses de su cliente sin que ello su-

39/ MOLINELLI, N. Guillermo. “La ética profesional y el abogado interno de empresa”. En:
Revista La Ley. 1990-C. p. 1160.

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 | EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

ponga la adhesión del abogado a las preferencias, creencias y actitudes

del cliente. En ese sentido, por ejemplo, la hostilidad de la ciudadanía
hacia el cliente no debe afectar la defensa diligente del abogado, aún
cuando se patrocine una causa impopular. Tal podría ser el caso si se de-
fiende a una persona cuya culpabilidad se conoce públicamente, como
es el caso de Momón antes referido.

El Proyecto de Código fomenta la labor del abogado que defiende a

un cliente impopular. Promueve que el rechazo hacia el cliente no se
traslade al abogado, quien debe conservar su independencia de criterio.
Asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por
parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales
del cliente (Proyecto de Código, artículo 16°).

7. BIBLIOGRAFÍA

CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de

Derecho Procesal”. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Eu-
ropa-América. 1962.

COUTURE, Eduardo. “Los mandamientos del abogado”. Montevideo:

Universidad de Montevideo. 1956.

GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. Navarra: Ediciones

Universidad de Navarra. 1991.

HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Bue-

nos Aires: Ediciones Pannedille. 1972.

Materiales para la Docencia del curso “Ética y Responsabilidad Profe-

sional”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Volumen I. 2007. p. G-15.

MOLINELLI, N. Guillermo. “La ética profesional y el abogado interno

de empresa”. En: Revista La Ley. 1990-C.

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 | LIBERTAD DE PATROCINIO |

POPOV, Vladimir. “Reflexiones sobre el surrealismo jurídico y la éti-

ca profesional (Acerca de la prescindencia del interés personal como
condición determinante para aceptar un encargo)”. Trabajo de investi-
gación presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a
cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica
del Perú (2005-2). Diciembre 2005.

SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abo-

gado”. Bilbao: El mensajero del corazón de Jesús. 1953.

VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la

conquista del Perú”. Lima: Revista del Foro. 1972.

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