MANUEL

DE RIVACOBA
Y RIVACOBA

Función
y aplicación
dela pena

.i
 MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
Miembro de número de la Academia de Ciencias Sociales, Políticas
y Morales (Instituto de Chile), y de la Real Sociedad Bascongada de
los Amigos del País (Comisión de Vizcaya), y correspondiente de la
Real Academia de Ciencias Morales y Pollticas (Instituto de España).
Catedrático de Derecho Penal.

FUNCIÓN Y APLICACIÓN
DE LA PENA

11

I ¡

11111

[DI CION [ S ~ BUENOS

AIRES
1993
 VI VII

A la clara memoria de los profesores doctores

Ángela Constantina Romera Vera,
Amador Teodoro Alberto,
Domingo Buonocore y
Luciano Fernando Malinas, hijo;

y a la presencia vi va de don
Epifanio Romero.

I.S.B.N. 950-14-0732-2

I',

l 1

©
[DICION[S~BU["OS AIRES

Talcahuano 494
• ·t e establece la. ley 11· 723 · Derechos reservados.
Hecho el d eposi O qu A t· Printed in Argentina.
Impreso en la rgen ina.
 IX

PRÓLOGO

b,'n 1991 y en 1992, en los meses, respectivamente,

,J, junio y de noviembre, expliqué en la Facultad de De-
r ,,1,oy Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
1111 'fltJIJ Aires, dentro de las enseñanzas de especialización
,a d •ricias penales que bajo la autorizada dirección del
prtJA•sordoctor David Baigún allí se imparten, sendos cur-
lWN monográficos sobre el mismo tema y con el mismo título
,¡u, los de este libro, ateniéndome en ambas ocasiones a
"" programa que coincide en un todo con el índice del
¡,res nte volumen, sin otra variación que trasponer lo que
1

,itonces eran lecciones en lo que ahora son capítulos.

Como se colegirá, ni en aquellas clases hice ni en estas
(' J)d¡¡inas hay ningún descubrimiento ni aportaciones por-
t •1'tosas. Ni en ellas dije ni en lo que sigue encontrará,
qui •n se halle verdaderamente especializado en el Derecho
('¡
punitivo, ninguna novedad, en el doble sentido de tratarse
el ·uestiones y doctrinas de ya antigua data en el pensa-
mi nto penal y, en otro aspecto, de razonamientos y posi-
l'iones que he expuesto y sostenido en no escasas oportu-
tildades anteriores. Sin embargo, un curso de tal índole,
('1 como toda explicación sistemática de una materia, obliga
ti una revisión y compulsa de conocimi';;,,tos, a completar
la información, a replantearse los problemas, a examinar
t•rlticas y argumentaciones, a resolver y eliminar contra-
dicciones aparentes o reales, o por lo menos a señalarlas,
a organizar en una construcción armónica el pensamien-
to que el expositor sustenta, en unos términos en que de
otra manera sólo difícilmente se hubiera efectuado.
 X PRÓLOGO
PRÓLOGO
XI
En este libro se recoge en lo fundamental[, pues,n~~
escrutar antes, bajo y alrededor de él, e incluso, con in-
c~n_teni.~ode dzcfi asd~x~c ~ algu~a. amplíación en cierto~
• d. h • liaciones acaso con a guna ,
quietud prospectiva, hacia adelante, coronando la recons-
dificacwn no e_,ºn natztral con un aparato bi- trucción crítica del ordenamiento que y como es con la
t tambzen como es ' d··
pu_n os: 1
~lwg_ra:::z ~~:
.' . osible proporcionar
'::a::~nsoportablemente
p",:;:;;ciendoo respetando :i:":~:
en una zser-
tediosa, pero
ei:::~:rr::::~::;e,u:~
r propuesta políticocriminal de lo que y como debe ser, la
cual, aun cuando no llegue a plasmarse en una nueva
realidad jurídica, no deja por ello de ser dinámica y fe-
cunda y de contribuír a la evolución y creación del De-
animó,_ las ideas, P:~pzasión llen 1ds sucesivas lecciones y recho.
ron obJeto
d de considerac
se esarro ll a ron • Con independencia de Así, trasladando este modo de ver y entender las cosas
el or en e7: que • f¡" iencia con que fuera tratada, a la cuestión que aquí nos importa, la magna cuestión
la modestia y aun. msu ic ha suscitado tan parvo del sentido y la función de la pena, no resulta, en modo
la materia es tan ~mportante )'. t fica no sólo haberla alguno, de recibo la admisión acrítica de la prevención'
interés en la doctrta, d~u;o~e ;1:t:~i,;,,i;nto en un curso, especial, que predomina en la doctrina actual y la ca-
contem1:Za_doy an~ iza l t scripta manent- rehacer des- racteriza, basándose sin duda, pero sin mayores análisis,
sino asimismo -verh a:º :~d imprenta cuanto constituyó
pués y entregar ª.
or . , en la monótona reiteración y proliferación de declaraciones
de dicho tenor que se observa en las legislaciones de nues-
su sustancia y or~entacwln. . nzo del capítulo primero, tra época, declaraciones de entidad simplemente verbal,
S , se advierte a com1.e .
egun • su designio y naturaleza, emz- carentes de cualquier reflejo en los criterios y las normas
el presente estudio_ ~s, Pºlhora bien una auténtica dog- de los distintos ordenamientos para determinar y ejecutar
nentemente dogmatico. l -'dar los l'undamentos las diferentes penalidades en cada caso concreto y todavía
, • de desconocer u o vi 1' .
matica no p_ue a ni los condicionanuentos
del ordenafimzento e:Íu;o~e
que lo con zguran, '
t:~io, puede prescindir de con-
n sus tareas unos y otros. Con
más en la realidad social y jurídica de los diversos países
sobre este particular. Y hasta tal punto las mencionadas
siderar y tener presentes e .. , D d 1907 "que un declaraciones, y su repetición y aceptación sumisa, no se
• l ·dad escrzbw ora o en corresponden con la realidad ni responden a una convic-
s~ ~abitua sa~aci. ci doctrina o concepción traducida ción y un propósito arraigados y efectivos, que conviven
,, codzgo • no es t sino un sirva
ara que . d e re•ala"*
o ·
En· erecto,
1'
la dog- sin dificultades ni discusiones durante largo tiempo con
exterzormen e P l exégesis presuntuosa o una nociones penales y modalidades de penar ajenas y aun
'1
mática, Pª~?' ser ta , y no u:~denamiento, o sea, para al- refractarias por su propia naturaleza a toda idea preven-
reelaboracz~n jemeJt:nfJ~d científica y posibilit<:r ~na tivista. .Con lo cual por sí sola se califica semejante doc-
ca.nzar
l • ·, ver ad cua a y pro 1 icu a de las· diversas institu-
erad .r: trina y se destituye a sí misma de cualquier atributo o
• ap zcaczon a e • o puede encerrarse en el conjunto propiedad científica.
ciones que
de normas que lo comlpoo~ne~g;an
~ ' sino que tiene que mirar y Por otra parte, con la idea de prevención especial al-
terna en las preferencias de los penalistas, y suele ser la
l 111
• • les 2 vols Librería General de predilecta entre las personas no versadas en cuestiones
• El Derecho protector de los c~1m:nare~pectiva~ portadas, pues en el
Victoriano Suárez, Madrid, 1_9~5(sernl :s del tomo 11, ya sin numerar, se penales, la de la prevención general, no obstante que nin-
prospecto editorial de las pagmas ma e
lee "1916"), tomo II, pág. 693. guna idea como ella ha acreditado con insistencia y so-
lemnidad, a lo largo de siglos y milenios, y aun de espacios
 XII p R ó/L oGo
mucho más prolongados d1 tiempo, su (alseda~, pues lle-
van los hombres centurias y más centurias castig?ndo con
pertinacia y frecuentemente con crueldad unos mismos de-
litos, y éstos, muy lejos de desaparecer o decrecer, se man-
tienen constantes o en aumento, y a su lado aparecen otros
nuevos. Una vez más se comprende que, en e~to como en
todo, dista mucho d:e resultar eficaz el escarn:iento en ca-
beza ajena. Claro es que cabe preg_u_ntarsesi por ventu~a .
lo es en cabeza propia, y, en definitiva y yendo a la raiz,_
si el escarmiento es método para ninguna enseñanza ni
ningún aprendizaje. . .
Salvo en el idealismo romántico de los correcciona-
listas, la prevención especial ~enota a las claras en sus
partidarios una actitud soberbiosa, muy pagada de su su-
perioridad, que. no ve en quien d_eli7:quemás que un ser
inferior y desgraciado, por el que mtimamente no se puede
sentir sino desagrado y conmiseración y al que, en un
ademán paternalista y desprendido c~m que ante todo se
refuerza O reafirma la propia personalidad, s~ debe ayudar
y mejorar. Que en este concepto no fc:,lta nmgun_o de los
ingredientes esenciales de la dem~gogia, Y que asi s~ ~om-
prende con facilidad su aceptacion en muchos espiritus,
parece obvio.
Por su parte, en la prevención g~n_erallate un pod~roso
afán discriminatorio y una fe decidida en la eficacia de
la violencia, con un trasfondo de sadism~, qu~ en much~s
ocasiones será inconsciente y cuyas motivaciones habna
de investigar la psicología profunda, pero ~u_eno por ell~
11 deja de ser indudable; con todo l~ cual su exito en la doc-
trina y en la opinión resulta evidente. , .
Para los primeros, el delincuente es un ser debil, en
cuya subjetividad se ha de obrar, y la pena, un no_bletra-
tamiento que lo elevará. Para los segundos, aquel es un
• ser que responde en su conducta_ a estí":ulos y cuyo com-
1 ti
portamiento se puede así determinar, y esta'. una pana~ea
tremenda. En ninguna de las dos perspectivas se percibe
al delincuente como un ser de dignidad, cuyos actos se
PRÓLOGO
XlII
puede desvalorar, pero cuya personalidad hay que respe-
tar; y, lo que acaece siempre que se incurre en una equi-
vocación acerca de lo que son y para lo que sirven las
cosas, ese tratamiento no ha producido ningún efecto po-
sitivo y esa panacea, muy a la inversa de evitar todos
los males o siquiera algunos, ha agravado muchos y pro-
vocado más.
Lo que precede no significa de ninguna manera des-
viar, o pretender desviar, el pensamiento penal hacia los
devaneos actuales del abolicionismo. Reconociendo siem-
pre los nobles impulsos que alientan en todas las actitudes
y aspiraciones abolicionistas, se puede recordar a propó-
sito de cualquiera de ellas, y, por ende, a propósito del
mo~imiento abolicionista de, nuestro tiempo, lo que hace
varias décadas dijimos del abolicionismo de Dorado: que,
a menos que se produzca una trasmutación en la natu-
raleza humana y, de consiguiente, en las exigencias y las
instituciones sociales, no es, como en el conocido símil de
Stammler la estrella polar para los navegantes, un puerto
al que llegar y en el que desembarcar, sino una idea ru-
tilante que guía y hacia la cual tender incesantemente ,
un principio regulador, o sea, un módulo que mensure
el grado de perfección, que es decir de benignidad, de los
distintos ordenamientos punitivos. De otra suerte, creerlo
asequible y empeñarse por conquistarlo o alcanzarlo en
nuestros días puede distraer la atención y los esfuerzos
de quehaceres más urgentes y factibles; entre ellos, conocer
a fondo y aplicar racionalmente el Derecho vigente, em-
prender o continuar un proceso serio y consistente de des-
criminalización o avanzar por la ruta de la humanización.
O en otras palabras: que lo deseable no nos impida o arre-
bate lo posible; que el vuelo maximalista hasta lo absoluto
no nos frustre un Derecho penal verdaderamente mínimo ,
soportable, digno.
Sin aptitud para cualquier actitud dadivosa ni sim-
patía por los gestos hoscos, ni tampoco ,con entusiasmo
para evadirnos de la realidad nuestra de cada día y re-
 PRÓLOGO XV
XIV
montarnos hacia la esfera celestial de lo incondicionado
y absoluto, pensamos que en esta materia, como acaso en
todas, lo apropiado y sensato es contar con los datos de
hecho que nos circundan y circunscriben, mas a la vez
nos constituyen o contribuyen a constituírnos, y de los cua-
les ha de partir cada acción que tenga o aspire a tener
sentido, es decir, en lo que ahora nos preocupa, atenerse
a las prescripciones jurídicas, la naturaleza humana y
las exigencias sociales. Y en semejante plano, modesto,
pero no fantasioso, el delito, y, por cierto, también la pena,
al .punto se nos manifiestan como fenómenos de cultura,
creaciones de la cultura, inherentes a ella. En efecto, la
cultura, que, expresándolo de manera muy general, con-
siste en obrar con arreglo a fines valorados, aprecia, o
sea, quiere o prefiere, determinados objetos, cuya lesión
o peligro, por tanto, desestima y sanciona. Según es sa-
bido, una de las notas que caracterizan a los valores es
su polaridad, la existencia de dos extremos contrapuestos, . :en acil es percatarse de que las teorías de la •
vencwn
z . general
l propenden a •+--"
• pre-
sacrz, icar muchas contem
de plenitud ideal y de ausencia total, entre los cuales me-
dia vastísima serie o gradación de intensidades, de donde ~ a~on? a empeñ~ de contener la criminalidad y qu~
se sigue que no puede existir ni ser concebido un valor e~s e:t: :u~n:: ::a~~t~ di la p~evención es1:ecial se verá
sin que se dé y se nos represente su carencia y oposición . e osque¡ar una actitud escéptica
y que la cultura tanto consta del aspecto positivo de los ~i~t:~ r;~~nci~ ª afro71:tar~ resolver problemas y con-
valores como de su negación. Y cuanto más desarrollada, ni el dnimo :m arg~, ni el rigor y la firmeza de los unos
compleja y rica sea una cultura, mayor y más vario será
gaces . , fi ,
f
otros se han r~::z;~~ºe~ ;;:~rf!,adas esp_era71:zas de los
ºuzsima experiencia, más sa-
el número de objetos que valora y preserva, con la co-
(' rrespondiente _mayor cantidad y diversidad de menosca- m mlashe caces, aun al precio de desconocer lo hu-
bos, y, en concreto, de conductas delictivas, posibles. mano en e ombre.
('1 De lo anterior se desprende que ante el delito no tiene
* * *
significación racional abandonarse a las imprecaciones
tremebundas ni entregarse a reacciones impulsivas y pri-
marias. Por lo contrario, se ha de ver como lo que es,
como un infortunio propio de la condición humana y de
;[};~•'J:!:::7a~;:•
:?ó:n1~';{a;Jif ;1;;;;::
dores o propuestas de l f¡ zszon que re acta los borra-
la convivencia social, no mayor ni más temible que otros: de Código penal y de Los ~tur?s, o. (uturibles, proyectos
111
que una grave crisis económica; que una guerra, grande Ecuad . , ey e e¡ecucwn de penas para el
y prolongada o breve y pequeña; que las afiicciones que or, mientras, al levantar de vez en cuando los ojos
acompañan a muchas convulsiones políticas o sociales;
 XVI PtLOGO
PRÓLOGO
XVII
y tender la mirada desde la altura del hotel, diviso la
serena majestad del Pichincha y del Cotopaxi, de un verde t d"En este tiempo fueron mue h os los argentinos. que me
cambiante, pero siempre intenso. t:~ zer~n s~ ~ª'!º Y con quienes anudé entrañable amis-
Al concluírlas, me doy cuenta de que las indagaciones . ' e'!- a vzya ciudad que fundó cabe al inmenso Paraná
y las reflexiones que componen el libro deben mucho a ;:::,.ais;n~ ~ande GaraY,-oriundos, los dos, de la noble
la Argentina, y me parece un acto de estricta justicia, no d.ª e l)la a, en el Pais Vasco-, y también, como allí
i:ólo reconocerlo, sino dedicar la obra a un grupo de es- se ~ce, en otros pagos. Entre todos, entre tantos hay
píritus selectos y personas bondadosas, sea a su memoria no":. res_que no sería digno silenciar, Y, aun a ríes' o
omitir sin querer alguno que deb. fi .. g de
o a su presencia, las que me acogieron primero en Santa , . iera gurar igualmente
Fe, cuando llegaba, contando todavía mi exilio por meses f:S ~~~unomm_ade h_onor,no puedo callar aquí los de Car-
y con el alma, a la vez, lacerada e •ilusionada, para in- s, Luis ~aria y Jorge A. Jaureguiberry, Ale 1·andro
:· Larr_wthe (hljo), José Manuel Peralta Pino ~/ · ·
corporarme a la Universidad Nacional del Litoral. Eran,
h arudiat:sky Y Benjamín Stubrin. De ellos, tr~s suªb~:~~~
todos, fervorosos admiradores y partidarios de la Repú- ace ya zen:po a la barca de Caronte, dejándonos em ero
blica Española, y tenían a gala dispensar sin tasa su ayu- un esclarecido recuerdo; a los restantes, salutem pluri~am~
da y amistad a los exiliados españoles.
Mucho después, en inolvidable ocasión, al presentar 28-30 de mayo de 1993.
a los ministros de su Gobierno, el Gobierno legítimo de
España, en el destierro, al. presidente Echeverría, de Mé- M. DE RrvACOBA.
jico, dijo de mí don Fernando Valera Aparicio que era
una vez doctor y cuatro licenciado; y como el presidente
mejicano no reprimiera en su semblante un gesto de per-
plejidad, le aclaró que era doctor en Derecho y licenciado
en Filosofía, en Derecho, de presidio y del Batallón dis-
ciplinario de Zeluán. Aún añadió con generosidad y or-
gullo las calificaciones con que había logrado mis grados
en la Universidad de Madrid. Pues bien, a pesar de ser,
todo esto, cierto, o por serlo, yo no había sido en nuestra
patria sino ayudante de Universidad y de Instituto y no
f 1
podía aspirar al profesorado ni siquiera reunía los re-
quisitos indispensables para ejercer libremente la aboga-
cía. Se comprenderá, pues, el complejo estado de ánimo
f 1 con que arribaba a Santa Fe, en cuya Universidad per-
manecí por más de ocho años, hasta que otro golpe militar,
con su desatentada intervención en las casas argentinas
lt1 de altos estudios, provocó en ellas la renuncia de casi todos
los profesores de indudable vocación científica y de au-
téntica mentalidad liberal.
 XIX

ÍNDICE

DEDICATORIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII
PRÓLOGO........................................... IX
CAPÍTULO I: La pena y su finalidad.
l. Sentido del tema. - 2. Punibilidad, pena-
lidad y pena. - 3. Finalidades del Derecho
penal y finalidades de la pena; fines de la
pena y fines de la pena de privación de li-
bertad; fines de la pena y fines de su eje-
cución. - 4. Fines y medios; necesidad de
relacionar el problema de la finalidad de
la pena con los de su aplicación (determi-
nación o imposición, ejecución) . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO II: Las teorías acerca del fin de la pena.

l. Multiplicidad de teorías acerca del fin
de la pena y necesidad de clasificarlas. -
2. Clasificación. - 3. Consideración parti-
e·
cularizada de algunas especialmente signi-
ficativas o importantes ................ 15
11
CAPÍTULO III: La finalidad de la pena en su relación con
las concepciones políticas y con la realidad
( 1 jurídica.
l. Finalidad única o múltiple de la pena.
- 2. Concepción política y función de la pe-
I 11
na. - 3. Retribución y prevención. - 4. Teo-
ría y realidad en el Derecho penal . . . . . . 2!)
 1
ÍNDICE
XX
CAPÍTULO
IV: La retribución.
.d de retribución: caracterización,
1 L a 1 ea • • , d tras
•, d uración y distmc1on e 0
:~:::eiun~~mentación, sign~fica~~ón po_lí-
, · 2 Retr1buc10n Y sig-
tica consecuencias. - • 53
nifi~ado simbólic~ de la pena •••••••••••
I
V: Finalidad y determinación de la pena.
CAPÍTULO
1 Determinación (individualiz~ción) de _la LA PENA Y SU FINALIDAD
• 2 Consideración especial de la m-
pena. - • . . . egulación en
dividualización Judicia 1; su r .,
diversos ordenamientos (en relac1on con 1a l. Sentido del tema. - 2. Punibilidad, penalidad y pena. -
85
idea de finalidad) • • · • • • • • • • • • • • • • • • • • • 3. Finalidades del Derecho penal y finalidades de la pena; fines
de la pena y fines de la pena de privación de libertad; fines de
Finalidad y ejecución de la pena. . la pena y fines de su ejecución. - 4. Fines y medios; necesidad
CAPÍTULO VI: de relacionar el problema de la finalidad de la pena con los de
. , d 1 s penas - 2 Onen-
1 • La eiecuc10n e ª c, dº • y •eyes d e su aplicación (determinación o imposición, ejecución).
J 1
taciones actuales. - 3. o ig~ .d d de
e·ecución de las penas. - 4. eces1 a l. - La naturaleza del tema sobre el cual versa esta
j~risdiccionalizar la ejecuci?n (todo, en re-
109 monografía es dogmática por excelencia. Se trata de re-
lación con la idea de finalidad) •••••••••
171
construír científicamente la regulación que reciben en
CAPÍTULO VII: Recapitulación y conclusiones ••••••••••• nuestros ordenamientos tanto la determinación e impo-
sición de la pena en cada ocurrencia delictiva por el juez,
como, luego, su ejecución, es decir, el cumplimiento de
ella, demasiadas veces una y otra despreciadas por la doc-
trina y abandonadas a la empiria, al ojo del buen cubero,
a la rutina o, en el más afortunado de los casos, a los
esfuerzos de un espíritu sensible o de la bue.i-ia voluntad,
(' pero también, en ocasiones, a prejuicios estereotipados,
criterios coyunturales, reacciones de desquite o impulsos
('1 de sadismo.
En efecto, basta comparar, en la inmensa mayoría
de las obras sistemáticas, o aunque no rebasen la mo-
destia de una exégesis más o menos explícita, referidas
a la Parte general del Derecho punitivo, la sección que
consagran al delito, y aun la que destinan a la ley penal
Uo y sus problemas, con la dedicada a la pena, para per-
catarse de su desproporción en cuanto al detenimiento
 2 MANUEL DE füVACOBA Y RIVACOBA
FUNCIÓN y APLICACIÓN DE LA PENA
3
y el espacio, mucho mayores, y el grado de elaboración, Ahora
. . , bien. ' cabe d arse cuenta fac1lmente
, .
mucho más intensa, en las dos primeras, y de la verdadera
insignificancia de la última, sea en relación con aquéllas
o considerada en sí misma; desproporción e insignificancia
~:~~::~::
:~:::º
•

legal, abstracta
d
Y la ejecució_n posterior de ~aq;:n:
tos que la conv1~rten de nuda hipótesis
l

que todavía se acentúan al ocuparse de la determinación creta e individ!af::~raal, en efectiva r?ali?ad social, con-
e imposición y la ejecución o cumplimiento, sin contar 1os cuales pasa aquélla de s , 0 , en otros term1nos d.
. . , me 1ante
los casos, no infrecuentes en nuestros días, de obras de sanción jurídica una sanc1·o'n er u~a sd1mple amenaza de
la Parte general -a veces, de sutil contenido e impecable '
t a 1, d e carácter ideal conmina a en la le
y ade , . . Y,Y, como
factura- que la dan por concluída al terminar el estudio plena de contenido de' e .mtas, ~nc1e~ta, a ser una sanción
de la infracción criminosa, absteniéndose, algunas, de si- , , x1s encia ob1etiva • ·t
recaido sobre un sujeto en t. 1 ~ ' c1e1 a, que ha
quiera mencionar el de sus consecuencias jurídicas, o re- triñe su vida 2 De dond pa~ ificuar y que grava y cons-
mitiéndolo, otras, a la mera promesa de un futuro incierto. ., • e se m 1ere que p .
prens10n adecuada Y el . . . , a1a una com-
Con tal actitud o proceder en el plano de la teoría, no Y riguroso de semejante:ons1gmente manejo ~nteligente
son de extrafuirh:nfesorientación y el desconcierto de los dible tener presente el con:oi;ent_os, s~ hace unprescin-
prácticos ni su falta de convicciones firmes y de una ar- tualidades ínsitas en él p o ~1smo e pena Y las vir-
gumentación consistente en que asienten los abogados y
tualicen Y cobren existe~¿~\::t~ iau::~1:::ue s~t_ac-
fiscales sus pretensiones y los jueces y los encargados y su cumplimiento. pum wa
de la ejecución penal sus decisiones. Lo cual .no denota
sino una indisimulable e imperdonable falla o deficiencia . Esto, lleva ineluctablemente a tocar cuestiones '.
de la dogmática, en su tarea de reconstruír científicamente ::: ~::=r~º~~::!~: las dogmáticas, de índole filosóK::~
el ordenamiento y su función de suministrar con ello fun- gún designio ulterio ~n su pura co~templación sin nin-
damentación racional, que es decir poder de persuasión, 1
así el valor y las p:~¡t i~i~~;;: ~artr de ella~ _Ycalibrar
a la certeza y la seguridad jurídicas, más necesarias en ordenamiento ado te d e a concepc1on que un
ésta que en ninguna otra rama del Derecho, por la mayor t'b'l•d d ~ o . eclare sobre la pena y las f. -
I I l a es de su imposición . ., ac
e incluso extrema gravedad de sus sanciones 1 . manera ar · ·¡· Y eJecucwn, Y de ninguna
p a Just1 icar o no la existencia y acción del De-
1 La dogmática hace posible, "al señalar límites y definir conceptos,
una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle neral, Ediar, Buenos Aires 1977 93
a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos general, 5 vols., Ediar, Bue'nos Air:~ 19io-~~c:::do de Derecho penal, Parte
en el Manual, p. 99. ' , t. 1, p. 280. Ver asimismo,
desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los
tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena . L_a dogmática persigue solament "h
o la absolución". Gimbernat, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal? aplicación del Derecho en un Est d 0 ~ Dacer s~~ura para el individuo la
(en su libro misceláneo Estudios de Derecho penal, Cívitas, Madrid, 1976,
p. 290. ª e erecho · Zaffaroni, Tratado, t. I,
ps. 57-82), p. 78. Cfr. también Rivacoba, La racionalid d .
puesto de la dogmática 1·ur(d.. ·~ del ordenamiento como presu-
"La ciencia jurídica busca determinar el alcance de lo prohibido y des- .
N ueva crónica del crimen Ed zca en materia penal ( , b .
valorarlo en forma lógica (no contradictoria), brindando al juez un sistema 1~ 1 • . en su o ra miscelánea
,1) 2 A pesar de ser i~cier~:a ~I é~!'ara~so, 1981, ps. 187-211), ps. 191-197.
de proposiciones que, aplicado por éste, hace previsibles sus resoluciones y,
mamente sugestiva la teor1·a I imo ~ la palabra sanción, resulta su-
por consiguiente, reduce el margen de arbitrariedad, proporcionando seguri- que a emparienta · • .
dad jurídica", y siendo correcto en este sentido afirmar que "tiene por objeto Y que d esarrolla sobre el partícula F á d con sanguis, -1nzs (sangre)
S obre el concepto y origen d l r ern n
.. ez de E-c ¡ t .
"' a an e en su discurso '
«proyectar jurisprudencia»". Zaffaroni, Manual de Derecho penal, Parte ge- Córdoba, 1983. e a voz sanc1on, 2• edición, Imprenta Luque,
 MANUEL DE RIV ACOBA y RIV ACOBA FUNCIÓN y APLICACIO.N DE, LA PENA 5
4
recho criminal y de la punición, o sea, para discutir su ytión
no evidente
de todosde sin~
he h ~óroc~nsecuencia• evidente del delito,
jústificación·, la conveniencia o necesidad de su mante- hayan sido de~cubiertos ebaqulellos que efectivamente
nimiento o las posibilidades y ventajas de su abolición, Y so re os cuales recae d
cuestiones, todas, del mayor interés e incluso apasionan- y ot ra muy diferente la punibil'd1 d . •, con ena,
evidente de Derech . .ª. , cuest10n no menos
tes, pero de calado más profundo que el que aquí nos de ser penado. o, como pos1b1hdad con arreglo a él
proponemos. Sin eludir, pues la dificult d •
2. - Antes de proseguir puede resultar beneficioso ella, obviando lo in~ec . ª '
mas sm perdernos en
reparar en que así co::r10 '! yendo al fondo, hay que
distinguir y precisar tres importantes conceptos que sue-
len tomarse, empero, como equivalentes o ser empleados no sea antijurídico que es mc~ncebible un delito que
sin la debida exactitud, es a saber, los de punibilidad, tradicción con el o~den j nº,f-1ª: e una relación de con-
delito que no sea punibl~ri ico ' tampoco es posible un
~· penalidad y pena.
a) La punibilidad, por la misma contextura de lapa- jurídicamente con una ' queNn_opueda ser sancionado
pena. mguno de 1
labra que la denota, no puede consistir sino en la aptitud e 1ementos O caracteres de la inf •, • . os restantes
como éstos a p · . · d racci_on erimmal se deduce
para ser penado, o, dicho de modo menos general y vago,
la cualidad de un acto que lo hace susceptible de ser san-
rio, z, e su mera noc1,
rango necesario· al contrario tod on,
t·
d
iene, por ende,
píricocultural y' por con . '. ts ~n e naturaleza em-
cionado penalmente, o, todavía con más propiedad, la nota
o característica inherente al concepto de delito según la sea, contingent~ que se srien e, . e rango histórico, o
cual puede ser sancionado con el particular tipo o especie exigidos por el d~sarrollo c~?t en 1ciertos or~enamientos,
de sanción jurídica que es la pena. Esto es, aptitud, sus- valoraciones que los informanura a que responden y las
ceptibilidad, posibilidad, nociones, todas ellas, que sólo tie- desaparecen en otros E ' pero que ~ueden faltar Y
nen sentido y pueden ser actualizadas por hallarse con- sin culpabilidad y aú~ es~ efec~, un delito puede serlo
minada la perpetración de aquello a que se refieren, del de los respectiv~s ordenam~:::os e nu~st~os días eliminar
, delito, con una amenaza penal, con la amenaza de una pena. la responsabilidad objeti~a s.' 1a t·1p1c1
~o~duldtn~os
a solo ha vestigios de
advenido
Sin embargo de estar muy lejos de nuestro propósito
en un estudio como el presente el adentrarnos y ahondar 4 Un~ conducta que no esté en contr d' ••• •
correspondiente Estado "h, JI f a 1cc10n con el orden Jurídico del
en la vexata quaestio de si la pena es nota o consecuencia a ase uera de lo
un ordenamiento jurídico extraño o las
'bl (
pum e aun cuando contradiga
del delito3, tampoco podemos eximirnos de tomar partido -como en los «delitos putat1·vos d' 1·t ~ostumbres o la moral; y aun cuando
, ))' << e 1 os 1ma • •
en la controversia y razonar nuestro criterio sobre el par- erro~eamente su acción como antijurídica) fnar10~»-_ e~ ~ue actúa considere
es, sin excepciones, el presupuesto g •l da a¡ituurzdicidad de la conducta
'I
ticular, tanto por la importancia y significación intrínseca quema de Derecho penal trad .. e,~era, e ?'.punibilidad". Beling, Es-
del problema en sí, como por sus consecuencias en orden Aires, 1944, p. 22. ' ucc10n e Sebast1an Soler, Depalma, Buenos
al tema específico que ahora nos ocupa. Ahora bien, a u mvers1tana,
· En• sentido
. México
concordant e, J'1menez
, Huerta• , L anti;urzcidad,
•• • •
Ct simple vista cabe advertir que en estos términos la dis- D.F.
1952
ª Imprenta
s "E C . ' ' ' p. 11.
n e ecto, podemos concebir una acción • • •
cusión está mal planteada, pues una cosa es la pena, cues- demos tan sólo la responsabilidad b' . crmunosa sm culpa -recor-
un delito sin antijuridicidad co o ~eth1va-, pero no podemos imaginarnos
· D ' mo un ombre s • ,
(le) Cumplidamente considerada y desarrollada por Jiménez de Asúa, Tra- g1ore, erecho penal, traducción de J , J m aspecto humano". Mag-
3 Bogotá, 1954-1956, t. I, p. 383. ose • Ortega Torres, 5 vols., Temis,
tado de Derecho penal (publicados, 7 vols.), t. VII, Losada, Buenos Aires, 1970,
Concordantemente, Jiménez Huerta , 1ug. CI·t .
ps. 104-137.

MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
6
al Derecho penal con la consagración ~el principioy de le-
galidad a fines del siglo XVIII o conuen_zos del XI~, la
hemos visto eclipsarse dolorosamente baJo el empuJe de
los totalitarismos en la primera mitad d~l XX Y_ se la
burla con desoladora frecuencia en la actualidad, e mcluso
la actividad puede faltar, y en real~dad fal~a,, no ya en
las manifestaciones más rudimentarias_ del fen~~n:no pu-
nitivo con las formas aberrantes de 1mputac10n , Y en
una depurada concepción de 1?cri~in?so sobre nla b_ase
exclusiva de la personalidad 7 , smo as1m~smo e~ lo_::;
delitos
de posición o de sospecha y e~ si~u_a~10ness1m1hu ~.-:;:.
La significación de la ant1Jund1~1dad y la pumb1h-
dad 8 es, no obstante, diversa. La pnme:a _noes ~n con-
cepto propio únicamente del De:ec?º. cnmmal, smo que
éste comparte con otras ramas Jund1cas, o sea, un con-
cepto fundamental del Derecho9, ~\ en cua~to tal_, cons-
tituye el género próximo de la noc10n. de ~ehto, mientras
que la segunda sí es un concepto pnvativ~ del Derecho
penal, distingue y separa del abigarrado conJu1:1tode ac~?s
antijurídicos y culpables, reco~'ta y ~erfila d1_chanocwn
y constituye lógicamente su diferencia especifica.
En este punto no cabe en verdad oponer que? _con-
cibiendo el delito como antijurjdicidad y culpabilidad
tipificadas, regidas por un mismo tipo, "puede hasta d~s-
aparecer la «amenaza penal adecuada» 1 como caractens-
tica especial de las acciones punibles" º, pues nunca lo
s En las cuales, además de una vinculación subjetiv~, de or~~n psí_qu_ico,
,. del individuo con lo que ocurra, falta, asimismo, una vrnculac10n obJetiva,
de carácter físico, o sea, causal.
7 Piénsese en un neto Derecho penal de autor. .
s Ambas según se ha hecho ver, con jerarquía de notas nece~ar1as, o
1'1
· faltable~ en la noción del delito en abstracto o en sí misma con~1derada,
~::,1::quiera q~te sean la caracterización que_ éste_ reciba en los, ~1fe1~ent_es
ordenamientos punitivos y las consiguientes exigencias q~e en ello,; se a~;d.i~
y lo constituyan y perfilen y que dogmáticamente proc~da 1~dagar Y e_sta ecm.
9 Así, por ejemplo, en Stammler, Tr~tado de Filosofia/el De,echo, tra-
ducción de Wenceslao Roces, Reus, Madrid, 1930, P~·.294-~95. .,.
10 Beling, La doctrina del delito-tipo, traducc10n de Sebastian Soler,
Depalma, Buenos Aires, 1944, p. 29.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 7
mpíricocultural y contingente, lo adventicio, puede dejar
8in función ni, por tanto, desplazar lo esencial y necesario.
Así se percibe y corrobora con gran claridad en los cambios
le la dogmática alemana en su concepción y definición
del delito, impuestos por las alteraciones de su ordena-
miento penal, cuando las mudanzas políticas suprimen
en éste la legalidad y de consiguiente la tipicidad cesó
de caracterizar aquél, y quienes habían entendido que
la referencia a la última hacía superflua la de la puni-
bilidad y prescindieron de ella -hubieron de recurrir de
nuevo a su mención para acotar suficientemente el con-
cepto de lo delictivo.
Sentado cuanto antecede, surge con el máximo rigor
lógico, y es claro, que un acto cuya perpetración esté con-
minada con una amenaza penal, con la amenaza de una
pena, es y no puede dejar de ser, por ello solo, apto para
o susceptible de ser penado, punible 11 •
b) Por penalidad se debe entender la amenaza penal,
esto es, la pena abstracta, señalada en abstracto o de
manera abstracta en la ley para una hipótesis delictuosa
como tal, que se aplicará y hará efectiva concretamente
en y para cada caso particular en que la hipótesis se ac-
tualice, pasando de ser un mero supuesto legal a ser una
realidad humana y social.
Menos la de muerte y las perpetuas, que, natural-
mente, no admiten graduación y son rígidas, indivisibles,
pero que por fortuna hoy no constituyen sino excepciones
en franco descrédito, y la de confiscación, que tampoco
se puede dividir y que al presente pertenece más bien
a la historia de lo jurídico, tales amenazas penales, penas
abstractas o, con una sola palabra, penalidades, son fle-
xibles, elásticas, divisibles, es decir, constan de una can-
tidad más o menos nutrida, y por lo general inmensa,
de posibilidades, comprendidas entre un límite superior
. 11 Entiende muy de otra manera la punibilidad Zaffaroni, Manual, cit.,
ps. 557-559, y Tratado, cit., t. V, ps. 11-18.
 8 MANUEL DE RrvACOBA Y RlvACOBA
y otro inferior, de las cuales se deberá estimar, escoger
e imponer una, que será la que corresponda a la gravedad
del caso delictivo que se juzga y la que en definitiva haya
de cumplir el condenado por razón de su responsabilidad
en él.
e) La pena, en fin, es algo más concreto, absoluta-
mente concreto; no la amenaza que la ley designa y con
que la ley conmina en abstracto para la hipótesis de una
determinada especie delictiva, sino la posibilidad y mag-
nitud incluída en ella que el juez precisa e impone en
concreto por un delito particularizado, por la ocurrencia
delictiva individualizada, y el condenado debe cumplir.
Ésta sí, y no su posibilidad, es consecuencia del delito.
El delito, para y por serlo, es punible, pasible de pena,
con independencia de que sea o no penado 12 • Que sea
punible no exige ni envuelve que haya de ser penado;
puede quedar impune. En cambio, la sanción, toda san-
ción, la sanción de cualquier tipo, no es sino la conse-
cuencia normativa del incumplimiento de un deber; y, por
tanto, la pena, como sanción jurídica que es, la especie
más grave, y de carácter público, de que disponga el res-
pectivo ordenamiento jurídico, ha de ser consecuencia del
incumplimiento de un deber, o sea, en su caso, de un
1
acto de la mayor intensidad antijurídica en el ordena-
(
miento de que se trate, de un delito 1 ª·14 •
1 simulado, cit., ps. 77-85.
12
Como es culpable, reprochable, aunque no sea culpado, reprochado.
Cfr.: Rivacoba, La obediencia jerárquica en el Derecho penal, Edeval, Val-
paraíso, 1969, p. 122.
13 En la actual dogmática española considera asimismo la punibilidad
"último elemento esencial" del concepto de delito y la distingue de la pena•
lidad, Polaina Navarrete, La punibilidad en la encrucijada de la dogmática
(1 jurídico-penal y la política criminal, estudio contenido en su libro misceláneo
Criminalidad actual y Derecho penal, Universidad de Córdoba, 1988, ps. 11·
46; y en la misma línea se encuentran también, más o menos nítida y de-
cididamente, otros autores, como es de ver en nuestra obra El delito de con-
trato simulado, Conosur, Santiago de Chile, 1992, ps. 78-79 (de este libro
hay edición poco anterior, de Akal, Madrid, 1992).
14 El pensamiento expuesto en este apartado 2 ya fue dado a conocer
en nuestro libro La obediencia jerárquica en el Derecho penal, cit., ps. 99-100,
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
9
3. - Hace ya mucho que en el Derecho penal se vie-
ne ha~!ando ?e la _i_dea.de fin 15 • Toda la comprensión,
e_voluc1ony onentac10n de esta rama jurídica, todo su sen-
tido, ha dependido y ha de depender de los fines que se
le rec_onozcao se le asi~e, que en buenas cuentas no pueden
ser s1~0 los fines efectivos o supuestos del castigo 16 •
Siendo el Derecho, y, por tanto, dentro de él, el De-
recho penal, desde sus formas o manifestaciones más es-
p_ontáneas y elementales hasta las más elaboradas y cons-
cientes, una_ c~eación h1:1ma_na,y dadas, por otra parte,
las caractensticas constitutivas y diferenciales del hom-
11
bre Y de su obrar , aquél ha de perseguir siempre fines
1
ha de ~er finalista ª. Ahora bien, puesto que todo el or~
den~m1ento y todo el sistema penales, es decir, en lo nor-
mativo y en lo teórico, desde sus fundamentaciones fi-
lo~ófic~ e histó~ica, con s_u compleja regulación y su
mm1:1c10sadoctrma del dehto, no tienen otra función y
sentido que establecer las bases y condiciones de la pena
o, e~ su caso, .de la exclusión de ella, cualesquiera qu~
los fmes que se propone el Derecho punitivo sean tiene
que proponérselos y perseguirlos mediante la pena' 0 ex-
presado con mayor propiedad, como fines de la pe~a;' tie-
Y'.con gran _detenimiento y documentación, también en El del ·to d t t
' e con ra o
15
. C~r.: Von ~iszt, La idea de fin en el Derecho penal traducción de
Enr~que Aimone G1bson, revisión técnica y prólogo de Manu'el de Rivacoba
Y Rivacoba, Edeval, Valparaíso, 1984.
16
Cfr. ibídem, p. 56.
17
Cfr.:_ Aristóteles, Moral a Nicómaco, libro III capítulos 5 y 6 y en
ot1:a persp~ctiv~, Ihering, EL fin en el Derecho, tradu~ción de Leonardo 'Ro-
dnguez, L1brena General de Victoriano Suárez , Madrid , s . f ., p . 14 ("Ob rar
Y obrar con un fi n, son términos equivalentes")
18 "E 1t •
n e erreno del Derecho todo existe para el fin y en vista del
fin; ~l Derecho entero no es más que una creación única del fin" (Ihering
~b. cit., p. 273). "El hombre que piensa, que medita, hallará siempre, en eÍ
terreno del Derec~o, el fin de cada una de sus instituciones. La investigación
do este fin constitu~e el objetivo más elevado de la ciencia jurídica, tanto
~ sde el punto de vista del dogmatismo del Derecho como de su historia"
(1bídcm, p. 274). '
 MANUEL DE RivACOBA Y RrvACOBA FUNCIÓN y APLICACIÓN DE LA PENA 11
10
nen que ser los fines de la pena, los que ésta se proponga das de seguridad persiguen fin d •,
rehabilitación")2º Q fi /s e curac10n, tutela y
o persiga. Por lo cual, discurrir acerca de las finalidades 1
Iio congruentes ~on ~: e~~i;:: :::i:: ~:c\aradas sean o
del uno o determinarlas no es, en el fondo y con más tanto, resulten o .no factibles· q l a pena y, por
exactitud, sino reflexionar sobre las finalidades de la otra
o señalarlas. f¡~:~!:n :si~c~u::cl::daacionles '1a:embe~~~e~~~éc::z: ~~::
Asunto que, naturalmente, ha preocupado de antiguo ' s as conce 1bles y 11
sean compatibles entre , 1 , que en e os
más a los estudiosos que a los legisladores, es achaque,
más que moderno, reciente el consignar tales fines en
los textos legales, entendiendo esta expresión en su mayor
prescindiendo por aho:a ~:i:~::d
pongan y destruyan m t s1 o, por o contrario, se contra-
es otral cuestión. Pero,
?bservar que el consignar fines u :~j:~- e problema, ca~e
amplitud, comprensiva desde la constitución hasta los re-
glamentos, y, por ende, de los códigos. Sin detenernos mdole, o por las condiciones ivos por ~u p~opia
ante otras declaraciones similares 19 , recordemos, como do- ca~zables, o bien sin contar coe; ~~~i:se a~~unc1¡n, mal-
cumentos de origen y carácter muy diversos, pero bien fic1entes para llevarlos a cabo re ecua os _Ysu-
de cuya noble i·nspirac10n
. . , na'd.ievela que tales aserc10nes
significativos todos en este aspecto, el célebre art. 27 de dud , 1 • '
la Constitución italiana de 194 7 ("Las penas no pueden no pasan de ser expresiones de d ara,0 en a realidad
claraciones de · • . e_seos , a lo sumo, de-
consistir en tratamientos contrarios al sentido de huma- jurídica desde p:imc1p10s, de cuya mdole auténticamente
nidad, y deben tender a la reeducación del condenado"), • momento en que no regul d
el 19 del famoso en su momento y hoy olvidado Proyecto sí es lícito y lógico dud ar. an con ucta,
de Código Penal argentino de 1974-1975 ("Las penas que Menos aún se justifica esta l
establece este Código persiguen principalmente la reedu- ciertas finalidades para las m~ar e? o~_textos legales
cación social del condenado"), el 27 de los códigos cubanos desentendiéndose de los fi~::ª~ ~ pnvacwn de libertad,
de 1979 y de 1987 ("La sanción no tiene sólo por finalidad de los fines de 1 e as restantes penas Y
as penas en general A , •
la de reprimir por el delito cometido, sino también la de en el art. 25, 2, de la llamada Co . .·, s1, ~or eJemplo,
real t, . nstituc10n espanola -porque
reeducar a los sancionados en los principios de actitud Y ecmcamente no es m ,
honesta hacia el trabajo, de estricto cumplimiento de las de 1978 ("L . . as 9ue una carta otorgada-
as penas privativas de 1"b t d 1
leyes y de respeto a las normas de la convivencia soda- de seguridad estarán orientadas h . l er a y a~, medidas
lista, así como prevenir la comisión de nuevos delitos, serción social")21 o el 43 . . ac1a l~ reeducac10n Y rein-
tanto por los propios sancionados como por otras perso- Código Penal t.' ' mc1s0 o parrafo primero del
. ipo para lberoamérica. Ninguna r~zón
nas"), el 12 del colombiano de 1980 ("La pena tiene función
retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las 20 Q •
medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela colombiano,men eche de menos
la mención - ca 1_code l precepto trascrito del Códio-o
de la r'en .este 0

· unc10n retributiva d
y rehabilitación") y el IX del título preliminar, sobre Prin- en a Exposición de motivos apart d -f , pue e encontrarla, empero
casil al final. ' ª
.a O re erente lo que denomina Contenido'
cipios generales, del peruano de 1991 ("La pena tiene fun- 21e on. el que '
' concuerdan el 1 de la Le or • • ' • •
ción preventiva, protectora y resocializadora. Las medi- de 26 de setiembre de 1979 ("L . . . y gamca general pemtenciaria
la presente ley tienen co·mo f' as i_nst1tdu_c10nes
penitenciarias reguladas e~
· l m primor 1al la d •-
socia de los sentenciados a penas m . ree uca_c10~Y la reinserción
9 Declaraciones análogas, en textos constitucionales y legales muy aje- Y el también 1 del Reglame t Y. ed1das penales privativas de libertad")
1
nos a veces entre sí, se las puede ver en Rivacoba, Krausismo y Derecho, mentalmente idéntico en es~e op~::~enciario, de 8 de mayo de 1981, funda~
Castellví, Santa Fe, 1963, ps. 179 y 180, notas 261 y 264.
12 MANUEL DE Rrv ACOBA y RrvACOBA
existe ni se aduce para ello, y hay que tener presente,
por lo contrario, que, mientras que la pena es un concepto
infaltable y permanente en el Derecho, independiente de
sus concreciones en los distintos tiempos y culturas, con
una entidad precisa, que se propone determinados fines,
las penas privativas de la libertad, u otras cualesquiera,
tienen un carácter eminentemente histórico, contingente,
que no les permite poseer una entidad peculiar ni en-
trañar unos fines propios, solos de ellas y diferentes de
los de las demás.
Todavía hay cuerpos legales que se refieren en par-'
ticular a los fines de la ejecución de la pena. Por ejemplo,
en la Argentina, la Ley Penitenciaria Nacional, de 14 de
enero de 1958, art. 1 ("La ejecución de las penas privativas
de libertad tiene por objeto la readaptación social del con-
denado"), y, después, el Proyecto de Código Penal, de Soler,
de 1960, art. 34. Pretensión, ésta, difícilmente admisible,
dado que supone escindir y aun oponer la noción de pena
y su ejecución y que aquélla puede abrigar en sí unos
fines y al ejecutarla otros.
Claro es que a su propósito se puede recordar, y puede
reforzarla, la concepción que atribuye a la pena fines dis-
tintos y hasta antagónicos, según los sucesivos estadios
de su iter: de prevención general en cuanto conminación
contenida en la ley, retributivo en el acto de su imposición
por el juez y de prevención especial (reincorporación o
reinserción del delincuente en la comunidad, resocializa-
ción) en la fase de su ejecución 22 ; concepción que Roxin
llama "teoría unificadora dialéctica" 23 • No obstante, se basa
en una distorsión de la realidad, pues la pena, su im-
posición y su ejecución sólo en el plano de lo ideal cons-
tituyen nociones diversas que un mero discurso lógicoabs-
tracto pueda captar por separado, pero en lo efectivo no
22 Cfr.: Roxin, Sentido y límites de la pena estatal, en su obra misce-
lánea Problemas básicos del Derecho penal, traducción y notas de Diego-Ma-
nuel Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976, ps. 11-36.
2a Ibídem, p. 33.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
13
cons~ituyen est~dios ajenos el uno al otro, entre los cuales
se de una ~oluc10n ~e continuidad, sino simples momentos
de una misma e~tidad en el proceso de su realización,
qu~ ~e. complementan en su sucesión; y es una distinción
ar~1f~c10~a,que únicamente la magia de los conceptos, 0
qmza sol_? de las palabras, hace presentable o atractiva
y perpetua 24 •
. _o s~a,. en ~·esumen, que carece de asidero y justifi-
cac10n d1stmgmr los fines del Derecho punitivo y los de
la pena, ~ues todo aquél no va sino encaminado y se co-
ro~a en esta, Y también los fines de la pena en sí, cual-·
quiera que s~~' Y ~os_d_ela pena privativa de la libertad,
mer~ c~ncrec10n h1stonca y contingente de ella, así como,
por ultiin: 0 , lo~-fines de la pena y los de su imposición
Y des~ _eJecuc10n, que no son más que momentos en que
su noc10n y amenaza se realiza.
~- .--:-Ahora bien, el concepto de fin supone por su
propia md~le ~l de medio, y, por ende, los fines de la
pe~a, pr~scmd1endo aun de cuáles sean o puedan ser, re-
qmer~~ mexcu:..ablemente medios oportunos para su con-
secuc10n; En tal p~nto, sin largos razonamientos se com-
prend~ra ~~e semeJantes medios han de venir dados por
su aph~ac10n, esto es, por las operaciones precisas para
convertirla de sencilla amenaza en una efectiva realidad
'
0
per~cione~, ~ ~u vez, que se desdoblan en un pronun~
ciam1ento Jud1c1al que determina la pena (el quid y en
~u caso, el_quantu_m) para cada ocurrencia delictiva ~ la
impone as1 _al_delmcuente, y, de inmediato, su ejecución
en o cumplimiento por el condenado. Sin O antes de su
2
~ "¡Qué misterio permite explicar convincentemente que la misma pena
se tras l~re Y camb_ie de naturaleza (de «mal» coactivo con el que se intenta
contramotivar al delincuente potencial a «remedio» benefactor resocializador
º1
P~~~ reo que la_experimenta), sino el fácil, pero simplista e;pediente lógic¿
en 1ca_o q~~ consiste en contemplar un mismo objeto desde enfoques distintos
Y parciales. • Ga_rcía-Pablos, en la obra colectiva Comentarios a la legislación
penal, Ley orgánica general penitenciaria, 2 vols., Edersa Madrid 1986 t I
p. 28. ' , , · ,
14 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA 15

determinación e imposición y su ejecución o cumplimiento,

la pena no pasaría de ser un fiatus vocis, falto de toda
realidad jurídica, social y humana; pero "las penas no
son números solamente", decía Pacheco 25 , ni, menos, pa-
labras.
De lo cual se colige que los mencionados medios tienen
que estar y lo son en cuanto estár,. orientados en el sentido
del fin de la pena, y también que para dictarla y ejecutarla II
o hacerla cumplir o, previamente, para interpretar y apli-
car las normas jurídicas que prescriben cómo se debe dic- LAS TEORÍAS ACERCA DEL FIN
tar y ejecutar o hacer cumplir una pena hay que tener DE LA PENA
clara la finalidad de ésta. Tal es el cometido de las pá-
ginas que siguen.
l. Multiplicidad de teorías acerca del fin de la pena y ne-
cesidad de clasificarlas. - 2. Clasificación. - 3. Consideración par-
ticularizada de algunas especialmente significativas o importantes.

l. - Es de comprender que la de la finalidad o las

finalidades de la pena es una materia de gran importancia
y envergadura, que no podía dejar de interesar desde an-
tiguo a los espíritus inquisitivos y reflexivos y que ha
tenido que dar lugar así a multiplicidad de teorías que
suscitan por lo mismo la necesidad de su clasificación.
Por supuesto, el problema de la finalidad (el para
qué) de la pena no es el único que haya de dilucidar una
consideración abstracta y omnicomprensiva del Derecho
punitivo en lo que éste tiene de universal e incondicio-
nado, es decir, con independencia de su concreción en cual-
quier ordenamiento jurídico determinado, sea del pasado,
del presente o del porvenir; consideración que abarca asi-
mismo, por lo menos, los del fundamento o la justificación
(el porqué) y los elementos universales y necesarios de
semejante rama del Derecho y el método de su conoci-
miento. Pero no es menos cierto, sino todo lo contrario,
que es uno de tales temas, y que, tratándose de una rea-
2s El Código penal concordado y comentado, 5ª edición, corregida Y au-
mentada, 3 vols., Imprenta y fundición de Manuel Tel10, Madrid, 1881, t. I, lidad, por humana, eminentemente finalística, tiene una
p. 358. categoría dominante y decisiva.
16 MANUEL DE RrvACOBA Y RIVACOBA
Tanto es así que en una construcción especulativa
de este Derecho ~abe muy bien prescindir de al~nos de
los ·puntos enumerados, y, singularmente, de precisar los
elementos universales que en todo caso hayan de cons-
tituírlo O ~l método adecuado para conocerlo, pero n1;1-nca
del télos o finalidad que se proponga o para que ~1rva;
y por ello sin perjuicio de otros criterios y ordenac1?nes,
puede pr;porcionar una base ~uy indicada para clasificar
las doctrinas de carácter filo~ofico_acere~ del Der~ch~ de
los crímenes y las puniciones , o, s1 se q~nere, en ter~mos
más difundidos, teniendo en cuenta la mdudable ra1fam-
bre y significación filosófica de la palabra escuela , l_as
con mayor O menor acierto llamadas escuelas p~nales.
De todos modos, aquí no nos interes~ _el ~onJ1:1ntode
los problemas que integran la consider~c10~ filosofica de
lo punitivo, sino más recortadamente,_ s1qm~ra dentro ~e
aquél tenga significación e impor~a~cia capital, el de las
teorías sobre el objeto de la pumc10n.
2. _ A este respecto es de suma utilidad, no obs-
tante su antigüedad, la clasificación d~ Anton !3au~:·
(1772-1843), en teorías absolutas, relativas y. m_1x~as,
complementada por los conceptos, poco anterior es, de
Crítica de esta clasificación y exposición de otras, en Jimén~ 7de A~úa,
1
b ·tt II 3• ed Losada Buenos Aires, 1964, ps. 31-32. Tamb1en. _es ilus-
~r~t~~~ 1~ n'ota de.,don Fra~cisco Giner a su trad. de la obra de Roder,. Las
doctrinas {1tndamentales reinantes sobre el delito y la. pena e':, SllJ ;n~eno~~s
contradicciones. Ensayo crítico prepar~torio para la renovacwn e eret.: o
penal 3• ed Victoriano Suárez, Madrid, 1876, ps. 41-45. .,
'2 A p~;-tir de la scholé griega, ocio, y del ocio ~~ la con_cepc~onY or-
anización helénicas de la vida pública, como ocup_ac10npropia del 0~10 \º
falta de necesidad de entregarse a trabajos mecámcos), esto es, el J.stud1~
y el saber y por sucesivas ampliaciones, el grupo de los que e~~u ian, e
conjunto de doctrinas que comparten y, en fin, el lugar del ~st_~ wt , El
Sobre el particular, ya nos expresamos de ~1ane~a concm. an e en .
t rio del nacimiento de Dorado Montero, U mvers1dad N ac10nal del, L1-
cen elnaS t F 1962 ps 67-68 y más recientemente en El correccwnalismo
tora , an a e, , • ' . 11 12
enal Marcos Lerner Córdoba (R. Argentina), 1989, ps. - • .
p 'a Cfr su Die Wa~nungstheorie nebst einer Darstellung und Beurtheilung
aller Strafrechtstheorien (La teoría de la advertencia, con una exposición Y
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 17
Bentham (17 48-1832), de prevención general y prevención
especial 4, e insertando, por último, en el primero, la dis-
tinción, bien actual, 5 , de prevención general negativa y
prevención general positiva.
Tales denominaciones ya se sabe que designan grupos
de teorías muy numerosas y diversas que, a despecho de
sus oposiciones y diferencias internas, convienen en cier-
tos rasgos fundamentales que las separan profunda e in-
salvablemente de otras y las acercan entre sí.
Las absolutas sostienen que la pena no es medio pará
ningún fin extrínseco, ajeno a su propia noción, sino que
constituye la mera sanción del delito, su función no tras-
pasa los límites de su intimidad y su entidad, acción y
finalidad se agotan en ella misma. A pesar de que' en-
tiendan de muy distinto modo la retribución, son, todas,
retributivas. Según la conocida máxima que las resume,
significa y caracteriza, punitur quia peccatum est. Sin más.
Para las relativas, en cambio, la pena de un delito
pasado es medio que evita otros en lo futuro. Son, pues,
preventivas. Punitur ne peccetur. Esta prevención pue-
de obrar sobre los seres humanos en general, haciendo
que, por el espectáculo o magisterio de la pena impuesta
al delincuente, los demás se abstengan de delinquir 6 • Crea,
así, un clima generalizado de prevención (prevención ge-
neral). O puede obrar sobre el propio condenado, hacien-
do que, por los efectos que haya surtido en su personalidad
la pena que ha sufrido, sea precisamente él quien se abs-
crítica de todas las teorías de Derecho penal), Giittingen, 1830, ps. 270-273.
En castellano, dicha clasificación puede vérsela reproducida en Riider, ob.
cit., ps. 43-47. •
4 En realidad, prevención particular. Cfr. Bentham, Teoría de las penas
legales, 2 vols., Imprenta de J. Smith, París, 1825, t. I, p. 15.
s Con Claus Roxin, Armin Kaufmann, Winfried Hassemer, Günther Ja-
cobs, Heinz Zipf, etc., y su inclinación por la prevención general positiva o
integradora.
6 Quizá simplificando demasiado y exagerando un poco este pensamien-
to, se le puede hacer más fácil de captar con la vieja frase del escarmiento
en cabeza ajena.
18 MANUEL DE RIVACODA y RIVACODA
tenga de delinquir, esto es, que no incurra de nuevo en
el delito, que no reincida. Cumple, así, una función pre-
ventiva de carácter y alcance individual o especial (pre-
vención especial).
Las mixtas, corno se comprenderá, asumen ambos cri-
terios. Para ellas, la pena mira a la vez hacia el pasado
y hacia el porvenir, retribuyendo el delito ya perpetrado
y previniendo al propio tiempo la realización de otros nue-
vos. Punitur quia peccatum est et ne peccetur.
Todavía cabe distinguir y se distingue en nuestros
días una prevención general negativa, que es la tradi- "
cional, la conocida tradicionalmente corno prevención ge-
neral, la que obra de manera indiscriminada sobre la so-
ciedad corno freno inhibitorio de la delincuencia, y una
prevención general positiva, la que la pena ejerce sobre
la sociedad, no inhibiendo en ella tendencias o impulsos
delictivos, sino reforzando en su lugar la confianza y ad-
hesión social en el complejo normativo y el sistema de
valores que lo informa, al cual deben atenerse, por el cual
deben regirse y conforme al cual deben conducirse cuantos
la integran, como base de una situación institucionalizada
de seguridad común y confianza mutua.
En sentido análogo, ya había dicho mucho antes, en-
tre otros, Ruy da Costa Antunes que "fin de la pena, esen-
cialmente, es reavivar en la conciencia común el desvalor
de la conducta violadora de la norma que ordena el respeto
a cierta categoría de bienes y, así, reafirmar la impor-
tancia ele tales bienes y la exigencia de que sean res-
petados" 7.
Dentro de este cuadro se puede ubicar, junto a las
que en cada caso les sean más afines y bien separadas
de las más distantes, las incontables teorías que se han
sucedido a través del tiempo concernientes al fin de la
pena.
7 Problemática da pena, Recife, 1958, p. 342.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 19
3. - Aunque, lógicamente, no es factible examinar
aquí todas las teorías que forman cada uno de estos gru-
pos, ni siquiera la mayoría o aun cierto número de ellas
.
m tampoco sería de interés para nuestro intento actual,
'
puede resultar conveniente resumir o recordar, pues son
muy conocidas, algunas de especial significación o impor-
tancia. Mas antes cumple deshacer un equívoco en el cual
con reiteración se ha incurrido y que persiste en auto-
rizados pensadores contemporáneos al concebir y definir
la pena: la cuestión de si es un bien o un mal. Todavía
Ant~n la define como "un mal que el Estado impone, por
med10 de sus órganos jurisdiccionales y con las garantías
de un proceso destinado a este fin, al culpable de una
infracción criminal como retribución de la misma y con
la finalidad de evitar nuevos delitos", probando que sea
un mal por consistir su contenido "en una privación de
bienes jurídicos"ª. Y a continuación cree resolver la di-
ficultad que a tal criterio suscita el hecho de que algunos
individuos deseen, apetezcan y hasta busquen la pena,
porque ésta "se da para seres psicológicamente norm·ales,
en los cuales actúa siempre como aflicción" 9 olvidándose
sin duda, del Crainquebille, de Anatole France,' de quien '
sería tan ofensivo como falso sostener que era un per-
turbado y que de ningún modo constituye un caso sólo
literario o infrecuente 10, y perdiendo de vista, asimismo,
que no toda privación de un bien jurídico causa a quien
q~eda despojado de él una aflicción ni le provoca un pesar,
smo acaso satisfacción o alegría.
8
Derecho penal, 2° ed., anotada y puesta al día por José Julián Her-
nández Guijarro y Luis Benéytez Merino, Akal, Madrid, 1986, p. 509. Pres-
cindimos aquí de las severas objeciones que cabría formular a la definición
trascrita.
9 Ibídem, p. 510.
10
Sobre La edificante historia de Crainquebille, cfr. Ruiz-Funes, Idea:;
penal~~ de ¿.n~tole France, Tip. Sucesores de Nogués, Murcia, 1926, ps. 75-90.
Tambien J1menez de Asúa, ob. cit., t. II, cit., ps. 22-24.
 MANUEL DE R1vACOBA Y Rrv ACOBA
20
En sus más escuetos términos, la cuestión debe ser
planteada en la siguiente disyuntiva: si se enti~nde que
es un bien (o un mal) subjetivamente, para el delmcuente
(desde su punto de vista), u objetivamente, para la so-
ciedad (en atención a los intereses sociales). Si lo pri-
mero es de advertir que el delincuente, y, por supuesto,11
hay que' pensar en y referirse al d e 1·mcuente norma 1 ,
tanto puede percibirla en un sentido como en otro, te-
miéndola y rehuyéndola o anhelándola y entre~ánd?se a
ella, según su mentalidad y convicciones, sus est1mac10nes
• e incluso sus intereses o necesidades personales, y que
tales actitudes, además, pueden variar según la _diver-
sidad de los períodos de su vida o de las circunstancias
en que se encuentre. Si lo segundo, supone resolver o
tratar de resolver una cuestión social y jurídica con ca-
tegorías morales o de pura sensibilidad, desconociendo
la diferencia de naturaleza y alcance entre ambos planos.
El primer criterio, sobre ser poco adecuado por su índole
para enfocar un problema social y jur_ídico, es inc~erto;
el segundo, inaceptable. Luego se esta en presencia de
un sinsentido, que, por serlo, ha de ser desechado de toda
preocupación y elaboración científica o filosófic_a. .,
Aclarado lo cual, es oportuno pasar a la cons1derac10n
de determinadas teorías; unas, por ser en alguna dirección
características, y otras, por estar grávidas de significado
o consecuencias.
a) Entre las absolutas, son clásicas las concepciones
de la pena como retribución divina, retribución estética,
retribución moral y retribución jurídica.
a') Para Stahl (1802-1861.), que es el más desta~ado
representante de la primera, la justicia constituye la idea
del mundo moral en cuanto tal, porque es "la inviolable
conservación de un orden ético dado", disponiendo del po-
der de reparación y el de castigo para anular al rebelde
o hacerle sufrir y manifestar y restaurar así la eterna
11 Que, por Jo demás, es el único verdadero delincuente.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 21
superioridad del orden ético. Por lo cual, es ley eterna de
la justicia el que al mal siga inevitablemente la pena.
Ahora bien, siendo el Estado el orden ex.terno de Dios
sobre la tierra, o sea, la -voluntad divina que se realiza
en el tiempo, recibe de Él como una delegación el derecho
de castigar y debe preservarlo, venciendo la voluntad an-
tijurídica mediante su anulación o haciéndole padecer.
Por lo demás, como miembro que es de la comunidad hu-
mana que el orden divino establece y gobierna, la propia
personalidad del delincuente, desprovista de la concupis-
cencia que la desnaturaliza y hace extraña a sí misma,
exige también la pena, como postulado de su naturaleza
moral. En fin, la inmoralidad y el pecado no forman parte
del concepto -de delito, y por ello la pena no es un dolor
moral ni una condena eterna, sino un sufrimiento cor-
poral, cuya causa tampoco es la venganza, porque no se
pena al delincuente con el objeto de que sufra, sino que
sufre porque se le castiga. En esta línea figuran asimis-
mo Jarcke (1801-1852), Bekker y De Maistre (1753-1821).
b') Aunque la idea de la retribución estética se re-
monta a Leibniz (1646-1716), fue desarrollada sobre todo
por Herbart (1776-1841) y continuada por Geyer (1831-
1885). El segundo dice que la justicia no es una ley de
la conducta, sino un criterio para juzgar la conducta; no
es una regla ética, sino un principio estético, que, como
principio, tiene un valor teorético, no práctico, y como
estético, un valor subjetivo, no objetivo. Esto hace que
repugne todo acto que perdure sin retribución, y, apli-
• cándolo al Derecho penal, que el desequilibrio moral pro-
ducido por una acción nociva exija la debida sanción, y,
por ende, la idea estética de la justicia compensadora exi-
ge la pena como una necesidad estética. En bellas ex-
presiones había afirmado mucho antes Leibniz que existe
una especie o clase de justicia que no tiene por objeto
la enmienda, {li el ejemplo ni la reparación del mal, sino
que, fundada en la mera conformidad, ·exige una cierta
satisfacción que consista en la expiación de una acción

22 MANUEL DE RIV ACODA Y R!VACOBA
mala y que satisface no sólo al ofendido, sino también a
los sabios, al modo como contenta a los espíritus bien dis-
puestos un elegante concento o una buena arquitectura •
12
c') La retribución moral es propia de Kant (1724-
1804), y está expuesta en sus Principios metafísicos .del
Derecho, de 1797 13 • Comoquiera que ha de constituír el
punto de partida para los razonamientos que serán de-
senvueltos más adelante, queda el ocuparse de ella para
entonces 14 •
d') Hegel (1770-1831) alumbró en su Filosofía. del De-
recho, de 1821 15 , la teoría de la retribución jurídica, que
"representa la dirección dialéctica de la retribución" 16 • A
su juicio, la teoría de la pena es una de las materias
que la doctrina jurídica de los tiempos modernos peor
ha ahondado, y todos los errores en ella derivan de con-
siderar la pena como un mal o como un bien. Piensa,
con Klein (1743-1810), que es "contrario a la razón querer
un mal únicamente porque preexiste otro mal"; y también
es erróneo considerar la un bien, porque de lo que en el
fondo se trata no es de negar el delito como la producción
de un mal, sino como lesión del Derecho en cuanto De-
recho. Ahora bien, "la vulneración del Derecho como tal
es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que es
en sí nula. La manifestación de su nulidad es el anu-
lamiento de la existencia de aquella vulneración; es la
realidad del Derecho como su necesidad que se concilia
consigo misma mediante la negación de su vulneración" 17 •
12 No obstante su concepción retributiva, tampoco falta en Leibniz una
idea preventiva, en el sentido, sobre todo, de la prevención general, natu-
ralmente, negativa. Ver, al respecto, Elementos del Derecho y de la equidad
(en el volumen Escritos de Filosofía jurídica y política, traducción de José
María Atencia Páez, edición preparada por Jaime de Salas Ortueta, Editora
Nacional, Madrid, 1981, ps. 121-135), p. 134.
1ª Traducción de Gabino Lizárraga, Madrid, Victoriano Suárez, 1873.
14 Cfr. infra, capítulo IV, 1, d.
15 Traducción de Angélica Mendoza de Montero, 4• ed., Claridad, Buenos
Aires, 1955. Cfr. §§ 97-103, ps. 105-110.
.is Jirriénez de Asúa, oh. cit., t. II, cit., p. 43.
11 Hegel, oh. cit., § 97, p. 105.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 23
La lesión del Derecho consiste en la voluntad individual
del delincuente, y, por consiguiente, la lesión de esta vo-
luntad es la anulación del delito, que de otro modo sería
válido, y, en definitiva, así, la reintegración del Derecho.
El delito es lesión o negación del Derecho, y la pena, ne-
gando el delito, lo supera y restablece el Derecho. La
pena es, pues, justa en sí; pero lo es igualmente en re-
lación con el delincuente, en cuya acción, como acción que
es de un ser racional, hay implícito un universal, a saber,
que aquélla crea por sí misma una ley que reclama la
pena y que el delincuente reconoce como válida en sí,
quedando comprendido en ella como bajo su propio De-
recho. Por lo cual, al punirle, el delincuente, en tanto
que ser racional, "es honrado con la pena", que pertenece
a su Derecho particular y le trata por lo mismo como
persona. "Este honor no llega a él, si el concepto y la
norma de su pena no se toman de su mismo acto y si
es considerado el delincuente como un animal dañino al
que habría que hacer inofensivo, o a los fines de la in-
timidación y de la corrección" 1ª.
En Alemania siguió a Hegel en esta materia, con ma-
yor o menor .fidelidad, multitud de autores. Albert Frie-
drich Berner (1818-1907) acaso haya sido su "más directo
heredero" 19 , si bien, para él, la finalidad retributiva no
excluía que la pena cumpla asimismo, como fines com-
plementarios y subordinados, los de intimidación y co-
rrección. Antes, Julius Heinrich Abegg (1796-1868) en-
contraba el lugar de la pena "simplemente al servicio de
la justicia", aunque tampoco dejaba de asignarle un sen-
tido de satisfacción pública en relación con la colectividad
y de expiación en referencia al delincuente; para Christian
Reinhold Kostlin (1813-1856), la pena se justifica en la
necesidad de reparar objetivamente el Derecho, pero debe
• perseguir también el fin de intimidar y mejorar al de-
1a Hegel, ibídem, § 100, p. 108 .
19 ,Jiménez de Asúa, oh. cit., t. 11, cit., p. 44.
24 MANUEL DE RrvACOBA Y RrvACOBA
lincuente, y, por último, Hugo Halschner (1817-1889), par-
tiendo siempre de la retribución que cancela el delito,
admitía al propio tiempo, no como finalidad de la pena,
sino como criterio complementario para su mensura, la
corrección.
Y en Italia hay algo más tarde un hegeliano puro
y notorio, Enrico Pessina (1828-1916), para quien "el de-
lito es la negació-,,, del Derecho", o, también, "la acción
2
de la libertad humana que infringe el Derecho" º, y "la
violación o negación del Derecho exige la reafirmación
del mismo, lo cual significa que la fuerza del Derecho
debe vencer a la actividad individual, sujetándola, subor-
dinándola a sí misma. Es preciso, por tanto, que cierto
sufrimiento represente la retorsión de la fuerza del De-
recho contra la actividad rebelde. Al delito, pues, debe
suceder una restricción de los derechos, que haga sufrir
en nombre del Derecho violado y tenga por objeto reafir-
mar el Derecho en todo lo posible, tanto en la sociedad
humana, en cuyo seno el delito aparece, como en la misma
individualidad violadora[. .. ]. El fin de la pena es anular
el delito" 21.
b) Las relativas, por concebir la pena como un medio
para fines extrínsecos a sí misma, es decir, que su razón
de ser y su función consisten en disuadir, sea indistin-
tamente a los integrantes de la sociedad, en la doctrina
de la prevención general22, o en particular al condenado
a ella, en la de la prevención especial, de la perpetración
de nuevos delitos, tienen, todas, un signo utilitario.
La única diferencia fundamental entre las distintas
teorías, bien de la prevención general o de la especial,
20 Elementos de Derecho penal, traducción de Hilarión González del Cas-
tillo, prólogo y adiciones de Félix de Aramburu y Zuloaga, 2n ed., anotada
y adicionada por Eugenio Cuello Calón, Reus, Madrid, 1913, ps. 87 y 88.
21 Ibídem, p. 88.
22 Al hablar de la prevención general, y salvo que se puntualice otra
cosa, se ha de entender que nos referimos a la prevención general negativa.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 25
radica en los diversos modos que respectivamente señalan
de conseguir uno u otro de estos fines 23 •
a') Aunque con precedentes antiguos, el pensamiento
de la prevención general inicia en el siglo XVII con el
iusnaturalismo clásico y su reviviscencia de la idea del
contrato social, de Grocio (1583-1645) en adelante, una
línea continuada 2 4,que se acentúa en la época de las luces
y predomina en la centuria décimonona.
Representan muy bien tal pensamiento en el siglo
XIX Bentham, Rdmagnosi (1761-1835) y Feuerbach (1775-
1833). El primero lo expresó con la mayor precisión: ''To-
do individuo se dirige, aun sin advertirlo, con arreglo a
un cómputo bien o mal formado de penas y placeres. Si
él presupone que la pena será la consecuencia de un acto
q~e le !1grada,. obra esta idea con una cierta fuerza para
d1suad1rsele: s1 el total valor de la pena le parece mayor
que el del placer, la fuerza repulsiva será la mayor; y
no se verificará el acto" 25 • Y de esto colige que "la pre-
vención general es el principal blanco de las penas; y es
también la razón justificativa de ellas" 26. Semejante pre-
venci~n s~,efectúa "por medio de la publicación de la pena,
y aphcac1on suya, que, según la común y adecuada ex-
presión, sirve de ejemplo: porque la pena padecida por
2_3 Cfr.: Karl Bindi~g, Compendio di Diritto penale (Parte genera/e),
prefaz1one, note e traduz1one sulla ottava edizione tedesca di Adelmo Bo-
rettini, Athenaeum, Roma, MCMXXVII, ps. 381-382.
. 24 Cfr.:_ Rivacoba! Los iusnaturalistas clásicos y el pensamiento penal,
Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, 1985, pássim.
25 Lug. cit.
26 Ob. cit., t. I, p. 16. Y prosigue: "Si no consideráramos el delito pa-
sado más que como un hecho separado que no puede volver a suceder sería
un trabajo totalmente en balde la pena, porque no haría ésta más que a~regar
uno a otro mal. Pero cuando se contempla que un delito impune daría rienda
suelta no solamente al mismo delincuente, sino también a cuantos tuvieran
los m~s~o~ motivos y ocasiones de cometerle, se conoce que la pena aplicada
a un md1v1duo es la salvaguardia universal. La pena, vil medio en sí mismo
Y que repugn~ con todos los a~ectos generosos, se eleva a la primera clas~
de los beneficios, cuando la miramos no como un acto de ira o venganza
contra el culpable o desdichado que se rinde a unas adversas inclinaciones
sino como un sacrificio indispensable para la común salud" (ps. 16-17). '
26 MANUEL DE RIV ACODA y RIVACODA
el delincuente ofrece a cada uno un ejemplo de lo que él
tendría que padecer haciéndose reo del mismo delito" 27 •
También el último es muy preciso: "Todas las con-
travenciones tienen su causa psicológica en la sensuali-
dad, en la medida en que la concupiscencia del hombre
es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este
impulso sensual puede ser cancelado a condición de que
cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludible-
mente, un mal que será mayor que el disgusto emergente
de su impulso al hecho"; "el mal conminado por una ley
del Estado e infligido en virtud de esa ley es la pena
civil (poena forensis). La razón general de la necesidad
y de la existencia de la misma -tanto en la ley como
en su ejercicio- es la necesidad de preservar la libertad
recíproca de todos mediante la cancelación del impulso
sensual dirigido a las lesiones jurídicas"; "el objetivo de
la conminación de la pena en la ley es la intimidación
de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurí-
dicas" 28 •
Y semejantemente Romagnosi: "La sociedad tiene
derecho de hacer que la pena siga al delito, como medio
necesario para la conservación de sus miembros y del es-
tado de agregación en que se encuentra"; "es necesario
para la conservación y para la tranquilidad sociales, que
el futuro malvado tema, no sólo los preliminares, sino
también las consecuencias de su delito"; "si mantenemos
el fin único e inmutable que resulta de su misma esencia,
o sea, de su noción, es preciso concluír que el fin único
en virtud del cual llega [este Derecho] a ser penal, consiste
en alejar o repeler todo daño que se le puede causar al
bienestar de aquel a quien pertenece dicho derecho" 29 ; "el
21 Ibídem, p. 16.
2B Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania, traducción
de la 14• edición alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier,
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, §§ 13, 15 y 16, ps. 60 y 61.
2 9 Y añade en frase lacónica y terminante: ''Por tanto, mira únicamente
hacia el porvenir".
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
27
fin de la pena no es momentáneo, único y actual sinÓ
que solamente se refiere y proyecta sobre todo el futuro"·
el fin del ~erecho penal _"no es atormentar O afligir ~
un ser· sensible; no es satisfacer un sentimiento de ven-
ganza? no es r~vocar ?el orden de las cosas un delito ya
con:ietido, Y expiarlo, smo antes bien infundir temor a todo
delmcuente, para que en el futuro no ofenda a la sociedad
L • .] para que no se cometan delitos"ªº. Mas sin tardar
h::n:1-ºs d~ ~olver sobre las razones de esta predilección
dec1monomca por el pensamiento de la prevención ge-
neral 3 1•
b! Como es natural, el pensamiento de la prevención
e~pecial tampoco carece de precedentes, remotos y pró-
x~mos, mas de manera tajante, excluyente y bien asentada
solo surge muy avanzado ya el siglo XIX, con Roder (1806-
187~) Y la ~~cuela correccionalista de Derecho penal3 2 • En
su d1~ertac10n Commentatio an poena malum esse debeat
d_eG1es_sen, en 1839ªª, al cuestionarse aquél en el propi~
titulo s1 la pena debe ser un mal, está adelantando que
la respuesta _ha de ser _negativa, que la pena es un bien
Y que el delmcuente tiene, por consiguiente, derecho a
ella. Esta_ ~scuela supone un giro antropológico del De-
recho pumti~o, que todavía se mueve, sin embargo, en
~n plano emmentemente especulativo, metafísico e idea-
lista, Y también filantr?pico, poco propicio para impulsar
Y lograr z:eíormas ~fectiva~ en lo jurídico; pero a poco an-
dar adqmere semeJante giro una orientación mucho más
concreta, ~or su índole naturalística, de carácter indi"vi-
du_al_Ysocial, con el positivismo penal, y muy vinculado
as1m1smo a la consideración de los intereses sociales, mas
30
Génesis del Derecho penal, traducción de Carmelo González Cortina
Y Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 1956, §§ 252 258 320 348 y 39-0 105
107, 121-122, 131 y 150. ' ' ' , ps. ,
31 Cfr. infra, capítulo 111, 2.
.
2
~ Cfr.: Rivacoba, Krausismo y Derecho, cit. ps. 108-181 , El ,.
cionalismo penal, cit. • ,} correc-
33
¿peb~,ser la pena un mal?, traducción de don Vicente Romero Girón
en la revista La Escuela de J?erecho", de Madrid, 1862. '
28 MANUEL DE RIV ACODA y RIV ACOBA
contenido siempre dentro de los límites normativos de
lo jurídico, en Von Liszt (1851-1919) 3", señalándose con
ello otros dos momentos, de común importancia en su sig-
nificación dispar, para la idea de la prevención especial.
c) Ejemplos ilustres de teorías mixtas son en el mis-
mo siglo las de Rossi (1787-1848) y Pacheco (1808-1865).
Para el primero, la pena cumple a la vez un fin de justicia
moral que remunera el mal con el mal y otro de conser-
vación y protección del orden social, como enseñanza mo-
ral dirigida al pueblo acerca del significado de ciertos
actos y como aviso a todos los individuos para lograr que
se abstengan de perpetrarlos 35 ; y para el segundo, el fin
principal es la expiación, "porque la expiación es la esen-
cia misma y la legitimidad del castigo", siguiéndole "muy
de cerca la intimidación o el ejemplo, necesidad social,
interés público, clamor del buen sentido", y "más infe-
riores en categoría, más accidentales y variables por de-
cirlo así, la supresión del poder de dañar y la reforma
de los culpables" 36 •
34 Cfr. principalmente ob. cit., pássim. .
35 Cfr. al respecto su Tratado de Derecho penal, traducción de don Ca-
yetano Cortés, Establecimiento tipográfico de Eduardo Cuesta, Madrid, 1883,
ps. 448-453. Antes, más concisamente, dice que el fin directo y esencial de
la justicia penal "es restablecer el orden social, atacado o a.Iterado por un
delito en alguno de sus elementos", "y esto por medio de los efectos reparadores
y preventivos que dimanan del inmediato cumplimiento de la ley moral" (p. 192).
36 Cfr. sobre el particular sus Estudios de Derecho penal, Lecciones pro-
nunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840, 5* ed., Imprenta y fundición
de Manuel Tel10, Madrid, 1887, ps. 253-254. Más brevemente, antes: "Estos
fines, señores, yo los ordeno en cuatro capítulos o los hago consistir en cuatro
principales ideas. Primera, la expiación; segunda, la intimidación; tercera,
la imposibilidad de dañar; cuarta, la reforma de los criminales" (p. 245).
III
LA FINALIDAD DE LA PENA
EN SU RELACIÓN CON LAS CONCEPCIONES
POLÍTICAS Y CON LA REALIDAD JURÍDICA
l. Finalidad única o múltiple de la pena. - 2. Concepción
política y función de la pena. - 3. Retribución y prevención. -
4. Teoría y realidad en el Derecho penal.
l. - Ante la variedad y riqueza de teorías existentes
sobre el fin de la pena, muy bien puede a primera vista
parecer· lo más recomendable y sensato asumir una po-
sición abierta, de carácter ecléctico, y, todavía más, amplia
y sincrética, que acoja la mayor cantidad posible de cri-
terios y trate de conjugarlos en una síntesis comprensiva
y superior, o sea, desechar cualquier pretensión de fina-
lidad única y exclusiva y asignarle una finalidad múltiple
que se cumpla de manera armónica. Es la que adopta
Antolisei, al estimar que la pena, actuando hacia el pa-
sado, en cuanto neutraliza la perturbación producida por
el acto criminoso, actúa también hacia el porvenir, en
cuanto previene delitos futuros 1 ; de lo cual deduce que
"la represión y la prevención no son ideas contrapuestas
entre sí, en cuanto, reprimiendo los delitos realizados,
el Estado previene la perpetración de delitos futuros. Ye-
rran, por tanto, aquellos penalistas que consideran la pe-
1 Cfr. su Manuale de Diritto penale, Parte generale, 4 1 ed., riveduta e
aggiornata, Giuffre, Milano, 1960, p. 508. Hay trad. castellana de Juan del
Rosal y Ángel Torio, Uteha, Buenos Aires, 1960 (cfr. p. 509).
 30 MANUEL DE RrvACOBA Y RIV ACOBA
na solamente como represión. No sólo cuando viene ame-
nazada, sino también cuando se la impone -conviene re-
petirlo-, la pena cumple una misión preventiva" 2 • "Pero
la consecuencia principal que, para nosotros, se sigue de
las reflexiones expuestas es qti'~ debe darse la razón a
aquella extensa corriente doctrinal que entiende que la
verdadera función de la pena no es la retribución, sino
• el mantenimiento del orden jurídico: en otros términos,
la protección de la sociedad contra las acciones de los
individuos que ponen en peligro su existencia o su des-
arrollo y -en tal sentido- la defensa social. Esta defensa,
actuada a través de la prevención general, y precisamente
por medio de la eficacia disuasiva inherente a la amenaza
y consiguiente aplicación de la pena, constituye el fin
esencial de esta sanción" 3 • Está difundidísima en la doc-
trina contemporánea 4, y se ha exagerado hasta lo incon-
cebible en algunos códigos recientes 5 • Mas esta actitud
conciliadora nada tiene de moderna. Sin que fuese ni mu-
cho menos el primero, en lo cronológico, que la sustentara,
sí puede serlo en orden a extremarla 6 Lardizábal, quien,
después de establecer como "el primero y general fin de
las penas" el de "la seguridad de los ciudadanos y la salud
de la república", señala "otros particulares subordinados
a él, aunque igualmente necesarios, y sin los quales no
podría verificarse el general", a saber, "la corrección del
delinqüente para hacerle mejor, si puede ser, y para que
no vuelva a· perjudicar a la sociedad: el escarmiento y
2 Ibídem, ps. 508-509. En la trad. cit., p. 509.
Ibídem, p. 509. En la trad. cit., ps. 509-510.
3 J?i~curso sob:e las penas contrahido a las leyes criminales de España,
4 En la imposibilidad de mencionar a cuantos, con mayor o menor relieve,
comparten al presente semejante posición, valga por la de todos la cita de Giu-
liano Vassalli, Funciones e insuficiencias de la pena, traducción de Andrés Ma-
riani, en el libro colectivo Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Ji-
ménez de Asúa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, ps. 339-396.
5 Más preocupados que lo que sería menester por los problemas de
definición y teóricos en general, como el colombiano y el peruano. Cfr. supra,
capítulo I, 3.
6 Un tanto solitariamente y a contrapelo de la corriente de prevención
general que predominaba en su época.
FuNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 31
exemplo para que los que no han pecado se abstengan
de hacerlo: la seguridad de las personas y de los bienes
?e. l?s ciudadanos: el resarcimiento o reparación del per-
Jmc10 cam,ado al orden social, o a los particulares" 7 •
Muy l_ejos de resolver el problema, tal posición, que,
en la :~ahd::td, no procede por elaboración, sino por acu-
~ulac10n! tiene, por fuerza de la lógica, que reunir los
mconvementes que es dable detectar en cada uno de
los fines que conjunta y las críticas que cabe dirigir a las
teorías que los patrocinan, o multiplicar unos y otras.
"Los efectos de cada teoría no se suprimen en absoluto
entre sí, sino que se multiplican"ª.
Es una solución simplista que ni siquiera se encubre
con lo que páginas atrás hemos denominado magia de
los conceP_tosº.de las J?alabras 9 , y, por tanto, resulta ple-
nam?nte msatisfactoria. En efecto, su mera enunciación
s?~c~ta el _n~evo y más grave problema de la incompa-
t1b1hdad logica entre las finalidades que se propugnan
con la consiguiente imposibilidad de alcanzarlas o per~
segu~rlas al mismo tiempo; y, aun en el supuesto de su-
bordmar unas a otr?s o a una sola, corno principal, todas
las restantes, en calidad de secundarias, cabría preguntar
Y discutir si la realización de aquella o aquellas situadas
en un nivel superior de importancia no implicaría la frus-
tración de las demás.
L? q?e precede puede ser predicado asimismo de quie-
nes d1stmguen en la pena una naturaleza retributiva
10
Y una finalidad, preventiva ; distinción q~e, bien exa~
7
para ~acilit~r su re(orma, Joachín !barra, Madrid, MDCCLXXXII, ps. 84-85.
Roxm, ob. cit., p. 19.
9 Cfr. supra, capítulo I, 4.
10 Así, por ejemplo, Jiménez de Asúa. Por no citar la larga serie de
sus obras en que expuso este pensamiento, cfr. sus Les peines et les mesures
de süreté-Las penas y las medidas de seguridad (en su colección miscelánea
El Criminalista, de 17 vols., 2 1 serie, t. 11, Zavalía, Buenos Aires, 1958, ps.
153-1_94), ps. 16?' Y 187; La mesure de süreté. Sa nature et ses rapports avec
l?' 1;eine-La medida de seguridad. Su naturaleza y sus relaciones con la pena
(1b1dem, ps. 195-239), ps. 206-207, 208, 228-229 y 230, y la ponencia en el
32 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
minada, se reduce a un juego de palabras, pues la na-
turaleza no consiste sino en la esencia de la cosa en cuanto
principio de operaciones 11, y, por ende, comprende el fin
de éstas. Aseverar que la pena tiene naturaleza retri-
butiva y finalidad preventiva equivale, en el fondo, a sos-
tener que tiene fines a la vez retributivos y preventivos.
2. - La cuestión tampoco carece de significación po-
lítica; al contrario, la tiene muy profunda y aun decisiva.
Ya se sabe que las relaciones más importantes del Derecho
penal dentro de lo jurídico son las que mantiene con el
procesal y con el político, pero que, mientras las primeras
poseen un carácter funcional y de aplicación, las últimas
designan el sentido u orientación del ordenamiento pu-
nitivo, y, por otra parte, que la consideración de estas
relaciones constituye para los estudiosos un verdadero
tema de nuestro tiempo 12 . "La legislación penal es expre-
sión siempre de una determinada organización política" 13 ,
sin que obste a ello el que no siempre se haya tenido
o no todos tengan conciencia de la existencia y la inti-
midad de tales relaciones, ni del hecho innegable de que
apenas se produce en un país un cambio político, y quizá,
envuelto en el cambio político o impulsándolo, un cambio
social, se opera asimismo en él otro, del propio volumen
y dirección, en lo penal. Es más, incluso las modifica-
ciones técnicas, reclamadas a veces mucho tiempo antes,
suelen concretarse conforme a y con ocasión de las mu-
taciones que se verifican en el campo político.
tema segundo de las Jornadas internacionales de Derecho penal en homenaje
a la. Revolución de Mayo, en su 1502 aniversario, celebradas en Buenos Aires
del 22 al 27 de agosto de 1960, Penas y medidas de seguridad (en Actas,
Buenos Aires, 1962, ps. 101-111), ps. 103-104.
11 Cfr.: Santo Tomás, De ente et essentia, capítulo l.
12 Ampliamente, sobre el particular, con nutrida bibliografía, Rivacoba,
Relaciones del Derecho penal con el Derecho político, en la revista "Doctrina
Penal", de Buenos Aires, año 3, 1980, ps. 595-609.
1a Ibídem, p. 596.
FUNCIÓN··y APLICACIÓN DE LA PENA 33
Para lo que ahora nos interesa, es de tener en cuenta,
sobre todo, que las concepciones políticas, en el plano de
las ideas, y el Derecho político, en el de lo normativo,
no sólo descansan sobre una imagen de la sociedad, sino
que también suponen una imagen del hombre, imágenes
que señalan y determinan la estructura y organización
de la una y, por tanto, asimismo la posición y las relaciones
del otro en ella, y, de consiguiente, el sentido y la in-
tensidad de la acción estatal sobre el individuo, y, en de-
finitiva, sin necesidad de declararlo siempre en términos
explícitos, las limitaciones o la falta de limitaciones de
la función penal, la orientación del Derecho punitivo y la
finalidad de la pena 14. Sin embargo, y a pesar de la vasta
atención que en las últimas décadas se ha acordado a
la relación entre lo político y lo penal y la penetrante
mirada con que en muchos casos se la ha examinado, y
de la extraordinaria y hasta capital importancia del tema
del fin de la pena, es escasa la aplicación que se ha hecho
del estudio de aquella relación al esclarecimiento de es.te
tema.
Es evidente, empero, que para una concepción y una
organización políticas que reconozcari la preeminencia del
individuo humano y su dignidad inviolable, con su co-
rrespondiente derecho a erigirse en persona diferenciada
de cualquier otra y ser él mismo, trazándose al• efecto
un plan de vida que realizar y proponiéndose fines propios
que conseguir o a que tender, y respetuosas, por ende,
del fuero de la conciencia, esto es, de la peculiar entidad
intelectual y moral, y de la capacidad de autodetermi-
nación, es decir, de la libertad, de cada uno, y empeñadas
o comprometidas, a la vez, en garantizar y promover la
actualización de cuantas virtualidades latan en el hombre,
14 Por la inversa, un ordenamiento punitivo siempre descubre y permite
captar la orientación y la organización política y social del país a que per-
tenece. En frase muy aguda, Soler observa que "a un Estado siempre se le
puede decir: muéstrame tus leyes penales, porque te quiero conocer a fondo"
(Bases ideológicas de la reforma penal, Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 9).
34 MANUEL DE RlVACOBA y RIVACOBA
o sea, para una concepción y una organización de au-
téntico espíritu liberal, se puede e incluso se debe des-
aprobar, prohibir y sancionar aquellos actos que ofendan
o pongan en peligro gravemente a otros individuos o las
posibilidades de su desarrollo, así como, en un sentido
complementario, los bienes que con arreglo al sistema de
valores dominantes en una sociedad 15 se juzgue en ella
fundamentales e imprescindibles para su subsistencia y
el cumplimiento de las funciones que constituyen su razón
de ser y le resultan inherentes. Ahora bien, la acción
estatal siempre habrá de subordinarse en su intensidad
y sus miras a las exigencias de la seguridad jurídica y
la libertad individual, y la sociedad políticamente orga-
nizada, el Estado, entendido en estos términos, nunca po-
drá hollar o menoscabar, para nada, tal dignidad emi-
nente, considerando y empleando al hombre como medio
para fines ajenos, cualesquiera y por nobles que sean,
y, en consecuencia, tampoco en la punición de dichas ac-
tividades le será lícito asignar a ésta una finalidad ajena
a ella misma, y, en definidas cuentas, tomarla, y al in-
dividuo a quien se impone y en quien se ejecuta, como
instrumento, para que los demás no delincan o él no rein-
cida, con desconocimiento o desprecio de su calidad in-
tangible de fin en sí.
Muy a la inversa, en una perspectiva de, cualesquiera
que sean la forma de gobierno y el nombre del Estado
que se adopten o se conserven, pronunciada apetencia,
robustecimiento y concentración del poder político en una
sola persona o, lo que será más frecuente, en pocas manos,
pertenecientes, éstas, a grupos poco abiertos y muy com-
pactos y reducidos, que acaso difieran y hasta se opongan
entre sí, pero que por encima de todo convienen en su
15 Que en una sociedad democrática deben ser los más extendidos es
d~cir, los que comparta la mayoría, pero que en sociedades de otro tipo se~án
simplemente los que cuentan con poder para imponerse y hacerse efectivos,
sea por el mero empleo de la violencia, por el temor o el respeto irracional
que infundan o por la inveterada fuerza de la inercia.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 35
desinterés por el ser humano como tal y su libertad y
sus derechos eminentes, y en su consiguiente desprecio
e ~ncompatibilidad con una verdadera democracia, y do-
mmados, en otro aspecto, por la preocupación de preservar
y aumentar el poder y proteger y acrecentar con él in-
tereses muy particularizados, de sectores nacionales o su-
pranacionales, que para su mantenimiento y prosperidad
necesitan ejercer sobre las mayorías una continuada y
fuerte opresión o represión que impida o aniquile en su
seno cualquier discrepancia efectiva y cualquier movi-
miento y aun simple ademán de protesta y reivindicación,
o sea, en una perspectiva más o menos crudamente au-
toritaria, no cabe ver el Derecho como una regulación de
la convivencia, sino como un instrumento más de cons-
tricción e imposición, ni, por tanto, mirar y utilizar la
pena, y con la pena a quien la sufre, sino como .eficaz
medio de intimidación, que, obrando de manera indiscri-
minada en la sociedad y creando en su interior un clima
de temor generalizado, disuada a sus integrantes de per-
petrar delitos y refuerce el inmovilismo y la seguridad
colectiva. En pocas palabras, la punición se convierte en
arma del terror, que petrifica a los hombres 16 y perpetúa
el goce y los beneficios del poder.
Por último, los totalitarismos, con su fondo irracio-
nalista, intuicionista y voluntarista, y por momentos un
cierto tinte místico, conciben, entendiéndolas y caracte-
rizándolas cada uno según su respectivo condicionamiento
social e histórico, unas entidades de naturaleza suprain-
dividual y colectiva, cuya sustantividad y existencia real
aseveran y que comprenden en sí a los individuos y tras-
cienden de ellos, los cuales se sumen así como sus miem-
bros o elementos en un todo orgánico, que afirma su su-
perioridad encarnándose políticamente en el Estado. El
Estado es el único titular de una finalidad y un destino
16 Literalmente,
los aterra, esto es, les hace tierra. Cfr. Emilio Mira
y López, Cuatro gigantes del alma, El Ateneo, Buenos Aires, 1954, ps. 61-62.
36 MANUEL DE RIV ACOBA y RIVACOBA
propios, y, en consecuencia, el único que posee derechos,
y lo humano sólo lo es por su integración y pertenencia
al Estado, dependiendo absolutamente de él. El dogma
estatal, en el que se concreta la sustantividad colectiva
y que se impone sin contemplaciones, dicta y establece
el modo de pensar, las valoraciones y preferencias y la
conducta entera de los individuos. Quien difiere o diside
se coloca sin apelación fuera del Estado y su protección.
Todo ello se proyecta sobre lo penal en una regulación
que somete a trato distinto a los que forman parte de
la entidad colectiva que da vida al Estado y a cuantos
por hallarse a su margen son inferiores; que no tiene por
qué reconocer límites de ninguna especie en su actuación
represora; a la que antes importa la manera de ser que
la de obrar de los individuos; que no puede ver el delito
como una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos,
sino como una violación del deber de fidelidad y obediencia
al Estado, y cuyas puniciones persiguen, por lógica, una
finalidad expiatoria y también de defensa encarnizada e
inmisericorde de aquél y de sus intereses 17 •
Estas caracterizaciones, por no pretender en su la-
conismo más que captar lo esencial y proporcionar el con-
cepto de determinados tipos de mentalidad y estructura,
políticas particularmente significativos e importantes 18 ,
para extraer sus respectivas repercusiones penales, y, so-
bre todo, entre ellas, en orden al sentido de la pena, ado-
lecen de una abstracción y un esquematismo extremos.
La realidad, en cambio, y, por tanto, los fenómenos po-
líticos y jurídicos, son de una complejidad mucho más
rica y, por ende, se presentan con una pureza mucho me-
nor, de suerte que se hace difícil, por no decir imposible,
encontrar en los diversos ordenamientos alguno que res-
17 Una caracterización más detenida y precisa del liberalismo, de las
situaciones autoritarias y de los totalitarismos y sus correspondientes rasgos
penales, en Rivacoba, Relaciones del Derecho penal con el Derecho político,
cit., ps. 599-601, 603-608 y 601-603, respectivamente.
1s Claro es que nos referimos en especial a nuestro tiempo.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 37
ponda y se ajuste con exactitud a uno de semejantes tipos,
sin contener al mismo tiempo elementos de otro, y cuyas
proyecciones penales sean fiel expresión y aplicación del
pensamiento íntimo y fundamental del correspondiente
modelo.
Con tal salvedad puede lo anterior contribuír a fun-
damentar la oposición conceptual entre retribución y
prevención e inferirse que con la proclamación de la ex-
celencia y excelsitud del individµo humano sólo son con-
gruentes, en buenos pri11cipios, una justificación y una
finalidad de la pena en sí misma, o sea, una intelección
y proposición de ella como retribución, no como medio
para fines extraños. Además, la concepción retributiva
mantiene así la pena dentro estrictamente de lo jurídico,
como un verdadero ente jurídico, de creación y sentido
sólo jurídicos, no impulsándola o extrayéndola fuera del
Derecho como mero recurso para satisfacer o realizar de-
signios sociales. En cambio, y por perfectamente discer-
nibles que en el plano de los conceptos sean los totali-
tarismos y las a veces no muy similares entre sí
situaciones autoritarias, en sus manifestaciones reales
suelen imbricarse con mayor o menor intensidad rasgos
de los unos y de las otras, y, viniendo a la cuestión de
la pena, el indudable sentido utilitario con que pueden
entenderla y manejarla los autoritarismos, como simple
medio de prevención general, sin otras limitaciones en
su establecimiento y empleo que su necesidad y eficacia
social, se aviene bastante bien con la severidad y el sen-
tido de instrumento de la disciplina y pureza comunitaria
que le son propios en los totalitarismos. Por lo demás,
autoritarios y totalitarios convienen asimismo en su co-
mún aspiración y necesidad de alcanzar y conservar a
toda costa y a cualquier precio, incluso los de los seres
humanos, una determinada estabilidad, un determinado
estado de cosas social, objetivo para cuya consecución pue-
de servir de utilísimo instrumento la pena.
38 MANUEL DE RrvACOBA Y RrvACOBA
Dado esto por sentado, hay que reconocer que se le
puede objetar, y de ningún modo es irrelevante, que en
la creación del Derecho penal liberal jugó un papel fun-
damental la idea de la prevención general y que, per-
sonalmente, los máximos representantes del pensamiento
penal en la primera mitad del siglo XIX, época de in-
dubitable inspiración y significación liberal, al propio
tiempo que grandes liberales, y no ya sólo por su pen-
samiento, sino también, lo que reviste mucho mayor im-
portancia, en su conducta y sus sacrificios, fueron en su
mayoría decididos partidarios de la prevención general.
Ante lo cual procede en primer término explicar tal rea-
lidad. Y al respecto es de tener en cuenta el hecho de
que el penalisrno que en aquella sazón se perfila y los
ordenamientos que se configuran son consecuencia inrné-
diata del pensamiento ilustrado y el revolucionario de la
centuria anterior y de las trasformaciones que se van ope-
rando durante ella y se precipitaron a su término, y que
ilustrados y revolucionarios siguen y acentúan la línea
de ideas que venía desenvolviéndose y ganando terreno
en Europa desde los tiempos de Grocio con los iusnatu-
ralistas clásicos 19 , entre las que, entendiérase al principio
corno un hecho histórico que figura a la cabeza o en el
inicio de cada sociedad o más adelante corno una hipótesis
lógica y deontológica que explica lo que es y prescribe
lo que debe ser, y lo concibieran de una u otra manera,
la del pacto social es indefectible y tiene una significación
verdaderamente básica. Ahora bien, haciendo radicar el
origen de la sociedad en el contrato y la razón de ser
de éste, sea cualquiera la versión de él que se adopte,
en la necesidad de procurar seguridad a los individuos,
es fácil de comprender que "la punición de los delitos haya
de tener un propósito utilitario y preventivo, de evitar
la perpetración de otros nuevos, sea mejorando al criminal
o, con mayor eficacia, impresionando a los demás, para
19 Cfr. supra, capítulo II, 3, b, a'.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 39
que se abstengan, en lo futuro, de delinquir" 2º. E igual-
mente se ha de recordar que esta etapa de creación e
instauración ~el Derecho penal moderno, de signo liberal,
se pro_duce Y_discurre en un mundo en el cual, sin perjuicio
del ahento !1beral que lo anime y los rasgos liberales que
1~ ':aractericen en lo J:>olítico,lo que prevalece y da la
tomca ~s el llamado liberalismo económico, sobre cuya
contradicción con el político no es preciso extenderse
aquí 21 , pero cuyas aspiraciones y valoraciones dorninan-
t~s, _de seguridad de la sociedad como sustrato irnpres-
cmd1ble para las transacciones, de eficiencia corno criterio
mensurador de los comportamientos y de utilidad corno
únic~ meta reguladora de la vida social, requerían un
ambiente de espeso conformismo en los individuos o me-
jor, de absoluta sumisión que les impidiera incluso' con-
cebir la posibilidad de alguna protesta e hiciera factible
su más acab_ada explotación, condecían poco con cualquier
respeto hacia el ser humano y habían de encontrar su
expr~s_i?n y satisfacción adecuadas en cuanto a la pena
concibiendola corno medio de prevención general. En con-
sonancia, con ello, la consagración plena de la burguesía,
que habia superado ya el proceso de su constitución y
ª~,censo? en que iba influyendo en la sociedad en propor-
c10n al mcrernento de su riqueza económica, sin disponer
aún del poder político, y que, con la consolidación y el
auge del capitalismo, había llegado a ser el sector social
efectivamente gravitante, que no reconoce superior ni con-
t~apeso, _introduce de su mano en el Derecho, según es
bien sa~ndo, el valor que le es genuino, la seguridad, y
la convierte en el valor jurídico preponderante, que en
materia punitiva tenía, por su propio peso, que reflejarse
20
Rivacoba, Los iusnaturalistas clásicos y el pensamiento penal cit
p. 31. ' .,
21
No. obstante, se puede ver principalmente Rivacoba Del liberalismo
a la democracia, discurso leído en el acto de su ingreso en ia Real Sociedad
Bascongada de los Amigos del País, celebrado en Bilbao el 11 de mayo de
1989, ps. 12-14. •
40 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
en una acción que hiciera a la gente abstenerse y apar-
tarse del delito, esto es, en una conformación preventiva
erga omnes de la pena 22 •
La inevitable antítesis entre los corolarios lógicos del
liberalismo en materia penal y las consecuencias a que
los obligaba el desenfrenado liberalismo económico en
que se movían, se aprecia perfectamente en la presteza
con que surgen en las primeras décadas décimonónicas
las doctrinas eclécticas y, sobre todo, en las limitaciones
a que los grandes maestros preventivistas de la época
pretenden sujetar la misma idea de prevención general.
Recuérdese en el primero de estos sentidos y entre otros
ejemplos insignes las complejas construcciones de Rossi
y de Pacheco 23 y en el segundo las apretadas aserciones
de un Romagnosi, que compendian con la mayor concisión
y claridad un afán asaz peculiar y difundido en su tiempo:
la existencia de las penas se justifica por el verdadero
y absoluto derecho que asiste a la sociedad, con el objeto
de defenderse de delitos futuros, asegurar su subsistencia
y conservar su tranquilidad, de castigar el delito pasado,
disminuyendo el bienestar de quienes lo hayan perpetrado
el mínimo imprescindible que infunda, empero, en cual-
quier posible delincuente un temor, e incluso terror, tan
profundo y poderoso a las consecuencias del delito, cuanto
sea necesario para que se convierta en obstáculo que, ha-
ciéndole desistir de la idea y el interés de delinquir, le
aparte de aquél, de tal forma y en tal medida, que más
allá del mínimo imprescindible para contener el impulso
criminal, ya sería violencia, no pena 24. Punto de vista
con el que coincide el de Feuerbach, para quien "toda
pena tiene como objetivo principal y necesario el de apar-
tar a todos del crimen· mediante su amenaza", sí, pero
22 Cfr. asimismo Rivacoba, Los iusnaturalistas clásicos y el pensamiento
penal, cit., p. 31.
2:1 Cfr. supra, capítulo 11, 3, e, texto y notas 35 y 36.
24 Cfr. oh. cit., §§ 53, 55, 170, 171, 242, 258, 259, 261 y 440, ps. 29-30,
31, 63-64, 103, 107 y 171.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 41
se cuida de advertir que, "cuando se reprocha al sistema
del autor que el mismo daría lugar a un terrorismo a
costa de la Humanidad y de otros fines del Estado, se
olvida que, como el autor ha declarado claramente las
penas crueles operan justamente la antítesis de la 'inti-
midación, siendo una simple cuestión de sabiduría de la
legislación estatal determinar qué penas y en qué forma
deben establecerse en particular, para lo cual no corres-
ponde tener en cuenta el fin de todas las penas, sino al
mismo tiempo -y en la medida en que ello sea posible-
el requerimiento de otros fines humanos y civiles. La teo-
ría de la intimidación bien entendida y el principio de
la utilidad general de Bentham se corresponden muy
bien" 25 •
Hay en esta posición un reconocimiento, no por im-
plícito menos indudable, de algo, por otra parte, obvio,
a saber, que la idea de prevención general tiene que des-
embocar en una agravación incesante de la pena, y, a
su lado y no sin cierta contradicción, un esfuerzo por de-
más loable de moderar su fuerza expansiva y sus con-
secuencias naturales, sometiéndola a límites en esencia
retributivos, porque, conforme con mucha razon dice Bet-
tiol, "la prevención general, desprovista de todo ligamen
con la idea de una justa retribución, lleva directamente
•
a 1 t erronsmo pena l"2s . p ues d e aceptar la finalidad pre-
25 Ob. cit., §§, respectivamente, 133 y 18, nota, ps. 125 y 62.
Idea semejante en pensador tan dispar de Romagnosi y de Feuerbach
como Carmignani (1768-1847), luris criminalis elementa, 5º ed., caeteris auctior
et emendatior, 2 vols., Nistri Fratres, Pisis, MDCCCXXX:111-MDCCCXXXIV
§ 298, t. 1, ps. 89-90. Hay trad. castellana, por Antonio Forero Otero y Jorg~
Guerrero, Temis, Bogotá, 1979 (cfr. ps. 118-119).
26 Diritto penale, Parte generale, 12° ed., riveduta e integrata, Cedam,
Padova, 1986, p. 826. Y continúa, citando a Guarneri: "Bien se ha dicho
que en la lógica de la prevención general hay un trágico punto de llegada:
la pena de muerte para todos los delitos".
En sentido concordante escribió mucho antes con su gran perspicacia
y autoridad Carrara, Programma, § 619, nota, que la intimidación, conside-
rada como fin primario de la penalidad, "lleva a un aumento perpetuamente
progresivo de las penas, pues el delito cometido, mostrando de manera positiva
42 MANUEL DE RIV ACODA y RIV ACOBA
ventiva de la pena se sigue que cuanta más pena, o sea,
cuanto las penas revistan mayor gravedad, más eficaces
efectos preventivos surtirán, pero a la vez, con una preo-
cupación de clara raíz liberal por no aniquilar al individuo
ni avasallar su dignidad y en un ademán evidentemente
contrapuesto a lo anterior, se procura evitar las más ex-
tremas consecuencias lógicas de la prevención, esto es,
el incremento de la pena, sin ningún otro miramiento que
el de su utilidad, hasta el punto que en cada situación
sea necesario para que •cumpla su mentada finalidad.
Y aquí se nos descubre una dificultad verdaderamen-
te insalvable para la idea preventivista: la de determinar
el· límite de la gravedad de la pena en relación con su
eficacia, ya que, primero, funcionando la pena en la so-
ciedad y componiéndose ésta de seres humanos, ha de
producirse en su seno un fenómeno de progresivo acos-
tumbramiento y tolerancia de dimensiones cada vez ma-
yores, sólo por encima de cuyo nivel de aceptación con
el consiguiente umbral de insoportabilidad en un momen-
to dado se empezará en la comunidad a juzgar que surte
auténticos efectos disuasivos; segundo, una sociedad ha-
bituada al empleo y el espectáculo, e incluso la justifi-
cación y alabanza, de la violencia, lejos de rechazar las
penalidades crueles, tenderá a exigirlas más y más drás-
ticas, y, tercero, la manipulación y desfiguración de la
realidad en las comunidades modernas por los medios con
muy escasa propiedad llamados de información y comu-
nicación social puede crear una extendida y poderosa sen-
sación de aumento desmedido de la delincuencia y de la
que el culpable no ha tenido temor a la pena, produce la convicción de que
para infundir temor a los demás es necesario aumentarla. Éste era el estulto
argumento de Vouglans. Y como a causa de los vicios de la naturaleza hu-
mana las penas no han llegado nunca ni llegarán jamás a impedir que se
delinca, la continua progresión de los delitos lleva, en virtud de este razo-
namiento, al perpetuo incremento del rigor, sin que haya límite".
Y a este respecto es interesantísimo lo que dice Dorado en El Derecho
protector de los criminales, 2 vols., Madrid, Victoriano Suárez, 1915, t. 11,
p. 40, hablando de "matar insectos a cañonazos".
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 43
~01:respondiente inseguridad ciudadana que, aunque ob-
Jetivamente no respondan a dicha realidad, reclamará pa-
ra contrarrestarlas dosis de energía y gravedad más ele-
vadas en las puniciones.
Con su conocida aptitud y propensión para el sar-
casmo y la fuerza demoledora con que solía acuñarlos
Binding señaló que la idea fundamental de las teoría~
de la prevención general "ha sido expresada agudamente
por un juez inglés, Burnet, en su discurso a un ladrón
condenado: «Hombre, tú no serás ahorcado por haber ro-
bado un caballo, sino para evitar que en lo sucesivo se
roben caballos»" 27 •
3_. - Los conceptos de retribución y de prevención
constituyen una verdadera y perfecta antítesis, y, por tan-
to, no admiten ningún grado de conciliación entre sí. Sus
r~spectivos contenidos, la imagen del hombre y de la so-
ciedad que uno y otro suponen, y los correspondientes
fundamentos y condicionamientos políticos que los sus-
tentan Y envuelven, son por completo contradictorios o
,
sea, rec1procamente '
excluyentes; todo lo cual los hace in-
compatibles, Y, con ello, hace, también, que en sus efectos
Y consecuencias resulten, según se ha visto 28 , antitéticos.
Y esto vale igual para la idea de prevención general que
para la de prevención especial.
La retribución fluye de una concepción del hombre
como ser capaz de conocimiento y voluntad de autode-
terminarse y obrar conforme a valores, y, ~or ende, de
dar cuenta, es decir, de responder de sus actos fundando
~ justificand~, así, ent~e la variedad de sanciones para
esto~, la sanc10n penal . En los antípodas, la prevención
concibe que por procedimientos que en el fondo no difieren
27 Oh. cit., p. 382.
28
En el apartado inmediatamente precedente.
29
Todo esto, al margen de la cuestión del libre albedrío. Ver: Rivacoba
Con{!-guraci?n Y_desfig~tración de la pena, discurso de incorporación a la Aca~
dem1a de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, del Instituto de Chile, leído
el 28 de mayo de 1980, ps. 13-14.
44 MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
de los que se puede aplicar a los demás ente~ _esfactible,
como en éstos determinar su obrar (prevenc1on general)
e incluso su ~er o manera de ser (prevención especial),
incurriendo al cabo en el contrasentido de considerarlo
determinado y a la vez exigirle que responda de lo que
hace y sancionarle por ello hasta con la pen~.
Por otra parte, es un hecho que, cuando bien ~~ exa-
mina, resulta innegable el "de que toda concepc10n ~e
la pena como medio para fines_ extrínsecos a _su propia
entidad termina siempre, se qmera o no se qmera Y por
más vueltas que se dé al problema, en la utilización del
individuo como medio para fines ajenos a sí mismo, con
el consiguiente desconocimiento o menosprecio de la d_ig-
nidad humana. Lo cual, por lo demás, no puede deJar
de ser así, pues la pena es nada, un vano proi:unciamien-
to, un flatus vocis, si no se cumple, si no se eJecuta, pero,
al cumplirla, al ejecutarla, es en el hombre, en _un hombre
concreto, determinado, de carne y hueso, en qmen se cum-
ple, en quien se ejecuta, y, si se_la mira, se la to~a, se
la emplea y manipula como un mstrumento, ese mstru-
mento es nada menos que el hombre a quien se le ha
impuesto y que la sufre, con toda su rica y doliente hu-
manidad. De esta manera, cuando se desfigura la pena,
se desfigura al hombre" 30 ; y "la utilización de~ ser ~umano
para fines extraños, que respla~dece con ev1~:ncia en la
concepción de la pena como med10 de prevenc_1on general,
no resulta menos cierta, aunque no se advierta con la
misma nitidez, en su concepción como medio de preven-
ción especial. A diferencia de aquélla, en q~e el penado
funciona como un instrumento que ha de suscitar sus con-
secuencias en otros, en ésta los fines deben alcanzarse
dentro del propio sujeto, pero no dejan por ello de serle
ajenos, porque no los ha escogido y se los ha p~·op~esto
en ejercicio libérrimo de su voluntad; y, de cons1gu1ente,
por más elevados que sean, tampoco de esta suerte deja
30 Ibídem, p. 18.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 45
de destituírselo o degradársele de la eminencia de fin en
sí a la categoría de medio para fines fijados por otros":11 •
La idea retributiva ha de llevar por sus pasos con-
tados a la humanización del sistema penal 32 , mientras
que la preventiva culmina necesariamente en el rigor pu-
nitivo: entendida como prevención general, porque "es la
doctrina favorita de los caracteres y los gobiernos auto-
ritarios o totalitarios, y aun en los regímenes democrá-
ticos la tentación que no falta en los momentos de in-
seguridad colectiva, cuando la mente se ofusca y la
serenidad se pierde" 33 , y en su versión de prevención es-
pecial, que es la que con distintos nombres ha prevalecido
y continúa prevaleciendo con el imperio de una moda en
el penalismo y el penitenciarismo contemporáneos, por-
que, con su sofisticada apariencia de altruísmo y filan-
tropía y un seductor ademán de solidaridad social, cons-
tituye el atentado más directo e implacable contra la
intimidad humana y "el peligro más temible y refinado
de nuestros días en el ámbito de lo penal para la libertad
y la dignidad del hombre" 34.
Con esto no se excluye que la pena, retributiva, pueda
provocar efectos preventivos, ya de prevención especial,
ya, más comúnmente y con mayor eficacia, sobre todo,
en algunos períodos, de prevención general. Aclaremos
que al decir "en algunos períodos" nos referimos a aquellos
de acusado rigorismo que, por responder a un súbito cam-
bio político que necesite imponerse a una resistencia muy
extendida y convierta la pena en un arma de someti-
miento, neutralización o aniquilamiento, o, dentro de si-
tuaciones más o menos democráticas, a una reacción in-
controlada contra el aumento de la criminalidad o de
determinadas especies delictivas, agravan y encruelecen
sin medida las penalidades, no durando, empero, dichos
31 Ibídem, ps. 18-19.
32 Cfr. infra, capítulo IV, l, f.
33 Rivacoba, Configuración y desfiguración de la pena, cit., p. 17.
34 Ibídem.

46 MANUEL DE R!VACOBA Y RIVACOBA
efectos preventivos sino, en el primer caso, hasta que la
normalidad ciudadana se recobra o, en el segundo, hasta
que la sensatez vuelve por sus fueros y tales excesos se
derogan, o bien, en cualquier hipótesis, hasta que se pro-
duce en una comunidad el acostumbramiento social que
haga de la violencia y la dureza su forma habitual de
vida, con la consiguiente pérdida, en semejantes puni-
ciones, de su carácter de extraordinaria severidad y de
su vigor refrenante y contentivo.
Estas exageraciones aparte, de la entidad retributiva
de la pena pueden sin duda derivarse consecuencias pre-
ventivas, pero no necesariamente; sólo al modo del propio
de la tradición escolástica, como cualidad que; sin cons-
tituír la esencia de la cosa, se sigue, no siempre, de ella.
En tal sentido, con la modestia y las limitaciones que
le son naturales, subordinada en todo caso a la índole
y función retributiva y como posibilidad de libre acep-
tación y aprovechamiento por el condenado sin ninguna
presión directa ni indirecta, análogamente a como se le
puede proponer que mejore su cultura o asista a un es-
pectáculo, nada obsta a que la pena ofrezca y que se pro-
vean los medios para que ejerza una acción preventiva,
de cualquier forma y en cualquier momento, y en par-
ticular dentro de la etapa capital que es su ejecución.
Por lo que se viene razonando, sólo con muchas re-
servas parece que quepa asentir a la opinión de Luigi
Ferrajoli, para quien, recordando a Christian Thomasius
en el pasado (1655-1728) y Alf Ross en la actualidad (1889-
1979), "hay un lazo evidente entre la naturaleza retri-
butiva de la pena y su función de prevención general de
los delitos" 35 •
Corrobora, en fin, el· criterio que en estas páginas
se sustenta la simple observación de que en aquellas per-
sonas en las que por su cultura, su sensibilidad e incluso
35 Diritto e ragione. Teoría del garantismo pena/e, prefazione di Nor-
berto Bobbio, 2ª ed., riveduta, Laterza, Roma-Bari, 1990, p. 363, y en relación
con ella cfr. p. 422.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 47
su posición social, como son la mayoría de los delincuentes
políticos y por convicción en general, mayor impresión
han de causar las privaciones y los padecimientos, poco
o ningún efecto disuasivo logran el exacerbamiento de las
penalidades ni los tratamientos y las penas extremada-
mente crueles que con frecuencia se les hace sufrir; antes
bien, suelen suministrarles más razones que les refuerzan
y obstinan en sus ideas, sus propósitos y su conducta.
Y aun cabría agregar y de ningún modo es de desdeñar
a este propósito el aleccionador espectáculo de que la man-
tenida prohibición de ciertos actos y su castigo por lo co-
mún nada benigno durante siglos y milenios no han ser-
vido para hacerlos desaparecer, ni siquiera para que
disminuyan o permanezcan constantes en su intensidad
o cantidad.
4. :__ En estas disputas, que por momentos se aca-
loran más de lo prudente, es de elemental cordura no
perder de vista y conviene llamar la atención sobre un
dato que, con toda su evidencia, a menudo se olvida o
se pretiere: que el Derecho penal no es una obra de ima-
ginación ni una cuestión subjetiva en que puedan pre-
valecer meros criterios formales u opciones personales.
Se trata de una dura entidad objetiva que se impone a
los hombres con un severo poder de coerción, ante la cual
el estudioso no puede contentarse con la pura euritmia
y coherencia interna de su pensamiento ni con la pura
expresión de deseos y preferencias, por profundos y nobles
que sean, sino sólo con un conocimiento adecuado, que
será lo único que funde y permita un trato inteligente,
oportuno y proficuo de la realidad.
A riesgo de ser reiterativo, conviene precisar que el
estudioso no pertenece a las radiosas regiones de la poe-
sía, y no es, por tanto, un creador, ni de los valores ab-
solutos, y tampoco es un legislador incondicionado, sino
que ha de partir de y atenerse a un ordenamiento dado,
con el designio teórico de captar y elaborar las institu-
48 MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
ciones establecidas en él para fomentar y regular con-
ductas.
En esta perspectiva, se ha de reconocer que la pena
sigue como consecuencia jurídica, una vez que se ha com-
probado la existencia, asimismo, de otros requisitos que exi-
ge igualmente el concepto de delito, a la formulación de
una reprobación objetiva y un reproche personal, es decir,
expresa la concreción de una desvaloración, lo cual 36 es la
quintaesencia de la retribución. Frente a esto, la idea de
prevención, en todas sus especies, es ajena a la desapro-
bación, a la desvaloración, incluso a la noción misma de
valor, y, contra lo que ocurre en la realidad con la pena,
no tiene por qué estar vinculada a la gravedad del delito,
interesada sólo en los efectos que se logren, ora en el con-
junto de los individuos, ora en la persona del delincuente.
Por otra parte, el hecho indesmentible de que, con
todas las deficiencias y los contrasentidos de que adolezca,
nos hallamos en una estructura liberal, que se asienta
en el reconocimiento de la dignidad de la persona, re-
conocimiento que en lo pasado ha podido tener en la prác-
tica un valor retórico, pero que en nuestros días va mol-
deando progresiva e incluso aceleradamente la conciencia
universal e informando los ordenamientos positivos, im-
pone el mayor respeto y no consiente ninguna utilización
penal del individuo. Y todavía más: a pesar de las in-
fidelidades al concepto que puedan afearlos, otro hecho
indiscutible ~s que en nuestros ordenamientos lo que en
primera línea importa es el acto en su significación sus-
tantiva (Derecho penal de acto), no en la indiciaria de
la personalidad del agente (Derecho penal de autor), lo
cual excluye de raíz el sustento natural de la prevención
especial, que se basa en el sujeto, que debe ser reformado,
y no en el acto, que no pasa de ser un síntoma del estado
o situación de aquél3 7 •
36 Conforme veremos con más detalle en el capítulo siguiente.
37
La teoría correccionalista, que es la expresión más depurada y ter-
minante de la idea de la prevención especial, "pone la naturaleza del delito
en el estado morboso de la voluntad del agente, del cual es aquél tan sólo
Jl'UNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 49
Es preciso aclarar aquí que esto no quiere decir que
los conceptos de Derecho penal de autor y de prevención
especial sean inseparables y convengan sólo el uno al otro;
puede muy bien un Derecho penal de acto proponerse una
finalidad de prevención especial y un Derecho penal de
autor pretender una finalidad de distinto tipo. No obs-
tante, que lo que a un ordenamiento punitivo importe
en particular y que su punto de partida sean determi-
nadas maneras de ser de los individuos constituirá siem-
pre la base y justificación más lógica e indicada para que
la pena se proponga operar en su subjetividad, ora en
lo intelectivo o en lo volitivo o afectivo, ora en ambos
aspectos o en cualquier otro, y cumplir así una acción
apropiada sobre su intimidad. Lo cual se extiende y se .
puede comprobar aun en los ordenamientos en que, a des-
pecho de perseguir en ellos las puniciones otras finali-
dades, hay instituciones de indudable prevención especial,
cuya aplicación nunca depende de consideraciones obje-
tivas sobre el acto, sino de indagaciones acerca de las
características subjetivas, personales, de la más variada
índole, del autor.
Además de la abierta disparidad o contradicción que
muchas veces se da entre la efectiva entidad y función
de la pena en la realidad y las convicciones o aspiraciones
de la doctrina al respecto, divergencia de la que estas
últimas salen invalidadas, tampoco son infrecuentes otras
dos contraposiciones: que los propios autores señalen una
función a la pena y al mismo tiempo la sometan a cor-
tapisas o propugnen instituciones que la desvirtúen y ha-
gan imposible (por ejemplo, patrocinar la prevención ge-
neral y rechazar un cierto rigor en las penas o formas
un síntoma, aspirando, en consecuencia, no a combatir el delito, sino la si-
tuación interior que revela". Francisco Giner y Alfredo Calderón, Resumen
de Filosofía del Derecho, 2 vols., Madrid, 1926, t. 11, p. 215. Cfr., asimismo,
ps. 199 y 219 del propio tomo; Fernando de los Ríos Urruti, Prólogo (ps. 5-36)
1e su trad. de La antropología criminal y las nuems teorías del crimen, de
Emile Laurent, Henrich y Comp., Barcelona, 1905, p. 28, y Riider, Las doc-
trinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena, etc., cit., ps. 250-251.
50 MANUEL DE RIV ACOBA y RIVACOBA
o modalidades de ejecución que produzcan auténtica im-
presión en la sociedad), y que las leyes consagTen detet-
minadas finalidades y no establezcan instituciones im-
prescindibles para cumplirlas o las establezcan de signo
opuesto (por ejemplo, proclamar la prevención especial
y estatuír un sistema de penas fijas que no se ajusten
a ella e inclusive no la permitan); fenómenos, ambos, que
innecesario es declarar cómo aniquilan, cómo reducen en
verdad a nada, semejantes esfuerzos teól'icos.
En los mejores tiempos de la confianza en la pre-
vención general, que ya se ha visto que fueron los de
la primera parte del siglo XIXªª, los códigos no vacilaron
en rodear la ejecución de las diversas penas,, desde la
de muerte a otras de mucho menor gravedad y muy varia
índole, de signos exteriores llamados exclusivamente a
herir la sensibilidad de la gente y provocarle un impacto
que la disuadiera y apartara de cualquier propósito cri-
minal y los representantes y defensores de dicha forma
de pr~vención los justificaban con mucha razón y acierto,
pero a poco y con oscura incongruencia la propia doctrina
los estigmatizó y acabaron borrados de las leyes 39 , ¿Se
puede con tal criterio y proceder hablar en serio, en nues-
tros días, de prevención general?
¿Y, a pesar de cuán reiterada se encuentra con unas
u otras denominaciones en la legislación de nuestra época
y de cuánto la ensalce y se enorgullezca de ella el gTueso
del penalismo· contemporáneo, de la prevención especial?
Sobre este punto no menos de cuatro, y quizá hasta cinco,
cuestionamientos fundamentales cabe formular. Uno es
el que ya expresó Carrara acerca del derecho que en ver-
dad tenga o simplemente se arrogue el Estado para im-
poner a los individuos 40 un determinado sistema de va-
38 Cfr. supra, capítulo 11, 3, b, a', y en el presente, 2.
39 O, lo que es peor, conservados en éstas como anacrónicos y ridículos
apéndices de mentalidades y épocas más dcfi~i~as, sin explicación _ni uso
en la actualidad; verbi gratia, la llamada pubhcidad de la pena capital.
40 Que incluso pueden· no ser ciudadanos de él y no pertenecer, por
tanto, a su sociedad y su cultura.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE L<\ PENA 51
lores y una determinada concepción de la vida _y de sus
relaciones _con los demás hombres 41 • En relación con lo
anterior, cómo, en una sociedad pluralista y respetuosa
de los diversos grupos que conviven en su seno con di-
ferencias culturales más o menos profundas, preferir una
de tales opciones e imbuírla con los recursos del poder
público al condenado. En tercer lugar, si semejantes pre-
tensiones o meras afirmaciones de prevención especial tie-
nen consistencia alguna, desde el momento en que ni se
adopta en las leyes ni siquiera reclama la doctrina nin-
guna de las instituciones precisas para llevarla a cabo
o por lo menos ponerla en práctica, empezando por la
más significativa e impoi·tante para estos cometidos, es
a saber, la sentencia indeterminada 42 • En seguida, y co-
moquiera que ]a prevención especial se entienda, si todo
condenado criminalmente y aun todo verdadero delin-
cuente necesita ser mejorado, readaptado, recuperado,
reeducado, reinsertado, resocializado, o, por decirlo con
una palabra más comprensiva, reformado; y en muchos
países, tal vez la mayoría, no sería inoportuno preguntar
si las condiciones reales de la administración de justicia
y, sobre todo, las de la ejecución penitenciaria, las po-
sibilidades económicas y las perspectivas en tal sentido
aun a largo plazo, y otros presupuestos no difíciles de
recordar y traer a capítulo, condicen siquiera en lo más
mínimo con los objetivos, afanes y requerimientos de la
prevención especial.
41 El gran maestro pisano escribió en 1875: "No es el Estado el que
puede decir al delincuente: tengo derecho de corregirte; de esto sólo puede
jactarse el superior de un claustro". Oh. cit., Introduzione alta seconda se-
zione: Cardini della pena, en la l0f ed., 9 vals., Fratelli Cammelli, Firenze,
1907 y SS,, t. I, p. 552.
42 Cfr.: Roder, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito
y la pena., etc., cit., ps. 247-248 y 252; Ahrens, Curso de Derec:ho natural o
de Filosofía del Derecho, traducción de la 6" ed. por Pedro Rodríguez Hortelano
y Mariano Ricardo Asensi, 6" ed. espaüola, 5" tirada, Librería edilorial du
IJnilly-Bailliere o Hijos, Madrid, 1898, p. 204, y Giner y Calderón, ob. cil.,
t. JI, ps. 205-206. Asimismo, Jiménez de Asúa, La sentencia indcler111i11ud11.
El 1Ji1ilcmade pena1J determinadas "a postcriori", Hous, Mndrid, 191:J.
52 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACODA
El contraste de las teorías con la realidad puede des-
cubrir como en las monedas, cuál sea su ley, esto es, en
las m~nedas la cantidad o proporción que haya en ellas
43
de oro fino, aquí de acierto y de verdad •
43 Sólo sobre cuya base cabe tomarlas de cimiento para levantar con
garantía de firmeza, es decir, sin que constituya una obra de ficción, cualquier
construcción.
IV
LA RETRIBUCIÓN
l. La idea de retribución: caracterización, orígenes, depu•
ración y distinción de otras afines, fundamentación, significación
política, consecuencias. - 2. Retribución y significado simbólico
de la pena.
l. - Planteada la idea de retribución, conviene, ante
todo, caracterizarla con cierta propiedad y exactitud, pues
a menudo se la ha entendido mal y confundido con otras
a que históricamente ha estado unida o con las que guarda
alguna afinidad, lo cual lleva por sí solo, luego de la im-
prescindible referencia a sus orígenes, a la depuración de
su contenido, con la consiguiente distinción de aquéllas; y,
una vez cumplida esta tarea, se impone indagar su fun-
damentación, o sea, de dónde y por qué surge, fundamen-
tación que hace ver de inmediato y con claridad su indu-
dable significación política, extrayendo, por último, de todo
ello sus naturales o lógicas consecuencias.
a) En general, retribuír consiste en compensar, co-
rresponder, y, en su sentido peyorativo, en desaprobar o
desvalorar algo malo, perjudicial. Trayendo esta acepción
al campo del Derecho y, más ceñidamente, al de lo pu-
nitivo, retribución es la desaprobación o desvaloración
pública, que se expresa o, quizá mejor, concreta en la pena,
de los actos de más grave trascendencia social, es decir,
los actos de significación más gravé para la comunidad
por atentar de manera insoportable contra su existencia
54 MANUEL DE RIVACOBA y RNACOBA
u organización o contra los bienes que con arreglo al de-
sarrollo cultural y el sistema de valores dominantes en
el cuerpo social estima más importantes y dignos, por
ello, de la protección jurídica más eficaz. La retribución
viene a ser, pues, como el alma de la pena, o, manifestado
menos figurativamente, le proporciona su naturaleza.
Al punto se comprende, así, que no se trata de una
noción ni de una actividad naturalísticas, esto es, que
no se trata de un concepto ni de un hecho físico ni psíquico,
sino de una entidad exclusiva y eminentemente axioló-
gica, sujeta, por tanto, en sus manifestaciones, a los cam-
bios estimativos, valorativos, de las diferentes sociedades
en el tiempo. Tal índole axiológica, que hace de la pena
una expresión y concreción de una valoración negativa, una
desvaloración, de determinados actos, pertenece al mundo
d la cultura y en consecuencia la opone de raíz a las
on pciones y finalidades preventivas, netamente natu-
r111Hti<·nsy r fractarias o ajenas a los valores, que pre-
t·ou l:1.1111y H propon n por medio o como efecto de la pena
1111 m, ro lHcho, l simple provocar una conducta, se dé
t n l onjunto d la sociedad o en la persona del
·ond nudo, ttñadiéndose con ello una contraposición aún
más profunda a las ya estudiadas en las páginas pre-
cedentes entre retribución y prevención.
b) Siendo la retribución connatural a la pena, su ori-
gen coincide-o se identifica con el de ésta y de consiguiente
ni se puede ni tiene interés determinarlo. Otra cosa es
el reconocimiento, más o menos nítido y pleno, de su exis-
tencia, y en este sentido dice Bettiol que "es una idea
que ha acompañado a la humanidad a lo largo de toda
su historia" 1 . El mismo autor afirma que "el principio
de la retribución es propio de todo tipo de civilización
que no reniegue de los valores supremos y se adecue a
las exigencias espirituales de la naturaleza humana"2,
1 Oh. cit., p. 801.
2 Ibídem, p. 797.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA ó
asintiendo a las conclusiones de Beling, "para quien la
idea de retribución, como verdadero y propio ideal de jus-
ticia, puede considerarse universal"ª.
Bettiol protesta contra la aserción de N owakowski
de que la historia del Derecho penal represente, en su
conjunto, "una retirada continua de la concepción retri-
butiva", y sostiene que "se trata, más bien, de su precisión
y, por ende, de su delimitación, que es cosa diversa"\ o
sea, de lo que nosotros preferimos denominar su depu-
ración, lo cual implica la noción de distinción de otras
afines, de separación de toda ganga que envuelva e im-
purifique su esencia y concepto, dando lugar a lamen-
tables o interesadas confusiones 5 •
Con todo, y sin pretender que sea el primero en co-
lumbrar y exponer, siquiera fuese aún en términos muy
oscuros y elementales, la idea de retribución, puede ser
oportuno recordar a este respecto, en los comienzos de
la Filosofía griega, a Anaximandro, a quien probablemen-
te se deba la primera noción que sobre la injusticia (ádi-
kía) se conoce en la historia del pensamiento, con su co-
rrelato de la pena. En efecto, hacia la mitad del siglo
VI antes de nuestra era concibe la segregación de los seres
finitos a partir del ápeiron (lo infinito, lo indeterminado)
como una injusticia, que aquéllos penan y expían en el
tiempo mediante su corrupción y la vuelta o reintegración
al principio de que proceden. Hay en esta concepción un
entendimiento de la individuación y la diferenciación del
todo como injusticia, y de la reincorporación o sumisión
a él como resarcimiento, muy agudo y fecundo.
La idea retributiva, empero, nace y se perfila y ex-
pande parí passu con la conciencia, más o menos lúcida
y exigente, de la dignidad de la persona humana. "El
hombre sólo se salva en el plano de lo penal como persona
a Ibídem, p. 801. •
4 Ibídem, p. 797.
5 Cfr. el subapartado que sigue de inmediato.
56 MANUEL DE RIVACOBA y RIV ACODA
salvando la idea retributiva" 6 • Ella es una idea-fuerza
de la civilización y constituye la idea central del Derecho
punitivo 7.
e) Suele confundirse la retribución con y se la debe
distinguir de la venganza, el sadismo, la expiación y el
talión.
a') La inhesión de la retribución a la venganza es
la más honda y poderosa y no sólo tiene una larga historia,
sino que conserva viva actualidad. No cabe duda de que
tanto desde el punto de mira psicológico como desde el
histórico la pena proviene de la venganza, pero de ahí
a sostener que sean la misma cosa media una distancia
insalvable. Ciertamente, Alexander ·y Staub aseveran que
la raíz afectiva más profunda de la pena es la venganza 8 ,
mas poco después precisan que "toda la historia del De-
recho penal está llena del impulso encaminado a que
triunfe el principio de lo racional sobre los fundamentos
irracionales e instintivos de la pena" 9 •
Para la tradición escolástica, el apetito irascible capta
en todo ser vivo el bien sensible que conviene, no a los
sentidos, sino a su naturaleza, y tiende hacia él, reac-
cionando pasionalmente en forma de ira, a la que per-
tenece o que comprende la venganza, ante un mal pre-
sente y grave, imposible de evitar, que le priva del bien
o se lo impid~. En el sutil análisis de Spinoza, la ven-
ganza se engendra en el odio que producen los males in-
feridos o los daños sospechados; y, con mayor concisión,
en fin, Durkheim señala que no es más que el mismo
instinto de conservación exasperado por el peligro 10 •
s Bettiol, oh. cit., p. 814.
1 Cfr. ibídem, p. 797.
8 Cfr.: Franz Alexander y Hugo Staub, El delincuente y sus jueces desde
el punto de vista psicoanalítico, traducción del alemán por Werner Goldschmidt
y Víctor Conde, 21 ed., Biblioteca Nueva, Madrid, 1961, p. 239.
9 Ibídem, p. 244.
10 Sobre estas y otras concepciones de la venganza, y su importancia
histórica y actual en el Derecho punitivo, ver Mariano Ruiz-Funes, Actualidad
de la venganza (TI-es ensayos de Criminología), Losada, Buenos Aires, 1944.
l•'uNCIÓN Y APLICACIÓN DE Lo\ PENA 57
"La venganza es un mecanismo antiintelectual e in-
compatible con los progresos de la inteligencia, que es
una fuente psicológica de la justicia. La venganza halla
su terreno de predilección en la violencia. La violencia,
ha dicho Guyau, ahoga toda la parte simpática e inte-
lectual del ser humano; es decir, lo que hay en él de más
complejo y elevado, desde el punto de vista de la evolución.
Todo el que embrutece a los demás se embrutece a sí
mismo, en mayor o menor escala. La violencia, agrega
el filósofo francés, aunque aparez~a superficialmente co-
mo una expresión victoriosa de la pujanza interna, acaba
por ser una restricción" 11 •
La reacción vindicativa, por su naturaleza instintiva,
es violenta, irracional y anómica, y, por serlo, no reconoce
límites. Sea, según la clasificación de Ley, homotrope (la
que acomete contra el ser odiado) o heterotrope (la que
trata de atacarlo en otra persona) 12, no se sacia ni cesa
sino con la aniquilación del individuo o las cosas sobre
que recae o una vez descargado el furor y exhaustas las
energías de quien la ejerce, que sólo entonces empieza
a recobrar su conciencia y personalidad, a escuchar las
palabras de cordura que le dirijan los demás y a ser capaz
de actos inteligentes.
La pena, en cambio, es obra de la razón y se halla
plena de razones y estimaciones, está creada y reglada
por normas y representa una ecuación o equilibrio de
valoraciones, y se propone evitar la violencia, resolver
conflictos y lograr la paz social, todo lo cual significa
que se encuentra sujeta a límites y explica que se hu-
manice conforme progresan la inteligencia y la sensi-
bilidad.
Innegablemente, residuos de la venganza permanecen
indelebles en el Derecho y la práctica punitivas de nues-
tros días 13 • Pertenecen a lo que, inspirándonos en Ali-
11 Ruiz-Funes, ibídem, ps. 63-64.
12 Cfr. ibídem, p. 60.
13 Cfr. ibídem, p. 54.

58 MANUEL DE RlVACOBA Y RlVACOBA
14
mena , cabe denominar supervivencias penales , es a sa- 15
ber, instituciones o expresiones en las que perviven rasgos
o modalidades propios de otras etapas de la evolución
jurídica,· "verdaderos fósiles, que, si no son un capricho
de la humanidad, como en un tiempo se creyó que los
otros fósiles eran un capricho de la naturaleza ' no son ,
ni pueden ser, más que los representantes del pasado" 16 •
"La supervivencia abre, por decirlo así, una ventana sobre
el pasado, y nos deja ver lo que, de otra manera, hu-
biésemos ignorado siempre" 17 • Y es que "toda forma tuvo
una repercusión, aun después de parecer definitivamente
olvidada, y hasta hoy no deja de tener algún dominio" 18 ;
El propio Alimena recoge multitud de supervivencias
de la venganza de la sangre, del talión y de la composición,
así como de otras prácticas penales de los primitivos, en
diversas legislaciones balcánicas y asiáticas 19 ; mas, sin
noccfiidad de ir tan allá en el espacio ni en el tiempo,
1 fondo vindicativo del Derecho penal aflora en invoca-
·ion y xpr iones que se escucha cotidianamente en •
los tribunales, como la "sombra que pide venganza" o "la
vindicta pública" 2º, y con más vigor en la atenuante de
responsabilidad criminal que existe en numerosos códigos
para los casos en que se ha "ejecutado el hecho en vin-
dicación próxima de una ofensa grave" 21 •
14 Principii di Diritto penale, 2 vols., Pierro, Napoli, 1910-1912, t. I,
p. 77. Aunque hay traducción de la mayor parte de este tomo al castellano,
por Eugenio Cuello Calón, en 2 vols., Victoriano Suárez, Madrid, 1915-HJ16,
se citará por la edición italiana. • los impulsos propios mediante el refuerzo del propio me-
15 En realidad, Alimena las llama sólo supervivencias, y hace notar
(oh., vol. y p. cits., nota) que el primero en aplicar esta palabra (suruiuals)
a los fenómenos morales y jurídicos fue Tylor, en Primitive culture, 1, London,
1891, p. 16. . circunstancia 4'; guatemalteco, art. 26, circunstancia 12\ hondureño, art. 8, cir-
16 Alimena, oh. y vol. cits., p. 79.
17 Ibídem, p. 77.
18 Ibídem, p. 80.
19 Cfr. ibídem, ps. 77-79.
20 Recordadas a este respecto por Huiz-Funes, Actualidad
de la ven-
ganza, cit., p. 54. • gland, Macmillan, London, 1863, p. 99, cit. por Ferrajoli, oh. cit., p. 2~.,. ••
21 Cfr. el Código Penal espanol, art. 9, circunstancia 6º (hasta la reforma
urgente y parcial por la ley orgánica 8/1983, de 25 de junio); chileno, art. 11,
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE L<\ PENA ,o
Que haya una continuidad entre la venganza y la
pena y que subsistan pervivencias de la primera en la se-
gunda no hace desaparecer las netas diferencias que las
separan. "En definitiva, el momento en que con propie-
dad puede decirse que se pasa de la venganza a la pena
es aquel en que el instinto se somete a la razón y re-
c!mociéndose u~ hombre, o sea, un individuo raciodal y
hbre, en el delmcuente, se infunde en la reacción social
contra el delito un fondo ético y valorativo" 22 •
~s 1?ás, el afán vindicativo, consciente o no, puede
c?nst1tmr ':n poderoso impulso de la función punitiva,
sm que deJen por ello de ser realidades distintas. "La
sanción penal es a la venganza como el matrimonio al
instinto sexual", en el sentido de que "el Derecho penal
regula, sanciona y ofrece legítima satisfacción a la pasión
de la venganza" 23 ; observación justísima que pone en evi-
dencia 1a relación profunda y la clara diferencia que se
dan entre venganza y pena. Lo sexual, como la venganza,
. son tendencias instintivas, que se mueven en el mundo
de· lo natural, e incluso en las zonas más oscuras del mun-
do natural, mientras que, aunque en ciertos casos se tras-
muten y satisfagan en el matrimonio o en la pena, éstas
son instituciones jurídicas, que responden a valores y ha
creado y regula la cultura.
Todavía cabe aducir que para algunos freudianos el
afá1? de ~engan~a es uno de los sustentos psíquicos, de
caracter mconsc1ente, de la penalidad, fruto de la reacción
con~ra un acto hostil, igual que la expiación, pero más
antiguo que ésta, y encaminado, no como ella a contener
canismo de represión, del superyó, debilitado por el es-
cunstancia 4 1 ; y nicaragüense, art. 29," circunstancia 4 1 .
22 Rivacoba, Configuración y desfiguración de la pena, cit., p. 16. En
general, para cuanto antecede en relación con la venganza, cfr. en tal obra
ps. 15-16.
23 James Fitzjames Stephen, General wiew of the criminal law o( En-
60 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
pectáculo del acto delictivo y la satisfacción que con tal
acto han logrado las tendencias agresivas y antisociales
de su autor y de la que cuantos ajustan su conducta a
las normas se ven privados, sino contra la persona que
causa dolor, contra el criminal 24 • Ahora bien, el castigo
suele deparar ocasión de cometer en el delincuente un
acto en sí idéntico o equivalente a aquel por el cual se
le pune, éste con licitud, es decir, con la aprobación de
la conciencia social, y por esta vía, identificándose con la
sociedad que ejerce el ius puniendi, se subliman en él
los respectivos impulsos agresivos y antisociales; con lo
cual, lo que inicialmente es una fuerza instintiva, ciega,
desconocida e indomeñable aun para el sujeto en cuya
estructura psíquica late y se mueve, se eleva al plano
de la razón y de la conciencia y los valores sociales.
"Con razón ha dicho Beling que la venganza es la
retribución no sostenida por una idea moral, que se radica
<11 un inslinto" 26 • O en otras palabras: la venganza es
un ht ·ho p (quico, in tintivo, o sea, ciego y contradictorio
( n ·mmlo tul e cuolquior limitación, que ha podido llevar
n la volu ión humana y el desarrollo de la civilización
a la r tribución, y que incluso puede animarla incons-
cientemente, pero distinto, por la respectiva entidad y
naturaleza del uno y de la otra, de esta última, que es
una actividad lúcida y valorativa.
b') Tampoco la retribución es, ni puede ser, crueldad
que provoque dolor más o menos intenso y refinado en
el delincuente y se complazca o recree en el espectáculo
de su sufrimiento.
No puede serlo, porque, fundándose en el reconoci-
miento, en el penado, del hombre, y reconociendo también
en éste como ser racional su dignidad, que impide sus-
24 Cfr. Alexander y Staub, oh. cit., p::i.229-245. También, Jiménez de
Asúa, Psicoanálisis criminal, 61 ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, ps. 228-
233, y Rivacoba, Elementos de criminología, Edeval, Valparaíso, 1982, ps.
200-203.
25 Bettiol, oh. cit., p. 803.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 01
tituírle por otro y emplearle como medio e impone, n
cambio, el deber de respetarle en su calidad de fin do
sí mismo 26 , la inflicción de un padecimiento que satisfi-
ciera o deleitara, así fuere con el más levantado de los
ánimos o propósitos, a quienes lo contemplasen, contra-
diría tales supuestos, pues objetivaría, cosificaría al reo,
pretiriendo en el cumplimiento de la condena su huma-
nidad y convirtiéndolo en medio para fines ajenos.
En este punto no es de olvidar que para un retri-
bucionista tan importante y autorizado como Bettiol la
pena tiene carácter aflictivo y se resuelve en la producción
de un dolor, aunque el condenado no lo sienta efectiva-
mente 21• "Todas las tendencias y todas las concepciones
que se esfuerzan por quitar a la pena su carácter aflictivo
tratan de abrir brecha en la idea retributiva o la niegan
abiertamente" 28 • Ni se ha de negar que a lo largo del
tiempo han prevalecido el entendimiento y la práctica de
la retribución como retorsión del delito mediante el dolor.
Sin embargo 29 , es igualmente incontrastable la existencia
y acción de una constante, a pesar de sus retrocesos, de
sucesiva y cada día más pronunciada humanización de las
sanciones, conforme a la cual se mantiene el vigor de la
desaprobación y desvaloración social y jurídica de ciertas
conductas, pero desaparecen las penalidades más crueles
o adoptan formas de ejecución que reduzcan o acorten
su contenido aflictivo, y, sobre todo, se instituyen, ensayan
o recomiendan maneras originales de punir que eviten
el sufrimiento al condenado, a sus parientes y otros alle-
gados y a la misma comunidad. Como expresión y con-
creción de una severa desaprobación y desvaloración so-
cial y jurídica y, por tanto, como fenómeno de cultura
que la penalidad es, reviste en la historia manifestaciones
26 Cfr. el subapartado siguiente.
21 Cfr. oh. cit., ps. 796-797 y 809-810.
2s Ibídem, p. 810.
29 Y sin volver aquí sobre la cuestión de si la pena es un bien o un
mal, acerca de la cual nos hemos extendido en el capítulo 11, 3.
62 MANUEL DE RIVACOBA y RNACOBA
distintas que van acordándose a las pautas valorativas
y, en particular, a .la resistencia de cada época al dolor y
a su sentido de la benignidad, y es un hecho indesmentible
el de que desde la segunda mitad del siglo XVIII se han
incrementado en general a velocidad progresivamente
acelerada la sensibilidad y la humanidad, con el consi-
guiente desarrollo de la filantropía.
También hay que recordar que para algunos segui-
dores de Freud una de las fuentes o raíces psíquicas de
la pena 30 es la compensación del sadismo renunciado :u. •
"La pena así es el significado de una compensación por
la renuncia al sadismo. La identificación con la sociedad
que. ejerce el ius puniendi permite al hombre justo la
posibilidad de perpetrar agresiones en una forma legal.
Y como esta vivencia merma el número de las agresiones
a reprimir, se facilita con ella la tarea represiva. Todo
procedimiento judicial, y especialmente la ejecución de
la pena de muerte, tiene a menudo el carácter de un es-
poctáculo y sirve de válvula de escape a las agresiones,
lo mismo que las luchas de gladiadores en la antigua Ro-
mo o las corridas de toros españolas" 32 • Es decir, según
poco ha se ha señalado, la imposición y la ejecución de
la pena proporcionan en muchas ocasiones oportunidad
de llevar a cabo en el delincuente un acto idéntico o se-
mejante a aquel por el cual se le castiga, si bien ahora
con el asenso de la conciencia social, y de esta manera,
haciéndonos uno con la sociedad que es titular del ius
puniendi y lo aplica, se subliman y satisfacen en su ejer-
cicio nuestros respectivos impulsos agresivos y antisocia-
les y somos resarcidos del sadismo que a título individual
renunciamos en la colectividad y del daño que como per-
sonas no hacemos. Pero el propio fenómeno de la sublí-
30 Por supuesto, inconsciente.
31 Cfr.: Alexander y Staub, oh. cit., ps. 241-245; Jiménez de Asúa, Psi-
coanálisis criminal, cit., ps. 232-233; y Rivacoba, Elementos de criminología,
cit., ps. 200-203.
32 Alexander y Staub, oh. cit., ps. 241-242.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 63
mac1on muestra con claridad la diferencia entre lo que
no pasa de ser una realidad inconsciente, puramente na-
tural, y lo que es una valoración y, como tal, pertenece
al orbe de lo· racional y la cultura.
Por lo demás, la causación de dolor y el recreo en
él, muy a la inversa de lo que ocurre con la pena, no
han solido merecer ni obtener el beneplácito de la civi-
lización. Y es que "el infligir dolor a otros, aun bajo la
especie de retorsión, no puede ser un fin lícito por sí mis-
mo a la luz del supremo ideal ético"ªª.
e') Más alejada aún se encuentra la retribución, y
cuanto le concierne, de la expiación. •
Tiene esta última un significado o entidad moral o
religiosa, referida a la interioridad del hombre y consis-
tente en un sacrificio que lo purifica, eliminando o ha-
ciendo desaparecer de él toda reliquia o mácula de una
maldad o un pecado que hayan recaído sobre los demás,
pero también sobre Dios o sobre sí mismo, extraña desde
cualquier punto de vista a la desvaloración jurídica en
que consiste la primera y al carácter hace ya varias cen-
turias secularizado y laico del Derecho, que toma en con-
sideración primordialmente lo exterior, no el fuero de la
conciencia, y regula sólo el obrar externo, no los actos
internos, de los seres humanos que afecte a otros huma-
nos. La expiación tiene mucho de purga o liberación in-
terior; la retribución es un mero juicio de valor. La una
tiende a lograr un mejoramiento de los hombres que los
haga buenos o santos, según un modelo ideal de perfec-
ción, mientras que la otra apenas mira a facilitar o man-
tener las relaciones sociales y la convivencia humana.
De nuevo se debe recordar el pensamiento de ciertos
discípulos de Freud, para quienes la expiación es otra de
33 Giorgio del Vecchio, Sobre el fu.ndamento de la justicia penal (Apén-
dice a su obra La justicia, traducción de la 31 ed. italiaria por Francisco P.
Lapluza, Buenos Aires, Depalma, 1952, ps. 217-248), ps. 225-226. De etite
estudio hay otra versión castellana por Manuel Rodríguez Ramos, publicada
en Puerto Rico y en Méjico.

64 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACODA
las fuentes psíquicas, e inconscientes, de la punición 34 •
Ante el triunfo e imposición de los impulsos del ello en
el delito y la correspondiente satisfacción de tales im-
pulsos en el criminal, la reacción instintiva no va impelida
sólo por un afán dé venganza, sino igualmente por el afán
de expiación, y, así como el primero se dirige contra el
sujeto que ha causado el dolor, contra el trasgresor, in-
fligiéndole un padecimiento por el goce indebido que ha
logrado y del que los restantes se ven privados, el segundo
se dirige en cada uno contra sí mismo, contra las im-
pulsiones propias, avivadas por el mal ejemplo y la virtud
seductora de su éxito en otro, con la consiguiente rela-
jación del poder inhibidor de la represión, como medio
de robustecerlo y asegurar el imperio del superyó. La
venganza es una represalia contra el ataque ajeno, que
se dispara contra el delincuente; la expiación, un esfuerzo
por reprimir y contener las pulsiones propias. En la una
y en la otra se trata "del mismo procedimiento anímico,
pero con un cambio de acento en cada caso, como dirigido
a un destinatario diferente" 35 • Absteniéndonos, por de
contado, de entrar aquí en disputa alguna acerca del acier-
to y la utilidad del psicoanálisis, mas sin desconocer que
aclara y explica muchas cuestiones difíciles en relación
con la delincuencia y la penalidad, lo indudable es que,
aunque el mecanismo inconsciente que origina y sostiene
ésta en las honduras del psiquismo humano sea como sus
partidarios lo conciben, la sublimación sitúa la pena, y
dentro de ella, animándola, la retribución, en un nivel
diverso, plenamente racional y valorativo.
Así, pues, la retribución y la expiación se mueven
sobre suelos diferentes y con perspectivas distintas.
dJ Por último, la retribución tampoco tiene nada que
ver con el talión; ni siquiera una auténtica semejanza.
34 Cfr.: Alexander y Staub, ob. cit., ps. 229-245; Jiménez de Asúa, Psi-
coanálisis criminal, cit., ps. 228-233; y Rivacoba, Elementos de criminología,
cit., ps. 200-203.
as Alexander y Staub, oh. cit., p. 241.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 65
En los términos más simples y comunes, el talión
es inferir al delincuente en concepto de pena un daño
igual al que él produjo. . ,
Aunque Jiménez de Asúa piensa que Lard1zabal lo
concebía como un género de pena 36 , lo cierto es que este
autor lo entendía con entera corrección, como moderación
y límite de la v~nganza 37 • Mucho antes lo -había visto
así San Isidoro (± 560-636): "La similitud en la venganza,
. ,,38
a fin de que cada uno padezca talmente como lo h izo ;
y mucho después precisa Sánchez-Tejer_in~ que "no es m~s
que una medida penal que puede coex1st1r con fases ~a_s
0 menos modernas" . En efecto, para las formas primi-
39
tivas del Derecho penal "significó, indudablemente, un
gran progreso en épocas en que l?s excesos de I_areacción
punitiva traían como consecuencia nuevos y mas grandes4
crímenes que los que trataba de reprimir la soci_eda?" º.
En plena segunda mitad del siglo XV~II ~ant JUS~1~ca
lo que llama derecho del talión (jus ta_lwnzs) com~ umco
criterio para determinar en cada dehto la especie Y la
cantidad de la pena 41 ; Lardizábal lo halla "útil Y conve-
niente" para el homicidio _volm_itario.Y_~~!icios~ Y p~r~
la calumnia y el falso testimomo en JUICIO, Y F1~a~gier1
(1752-1788) lo propone asimismo para la calumma • Se
encuentra en el castigo que establece para el falso tes-
timonio contra el reo en causa criminal sobre delito grave
36 Cfr. Tratado, cit., t. I, 31 ed., Losada, Buenos Aires, 1964, ps. 244-245.
37 Cfr. ob. cit., ps. 153-154, basándose en San Agustín, Contra Faustum
Manichaeum libro 19, capítulo 25.
as Ety~ologiae, libro V, capítulo 27, n• 24. Cfr.: Jiménez de Asúa, Tra-
tado, cit., t. I, cit., p. 245. ., , .
39 Derecho penal espa,iol, 5• ed., con la colaboracion de Jos~ Antomo
Sánchez-Tejerina y Sanjurjo, 2 vols., Madrid, 1950, t. I, p._29. Y lmeas de~,-
pués añade: "El talión es, por lo tanto, un límite, una medida, no una pena •
40 Ibídem.
41 Cfr. ob. cit., ps. 196-200.
42 Ob. cit., ps. 160-162. . . .
43 Scienza della legislazione, 4 vols., N apoh, 1780-1783, hbro tercero,
parte seb>i.mda,capítulo XX.XV. Trad. castellana por ,Jaime Rubio, en 10 vols.,
Madrid, 1787; 21 ed., Madrid, 1813, t. VI, p. 145, nota l.

66 MANUEL DE RIV ACODA y RlVACOBA
el art. 234, para el juez que hubiere dictado a sabiendas
sentencia condenatoria manifiestamente injusta en causa
asimismo criminal el 262 44 y para las amenazas con las
que se exigiere alguna cantidad o se impusiére cualquier
otra condición ilícita el 407, del Código español de 1848,
Y continúa para los propios delitos en los arts. 332, 361,
362 y 507 del de 1870t 5 • Por el influjo de éste persiste
en los arts. 322, 350, 351 y 491 del Código vigente en
Hon~uras; y resplandece con todo su rigor en el 353, para
la primera de semejantes infracciones, en el 354, para el
soborno con objeto de que se cometa falso testimonio . si
efectivamente se cometiere, y en el 356, para la denun'cia
o acusación falsa, así como con cierta atenuación en el
232, para las amenazas, del nicaragüense 46 • Y todavía
cabe recordar al respecto su subsistencia, por acatamiento
de prescripciones religiosas, en los países de berecho mu-
sulmán. El talión, pues, ha tenido larguísima vida y de
ninguna manera se puede decir que haya desaparecido
del todo en el mundo contemporáneo.
Además del talión material, que es el talión en su
manifestación primigenia y más propia y que consiste en
la inflicción de un mal al infractor estrictamente igual
...
4
; Ocupándos; de est9s artículos, lo justifica para ambos delitos don
C1nlo Alvarez Martmez, en Alvarez y Vizmanos, Comentarios al Código Penal
2 vals., Madrid, 1848, t. II, ps. 191 y 238. ·
45
. Critica el "sistema taliona!" de estos artículos la Exposición de mo-
tivos (IV, Refo~mas de e~r~res materiales de técnica, e incorporación de leyes
complementarias) del Cod1go de 1932, que lo eliminó.
~u~que la Ex~?sición de_ motivos citada no hace mención de él, hay
que anad1r que tambien se sanc10na con criterio taliona! al funcionario público
que se arro~are atribucio~es judiciales e impusiere castigo equivalente a pena
corporal, s1 la pena arbitrariamente impuesta se hubiere ejecutado en el
art. 205, que fue asimismo modificado a este respecto por el Código d~ 1932
en su art. 193.
46
Lo que resulta tanto más extraño y es tanto más censurable como
que se trata de un código nuevo, de 1974. '
.. Por influj? _asimismo español y aparte de los cuerpos legales de que
se ha hecho mento en el texto, un resto de punición taliona! se conserva
también para el falso testimonio contra el reo en el art. 208 del viejo Código
chileno de 1874.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA (17
al que ocasionó, existe el talión simbólico, que supono
un notable progreso y en el cual ya no se le impone un
mal idéntico, sino uno que guarde cierta relación o simi-
litud con el que produjo; al principio y por lo general, la
mutilación del órgano o miembro más significativo o im-
portante para la comisión del delito, llegando en su evo-
lución a formas mucho más espiritualizadas, como la pu-
nición del criininal, no en su persona, sino en la de un
esclavo. Entre las explicaciones que se dan de éi-17,parece
la más razonable la que lo atribuye a la imposibilidad
de aplicar en muchos casos el verdadero talión; y las san-
ciones impuestas en su virtud suelen denominarse pena-
lidades poéticas o también a veces expresivas 48 •
Ahora bien, por grande que sin duda la importancia
de todo esto haya sido para la evolución de la penalidad,
y por mucho que realmente vestigios del talión subsistan
en la actualidad como supervivencias penales, no se ve
qué genuino contacto ni aun leve parecido tengan con un
juicio de valor, o sea, con la retribución, y se corrobora
que son entidades y conceptos, no ya independientes, pero
más bien, en el sentido de los lógicos, impertinentes, que
ni se infieren ni se excluyen entre sí.
d) Que la idea y, en particular, el hecho de la re-
tribución sean antiguos como el mundo no implica que
siempre se haya tenido clara conciencia de una u otro,
ni, menos, que se los haya podido razonar y fundamentar.
' Antes al contrario, en muchos puntos de carácter moral
y social, y aun cabría extender el aserto a los dominios
de la naturaleza, existen a las veces cosas u ocurren fe-
nómenos que se ignoran o de los que sólo se alcanza una
oscura noción y que no se pueden explicar o comprender,
por no haberse dado todavía los supuestos intelectuales
o de distinta índole que consientan hacer luz a su respecto
'
e integrar tal realidad o su conocimiento en una concep-
47 Cfr.: Da Costa Antunes, oh. cit., ps. 104-105.
48 Acerca del talión es sumamente interesante Del Vecchio, La justicia,
cit., pássim.
 68 MANUEL DE RIVACOBA y RlVACOllA
ción suficientemente amplia y racionalmente elaborada
del mundo y de la vida.
Así sucedió con la retribución hasta muy avanzado
el siglo XVIII, con su aplicación del racionalismo de los
tiempos anteriores a los problemas del hombre y de su
obrar, que hizo factible concebir al ser humano como, cons-
titutiva y genuinamente, ser racional y, por ello, autó-
nomo, o sea, que, en cuanto tal, es capaz de hacer y hace
sólo de los dictados de su razón, como ley general de con-
ducta, el motivo de sus actos, y de consiguiente es libre
Y responsable de éstos y no debe ser sometido a las im-
posiciones de otro, es decir, tomado, empleado como medio
para fines ajenos.
Tanto es así, que, aunque, sin lugar a dudas, "fue,
sobre todo, Kant quien más contribuyó a desarrollar el
concepto de humanidad en el sentido de la dignidad hu-
mana, la idea de que todo hombre debe ser considerado
como un fin en sí, de que no es lícito utilizar a nadie sim-
plement~ como un medio al servicio de fines ajenos" 49 ,
se ha senalado, con razón,· que un utilitarista tan repre-
sentativo como Beccaria (1738-1794) 50 , cuando asevera que
la libertad no permite que "el hombre cese de ser persona
Y se convierta en cosa" 51, se anticipó al imperativo ca-
tegórico del filósofo de Konigsberg y al profundo respeto
que envuelve de la persona humana en su inalienable
entidad moral, exaltando y reverenciando de este modo
la dignidad incomparable de lo humano 52 • Lo cual de-
muestra que bajo el utilitarismo que caracteriza a lacen-
49
Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, traducción
de Wenceslao Roces, 31 ed., México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Econó-
mica, 1965, p. 154.
50
Al que el propio Kant, ob. cit., p. 201, reprocha su "sentimiento de
humanidad mal entendido (compassibilitas)".
51 Dei delitti e delle pene, 1764, § XXVII (según la ordenación de Mo-
rellet). La cursiva, en el original.
.. ,
52
Cfr.: Guido de Ruggiero, cit. por Piero Calamandrei, Prefacio a su
ed1c10n de De los delitos y de las penas, de Beccaria, traducción de Santiago
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 6!:J
turia .décimoctava latía "un indudable y no menos im-
portante fondo ético" 53 •
Esto aparte, lo que aquí más interesa es la trascen-
dencia del pensamiento kantiano para la cuestión 5 4 • Bien
sabido es que para Kant "el hombre no es una cosa; no
es, pues, algo que pueda usarse como simple medio; debe
ser considerado, en todas las acciones, como fin en sí'' 55 ;
"pues todos los seres racionales están sujetos a la ley de
que cada uno de ellos debe tratarse a sí mismo y tratar
a los demás, nunca como simple medio, sino siempre al
mismo tiempo como fin en sí mismo" 56 ; o sea, que "en
el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituído por algo
equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo
precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene
una dignidad" 57 • O en palabras de una de sus obras prin-
cipales y más conocidas, la Crítica de la razón práctica,
posterior en tres años 58 : "Todo lo que hay en la creación,
y sobre la parte que se tenga el suficiente poder, puédesela
usar como simple medio; únicamente el hombre, y con
él toda criatura racional, es fin en sí mismo" 59 ; ya que,
al darse el sujeto racional su propia ley y ser, así, su
Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1958, p. 66.
Sobre el particular, ver también Rivacoba, La reforma penal de la Ilus-
tración, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, 1988,
p. 23.
53 Rivacoba, ibídem.
Por lo demás, sin ello resultarían inexplicables e incluso absurdos los
radicales cambiQs que se produjeron a lo ancho de Europa y a lo largo de
América hacia sus finales y en los lustros siguientes, y que elevaron el respeto
al ser humano y ennoblecieron la vida pública. 1
54 Cfr. supra, capítulo II, 3, a, e', texto y nota 14.
55 Fundamentación de la metafísica de las costumbres (1785), traducción
de Manuel García Morente, 7° ed., Espasa-Calpe, Madrid, 1981, p. 85.
56 Ibídem, p. 91.
57 Ibídem, p. 92.
58 Traducción, prólogo y notas de V E. Lollini, Perlado, Buenos Aires,
1939.
59 Ibídem, p. 116.

70 M.WUEL DE RIVACODA Y füVACOBA
voluntad, autónoma, no cabe "someter a este ser a ningún
propósito que no sea posible según una ley que pueda
derivar del mismo sujeto pasivo" 60 , ni, por ende, usarle
nunca "sólo como medio, sino que, y al mismo tiempo,
como fin" 61 •
Sobre tales supuestos descansa y, a la par, de ellos
deriva con la más sencilla, directa, rig1.1rosay contundente
lógica la intelección de la pena como retribución. La pena
"no puede nunca aplicarse como un simple medio de pro-
curar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la
sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable
por la sola razón de que ha delinquido, porque jamás un
hombre puede ser tomado por instrumento de los desig-
nios de otro ni ser contado en el número de las cosas
como objeto de derecho real; su personalidad natural in-
nata le garantiza contra tal ultraje, aun cuando pueda
ser condenado a perder la personalidad civil. El malhe-
chor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se
haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para
él o para sus conciudadanos. La ley penal es un impe-
rativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por
el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo
que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al cul-
pable en todo o en parte de las penas que merece" 62 .
Al lado de esta sólida y severa construcción·, las des-
afortunadas conclusiones o aplicaciones talionales que
Kant extrae de dicho principio carecen de cualquier sus-
tancia y tienen mucho de anecdótico' 13 , sin que sea, por
lo demás, de olvidar que no recurre al talión sino como
criterio para determinar la especie y el grado del castigo,
esto es, la calidad y la cantidad de la pena 6 4 , ni tampoco
so Ibídem.
61 Ibídem.
6 2 Kant, Principios metafísicos del Derecho, cit., ps. 195-HJ6. Las pa-
labras o frases de los párrafos que preceden de Kant que aparecen en cuni\'a,
figuran así en los respectivos originales.
6 =1 Cfr.: Hivacoba, La reforma penal de la Ilustración, cit., p. 23, nota 29.
6 4 Cfr. Principios metafísicos del Derecho, cit., p. 196.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE L.\ PF.NA 71
que se trataba de una idea que estaba en boga, o por
lo menos era aceptada, en la época 65 •
Lo verdaderamente importante es que Kant insiere,
en una longuísima secuencia de autores y en un panorama
casi sin excepción utilitaristas y preventivistas, un mo-
mento y una teoría éticos y retribucionistas, de innegable,
aunque retardada, fecundidad.
Agregando a la doctrina kantiana la noción de valor,
que la Filosofía no aportará hasta mucho después, resulta
la concepción que de la retribución queda páginas atrás
perfilada; y, si bien semejante doctrina tiene un indisi-
mulable fondo moral, la retribución en la pena ·es, tiene
que ser, jur.ídica, es decir, conforme o con arreglo a los
valores que inspiran al Derecho, o, más concretamente,·
a un ordenamiento, y que éste consagra.
Para Bettiol, el principio retributivo se basa, no en.
la idea de libertad política, sino "sobre un positivo fun-
damento moral" 66 , lo cual, siendo sin duda cierto, puede,
empero, en sí solo resultar peligroso, a menos que se pre-
cise en un sentido de reconocimiento y respeto de la dig-
nidad del individuo humano.
e) Si, pues, en la retribución se reconoce y se respeta
al hombre en el condenado; si se juzga desfavorablemente,
con arreglo a los valores consagrados por la comunidad,
uno o varios actos aislados en la línea de su conducta,
sin inmiscuírse en el sagrado de su conciencia y sin des- .
conocer su entidad de sujeto de razón, que se da normas
y propone fines, que obra conforme a las unas para al-
canzar los otros y que es capaz de resistirse u oponerse
a cooperar en la consecución de fines ajenos, una tal con-
cepción en lo penal no puede en buena lógica avenirse
con ninguna concepción que en lo político contemple la
sociedad como una realidad sustantiva, cuyos componen-
tes no pasan de súbditos ni son más que elementos, miem-
65 Cfr. el subapartado que antecede, d'.
66 Oh. cit., p. 802.
72 MANUEL DE RIVACODA y RIVACOBA
bros u órganos, sometidos, en una posición de plena su-
bordinación instrumental, a sus dictados y al servicio de
sus designios o los de quienes la gobiernen, sino sólo con
una que la entienda como un conjunto pluralista de seres
libres y diversos, que, no obstante, se consideran iguales
en dignidad y prójimos o hermanos en la tarea de vivir,
que se guardan celosamente de cualquier intromisión en
la interioridad del otro y coartan el mínimo de la libertad
de cada uno para hacer compatibles entre sí las de todos,
y que coordinan su acción y sus esfuerzos para multiplicar
las posibilidades y la eficacia y elevar la vida de cada
cual; una sociedad, en suma, donde el individuo se sienta
y sea ciudadano, esto es, dentro de los límites de lo fac-
tible, a la vez que obligado autolegislador. O en pocas
palabras: sólo se compadece y concuerda con una con-
cepción y una organización liberales, y, por ello, demo-
cráticas, de la vida pública.
En verdad, esto se comprende con facilidad y no con-
tiene ninguna novedad después de lo que en relación con
ello se ha dicho en el capítulo anterior 67 , y lo corrobora.
Por lo demás, tanto, en un plano, el liberalismo, cuanto,
en otro, el retribucionismo, proceden del racionalismo, de
la exaltación de la razón, común e igual en todos los hom-
bres, como única facultad que puede conocer de manera
clara y distinta las cosas, juzgando y discerniendo lo ver-
dadero de lo falso, y también conocerse a sí misma, ana-
lizando y criticando sus supuestos y tomando conciencia
de sus limitaciones. Semejante exaltación de la razón lle-
va a la exaltación, asimismo, del sujeto de tal razón, del
ser humano, lo cual, por lo que hace a la textura de la
sociedad, se proyecta en el individualismo, y, por lo que
toca a su estructura y mecanismo de gobierno, en el li-
beralismo, esto es, en situaciones, sean de carácter social
o político, de realce del hombre en su entidad y prestancia
y en la exención de trabas e imposiciones. Mas, por otro
67 Cfr. su apartado 2.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 7:J
lado, considerando al ser humano como ser de razón, au-
tónomo y fin en sí, lleva igualmente a que se le pueda
desaprobar su actuar, pero no se le pueda domeñar ni
manipular, o sea, al retribucionismo penal.
Bettiol dice que la teoría de la retribución "no se halla
necesariamente ligada a ninguna concepción política de-
terminada" 68 ; y tiene razón, en cuanto de hecho se ha
retribuído en tiempos muy distantes y distintos y en si-
tuaciones muy diversas e incluso contrapuestas, pero no
refiriendo la cuestión al aspecto ideal o de los principios,
en el cual, así como se concilia con ciertas ideas y formas
políticas, es incompatible con otras. Lo que acontece es
que la vida humana, la social, la política y la jurídica
suelen no configurarse y discurrir con entera pureza y
coherencia.
También dice, recordando a Maggiore, que, si se le
quiere atribuír un fondo político, "antes se encuentra re-
ferida a una concepción autoritaria del Estado que a una
concepción liberal" 69 ; aserción poco explicable y muy difícil
de admitir. Casi contradiciéndose, y aun sin mencionar
el liberalismo, el propio Bettiol reconoce, a renglón se-
guido, que "el individuo está tutelado del mejor modo en
el campo de la penalidad mediante la teoría de la re-
tribución" 70 ; y concluye, algo más adelante, "que la idea
retributiva es la expresión más exacta de un pensamiento'
penal orientado hacia los valores éticos de la vida" 71 •
f) Del planteamiento que se ha trazado de la retri-
bución fluye una serie de consecuencias.
1ª) Que, comoquiera que el Derecho regula el obrar
humano y que, en congruencia, los valores jurídicos se
68 Oh. cit., p. 805.
69 Ibídem, ps. 805-806.
70 Ibídem, p. 806.
71 Ibídem, p. 813.
En las ediciones precedentes (la 12@,cit., ha sido revisada y actualizada
por Luciano Pcttocllo Mantovani) concluía que "la idea de la retribución es
lo mejor que el pensamiento penal, orientado hacia los valores éticos de la
vida, ha sabido encontrar y expresar".
74 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
acatan y realizan o se niegan en este obrar, lo único que
se puede desaprobar, desvalorar, juzgar negativamente, lo
único sobre que puede recaer la retribución y que, de con-
siguiente, puede ser objeto de pena, es un acto del hombre,
o varios actos o una repetición de ellos, no el ser del hombre
ni su manera de ser 72 • O en otros términos: que sólo cabe
retribuír lo que se hace o cómo se hace, no lo que se sea
ni cómo se sea, el obrar y no el ser.
. Dada, por otra parte, la índole del Derecho, tales actos
no han de quedarse en la interioridad del sujeto, en su
conciencia o en su voluntad, sino que tienen que exte-
riorizarse y ponerse en ejecución, y, además, que referirse
a otros hombres.
De donde inmediatamente se sigue que son de todo
punto ajenos a la retribución y permanecen, por ende,
fuera de un auténtico Derecho. penal cuanto realicen los
llamados seres inferiores y, en otro aspecto, cualquier con-
cepción o modalidad del denominado Derecho penal de
autor, así como, en fin, los meros pensamientos, creencias
y voliciones. En la perspectiva del Derecho penal de au-
tor, lo que en realidad hay es una discriminación y una
defensa frente a un peligro, o, mejor, frente a grupos,
categorías o individuos a quienes se considera distintos
y peligrosos, no una valoración, siquiera sea negativa, de
actuación alguna.
"La retribución importa que el individuo que debe ser
punidohaya cometido antes una acción. No se da retribu-
ción fuera de la acción. Así, una concepción sintomática
del Derecho penal, para la cual lo que cuenta a fines pre-
ventivos es un status del sujeto que se deduzca de su
acción, se encuentra en inevitable contraste con la idea
retributiva. En efecto, no se puede ser llamado a res-
ponder penalmente de lo que se es, a menos que este
modo de ser dependa de la consideración de un obrar" 73 .
72
Igual o semejantemente en todo esto, como es lógico, que en las res-
tantes normaiividades de la actividad humana.
73 Bettiol, oh. cit., p. 808.
FlJNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 7
2ª) La retribución exige, o supone, la antijuridicidad,
es decir, que la acción sea contraria al Derecho, que lo
haya violado 74. Ahora bien, una acción es en rigor an-
tijurídica, no porque contravenga una prescripción formal
. del Derecho, sino porque vulnera lo que íntima y ver-
daderamente, materialmente, lo constituye, su contenido,
esto es, los principios que lo informan, los valores en que
se inspira y que trata de realizar y los fines a que tiende
y _que procura alcanzar. •
De lo cual se desprende con claridad, y no admite
·duda, que sin ofensa de un bien jurídico, sea tal ofensa •
por su efectiva destrucción, su lesión o menoscabo, su puesta
en peligro o una compresión que impida o restrinja su
goce o ejercicio, no hay antijuridicidad 75 , y que, por tanto,
no pueden ser objeto de retribución y de pena, además
de los actos justificados legalmente, los delitos de desobe-
diencia ni los de peligro abstracto, ni tampoco aquellos
actos de apariencia criminosa que, sin estar amparados
por una causa de justificación, no atenten contra ningún
bien que el Derecho proteja 76 •
3ª) Asimismo, la retribución requiere, o supone, la
culpabilidad. "Mas sustancial aún aparece la idea retri-
butiva, cuando se piensa que la retribución implica la
presencia del carácter culpable en la acción antijurídica
que se toma en consideración" 77 •
La desvaloración en que consiste carecería de posi-
bilidad e incluso de sentido, si el acto, además de ser
opuesto al Derecho, no ·fuese conocido y querido o acep-
tado, tanto en su entidad propia como en su calidad de
antijurídico, por su autor 7 8 , y si éste no se hubiese hallado,
al perpetrarlo, en una situación en la que hubiera podido
74 Del mismo modo, Bettiol, ibídem.
75 Principio de ofensividad.
76 Justificación supralegal.
77 Bettiol, oh. cit., p. 809.
78 Lo cual, naturalmente, supone, a su vez, en tal autor la corre:opon-
diente capacidad (imputabilidad).

76 MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
razonablemente determinarse con arreglo a la represen-
tación del deber jurídico y se le hubiera podido exigir
que obrara conforme a él. Sólo un acto de esta naturaleza
puede ser sometido a un juicio de valor y ser retribuído.
Que tal concepción envuelva o no la afirmación de la li-
bertad psíquica en el ser humano es cuestión en la que
no nos engolfaremos aquí7 9 • En cambio, una imagen del
hombre que prescinda de su aptitud para los valores y
conciba que su actuar se determina en todo caso por es-
tímulos, mecanismos y reacciones naturalistas, resultan-
do así factible evitar la delincuencia, bien puede pres-
cindir igualmente de la noción y exigencia de culpabilidad.
Es más, ésta no tiene razón de ser ni significado profundo
como elemento o carácter esencial del delito sino en orden
a y para fundamentar la retribución en la penaªº.
En resumen, la retribución, como juicio de valor, juicio
desaprobativo, y, por lo mismo, graduable, que es, necesita
asentarse en los dos elementos o caracteres valorativos
y consiguientemente también graduables de la infracción
criminal, a saber, la reprobación objetiva de ésta en sí,
o antijuridicidad, y su reproche subjetivo, tomando en cuen-
ta la relación con el autor, o culpabilidad.
4ª) La naturaleza retributiva de la pena hace que
ésta pueda conmensurarse en cada caso a la· gravedad
del respectivo delito. Como escribió Bettiol, "es sobre la
base de la idea de la retribución sobre la que hizo su
ingreso en el Derecho penal el criterio de la proporcio-
nalidad, ya que la pena retributiva es «naturalmente»
proporcionada al comportamiento efectuado" 81 •
79 Sin embargo, el pensamiento del autor sobre el particular se puede
ver en Co11figuració11y desfiguración de la pena, cit., ps. 13-14.
80 Por esto, más que por su insuficíencia en la dogmática del delito,
resultaba insatisfactoria la teoría psicológica de la culpabilidad, completa-
mente exenta de cualquier connotación axiológica y que, por tanto, no podía
explicar su graduabilidad ni ver en ella un criterio mensurador de la pena.
s.1 Oh. cit., p. 813.
No obstante, es de advertir que en las ediciones anteriores (cfr. supra,
nota 71 de este mismo capítulo) decía: "[ ... ] ya que la pena retributiva debe
ser estrictamente proporcionada al comportamiento precedente".
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 77
Se logra así lo que ha constituído una antiquísima
aspiración de la humanidad y fue particularmente caballo
de batalla en la doctrina del siglo XVIII. Recordemos co-
mo hitos más sobresalientes en ella a Beccaria, para quien
"la verdadera medida de los delitos", a la que deben pro-
porcionarse las penas, es "el daño a la sociedad"ª 2 • 83 cri-
terio al que se adhiere sin vacilaciones su traductor y
anotador alemán Karl Ferdinand Homrnel (1722-1781) y
se opone con viveza en España Lardizábal, que lo con-
sidera demasiado simple y combina al respecto el daño
producido por el delito con una complicada serie de cir-
. 84 , entre 1as cuales predominan o se destacan
cuns t ancias
las relativas al complejo concepto que hoy denominamos
culpabilidad; y también a Filangieri, quien, inspirado en
Rousseau, parte, para resolver el problema de la verda-
dera medida o gravedad de los delitos, de lo que llama
su cualidad, o sea, la influencia que en la conservación
del orden social tenga el pacto "al que falta el delinqüen-
te", y completa la solución con lo que denomina el grado,
esto es, el del dolo o la culpa que se dé en el singular
suceso criminal, cualidad y grado a los que es preciso
proporcionar la pena 85 • Y semejante preocupación con-
tinúa siendo capital durante gran parte del siglo XIX 86 •
Con todo, la aspiración de que la pena fuera propor-
cional al delito era inalcanzable, mientras no cupiese con-
cebir a uno y otra como conceptos realmente graduables,
lo cual requería captar su entidad valorativa y esto a
'
su vez, la aparición de la Filosofía de los valores y 'su
_82 "És~a es una de aque_llas palpables verdades que, aunque no ton¡;un
nec~s1dad m de cuadrantes m de telescopios pura sor doacubi rtótt, 11inoc¡ul
estan al alcance de cualquier mediocre inteligenciu, por unu mur11vlllu o •0111
binación de circunstancias no son conocidas con docidid11 icurldud m "' 111111
por algunos pocos pensadores, hombres de todos lus naclonoa y d todo1111111
siglos", prosigue.
83 Cfr. ob. cit., §§ XXl1I y XXIV (según la ordenación de Morellot).
84 Cfr. especialmente sobre este punto ob. cit., ps. 103-104.
85 Cfr. oh., trad., ed. y vol. cits., ps. 241-260, y en particular la 254.
86 Por ejemplo, en Romagnosi, Rossi, Pacheco, Carmignani, Carrera, etc.
78 MANUEL DE Rrv ACOBA Y RIVACOBA
aplicación a tales materias. Sin duda, para establecer
la proporción entre sí de las respectivas concreciones _de
dos entidades abstractas, como ciertamente lo son el delito
y la pena, estas entidades han de ser susceptibles de un
más o de un menos, o lo que es igual, han de ser gra-
duables; y sólo los valores, con su característica de_;ª
polaridad, que ofrece y permite recorrer una gradac10n
continua de su intensidad desde su plenitud absoluta has-
ta su ausencia total, hacen posible dicha graduación y,
con ella, la comparación y proporcionalidad de los objetos
o actos referidos a un mismo valor.
Esta equiparación se verifica en distintos niveles;
principalmente, en el legislativo y en el judicial, y en el
primero a través de dos pasos sucesivos. Ante todo, se-
leccionando de las realidades o entidades a las que en
la perspectiva de valores e intereses de una sociedad se
reconoce o atribuye tanta importancia que se considera
necesario o conveniente resguardarlas mediante regula-
ciones jurídicas de condl!cta que les dispensen una efec-
tiva protección y logren o refuercen su incolumidad, al-
gunas cuya lesión 87 se disvalora y sanciona penalmente;
y, luego, estableciendo, con un delicado equilibrio o ar-
monía axiológica, para los diversos atentados contra cada
una, las condignas penalidades, según la relativa impor-
tancia de aquéllas y la gravedad de éstas. Y, en cuanto
a la judicatura, dando actualidad, es decir, concretando,
ajustando y aplicando a la peculiaridad de un caso cri-
minal la previsión penal que la ley señala en abstracto
para todos los de la misma categoría delictuosa. Así se
cumple el viejo apotegma de Papiniano 88 , según el cual 89
poena est aestimatio delicti.
87 En sentido amplio, comprensivo de su destrucción total o parcial,
el colocarlas en peligro o una compresión que impida o reduzca su normal
goce o ejercicio.
88 Dig., XLVIII, 19, 41: Papinianus libro JI Definitionum.
89 En la libre versión que le da Carrara, ob. cit., § 696. Poco más ade-
lante, § 702, insiste en la idea y dice por su cuenta que la pena "es el precio
con que la sociedad paga el delito".
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 7)
Pues bien, en la actualidad apenas se discute que
de los elementos que componen o las notas que carac-
terizan el concepto de delito la ,antijuridicidad y la cul-
pabilidad son de índole valorativa y se expresan en los
diferentes casos por sendos juicios de valor; con lo cual,
y sin perjuicio de su sustrato naturalístico, como fenómeno
individual y social, halla su lugar adecuado y se sitúa
en el mundo de los valores, y más definidamente en la
región que circunscriben en él los valores jurídicos. De
consiguiente, es graduable 90 • Por otra parte, la retribu-
ción también es valorativa y está animada por los valores
jurídicos, siendo, pues, asimismo graduable. Sobre esta
base y sin desconocer las innegables dificultades de pa-
rangonar, no dtitos de hecho ni magnitudes ideales, sino
realidades axiológicas, la proporción entre delito y pena
adquiere plena significación, resulta perfectamente ase-
quible e incluso viene postulada por el propio ser de uno
y otra y por la complementariedad que guardan entre sí.
Lo injusto de una actuación punible siempre puede
ser mayor o menor y es, por ende, graduable, tanto en
los tipos especiales en relación al básico 91 , como en los
singulares acaecimientos criminosos dentro de la misma
especie delictiva 92 , y la culpabilidad lo es en uno u otro
90 "El concepto de delito es un «concepto graduable»". Mezger, Tratado
de Derecho penal, traducción de la 21 ed. alemana (1933) y notas de Derecho
español por José Arturo Rodríguez Muñoz, nueva ed., revisada y puesta al
día, 2 vols., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, t. II, p. 423.
91 Puede ser mayor o menor, a) por representar una lesión o un peligro
mayores o menores para el bien jurídico de que se trate, o b) por comprimirlo
más o más prolongadamente, o viceversa, cuando se trate de bienes jurídicos
indestructibles, respecto a los cuales sólo es factible impedir o restringir su
goce o ejercicio, y puede ser mayor, a) por configurar un ataque al bien jurídico
en situaciones en que su defensa o protección es inferior a la normal, o b) por
entrañar la afectación concomitante de otro bien jurídico, además del carac-
terístico del delito; con la salvedad, en la primera de tales hipótesis, de aque-
llas trasgresiones criminales cuyo resultado consiste en la destrucción, no
parcial, sino total, la aniquilación, del correspondiente bien jurídico, pues
en semejantes casos, obviamente, no cabe un injusto mayor o menor que otro.
92 Con la salvedad, también, acabada de señalar al final de la nota
anterior.
80 MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
sentido sin excepciones 93 • En correspondencia, y descar-
tando las de muerte, perpetuas y de confiscación, que hoy
no constituyen sino reminiscencias teratológicas de otros
tiempos, las penas en todas las legislaciones son divisi-
bles, elásticas, adaptables a la individualidad de cada de-
lito particularizado y concreto, graduables. De ahí se de-
riva que la antijuridicidad y la culpabilidad no son
únicamente, en su calidad de elementos o caracteres esen-
ciales del delito, fundamentos de la pena, sino a la vez
criterios para su mensura y determinación, y que la pena
que precisa e impone el juez no es sólo consecuencia, sino
asimismo medida de lo injusto y la culpabilidad 94, y con
ello de la gravedad, del delito que está juzgando, dentro
de los de su respectiva categoría.
Conmensurar dos entes, esto es, fijar la proporción
entre ellos, constituye una fina operación racional, que
involucra otra no menor de determinar el contenido y los
límites de cada uno. Al plantearse la crítica del concepto
contemporáneo de retribución, Zaff aroni sostiene que para
las modernas teorías retributivas de la pena aquélla no
es un concepto con contenido real, sino más bien un re-
curso o construcción mental que procura poner un límite
a la coerción punitiva del Estado mediante la proporción
entre la cuantía de lo injusto y la de la culpabilidad y
la cuantía de la pena y dejar por esta vía a salvo la se-
guridad jurídica 95 • Dejando a un lado aquí la pretendida
falta de contenido 96 , el orden del discurso acaso debiera
invertirse: precisamente porque el delito y la pena se re-
93 Bien por una mayor o menor intensidad del dolo o la culpa o por
un mayor o menor disvalor social de los motivos. En los delitos que Jo admitan
o lo exijan, puede aumentar asimismo en aquellos casos que exterioricen una
personalidad particularmente adversa al Derecho y jurídicamente desapro-
bada.
94 "La graduación de la pena es medida del injusto[ . . .]. La graduación
de la pena es medida de la culpabilidad". Mezger, oh. y vol. cits., p. 424.
95 Cfr. Tratado, cit., t. 1, ps. 88-91.
96 Cuestión sobre la cual, después de cuanto se viene razonando en
esta obra, parece ocioso insistir.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 81
claman y complementan, y porque ambos están colmo
de significación valorativa de la misma índole, la gravedad
del uno, dada por su injusto y su culpabilidad, se pro-
porciona con la de la otra y así la limita, con su lógica
secuela para la seguridad jurídic_a y la libertad individual
en lo punitivo.
De manera muy diversa deben en buenos principios
entenderse y ocurrir las cosas en cualquier concepción
preventivista, donde la pena no tiene por qué sujetarse
a, ni reconocer, límites en la gravedad del delito pasado,
sino que orientarse a, y detenerse en, la evitación de otros
nuevos.
5!!) Siendo el objeto de la retribución un acto anti-
jurídico y culpable, la pena no puede recaer más que sobre
el individuo cuyo es dicho acto, que lo perpetró, y tiene
que ser, así, eminentemente personal.
La personalidad de las penas ocluye toda posibilidad
lógica, por un lado, de la trascendencia que las caracterizó
en el pasado, cuando se las aplicaba a individuos distintos
del delincuente, más o menos próximos o relacionados a
él Y7 , y, por otro, de la repercusión que suelen provocar
en la actualidad, surtiendo efectos que no por ser indi-
rectos dejan de tener en muchas ocasiones considerable
y aun extrema gravedad sobre sus allegados.
6!!) En fin, tratando en ella al hombre como hombre,
es decir, reconociendo y respetando su dignidad, la re-
tribución tiene que suscitar la humanización de las penas
y hacer que éstas sean radical y completamente humanas,
o lo que es igual, compatibles con la noción de dignidad
y sus exigencias, proscribiendo y evitando la inflicción
de cualquier dolor o sufrimiento, ya físico, ya moral. Co-
mo proclama la Declaración Universal de Derechos del
97 "Trascendencia que encontramos en el antiguo régimen como medio
de intensificar el poder intimidante". Antón, oh. cit., p. 514.
Acerca del tema, recuérdese la Mémoire sur la préjugé qui étend á la
famillc du coupable la honte des peines infamantes, que premió a Robespierre
la Academia de Metz en 1785.
 82 MANUEL DE RIVACOBA Y RNACOBA
Hombre, del 10 de diciembre de 1948, en su art. 5, "nadie
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, in-
humanos o degradantes".
~o puede sino sorprender, hasta cierto punto, que
Bett10l, a pesar de admitir el carácter humanitario que
debe tener la pena, lo someta a límites, y sostenga su
naturaleza aflictiva y que en la pena deba haber siempre
algo que la conciencia individual y la social sientan como
dolor. "Todas las tendencias y todas las concepciones que
se esfuerzan por quitar a la pena su carácter aflictivo
tratan de abrir brecha en la idea retributiva o la niegan
abiertamente". Y sin rodeos afirma que la pena debe pro-
ducir en su ejecución un sufrimiento 98 • Todo lo cual se
halla en los antípodas y en franca pugna con la necesidad
que la retribución impone de humanizar las penalidades
y ver en el condenado un semejante.
Hasta la saciedad hemos razonado que en la retri-
bución no hay más que un juicio negativo de valor acerca
de, o en referencia a, ciertas acciones, desaprobación que
se manifiesta y concreta, se hace sensible y comunica,
en la pena. Que esta última haya revestido a través del
tiempo y revista en nuestros días formas sumamente do-
lorosas no es sino la consecuencia de imposiciones cul-
turales, de muy diverso género, que desfiguran y desvir-
túan lo único que en realidad son y pueden ser la retribución
Y 1~_rena. Ahora bien, un juicio de valor y una desapro-
bac10n, y su expresión y concreción, son cosas por entero
extrañas e incluso poco conciliables con la causación de
dolor.
Se puede y debe buscar, y hacer que funcione la ima-
ginación para encontrar, inéditas maneras de penar que
combin~~ _la retribución con el sentido de humanidad y
las pos1b1hdades con la eficacia, resultando factibles para
98 Cfr. ob. cit., ps. 809-812.
. En el texto se ha dicho que este pensamiento de Bettiol sorprende hasta
cierto punto, porque sus convicciones religiosas lo hacen muy explicable.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 83
las condiciones y los recursos y aceptables para la con-
ciencia de nuestras sociedades.
Entretanto, como una especie de consigna que ilumine
la aplicación del Derecho penal que es y que oriente para
conformar otro mejor puede servir el propósito de retribuír
cuanto sea preciso y hacer sufrir sólo lo mínimo indis-
pensable.
Un iusfilósofo individualista y liberal, Stammler, vin-
cula los principios del Derecho justo al respeto y la so-
lidaridad hacia el prójimo. No cabe duda de que en toda
sanción jurídica, y más en la máxima, que es la pena,
hay una exigencia para el condenado y una exclusión de
él en ciertos aspectos de la comunidad; pero, según su
pensamiento, a nadie se debe obligar ni excluír sin seguir
viendo en él al prójimo, esto es, al próximoªª. Y un ius-
filósofo y iuspenalista también neokantiano, Radbruch,
recuerda la frase, muy oportuna, de Goethe: "Tanto si
se ha de castigar como si se ha de tratar con dulzura,
debe mirarse a los hombres humanamente" 10 º.
2. - Depurada, restaurada y perfilada de este modo
la idea de retribución, se percibe bien en ella el fuerte
carácter simbólico que presenta el Derecho punitivo. Más
que de infligir dolor y provocar sufrimiento a nadie por
el delito que haya ejecutado, se trata de desaprobarlo y
significar y dar realidad a semejante desaprobación en
la pena. Frente a la negación en aquél de los valores
consagrados por una comunidad y a cuya preservación
considera ligadas su razón de ser y su organización y
acción política y jurídica, el Derecho penal los reafirma
mediante la reprobación y el reproche de los actos que
los niegan, expresando y concretando tal reafirmación en
99 Cfr. ob. cit., p. 258, y La esencia del Derecho y de la ciencia del De-
recho, traducción de Ernesto Garzón Valdés, Universidad Nacional de Cór-
doba, 1958, ps. 121-122.
°
10 Filosofía del Derecho, traducción de José Medina Echavarría, Edi-
torial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 212.
84 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
su punición, es decir, denotando simbólicamente con ella
la permanencia, en la sociedad, de sus aspiraciones va-
lorativas y sus ideales de vida.
Repárese, por otra parte, en el volumen y la impor-
tancia de la cifra negra, existente en toda especie de de-
litos y abundante e inclusive abrumadora en algunas,
tanto, que no hay ·exageración en aseverar que sólo por
excepción ~e castigan. Todavía más: no hace falta gran
imaginación para percatarse de que el conocimiento y la
sanción de todos los delitos es algo, de hecho, inviable;
y se comprenderá mejor el mencionado carácter simbólico.
Los casos que se condenan y la pena en ellos casi no
constituyen sino índice del notable aprecio en que una
comunidad tiene ciertas cosas y la severa desaprobación
que le merecen los actos que las conculquen.
Este simbolismo no resta la más mínima autoridad
y prestancia al Derecho penal; antes bien, lo realza, pues
hace que constituya representación operativa de lo que
una sociedad estima más entrañable e importante, ge-
nuino y elevado.
8fi
V
FINALIDAD Y DETERMINACIÓN
DE LA PENA
l. Determinación (individualización) de la pena. - 2. Con-
sideración especial de la individualización judicial; su regulación
en diversos ordenamientos (en relación con la idea de finalidad).
l. - Ya se ha dicho que donde o cuando la penalidad
adquiere realidad jurídica, humana y social es con su de-
terminación e imposición por el juez y, posteriormente,
con su ejecución o curriplimiento 1 . Pues bien, esto acla-
rado, corresponde ahora examinar cómo se realizan los
fines de la pena al determinarla e imponerla aquél en
la sentencia, y comprobar si la regulación legal de esta
tarea se ajusta a los fines que se han sentado de la pena
y los confirma. En el capítulo siguiente se llevará a cabo
una investigación análoga en relación a la fase ejecutiva.
Sin entrar en detalles elementales y, por ello, bien
conocidos, ya se sabe que recibe el nombre de individua-
lización el proceso por el cual se adapta y concreta para
el singular suceso delictivo la abstracta previsión penal
de la ley para la especie o categoría criminosa a que per-
tenezca, escogiendo para aquél y haciendo cumplir al reo
la magnitud y la posibilidad, de las comprendidas dentro
de los límites de dicha previsión, que más o mejor se ade-
cue a las particularidades de tal suceso, siempre, claro
1 Cfr. supra, capítulo I, 4.
 MANUEL DE RIV ACOBA y RIV ACOBA
86
es, que el delito en cuestión se halle amena_zado, según
es lo común en nuestra época y páginas atras ~ueda se-
ñalado\ con penalidades divisibles, elásticas, flexibles, ~ra-
duables, o bien, lo que es menos frecuente, alternativas
o paralelas. . . . . .
• Suele repetirse que quien idea, denomm~ e 1mcia la
teoría de la individualización de la pena es Emil Wahlberg
(1831-1885), con su monografía Das Prinzip _der Indi~i-
dualisierung der Strafpflege, publicada en Viena el ano
1869, y que se populariza con la obra de R~ymond Sa-
leilles L'individualisation de la peine, que v10 la luz en
París el año 1898 3 • 4 • Pero antes había ganado el concepto
en la mente y rondaba la palabra en la pluma de Rod~r,
en Las doctrinas fundamentales reinantes so~re el d~lito
y la pena ... , que apareció en Giessen el ano 1867 .
El caso es que "la medición de la pe~a -esto es: la
individualizadora selección y determinac1on de ~a pena
frente a un autor concreto por su concreto dehto- re-
presenta el término y remate de la teoría de la pena;
representa (Finger) «el techo que se coloca sobre las leyes».
La medición de la pena constituye, regularmente, una la-
bor conjunta de ley y juez. Únicamente en raros casos
excepcionales formula la ley fijas medidas penal~~• en los
que la actividad judicial se limita a la subsunc1~n en el
tipo y a la apreciación de la culpabilidad. A la 1~ver~a,
la ley desconoce -a pesar de la peligrosa tendencia exis-
tente- una descarga de la total determinación de la pena,
y de la consiguiente responsabilidad, sobre_ los hombros
del juez; la ley dispondrá al menos la espe~ie de la pena.
Entre estos dos extremos trascurre la serie de casos en
2 Cfr. supra, capítulo IV, 1, f, 411• . .
3 Hay traducción española de Juan Hinojosa, Reus, Madnd, 1914, en
369 páginas.
4 Cfr., por ejemplo, Quintana, Compendio de Derecho penal, 2 vols.,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, p. 430.
5 Cfr. trad. cit., p. 299. Asimismo, Giner y Calderón, Principios de ~e-
recho natural, Imprenta de la Biblioteca de Instrucción Y Recreo, Madrid,
s. a. [1874], p. 172.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 87
los que la labor se distribuye entre la ley y el juez: la
ley, al graduar las particulares conductas injustas, por
vía de la tosca y generalizadora valoración de los tipos,
prescribe al juez especies y magnitudes penales, dotadas
de márgenes diversos. Labor del juez será la definitiva
fijación de la pena dentro de este marco" 6 • "La gradua-
ción judicial de la pena es medida de la pena dentro del
marco penal legal" 7 •
"La adecuación o medición judicial de la pena, que
durante mucho tiempo fue la hijastra del Derecho penal,
es la actividad más importante y difícil del juez penal"ª;
y no sólo ha sido la hijastra durante mucho tiempo, sino
que continúa siéndolo en la actualidad, ya que, como es-
cribió Roxin al principio de su contribuci6n al homenaje
colectivo a Hans Schultz en 1977, "la teoría de la de-
terminación de la pena es una ciencia que todavía está
•
en sus comienzos ,,9
. N o obstante, constituye otro verda-
dero tema de nuestro tiempo para los estudiosos del De-
recho punitivo 10 y ha generado inmensa bibliografía, lo
cual de ningún modo significa que esté esclarecido 11 •
A despecho, pues, de su importancia, sólo muy re-
ciente y parcialmente ha empezado a interesarse de ver-
dad por él la doctrina, y aun hay en ésta quien considera
. que no es en puridad propio de la dogmática, sino de
6
Reinhart Maurach, Tratado de Derecho penal, traducción y notas de
Derecho español por Juan Córdoba Ruda, prólogo de Octavio Pérez-Vitoria
Moreno, 2 vols., Ariel, Barcelona, 1962-1963, t. II, ps. 525-526.
7 Mezger, oh. y vol. cits., p. 422.
8 Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, 7 vols., Abcledo-
Perrot, Buenos Aires, 1966 y ss., t. 111, p. 269.
9 La determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la
pena (en su libro misceláneo Culpabilidad y preuención en Derecho penal,
traducción, introducción y notas de Francisco Muñoz Conde, Reus, Madrid,
1981, ps. 93-113), p. 93.
10 Cfr. supra, capítulo III, 2.
11 Ver especialmente la monumental obra de Manuel Gallego Díaz, S.
J., El sistema español de determinación legal de la pena. Estudio de las
reglas de aplicación de penas del Código Penal, Ediciones ICAI, Madrid, 1985,
y su interesantísimo Prólogo, de José María Rodríguez Devesa (ps. XIX-XXIII).
88 MANUEL DE RIVACOBA Y RIV ACODA
la política criminal. A la primera incumbe sólo "la sub-
sunción del hecho en un tipo y del sujeto en una categoría
de responsabilidad, es decir, toda la elaboración previa
a la decisión sobre el castigo" 12 , "y a partir de ese momento
se entrará en las decisiones político-criminales" 13 • Mas
con gran sagacidad se le ha opuesto que "el cometido de
la dogmática en la determinación de la pena no se agota,
sin embargo, ahí. A la dogmática le corresponde también
la elaboración, interpretación y ordenación sistemática y
racional de los criterios y factores que han de venir en
consideración en la determinación de la pena, para cuya
tarea, sin embargo, habrá de partirse efectivamente de
criterios político-criminales, particularmente de los fines
concretos atribuídos a la pena, de su armonización y
jerarquización y de su coordinación con la función fun-
damentadora o !imitadora de la pena del principio de cul-
pabilidad, así como de los resultados particulares obte-
nidos en las ciencias criminológicas" 14. Una dogmática que
no se ocupase más que de subsumir el hecho en un tipo
y al hechor en una categoría de responsabilidad, se re-
duciría a una dogmática del delito y dejaría fuera de sí
cuanto concierne en el ordenamiento a la punición, no
se percibe por qué. El Derecho penal regula tanto la in-
fracción criminosa como su sanción punitiva, con un cri-
terio de exigencia y complementariedad entre ambas, y,
por ende, una auténtica dogmática debe abarcar y estu-
diar por igual las dos, sin poder desentenderse ni pres-
cindir, dentro de esta última, de la reconstrucción cien-
tífica de las normas que la legislación suministra al juez
para que determine e imponga a cada caso delictuoso la
pena condigna. • ha de padecer el reo, es el momento en el que las cuestiones fundamentales
12 Gonzalo Quintero Olivares, Determinación de la pena y política cri-
minal (en la revista "Cuadernos de Política Criminal", de Madrid, 1978, n 2 4,
ps. 49-70), p. 65.
13 Ibídem.
14 Gallego Díaz, oh. cit., ps. 5-6.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 89
Ahora bien, precisamente porque con esta decisión
judicial cobra realidad, o empieza a cobrar realidad, la
amenaza penal con que se encuentra en abstracto con-
minada en la ley una especie delictiva, es obvio 15 que,
así como para resolver conforme a Derecho el juez ha
de tener presente, y actuar y efectivizar, la noción y los
fines de la pena, el estudio de las normas a que debe
sujetarse al condenar alumbrará y confirmará tal noción
y tales finalidades. Hace ya muchos años que Maurach
dijo: "La théorie de la fixation de la peine est la mise
en valeur immédiate et pratique de la doctrine de la nature
et des objectifs de la peine" 16.
2. - La verdadera o más genuina individualización
es la judicial. La ley, por su conocido carácter abstracto
y general, se aviene mal con la adaptación al caso singular
y concreto, y sólo puede dar reglas o pautas -a su vez,
abstractas y generales- para ella. En cambio, la indi-
vidualización judicial es en donde la abstracta amenaza
penal, de carácter general y alcance más o menos amplio,
señalada en la ley, se convierte y reduce en una concreta
realidad penal, de carácter determinado y cuantía o gra-
vedad precisa, escogida entre las posibilidades o magni-
tudes contenidas en aquélla, basándose al efecto en la
gravedad del delito y fijándola en la sentencia. Luego,
para acabar de hacer de la amenaza penal una realidad
penal, para completar tal realidad y que trascienda del
plano de lo normativo al de los hechos humanos y sociales,
no falta sino éjecutarla. Recuérdese que los jueces sólo
se ocupan de los casos singulares, individuales.
1s El propio Quintero reconoce que, "cuando se decide cuánto castigo
sobre por qué y para qué se le sanciona, han de descender de lo programático
a la sentencia concreta" (oh. cit., p. 52).
16 La fixation de la peine criminelle selon le Droit actuel et le Projet
de 1962 (en la "Revista de Ciencias Penales", de Santiago de Chile, tercera
época, t. XXV, nº 1, enero-abril de 1966, ps. 26-39), p. 26. Y añade que "por
ello la teoría de la fijación de la pena debe corresponderse con las exigencias
que se derivan de la sustancia material de la pena".
90 MANUEL DE RIV ACOBA y RIV ACOBA
Se examinará de seguido las disposiciones mediante
las cuales la legislación regula la individúalización judicial,
que acomoda la pena general y abstracta al suceso parti-
cular y concreto, prescindiendo acaso, en algún momento,
de pormenorizaciones de escaso valor, para centrar la aten-
ción en el sentido más auténtico y profundo de tal regulación
y de este quehacer judicial, y ateniéndose a ciertos orde-
namientos de indubitable interés en la cuestión.
En primer lugar, se constata que la limitación lega-
lista de las penalidades condice poco con cualquier pro-
pósito de prevención general y no condice en absoluto con
ninguno de prevención especial. Por cierto, al darse nue-
vas leyes especiales o reformar determinados aspectos de
un código antiguo en sentido agravatorio, se esgrime casi
siempre el argumento, y ante coyunturas semejantes re-
volotean a menudo en la doctrina la idea y aun la frase,
de que así se disuade a potenciales delincuentes y se evita
la criminalidad o su incremento, en cantidad o en gra-
vedad; pero tales miras, sobre o por tener un carácter
más ocasional e improvisado que reflexivo y fundado 17 ,
suelen ser poco firmes y olvidarse o desvanecerse, quizá
hasta que surja otra análoga, tan pronto como desaparece
la situación en que se originaron, delatando con ello
que no constituyen convicciones arraigadas ni verdaderos
principios de una auténtica política criminal. Y, por otra
parte, la existencia en la inmensa mayoría de los países,
por no decir la totalidad, de la condena de ejecución con-
dicional, o, en algunos, de otras medidas que en tiempos
más próximos se han concebido para sustituír asimismo
las penas más o menos cortas de privación de libertad,
con la pretensión de evitar la recaída del delincuente pri-
mario en el delito, antes constituye un reconocimiento
apenas velado del efecto corruptor de la prisión, la con-
sagración de una especie de ius primi criminis 18 y un có-
17 Y no hablemos de cuando son nudamente demagógicas.
18 Cfr. Quintano, ponencia en Actas de las Jornadas de Derecho Penal
celebradas en Buenos Aires del 22 al 27 de ago'sto de 1960, cit., p. 190.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 91
modo recurso para aliviar la población y el presupuesto
carcelarios, que la adopción de medios que obren con efi-
cacia en el penado y una adscripción seria al pensamiento
de la prevención especial. Bien lo demuestran lo circuns-
crito de su aplicación, el burocratismo e incluso automa-
tismo de su concesión 19 , con la consiguiente falta de reales
apoyos para el infractor beneficiado por una u otra de
dichas instituciones, y, en fin, la ausencia de otras del
propio signo para los reincidentes y para las condenas
más prolongadas. Esta inconsistencia de los objetivos de
prevención, general o especial, que a veces se insinúan,
se declaran o se alegan en los diferentes ordenamientos,
adelanta ya, siquiera sea de manera tácita, pero, aunque
suene a paradoja, con elocuencia, que la naturaleza de
la pena no es sino retributiva.
Por lo demás, la piedra basal o el punto de partida
de la individualización de la pena por el juez reside en
su apreciación de la intensión o la extensión del perjuicio
inferido por el delito que está juzgando al correspondiente
bien jurídico, o de la situación de riesgo creada por aquél
para éste, entendido el perjuicio en el sentido amplio y
variado y a la vez con la salvedad o aclaración que se
ha señalado 2 º. Un cuerpo legal que cuenta ya con cierta
antigüedad, mas también de reconocida perfección téc-
nica, el Código Penal que rige en Italia desde el 1 de
julio de 1931, dispone, en su art. 133, que "en el ejercicio
del poder discrecional indicado en el artículo precedente 21 ,
el juez debe tener en cuenta la gravedad del delito, de-
ducida: 1) de la naturaleza, la especie, los medios, el ob-
jeto, el tiempo, el lugar y cualquier otra modalidad de
la acción; 2) de la gravedad del daño o del peligro causado
a la persona ofendida por e! delito" 22 ; donde se percibe
19 Cfr. ibídem.
20 En el capítulo anterior, 1, f, 4 1, texto y notas 87, 91 y 92.
21 Sin que su discrecionalídad exima al juez, según dicho artículo, del •
deber de "indicar los motivos que justifican el uso de tal poder discrecional",
siempre dentro de los límites fijados por la ley a la pena.
22 Continúa con otras prescripciones de que se hará mérito más adelante.
92 MANUEL DE RIV ACOBA y RIV ACOBA
con claridad, en el apartado segundo, lo que se termina
de señalar, y el primero sólo tiene sentido por manifestar,
los extremos o modalidades en él consignadas, precisa-
mente la gravedad objetiva de la infracción criminal, esto
es, la intensidad de la lesión producida .al bien jurídico.
En otro cuerpo legal, muy posterior, pero asimismo "de
una notable unidad y precisión técnica" 23 , el Código vi-
gente en Austria desde el 1 de enero de 1975, su parágrafo
32, apartado 3, prescribe que, "en general, la pena será
tanto más severa cuanto mayor sea el daño o el peligro
de los que sea culpable el autor". En España, desde la
redacción del Código en 1848 se impone a los tribunales,
para la determinación última y más exacta de la pena,
que consideren "la mayor o menor extensión del mal pro-
ducido por el delito" 24. El Código argentino establece que,
para fijar la condenación en las penas divisibles por razón
de tiempo o de cantidad, "se tendrá en cuenta: 19 ) la na-
turaleza de la acción y de los medios empleados para eje-
cutarla y la extensión del daño y del peligro causados" 25 •
Otros códigos recientes en América se atienen al mismo
criterio 26 • E incluso, cuando algunos, como el alemán, si-
lencian toda referencia a la gravedad objetiva del delito
y mencionan únicamente para la cuantificación de la pena
la culpabilidad del autor, un análisis detenido de su pa-
rágrafo 46 hace ver que la estimación de la gravedad del
delito en sí, muy a la inversa de estar ausente o ser irre-
23 Zaffaroni, Una experiencia notable: El nuevo Derecho penal austríaco
(en el "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", de Madrid, 1980, ps.
707-729), p. 707.
24 Art. 74, regla 7ª, in fine. Hoy, art. 61, regla 7•, in fine, y en lugar
de "extensión" dice "gravedad".
Semejantemente en los códigos de más directa estirpe o influencia his-
pánica en esta materia, como el chileno, en su art. 69.
25 Art. 41, en relación con el 40.
2& El boliviano, de 1973, art. 37 ("la mayor o menor gravedad del he-
cho"); el colombiano, de 1981, art. 61 ("la gravedad y modalidades del hecho
punible"); el panameño, de 1983, art. 56 ("la importancia de la lesión o del
peligro"), y el peruano, de 1991, art. 46 ("la extensión del daño o peligro
causados").
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
levante en esta cuestión, está presente y late con fuerza
en la obligada consideración al respecto, según uno de
los puntos del apartado 2, de "la forma de ejecución· y
las consecuencias culpables del hecho"; y, es más, todavía
cabe reflexionar que, cuando en delitos como las lesiones
la ley distingue categorías que descansan en la mayor
o menor nocividad que envuelven para el correspondiente
bien jurídico, sería ilógico, y hasta contradictorio, y_ue la
mayor o menor nocividad dentro de una misma categoría
no repercutiera en una mayor o menor gravedad de la
pena dentro, por supuesto, de los límites de la establecida
en abstnicto para el respectivo tipo criminoso.
Esta apreciación del perjuicio o del peligro, que es,
naturalmente, apreciación de lo injusto, comprende, en
los ordenamientos que se ocupan de ellas por separado
y regulan en particular su incidencia en la determinación
de la pena, la de las circunstancias del delito que re-
presentan un especial injusto,. menor, las atenuantes, o
mayor, las agravantes, que el propio de la infracción cri-
minal por sí sola 27 •
Ahora bien, encima o además de apreciar lo injusto
el juez tiene que estimar la culpabilidad del delito que
juzga y haya de punir, estimación que implica considerar
y valorar todos los elementos que componen la compleja
realidad de lo culpable. Según el mencionado art. 133 del
Código italiano, la gravedad del delito se deduce también
"de la intensidad del dolo o del grado de la culpa", y el
juez debe tener en cuenta asimismo los motivos que le
impulsaron a delinquir y el carácter del reo; y el igual-
27 Algo semejante ocurre en la apreciación de la culpabilidad,.y se verá
luego, con las circunstancias relativas a ésta. Cfr. Rivacoba, Las circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teoría general del
delito, en la obra colectiva Estudios de Derecho penal y Criminología, en
homenaje al profesor José María Rodríguez Devesa, 2 vols., Universidad Na-
cional de Educación a Distancia, Madrid, 1989, t. 11, ps. 183-210 (también
en las revistas "Debate Penal", de Lima, año 11, n 2 4, enero-abril de 1988,
ps. 73-99, y "Doctrina Penal", cit., año 11, n 2 43, julio-setiembre de 1988, ps.
473-495).
 94 MANUEL DE RIVACOBA y RIV ACOBA
mente mencionado parágrafo 32 del Código austríaco con-
fiere singular importancia en la materia a la culpabilidad.
En el Código español, y cuantos, siguiéndole, contemplan
especificadamente las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad criminal y regulan con el mismo detalle
su gravitación en la medida de la pena, la culpabilidad,
no obstante faltar por completo el concepto y la palabra
en ~l complicado régimen de su individualización judicial,
se filtra con firmeza en ella a través de las circunstancias
que de uno u otro modo disminuyen o acrecientan la re-
prochabilidad del caso delictivo en el que concurren 28 • El
Código argentino, en el número segundo del artículo que
se ha citado 29 , se refiere con afán minucioso a los motivos
y la personalidad del agente. Otros códigos americanos
más modernos hacen referencia a este respecto, ora de
manera genérica al grado de culpabilidad 30 , ora en tér-
minos más o menos escuetos a los móviles y la perso-
nalidad 3 1• Y el alemán comienza el parágrafo en que se
ocupa de la cuestión, el 46, con el enunciado o aserto
rotundo de que "la culpabilidad del autor es fundamento
para la cuantificación de la pena".
El nuevo Código portugués, en vigencia desde el 1
de enero de 1983, luego de establecer en el número 1 de
su art. 72 que "la determinación de la medida de la pena,
dentro de los límites definidos en la ley, se realizará en
función de la culpabilidad del agente", dispone, en el se-
gundo, que el tribunal atenderá especialmente al "grado
de ilicitud del hecho, el modo de ejecución de éste y la
gravedad de sus consecuencias", "la intensidad del dolo
o de la culpa", los motivos y los fines del agente y una
serie de puntualizaciones relativas a su personalidad.
28Cfr. ibídem.
29
Art. 41.
3
_ °Cfr. el Código colombiano, art. 61, que se refiere, además, a "la per-
sonalidad del agente".
31
Cfr. el Código boliviano, arts. 37-42; el panameño, art. 56, nos. 4-6,
Y el peruano, art. 46, nos. 6 y otros posteriores (en particular, el 11).
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
Por contar con general aceptación, se da por sentado,
en lo anterior, que la consideración de los motivos de un
delito y de la personalidad del autor o los autores, y la
de quienes a cualquier título hayan participado en su per-
petración, revelada dicha personalidad en su obrar y que
contribuye, por tanto, a perfilar o patentizar la significación
de éste para el Derecho, integra el concepto de culpabilidad.
Mirando el problema desde otro punto de vista, y ci-
ñéndonos para ello a la gran familia española de códigos
penales, al señalar invariablemente a los jueces la obliga-
ción de que consideren, no sólo el número, sino además
la entidad de las circunstancias que se den en un suceso
delictivo, y al reiterar que en los casos en que concurran
a la vez atenuantes y agravantes se compensarán, no me-
cánica ni matemática, sino racionalmente, "graduando el
valor de unas y otras" 32 , en seguida se echa de ver que
exigen al juzgador una valoración de sus respectivos con-
tenidos, ya sean de naturaleza de antijuridicidad o de cul~
pabilidad 33 , valoración que influirá, aminorándola o aumen-
tándola, o que quizá, si son varias y de distinto signo y
en su ponderación se contrapesan y equilibran, no influya,
dejándola intacta, en la disvaloración que merezca el delito
y que en definitiva se plasmará y reflejará en la cuantía
que en la sentencia se imponga de la pena. Interesante es
en este aspecto el Código salvadoreño, de 1973, art. 69:14 •
32 Esto es, "graduando sus respectivos valores, y, en consecuencia, des-
estimando ambas, o bien una, que desaparece, cuyo valor disminuye entonces
el de la otra, que subsiste". Rivacoba, Evolución histórica del Derecho penal
chileno, Edeval, Valparaíso, 1991, p. 70.
Para un aspecto muy importante, aunque muy particularizado, del tema
de la compensación de las circunstancias, Mercedes Alonso Álamo, La com-
pensación de circunstancia.s generales y especiales ante la reforma del Derecho
penal, en la rev. "Cuadernos de Política Criminal", cit., 1983, n 2 19, ps. 5-17.
3 3 Cfr.: Rivacoba, Las circunstancias modificativas de la responsabi-
lidad criminal en la teoría general del' delito, cit., pássim.
a4 Que reza: "Las circunstancias atenuantes y agravantes no se com-
pensarán entre sí en forma matemática.
"Cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes en un mis-
mo hecho punible, el tribunal valorará unas y otras, a fin de establecer la
justa proporción de la pena que deba imponer".
 96 MANUEL DE RIV ACOBA y RIV ACOBA
Algunas leyes, como los códigos guatemalteco, de 1973,
art. 65, y nicaragüense, de 1974, art. 78, hacen depender
el monto de la pena, aparte de lo injusto, tanto de la
culpabilidad como de la peligrosidad; criterio poco plau-
sible, por servirse al efecto, atribuyéndoles igual papel
y valor, de un elemento o carácter del delito, que se dio y
lo constituyó en el instante de su perpetración, y de un
estado o cualidad del delincuente, o simple pronóstico,
que se proyecta hacia el futuro. Además, no se vislumbra
qué similitud ni compatibilidad puedan tener; la primera
es una nota axiológica, mientras que la segunda una rea-
lidad naturalística. Diferente es el temperamento que
adoptan los códigos italiano, en la relación entre sí de
sus arts. 133 y 203, y argentino, en el número segundo
35
de su art. 41 , no tomando por separado, pero a la vez
la culpabilidad y la peligrosidad, sino, más bien, insirien~
do el concepto de peligrosidad en la apreciación de la per-
sonalidad del sujeto, al modo como en la doctrina pre-
conizan Max Grünhut, en 1926, Eberhard Schmidt en
1932, y Jiménez de Asúa, más adelante 36 • Políticocrimi-
nalmente, puede ser criticable y no resultar recomenda-
ble, pero en un sentido tout court de la dogmática, que
se circunscriba al estudio de lo que es y renuncie a cri-
ticarlo y a atisbar o delinear lo que debe ser, parece en
dichos países irrecusable; y por ello, sin dejar de mostrar
y razonar en ninguna ocasión una viva disconformidad
por atentar contra el principio del acto y poner en el dis-'
paradero hacia un Derecho penal de autor, lo hemos des-
tacado con frecuencia en la reconstrucción científica del
Derecho penal argentino 37 •
35
A los que en cierto modo podía agregarse el peruano de 1924, en
su art: 51, y el colombiano de 1936, en su art. 36.
36
Cfr., de éste, Tratado, cit., t. V, Losada, Buenos Aires, 1956, ps. 137-
138 Y 249-253. En el mismo sentido, antes, en La ley y el delito. Principios
de Derecho penal, 3 1 ed., Hermes, México-Buenos Aires, 1959, p. 357.
Ver, además, Edgardo Alberto Donna, La peligrosidad en el Derecho
penal, Astrea, Buenos Aires, 1978, ps. 59-60.
37
. De ~as numerosísimas veces que hemos tocado este punto; figuran
entre las primeras en que lo hicimos por escrito Lardizábal, un penalista
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 97
Nada tiene que ver con esto ni lo contradice el que
en el Código argentino se pene la tentativa inidónea según
la "peligrosidad revelada por el delincuente"ªª, pues para
autores como Zaffaroni, con argumentos de raíz consti-
tucional, no deja de haber en tales casos un injusto, así
consista en la mera amenaza para el respectivo bien ju-
rídico y la producción de una perturbación o sensación
de inseguridad para su titular, ni culpabilidad, ya que
nadie sostendría que en semejantes supuestos se hiciese
responder a un inimputable, funcionando la ausencia de
peligrosidad en la tentativa inútil sólo como "una causa
personal de exclusión o de disminución de pena" 39 , y para
otros realmente se trata de la reacción jurídica ante una
situación de peligrosidad, no de la punición de un delito 40 •
Puntualicemos, empero, que la peligrosidad, conforme a
la letra misma de la ley, sirve, en dicha especie de ten-
ilustrado, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1964, ps. 77-78; La
obediencia jerárquica en el Derecho penal, Edeval, Valparaíso, 1969, p. 127,
y El principio de la culpabilidad en la graduación de la pena según el Código
Penal argentino (en el volumen Jornadas internacionales de Derecho penal,
en homenaje al soeaniversario del Código Penal argentino: Actas, relatos,
ponencias y conclusiones, Cathedra, Buenos Aires, 1973, ps. 156-160), p. 159.
as Cfr. art. 44, p~rrafo cuarto y último.
39 Cfr. su Manual, cit., ps. 534-535, y su Tratado, cit., t. IV, ps. 464-467.
40 Así, por ejemplo, Ricardo C. Núñez, Manual de Derecho penal, Parte
general, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1972, ps. 271-272 ("La peligrosidad
del autor revelada por su hecho, es, por consiguiente, el fundamento de la
aplicación y de la medida de la pena"); Fontán Balestra, Derecho penal, In-
troducción y Parte general, 31 edición, puesta al día y aumentada, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1957, ps. 380-381 ("La ley adopta un criterio subjetivo
peligrosista, pues la razón de ser, no ya del quantum de la pena, sino de
la pena misma, es el grado de peligrosidad revelado por el delincuente"; "la
reducción de la pena y la exención de ella no guardan relación con el peligro
corrido, sino con la peligrosidad del delincuente"), y Tratado, cit., t. 11, ps.
393-394 y 399-400 ("Se adopta como fundamento de la pena el criterio pe-
ligrosista"; "no sólo la medida, sino también el fundamento de la pena, es
aquí la peligrosidad del delincuente"), y Gladys Romero, El delito imposible
frente al principio "nullum crimen sine lege" (en la "Revista de Derecho Penal
y Criminología", de Buenos Aires, n 2 3, julio-setiembre de 1968, ps. 34-37),
p. 37 (el Código de 1921 recoge "el criterio positivista, en pleno auge en esa
época", responde "a sus exigencias" y "adopta como fundamento de la pena
la peligrosidad").
98 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
tativa, tanto, cuando existe, para graduar la pena como
cua!'l~º- falta, para eximir de ella, con lo cual la influenci~
poslt1v1sta es patente en este particular 4 1.
E~ los códigos que acogieron la noción avant la lettre
es decir, antes de que recibiera perfil y denominación •12'
Y con may?r r~zón en aquellos que han consagrado co~
plena conc1enc~a _l~egola coculpabilidad 43 • •14, es preceptivo
d~s_carga~ del JUICIOde reproche, al formularlo, los con-
d1c1m:~amientose insuficiencias sociales que lastran la per-
sonalidad y reducen su capacidad de autodeterminación
lo cual ha _de repercutir en una menor desvaloración ~
desapro~ac1ón_ ?el delito ejecutado y, congruentemente, en
una ammorac1on, dentro de los límites que correspondan,
de la pena._ Mas aclaremos que en un entendimiento co-
rrecto Y cmdados_o_de -la culpabilidad y, por consiguiente,
en una formulac10n adecuada y exacta del juicio de re-
proch~, esto se debe_hacer igual aun en los ordenamientos
que mn~na mención contengan, explícita ni implícita,
del referido concepto 45 •
. La irrupción del pensamiento subjetivista y peligro-
s1~t~ Y de la_ ideología del Derecho penal de autor en el
Cod1g~ _espanol de 1944, o, mejor dicho, en la reforma
del Cod1go en ese año, con poco respeto por la orientación
Y l~s Psª~edes ~aestr~s del venerable monumento legis-
lativo , mtroduJo en el algunas disposiciones del o de los
41 Cfr.: Romero, ibídem.
. 42 De esta suerte, el argentino, art. 41, nº 22 . Cfr.: Zaffaroni Manual
cit., p. 449, y Tratado, cit., t. IV, ps. 66-67. ' '
43_ Como el peruano actual, arts. 45, nº 1, y 46, n 2 8. Cfr. su Exposición
de _motivos, apartado sobre .4.plicación de la pena, 1, y en la doctrina Raúl
Pena Cabrera, Nu,evo ~ódigo Penal y leyes complementarias, A.F.A., Lima,
1991, P- 92, Y Jose Lms Guzmán Dálbora, El nuevo Código Penal del p ,
(1991) (en "Doctrina Penal", rev. cit. año 14 nos. 55/56 • ¡- d. • b edru
1991, ps. 631-731); p. 642. , , , JU 10- IClem re e
44 Acerca de este concepto, en castellano, Zaffaroni Manual cit ps
448-449, y Tratado, cit., t. IV, ps. 65-67. ' ' ., •
_45 C~r.: Rivacoba, Criminología y justicia penal (en "Doctrina P • l"
rev. c1!~•ano_ 12, nº 48, octubre-dici;mbre de 1989, ps. 675-678), p. 677 ~na '
, . Cfr .. Jua~ de! ~osal Fernandez, La personalidad del delincuente en
{ª teci:ica f!enal, 2 ed1c10n! corregida y aumentada, I?acultad de Derecho de
a Umvers1dad de Valladolid, 1953, pássim. Antes, téngase en cuenta a Fe-
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 09
significados que se acaba de indicar, las cuales, lejos <lo
diluírse o desvanecerse con el tiempo, han persistido y
se han visto en cierto modo reforzadas en sucesivas mo-
dificaciones del texto legal por su conservación o por la
aparición de otras similares. Sin desear por tal cuestión
perder ni variar el curso de estas reflexiones, ni, por tanto,
someterla a un examen exhaustivo que desdibujara el hilo
y la finalidad del presente estudio, son de recordar como
verdaderamente elocuentes al respecto los arts. 61, reglas
segunda, párrafo segundo, y cuarta, 67, 100, número cuar-
to, 256, 431, número segundo, y 487, número también
segundo 47 •
El primero de estos preceptos permitía no imponer
la pena de muerte en los casos en que correspondiera
por constituír el grado máximo de la pena prevista para
el delito y en los que concurriere sólo una agravante, aten-
diendo para ello a "la naturaleza y circunstancias del de-
lito y del culpable", y ha sido derogado por la ley orgánica
8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del
Código Penal. En el segundo se deja en libertad a los
tribunales, "cuando no concurrieren circunstancias ate-
nuantes ni agravantes", para imponer la pena señalada
por la ley en el grado que estimen conveniente, y, desde
la propia reforma, en el grado mínimo o medio, "teniendo
en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la per-
sonalidad del delincuente" 48 • En el tercero se les faculta,
asimismo, para que en las sentencias condenatorias por
delitos contra las personas, la honestidad, el honor, la
libertad y seguridad y la propiedad prohíban al reo volver
derico Castejón y Martínez de Arizala, Hacia un código penal subjetivo, en
la revista "Estudios Jurídicos", de Madrid, año IV, n 2 VIII, fascículo de Derecho
penal, n 2 3, 1944, ps. 3-128.
47 Se puede citar, además, en el mismo sentido los arts. 148, 223, 252,
253, 318 y 511. Igualmente, el 93, relativo a la remisión condicional de la
pena, cuando habla de los "antecedentes del reo".
48 Acerca de este tema, ampliamente, Ignacio Jesús Serrano Butra-
gueño, Análisis de la regla cuarta del artículo 61 del Código Penal y de la
j1trisprudencia que la interpreta, en la "Revista de Derecho Penal y Crimi-
nología", de Madrid, n° 1, 1991, ps. 369-418.

100 MANUEL DE RlVACOBA Y RIVACOBA
al lugar donde hubiere cometido el delito o donde resida
la víctima o su familia, si fueren distintos, por el tiempo
que, según las circunstancias del caso, señalen, "atendien-
do a la gravedad de los hechos y al peligro que el de-
lincuente represente" 49 • En el cuarto se excluía de la re-
dención de penas por el trabajo a "los delincuentes en
quienes concurriere peligrosidad social, a juicio del tri-
bunal, expresamente consignado en la sentencia", y quedó
derogado por la ley 79/1961, de 23 de diciembre, de bases
para la revisión y reforma del Código Penal y otras leyes
penales, y los decretos 168/1963, de 24 de enero, por el
cual se la desarrolla, y 691/1963, de 28 de marzo, por
el cual se aprueba el Código Penal, texto revisado de 1963.
En el quinto se autoriza a los tribunales para rebajar
la pena al reo en los delitos de tenencia o depósito de
armas o municiones, entre ·otros motivos por su escasa
peligrosidad social5°. Y, en fin, los dos úÍtimos constitu-
yen expresivos ejemplos de lo que puede ser un Derecho
penal de autor, que no sanciona una actividad lesiva o
riesgosa para un bien jurídico, sino un modo de ser o
más bien, en estos supuestos, de vivir que no atenta contr~
bien jurídico alguno61,s2,sa_
49 Este artículo, el 67, se mantiene intacto desde 1944 hasta hoy, sin
que le haya afectado en lo más mínimo la reforma del 21 de junio de 1989
que ha modificado los antiguos delitos contra la honestidad y los ha convertid~
en delitos contra la libertad sexual, lo cual da buena idea, si aún hiciera
falta, del descuido con que se legisla en España.
50 "Siempre que me encuentro con un precepto tan científico y humano
a la vez, com? éste, que por ser hum_ano, esto es, biopsicológico, es científico,
~od?s_los e~og1~~me par~cen pocos. Este es el camino de llegar a una perfecta
mdiv1duahzac1on penal . Sánchez-Tejerina, ob. cit., t. 11, p. 102.
51__
En -~fect_?,el _a~t.431, 112 2, castiga~ª- al que cooperase o protegiese
la prost1tuc10n, part1c1pando de los benef1c10s de este tráfico o haciendo
de él modo de vivir", y desde la citada reforma del Código en 1963 perdura,
~2 ~on idéntica mentalidad, el art. 487, n 2 2, castiga el delito de in-
cumplimiento de los deberes de asistencia familiar en una de sus hipótesis,
es a saber, cuando se origina en la "conducta desordenada" del sujeto. Polaino,
53 De los artículos citados supra, en la nota 47, el 252, el 253 y el
511 fueron derogados, los dos primeros por la ley orgánica 4/1980, de 21 de
mayo, y el tercero por la ley orgánica 8/1983, de 25 de junio; el 148 pervive,
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 101
Con posterioridad, la ley de 24 de abril de 1958, 011
su art. 4, intercala en el Código el 348 bis, por el cual
se puede agravar la pena de la propagación maliciosa de
una enfermedad trasmisible a las personas, entre otras
razones, por "el grado de perversidad del delincuente".
Para el objeto de las presentes páginas, estas dis-
posiciones importan, en especial, porque casi todas basan
la medición de la pena o la aplicación de otra privación
penal, sí, en la gravedad del injusto, pero no en la es-
timación de la culpabilidad del delito, que reemplazan
por un juicio o pronóstico sobre la personalidad del de-
lincuente, quebrando así, tanto la tradición liberal del
Derecho español, como la propia tónica del Código a que
pertenecen; ruptura todavía mayor, pues se prescinde in-
cluso de cualquier consideración de lo injusto, cuando no
se contempla y pune ningún acto del sujeto, sino que se
persigue su modo de vivir o la conducción de su vida.
Y, por supuesto, en ellas no hay retribución de delito al-
guno.
agravado, en el art. 452 bis e, actual, que pena simplemente "al que viviere
en todo o en parte a expensas de la persona o personas cuya prostitución
o corrupción explote". Es la punición del rufián. Cfr. Rodríguez Devesa, De-
recho penal español, Parte especial, 131 edición, revisada y puesta al día por
Alfonso Serrano Gómez, Dykinson, Madrid, 1990, p. 219, y Muñoz Conde,
Derecho penal, Parte especial, 71 edición, completamente renovada y puesta
al día, Tirant lo blanch, Valencia, 1988, p. 395. Otro entendimiento da al
precepto Ruiz Antón, en la obra colectiva Código Penal comentado, Akal, Ma-
drid, 1990, p. 840.
El abandono de familia en el Derecho penal espaíiol, Universidad de Sevilla,
1979, ps. 218, 225 y 227, se refiere en esta materia a la "exclusión del simple
acto aislado", "la exigencia de relativa continuidad o peculiar permanencia'.',
"una forma de actitud subjetiva en la conducción de la vida social". Del propio
autor, ver asimismo sobre el particular su colaboración en la obra colectiva
Comentarios a la legislación penal. La ley orgánica de 21 de junio de 1989,
de actualización del Código Penal, 2 vols., Edersa, Madrid, 1992, en el t. II,
ps. 493-812 (en especial, ps. 634, 639 y 641).
ampliado con el mismo espíritu, en virtud de la ley de 15 de noviembre de
1971, en el 148 bis, y el 223 y el 318 permanecen inmutables, con idéntica
numeración. También el 93, en lo tocante a los "antecedentes del reo".
102 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
Algo semejante ocurre, pero no ya con carácter ex-
cepcional y como intromisión de un cuerpo extraño en
una ley de otra orientación y estructura, sino con carácter
general y radical, conformando, más que la fisonomía pe-
culiar, la fibra íntima de un texto legislativo, cuando, a
pesar de exigir para la existencia del delito la presencia
de la antijuridicidad y la culpabilidad, prescribe que la
pena se determine y aplique exclusivamente "según la ma-
yor o menor peligrosidad del agente" 54 • Entonces lo in-
justo y la reprochabilidad, c<;>monotas o elementos cons-
titutivos e indefectibles de la infracción criminal, son sin
duda fundamentos de la penalidad, pero no criterios para
su cuantificación ni datos que influyan en ella, ni tampoco
cabe, por ende, afirmar que la pena represente retribución
alguna del delito.
Cosa diferente es que, obedeciendo a una concepción
bien definida y conocida, se centre todo el. Derecho penal
en la idea de peligrosidad, de la que el delito no es sino
una manifestación o síntoma y la pena un medio, entre
otros, de defensa social. El estado peligroso del individuo
se revela en el delito, y la sociedad se defiende de tal
peligro, innocuizando 55 al delincuente mediante la pena.
Por lógica, en cada caso habrá que aplicar la que sea
más adecuada 56 y por el tiempo que resulte necesario 57 ,
constituyéndose así la peligrosidad a la par en fundamen-
to y en criterio para determinar el qualis y el quantum
54 Tal se observa en el Anteproyecto de Código Penal para Venezuela
de 1967. Su art. 73 prescribe: "Dentró de los límites establecidos en la ley
para cada hecho punible, el tribunal aplicará la pena según la mayor o menor
peligrosidad del agente ... "; y ver asimismo el artículo siguiente.
55 Entendida esta innocuización en sentido amplio, comprensivo de la
corrección, la intimidación y la neutralización. Cfr.: Von Liszt, ob. cit., ps.
112 y 114-126, y Jiménez de Asúa, El estado peligroso, Nueva formula para
el tratamiento penal y preventivo, Pueyo, Madrid, 1922, p. 90.
56 "Una pena adaptada al carácter y naturaleza del agente". Jiménez
de Asúa, ibídem.
57 "El delincuente debe estar sometido al régimen penal hasta tanto
que cese su estado peligroso, y no debe durar más que lo que reclame su
temibilidad". Jiménez de Asúa, ibídem, p. 91.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 103
de la pena, en un reino el más absoluto de la prevención
especial; todo ello, en un plano, o mejor, en un m1:1ndo,
nudamente natural y social, de causas y efectos, acc10nes
y reacciones, ajeno por completo, si no refractario, a cual-
quier referencia a valores. Sin embargo, acaso quepa du-
dar de que haya habido en puridad y plenitud un solo
documento legislativo de esta índole en todo el mundo.
El que por razones obvias debiera guardar a dicha con-
cepción mayor fidelidad, una fidelidad cabal, el Proyecto
italiano de 1921, "sólo encarna en parte las teorías po-
sitivistas" 5ª. Con independencia de otros puntos que in-
teresan menos para nuestro cometido de este momento,
"el estado peligroso, que debió ser el fundamento de la
responsabilidad, sólo funciona como mensurador de las
sanciones" 59 ; y, además, sujeta a muy serias restricciones
la indeterminación de la pena, que en realidad la des-
virtúan 60 • Por otro lado, es de público y notorio conoci-
miento la influencia ejercida por el positivismo italiano
en los primeros ordenamientos soviéticos de esta rama
jurídica. "En orden a lo que podríamos llam~r orientación
científica, puede afirmarse -aunque ello, disguste a los
nacionalistas soviéticos- que los códigos penales de 1922
y 1926 se inspiraron en el positivismo italiano" 61 , orie~-
tación que se acentúa en el último. "Rusia, que, despues
de los primeros momentos de lucha fuer~ del J?~rech~,
organizó intentos legislativo-penales de tipo pohtico-cn-
minal, que culminaron en el Código de 1º de junio de
1922, emprende franca ruta de ideario positivista, más
óB Jiménez de Asúa, Tratado, cit., t. I, cit., p. 449.
59 Ibídem. Ciertamente, si bien en los arts. 20 y 74 queda sentado que
el juez aplicará en cada caso la sanción, "dentro de los límites fijad?~ por
la ley", al delincuente según su estado de peligro, en la funda_me_nta~1ond~
la responsabilidad no se prescinde de la exigencia de la antlJund1c1dad m
de la de dolo o culpa. , .
~ 60 El propio Jiménez de Asúa, Estudio crít~co del Proyecto de_ ~od1§0
Penal italiano de 1921, Victoriano Suárez, Madnd, 1922, p. 1~5, critica el
casuísmo del sistema de individualizar judicialmente las sanc10nes".
s1 Jiménez de Asúa, Tratado, cit., t. I, cit., p. 561.

104 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
audaz que el propio Proyecto italiano de 1921, con los
«Principios de la legislación penal de la Confederación
y de las Repúblicas unidas», de 31 de octubre de 1924,
que logran articularse con pleno acierto en el Código Penal
de la R.F.S.S.R. de noviembre de 1926, con vigencia desde
1º de enero de 1927, reformado en sentido menos parcial
en la lucha de clases por la ley de 25 de febrero de 1927"62 •
Porque, "incluso penetrando en áreas teoréticas más pro-
pias de libros que de leyes, el texto soviético declara en
su art. 1º el objetivo defensista y proscribe, en el 9º, toda
finalidad retributiva y expiatoria" 63 , ya que "durante cin-
cuenta años el llamado positivismo penal italiano postuló
con tesón y ardor estas orientaciones. Cuando esa es-
cuela, un tiempo audacísima, llegaba a su extremo otoño,
logró cristalizar en fórmulas legislativas en el Proyecto
de Código Penal italiano de 1921. Muchos de sus ideales
más queridos tomaron realidad en los artículos del famoso
documento; pero una considerable porción de sus doctri-
nas pereció en el esfuerzo de adaptar a la realidad lo
defendido desde el campo beligerante" 64 , mientras que "el
nuevo Código ruso con ademanes más resueltos asume
la postura defensista, antiexpiatoria y rotundamente pre-
ventiva y correccional. El Proyecto italiano que compuso
Enrique Ferri huyó del dualismo de penas y medidas de
seguridad, pero el nombre elegido para rotular los medios
de combatir el crimen, tenía una estirpe demasiado rancia
en Derecho. El título de «sanciones» que los italianos aco-
gieron, está más cerca del concepto penal retributivo que
de los fines conscientes de defensa que durante medio
siglo habían postulado. El Código ruso de 1926 declara
tan extemporánea la noción de pena, como arcaico resulta
62 Jiménez de Asúa, El nuevo Derecho penal.
Escuelas y códigos del
presente y del porvenir, Páez, Madrid, 1929, ps. 138-139.
63 Jiménez de Asúa, Prólogo (ps. 5-18) a El nuevo Código Penal de la
Rusia soviética, precedido de un estudio preliminar por el profesor M. Grod-
sinsky, traducción directa de los manuscritos alemanes por L·uis Jiménez de
Asúa y José Arturo Rodríguez Muño, Reus, Madrid, 1927, p. 14.
6 4 Ibídem, p. 15.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN. DE L-\. PENA 1.06
el principio de la imputabilidad y responsabilidad mo-
rales. Por eso proclama el reinado de la peligrosidad sub-
jetiva y no habla ya de penas, ni aun siquiera de san-
ciones, sino que prefiere manejar legislativamente una
frase más conforme a la meta perseguida: «Medidas de
defensa social»" 65 • Lo cual de ningún modo significa que
el Código ruso desechara para -la existencia de la ver-
dadera responsabilidad delictuosa, la que daba lugar a
la imposición, no de medidas médicas o médicopedagó-
gicas 6 6 , sino correccionales, que no es más que una manera
distinta de denominar las penas, la exigencia de dolo o
67 68
culpa y también de que el sujeto fuese imputable ' , ni
que consagrara una genuina adaptación de la medida pe-
nal a la peligrosidad y una auténtica indeterminación.
Y para concluír este ya largo párrafo basta recordai; que
los no escasos códigos iberoamericanos en que se ha hecho
sentir 69 el peso del Proyecto de Ferri no son en modo al-
guno una imitación ni un calco, sino que la peligrosidad
se alea o combina con mayor o menor fortuna en ellos
con otras nociones para fundar y medir la responsabilidad
criminal.
Al cabo de este recorrido y examen de las principales
posiciones teóricas y disposiciones legales acerca de la
65 Ibídem. Y en la página siguiente dice: "El patrocinio íntegro de teo-
rías que se estiman fecundas, es siempre loable y acreedor a todo respeto.
Por eso el Código de la Rusia soviética merece más encomio que el Proyecto
italiano de 1921".
Sobre el Derecho penal soviético, en general, es de ver, con posterioridad,
el libro de tal título, de don Luis Jiménez de Asúa, Tipográfica Editora Ar-
gentina, Buenos Aires, 1947, 358 páginas.
66 Reservadas, las primeras, para los inimputables (art. 11), y las se-
gundus, para los menores (art. 12).
67 Contemplados el dolo y la culpa en el art. 10, con definiciones muy
aceptables incluso para el desarrollo del pensamiento penal de nuestros días,
y la imputabilidad en el 11, sirviéndose de una fórmula que entroncaba con
la famosa del viejo Código zarista.
68 Grodsinsky, en el estudio citado supra, en la nota 63, p. 24, se es-
fuerza por dar otro sentido a la exigencia y distinción de dolo y culpa, como
"síntomas de la especie y del grado de peligrosidad del acto y del autor".
69 Ora directamente o por lo general a través del Código de Rocco (1930).
 FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 107
106 MANUEL DE RIVACOBA y RIV ACOBA

determinación judicial de la pena, que por fuerza ha te- menos la tentativa que la consumación, no obstante que
nido que ser un tanto amplio y a la vez disperso, algunas en la primera la afectación del bien jurídico es inferior,
conclusiones cabe extraer: 1ª) que tales posiciones y dis- y comprender asimismo otras cuestiones análogas, como
la sanción del delito imposible, la equiparación de autores
posiciones descansan, explícita o implícita, consciente o
inconscientemente, sobre una concepción de la pena y su y cómplices, etcétera.
función o finalidad, tendiendo a y siendo medios para con-
seguirla y realizarla; 2ª) que, a la inversa, una concepción
prefigura y exige ciertos criterios de aplicación y medida,
únicamente con los cuales es viable y se realiza, exclu-
yendo de consiguiente otros contrapuestos; 3ª) que las re-
glas existentes sobre el asunto en la mayoría de los or-
denamientos, o, dicho en términos más apropiados, en
los ordenamientos de estirpe liberal y basados, por tanto,
en la actividad, representan una intelección retributiva
de la pena y suponen integrado el delito por lo injusto
y la culpabilidad, concebida ésta normativamente, de cuya
mayor o menor gravedad depende la graduación y con-
creción definitiva de su consecuencia penal; 4ª) que no
se puede negar que en muchos se impurifica la congruen-
cia entre la entidad y estructura del delito y la función
y graduación de la pena por la intrusión en esta última
de elementos relativos al delincuente y ajenos al delito
mismo que, al alterar la fiel correspondencia entre in-
fracción criminal y sanción penal, perturban también su
función retributiva; 5ª) q9e. con las incrustaciones, más
o menos frecuentes y siempre infortunadas, de elementos
del Derecho penal de autor en un texto legislativo que
se asiente en el acto, se impide o se reduce o mediatiza
la retribución; y 6ª) que de un Derecho penal de peli-
grosidad, que es incompatible con aquélla, sólo puede se-
guirse una finalidad de prevención especial, y que, para
ser lógico, requiere una indeterminación total de la pu-
nición. La oposición de la peligrosidad y la prevención
especial a la retribución y, por detrás o por debajo de
ello, su indiferencia a la noción de injusto, permiten cap-
tar, mejor que cualquier otra explicación, el porqué para
los positivistas más consecuentes no hay razón de castigar
 100

VI

FINALIDAD Y EJECUCIÓN DE LA PENA

l. La ejecución de las penas. - 2. Orientaciones actuales. -

3. Códigos y leyes de ejecución de las penas. - 4. Necesidad de ju-
risdiccionalizar la ejecución (todo, en relación con la idea de fi-
nalidad).

l. - Evidentemente, en la ley la pena es una ame-

naza abstracta, más o menos dilatada en sus posibilida-
des, que se dirige indeterminadamente contra todos (san-
ción) y puede recaer sobre cualquiera que incurra en la
situación enunciada en el correspondiente supuesto de.:
lictivo (precepto), y en la sentencia un pronunciamiento
judicial que escoge y actúa una de tales posibilidades y
la dicta en concreto contra un individuo a quien se iden-
tifica en la propia sentencia y que, según se establece
en ésta, ha perpetrado el supuesto previsto al efecto, sin
que ni en la ley ni en la sentencia la pena trascienda
de la esfera de lo normativo a la de lo fáctico ni, por
tanto, afecte todavía la vida de una persona ni constituya
un fenómeno social. En cambio, al ejecutarla o hacerla
cumplir restringe o anula en el orden a que por su índole
concierna virtualidades de existencia del condenado y pro-
duce una serie más o menos amplia y varia de conse-
cuencias y repercusiones en la comunidad. De lo cual se
infiere lógica é indefectiblemente que cualquier propósito
o finalidad para que la pena sea apta, a que se tienda
o que se persiga con ella, sólo se puede lograr o pretender
 110 M,\NUEL DE RIVACOBA Y RrvACOBA
mediante y en su ejecución. O sea, en palabras que es-
cribió Binding hace mucho más de un siglo: "Toda pena
es pena-fin. El fin jurídico de toda pena, según la con-
cepción del Derecho vigente, todavía dominante, se al-
canza plenamente con la ejecución penal. Fuera de la
ejecución no hay fin de la pena" 1 .
Basta tan sencilla reflexión para percatarse de que
la ejecución es la etapa o el momento final del Derecho
punitivo, a que se orienta en definitiva y en que se realiza
en su plenitud, que regula eficazmente la vida de los hom-
bres en sociedad y se hace sentir y surte los efectos que
le son propios en aquéllos y en ésta. Examinando las
cosas a fondo y de manera sistemática, es decir, escru-
tándolas en sus raíces profundas y en las relaciones exis-
tentes entre cuestiones que a primera vista parecen muy
ajenas las unas a las otras, se advierte que esto es co-
rolario obligado de la concepción que percibe en el Derecho
penal una naturaleza secundaria y un carácter ulterior-
mente sancionador 2 • En cambio, si tuviese o para quienes
tiene naturaleza primaria y carácter constitutivo, si crea-
ra antijuridicidad y constituyera bienes jurídicos o para
quienes la crea y los constituye, la mera amenaza penal
en la ley ha de estar protegiéndolos, mediante la función
disuasiva que desde allí ejerce sobre el común de los in-
dividuos. En tal línea hay que situar también, así no
se hayan explayado sobre semejante punto, a cuantos
asignan a la pena tres funciones sucesivas, una, de pre-
vención general, en su simple conminación legal, otra,
retributiva, en su imposición judicial, y otra, de preven-
ción especial, durante la ejecución, a los cuales nos hemos
1 la actualidad. Entre sus últimos adherentes es de citar en Italia Tullio Pa-
Ob. cit., p. 407.
2 dovani, Diritto penale, Giuffre, Milano, 1990, ps. 389-394.
. Cfr., entre incontables otros, a Filippo Grispigni, Derecho penal ita-
li~no, traducción Y notas por Isidoro de Benedetti, 2 vols., Depalma, Buenos
~ires, 1948-1949, t. 11, ps. 176-217, y Jiménez de Asúa, La ley y el delito,
cit., ps. 20-21, y Tratado, cit., t. I, cit., ps. 40-42, así como, matizadamente
Y con gran información, Zaffaroni, Tratado, cit., t. I, ps. 58-61. De este autor
ver asimismo Manual, cit., ps. 34-35.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 111
referido casi al principio 3 • Pero, si nuestra rama jurídica,
a diferencia de las restantes, no constituye bienes jurí-
dicos ni, por ende, la ilicitud de los actos que los afectan,
ni, en consecuencia, se puede sostener que los proteja,
limitándose a sancionar con su peculiar especie de san-
ción, la más severa de que disponga cada ordenamiento
y de índole pública, los atentados más graves y en verdad
insoportables contra ellos, o a reforzar así la sanción que
les señalen otras ramas, ha de desplegar toda su actuación
y descargar todo el peso de su función única y genui-
namente en la ejecución.
Ésta representa, pues, mucho más que su medición,
la verdadera culminación y remate de la teoría de la pena.
De donde a las claras se sigue que su regulación no es
ni puede ser, en buenos conceptos, sino una parte del
Derecho penal, la parte en que se corona y concluye, no
pudiendo, por tanto, pertenecer a otra rama del árbol ju-
rídico, aunque de hecho haya estado y continúe incar-
dinada o abandonada en su porción más significativa a
alguna, ni tampoco constituír una privativa y distinta,
con sustantividad y autonomía que la separasen y dife-
renciasen de las demás. O sea, que así queda descartada,
por un lado, su inclusión en el Derecho administrativo
o en el procesal, y, en otro aspecto, la pretensión de un
Derecho de ejecución penal o, en términos más ceñidos,
de un Derecho penitenciario.
La introducción en el campo de las puniciones, fuera
en la antigüedad 4 o en los albores de la modernidad 5,
3 Cfr. supra, capítulo I, 3, texto y notas 22 y 23.
Esta línea se ha extendido grandemente por muy diversos países en
4 Más remota, para la construcción de grandiosas obras públicas y mo-
numentos funerarios en Egipto, o más próxima a nuestra cultura, con las
condenas ad opus publicwn o in metallum romanas.
5 Con la aparición de las galeras en diferentes Estados europeos a lo
largo de las últimas décadas del siglo XV y las primeras del XVI. Cfr. es-
pecíficamente Félix Sevilla y Solanas, Historia penitenciaria española (La
 112 MANUEL DE Riv ACOBA y RlvACOBA
de "un elemento extraño", el principio de la utilidad, con
sus "requerimientos especiales"6, no siguió a ninguna pre-
paración o reclamo doctrinal, sino que fue una respuesta
fácil y rápida a las exigencias de nuevas e imperiosas
necesidades o conveniencias públicas, suscitadas a su vez
por las trasformaciones políticas, sociales, económicas y
también técnicas, y tuvo como consecuencia inmediata el
que, así como durante "el largo período de la penalidad
simplemente aflictiva y eliminatoria lo característico es
la uniformidad" y el Derecho penal era aplicado y eje-
cutado en exclusiva por ministros de la justicia 7, en ade-
lante, con la conmutación de la muerte, las mutilaciones,
los castigos deformantes, el destierro perpetuo y otros
análogos por sanciones inéditas y poco menos crueles, pero
que reportan un beneficio económico a la comunidad, "el
delincuente, que nunca salía de la dependencia judicial
desde su detención o procesamiento a la ejecución de la
sentencia, pasa a nuevas jurisdicciones"8, y, cual es lógico,
convertido en elemento útil para el Estado, entra a de-
pender de la Administración, que se sirve de él como medio
• para sus fines propios. Los sufrimientos de la penalidad
primitiva se trasmutan en servicios 9 • Lo primero que el
principio de utilidad generó dentro del Derecho penal en
la Edad moderna fue la galera, pero, después de haber
galera), Apuntes de archivo, Segovia, 1917; Juan José Dichio, Servir al remo
y sin sueldo, en las naves del rey, en la "Revista del Instituto de Investigaciones
y Docencia Criminológicas", de La Plata (Rep. Argentina), año 11, nº 2, 1958,
ps·. 53-62, y Luis Rodríguez Ramos, La pena de galeras en la España moderna,
en la obra colectiva Estudios penales, Libro homenaje al pro{. J. Antón Oneca,
Universidad de Salamanca, 1982, ps. 523-538.
6 Rafael Salillas, Evolución penitenciaria en España, 2 vols., Madrid,
Imprenta Clásica Española, 1918-1919, t. I, p. 3.
7 "No hay otra jurisdicción, desde la primera diligencia sumarial hasta
la ejecución de la sentencia, que el Poder judicial. Todos los funcionarios
que intervienen, incluso el pregonero y el verdugo, son partes de ese Poder.
Se .quebranta la uniformidad al modificarse la penalidad, y ocurre esto al
intervenir con requerimientos especiales un elemento extraño". Ibídem.
8 Ibídem, t. I, p. 6.
9 Cfr. ibídem y, sobre todo, t. 11, p. 107.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 11:.1
constituído por más de dos siglos y medio el _eje.o núcleo
<lel complejo punitivo, razones de avance tecmco en el
10
arte de la navegación la hicieron desaparecer , y, c?n el
mismo propósito de explotar las fuerzas y. e~ trabaJ? de
los condenados se la conmuta por el servic10 en mmas
11
peligrosas y, sobre todo, en los pres~dios , bi_en africa1;os,
bien de los arsenales, bien fronterizos, segun los paises
y su situación y necesidades, lo que, proviniendo aquéll~s
de las galeras, fue un destino harto natural. En los pre-
sidios no se les ocupa en actividades castrenses, tant?
por considerárselas nobles e impropias, por ende, de cri-
minales cuanto también, quizá, en el fondo, por su ca-
rácter i~disciplinado y, en definitiva, poco proporcionado
para la milicia, sino en las duras y arri~sga~as tareas
de fortificación y las faenas mecánicas e mfenores en ~l
interior de las fortalezas. Ahora bien, por su mayor di-
ferenciación de vida y, por consiguiente, de servicios que
el único y monótono trabajo posible en el ~educido á_mbito
de la galera, el presidio tiene una pot_enc~~expansiva de
que ésta carecía y origina una. orga~uzac~?n general con
elementos muy definidos, una diversificac10n entre los su-
jetos a él y hasta un régimen discipli?-ario que habrán
de ejercer gran influencia ulterior; y, mientras qu_ela voz
galera, aunque, luego de abolida ~~l pena, p~sara a de-
signar los establecimientos de reclusion para muJeres, acaba
12
perdiéndose en el vocabulario técnico del Derecho penal ,
los presidios, además de conservarse la palabra, ha~ d~do
lugar a la estructuración moderna de la forma mas im-
10 En España, en 1748, restableciéndose el 31 de diciembre de ~ 784,
para abolirse definitivamente el 30 de diciembre de 1803. En Francia se
suprimió en 1748. . • d
11 o sea fortalezas militares. Muy interesantes las apreciac10_nes e
don Constanci~ Bernaldo de Quirós, acerca de las vicisitudes semánt1ca_s de
esta palabra, en sus Lecciones de Derecho penitenciario, Imprenta Univer-
sitaria, México, D.F., 1953, ps. 206-207. . . .
12 No, en cambio, en el Diccionario de la Academia Espanola, m tampoco
en el lenguaje popular, en el que aún se la emplea en algunas com_ar~as o
ciudades españolas, como Alcalá de Henares, para designar el establcc1m1ento
donde cumplen la pena las mujeres.
 111 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
portante de penalidad. El caso es que con estas prácticas,
para que resultara eficaz el aprovechamiento de la mano
de obra y de la energía de los sentenciados criminalmente
había, por una parte, que congregarlos, y, por otra, qu~
segregarlos de la convivencia normal; reunión y seclusión
que constituyGn la base de la reclusión, y, con la obligada
secuela de sometimiento a un régimen especial de vida
configuran lo esencial y característico de las sancione~
de privación de libertad que con el tiempo van a aparecer
y dominar el Derecho penal.
Entretanto, se debe tomar en cuenta varios factores
que no tuvieron en sí carácter propiamente penal, pero
fueron sin duda importantes en aquella época para gestar
la conformación de la penalidad en la que le sucedió. De
un lado, el estímulo de la penalidad canónica, que desde
el medioevo venía imponiendo la reclusión en un monas- .·
terio o en edificios especiales. De otro, el influjo de Jean
Mabillon (1632-1707), el célebre benedictino francés de
inmensa nombradía y consideración en su tiempo, cuyos
r~s_tos desca1;1-sanen la iglesia de la antigua abadía pa-
nsma de Samt-Germain des Pres, en la misma capilla
donde reposan los de Descartes, y que en sus Réfiexions
sur les prisons eles orclres religieux, publicadas en 1724
teorizó sobre las ventajas de la reclusión celular com~
pena. Y, con fuerza más viva, el ejemplo de los estable-
cimientos, orientados en un sentido todavía más de policía
Y prevención que de castigo y dominados del propósito
de infundir un saludable temor, que desde finales de la
centuria décimosexta y comienzos ele la siguiente empe-
zaron a crearse y fueron multiplicándose por los diversos
países_ europeos para recoger, obligándolos a trabajar y
sometiéndolos a un régimen poco benigno, los mendigos,
vagabundos, tullidos, prostitutas y menores abandonados
que a la sazón pululaban por ellos, a consecuencia, en
gran parte, de las guerras de religión que habían asolado
e! continente. En esta materia, es sumamente significa-
tivo de la enorme distancia que hay entre dichas centurias
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE U PENA 115
y la de la Ilustraciónel que por impulso y obra del espíritu
filantrópico y de beneficencia que anima y mueve a la
última se suavice la severidad y el rigor de tales esta-
blecimientos y se funden otros con el designio, bien dis-
tinto, de desarrollar una función de recuperación y uti-
lidad social, mediante un régimen moderado, humanitario
y educador. Incluso su denominación denota con claridad
en ocasiones la nueva mentalidad y sensibilidad 13 .
Mas semejantes instituciones eran todas de idéntica
naturaleza y finalidad, aún no penal, sino simplemente
aseguradora y preventiva, no acogiendo en puridad a cri-
minales, sino a los que mucho más tarde se calificará
de malvivientes o peligrosos, es decir, libertinos, pordio-
seros, vagabundos, rameras, alcahuetas, menores desam-
parados y otras categorías parecidas, y, dentro de ellos,
no a los enfermos o inválidos, sino a los sanos y capaces
de trabajar, a los que se puede hacer que aprendan un
oficio y sobre quienes es dable cumplir una función tras-
formadora, en un sentido útil para la sociedad. En al-
gunos casos estas instituciones rindieron ciertos beneficios
económicos, pero no era determinante en su inspiración
ni en su motivación el afán de lucro, y sus miras de mejora
y dignificación de los individuos y repercusión en el bie-
nestar de la comunidad surgieron o por lo menos fueron
depurándose y acentuándose en el trascurso del siglo XVIII.
El cambio radical en tales situaciones de privación de
libertad todavía no penales se produce hacia el cabo del
mil setecientos, con las profundas y decisivas mutaciones
de todo orden que entonces tuvieron lugar o hicieron eclo-
sión. Los adelantos técnicos, las nuevas situaciones po-
l3 Al respecto, son de parangonar las galeras que se crearon para mu-
jeres en España desde los inicios del siglo XVII, asimilándolas en todo lo
posible a las auténticas galeras y bautizándolas con la misma temible de-
nom innción, y la Casa de Corrección que se funda en San Fernando del ,Ja-
rama, por iniciativa y decisión del conde de Aranda y encomendando su eje-
cución a Pablo de Olavide, en 1766, destinada a la reforma de gente de vida
disoluta de ambos sexos. Cuestión aparte es el fracaso en que esta Ca/;a
terminó.
116 MANUEL DE RrvACODA Y RrvACODA
líticas las luces del siglo y el humanitarismo de la época,
y en fin los reflejos de una inédita configuración histórica
; cultu;al del mundo, fueron, primero, cambiando los ob-
jetos en que la Administración empleaba el esfuerz,o penal
y, luego, haciéndolos desaparecer, y con ello que~o de re-
siduo sobreviviente de las ya anticuadas o fenecidas for-
mas de penalidad lo que basta aquel instante no hab~a
sido más que una consecuencia o propiedad de su esencia
y su envoltura exterior: la mera concentración y sepa-
ración de los condenados y la estrecha regulación de su
vida, o sea, la privación de libertad, privación, por otra
parte, que consonaba a las mil maravillas con la ~xal-
tación por encima de cualquier otro de los valores sociales
que a la sazón se efectuaba de la libertad individual, pues
en este clima de ideas su negación resultaba, por con-
traste sumamente indicada como manera genuina de pe-
nar e~ los tiempos que se inauguraban, sin caer en las
crueldades de otrora ni herir, por ende, la nueva y más
tierna sensibilidad que se había extendido por doquier
entre las capas más cultivadas y se había enseñoreado
del ánimo de los hombres, surgiendo así el primado ab-
sorbente y casi absoluto de la pena contra la libertad 11.
Introducida originariamente por imposiciones administra-
tivas y vinculada a los servicios bélicos y navales, natural
es que, al constituírse en tal pena, su ejecución quedase
abandonada a la propia Administración, radicándose en
España, al principio, en el Ministerio de la Guerra hasta
1849, y desde este año en el del Interior hasta 1887, '!
desde entonces los servicios de prisiones están centrah-
14 Con lo cual no se desconoce la influencia que en este fenómeno tuviera
la primera revolución industrial, con sus movin_iientos de emigra~i~~ de vast_os
contingentes humanos desde el campo a las crndades y la apanc10n d~~ p1o-
letariado alrededor de las minas y las fábricas, hechos cuya observac1on ha
llevado en agudo análisis a estimar la cárcel como complemento lógico de
la fábrica, pero sin reconocerle el valor determinante o preponder~nt_e que
se le ha asignado, pues la cárcel y el presidio como formas y establec1m1entos
de castigo se hallaban ya configuradas en la realidad y en las mentes con
anterioridad.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA ll7
zados en una Dirección General del Ministerio de Justicia,
el cual no deja de ser un departamento de la misma Ad-
ministración. En Francia, dichos servicios pertenecieron
al Ministerio del Interior desde una ley de 10 de ven-
dimiario del año IV (2 de octubre de 1795) hasta el decreto
de 13 de marzo de 1911, consagrado legislativamente por
el art. 89 de la ley de finanzas de 13 de julio siguiente,
que libra los fondos precisos para atender los gastos de
la administración penitenciaria en el Ministerio de Jus-
ticia 15 ; y análogo ha sido el curso de la materia en los
demás países. . ...
Este largo excursus explica en virtud de qué poderosos
hechos la ejecución de la privación de libertad principió
y persiste entregada a la Administración, cuando antes
no había sido así con las otras penas ni tampoco después
en la medida en que subsisten. Todavía hay que tener en
cuenta y que añadir que· la ejecución de las penas pri-
vativas de la libertad es, a diferencia de la simplicidad y
rapidez de las restantes, extremadamente prolongada y com-
pleja, como para requerir una acción permanente y mul-
titud y variedad de resoluciones complementarias que no
se pueden prever, todo lo cual mal se aviene con las ca-
racterísticas de la función judicial y mucho mejor se sa-
tisface con los recursos y la discrecionalidad propia de
la actividad administrativa; y se comprenderá que con
eLauge de las penas contra la libertad haya sido durante
mucho tiempo lugar común en la doctrina la afirmación
de la naturaleza administrativa de la ejecución de toda
pena, o, en otros términos, que su regulación pertenece
al Derecho administrativo. Respondiendo a esta convic-
ción generalizada, la misma legislación penal sustantiva
15 Sin embargo, el personal de prisiones ha continuado dependiendo
del de Interior hasta el decreto-ley de 30 de octubre de 1935, y todavía en
la actualidad los servicios penitenciarios están sometidos a la fiscalización
de la inspección general de los servicios administrativos de este Ministerio.
Y durante el gobierno de Pétain, por una ley de 15 de setiembre de 1943,
volvieron a Interior, como Dirección General, en el seno de una Secretaría
general de mantenimiento del orden.
118 MANUEL DE RIV ACODA y RIVACOBA
y la procesal remiten en ocasiones la ejecución a los re-
glamentos, disposiciones por excelencia administrativas,
como ocurre en los arts. 81, 83, hasta que fue dejado sin
contenido por la ley orgánica 8/1983, de 25 de junio, y
84, en alguna de sus sucesivas redacciones, del Código
Penal español, y en el 990 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, o en el 80 del Código punitivo chileno. De ma-
nera concordante, la suprema aspiración de la mentalidad
del penitenciarista práctico ha sido y continúa siendo la
soberanía absoluta de un director o alcaide en su prisión.
Ante esta doctrina y esta convicción conviene empezar
llamando la atención sobre la existencia de penas para
cuya ejecución sólo es competente o inclusive sólo puede
serlo, por la naturaleza intrínseca o la configuración legal
de cada una, la autoridad judicial. Por no extendernos
a tal propósito acerca de las restrictivas de la libertad
o de la multa 16 , nos limitaremos a examinar en particular
lu de muerte y la de amonestación. En cuanto a la pri-
mera, que en cualquier ordenamiento es la más grave
y que en el español se ha conservado indefectiblemente,
con la única excepción del Código republicano de 1932,
hasta hace unos años, su ejecución era de incumbencia
en España, sin perjuicio del recién mencionado art. 83,
de la Audiencia sentenciadora, representada en los úl-
timos instantes por el secretario judicial que designare
al efecto y auxiliada por los funcionarios administrativos
correspondientes 17' 18 ; y por lo que hace a la segunda, una
16 Sin embargo, es útil ver lo que acerca del extrañamiento y el con-
finamiento señala Alejandro del Toro Marzal en los Comentarios al Código
Penal, de Córdoba··Roda, Rodríguez Mourullo y otros (aparecidos, 3 vols.),
Ariel, Barcelona, 1972-1978, t. 11, ps. 451-452 y 458. Acerca de la multa, su
regulación en las leyes es suficientemente elocuente.
17 Cfr.: Del Toro Marzal, ibídem, ps. 427-430.
18 En Chile, según el art. 80 del Código Penal y el decreto 1439, de
18 de mayo de 1965, publicado el 2 de junio, que contiene el Reglamento
sobre la aplicación de la pena de muerte, de la ejecución de ésta está encargado
en exclusiva el Servicio de Prisioneros de la República, sin ninguna injerencia
de la judicatura, cuyos integrantes sólo pueden asistir al fusilamiento en
calidad de espectadores.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 1111
de las más leves y reducida en el Código español, despu
de su reforma por la ley orgánica 3/1989, de 21 de junio,
a la reprensión pública, solo puede practicarla el juez en
audiencia del tribunal 19 •
~ue en la variedad de penalidades las haya, por exi-
gencias legales o por su mera entidad, imposibles de rea-
lizar sino judicialmente invalida la idea de que la eje-
cución de las penas, es decir, de cualquiera, de todas,
corresponde a la Administración. Por otra parte la rea-
lidad es siempre más rica y proteiforme que la más aguda
y cuidadosa previsión y hasta que la más fértil y versátil
imaginación y hay o emergen en ella residuos o novedades
que éstas no pueden aprehender y someter a regulación
y la vastísima y heterogénea esfera de acción de la Ad~·
ministración pública, y la diversidad y amplitud de sus
movimientos, requieren una flexibilidad tal en su actua-
ción, que impide que esté absolutamente reglada debien-
do disponer de un margen de potestad discreci~nal in-
compatible de suyo con el estricto legalismo de lo punitivo·
y por esta vía, de tener, en efecto, la ejecución, o atri~
buírsele, naturaleza administrativa, vendría la pena, y
de hecho viene, en aquello que resuelva y determine el
funcionario en ejercicio de su discrecionalidad, a quedar
librada a ésta, e importaría, y en los hechos importa un
contenido diferente en unos casos y en otros, en abi~rta
oposición a la fijeza, la seguridad y la igualdad que la
legalidad penal procura. A lo cual aún hay que agregar,
en los países de organización federal con un código único,
que, de verse en la ejecución una función administrativa
y confiársela en consecuencia a los Estados miembros
la unidad del código y el tratamiento uniforme de los con~
denados resultarán, y en la práctica resultan, desvirtua-
dos, por cumplirse la misma pena en cada uno de ellos
9
: ~o?cordante y expresamente, Quintana, Comentarios al Código Pe-
n.al, 2 -e~c1~n, r;novada por el autor y puesta al día en textos jurispruden-
ciales y b1bhograficos por Enrique Gimbernat Ordeig, Editorial Revista de
Derecho Pl'ivado, Madrid, 1966, p. 395.
 120 MANUEL DE RrvACOBA Y RrvACOBA
de manera diferente y convertirse así en una pena dis-
tinta. Lo cual se confirma bien en un documento como
la Exposición de motivos del Código argentino, que, par-
tiendo de la diversidad esencial entre éste, que debe ser
"aplicado por los jueces que absuelven o condenan" 2º, y·
el régimen penal, que "depende de la autoridad admi-
nistrativa" 21 y ~•esasí extraño a los magistrados y al Poder
judicial" 22 , ha de reconocer que "es indudable, sin embar-
go, que los fines perseguidos al imponer penas para los
delitos, pierden eficacia si el régimen carcelario no se apli-
ca de acuerdo con los propósitos que se tuvieron en vista
al fijar las represiones" 23 , y que "el sistema debe ser uno
para toda la Nación. De lo contrario el mismo delito sería
castigado de manera diferente según la provincia en que
se hubiere cometido, lo que es contrario al sistema de
la unidad, preconizado por la Constitución" 2 4.
En los fragmentos que se acaba de reproducir, se ad-
vierte con facilidad una contradicción, mas culminan con
una afirmación correcta y evidente. Aquélla consiste en
admitir la naturaleza administrativa de la ejecución, lo
que por sí solo lleva a que en la Argentina corresponda
su regulación a las provincias, y pretender que ésta sea
única para toda la República, lo que atenta contra la au-
tonomía provincial. El acierto, en señalar que, si tal re-
gulación no es única, "el mismo delito sería castigado de
manera diferente según la provincia en que se hubiere
cometido". Cerca de tres cuartos de siglo antes, ya había
mostrado Pacheco que una pena ejecutada en forma dis-
tinta es una pena diversa 25 • También es otro acierto des-
2o Código Penal de la Nación Argentina, ley 11.179, edición oficial, Ta-
lleres Gráficos Argentinos de L. J. Rosso y Cía., Buenos Aires, 1922, p. 119.
21 Ibídem.
22 Ibídem, p. 120.
23 Ibídem.
2 4 Ibídem. En relación con estos párrafos, cfr., también, en el mismo
volumen, p. 233.
25 Y prosigue: "Las circunstancias y los accidentes, si no lo son todo,
son indudablemente mucho en esa esfera". El Código Penal concordado y
comentado, cit., t. I, p. 445.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 121
tacar la íntima relación y la armonía que deben existir
entre los fines de las penas y el régimen de su ejecución
y que la eficacia de los primeros depende de la fidelidad
que les guarde el último.
Aunque muchísimo menos extendida, tampoco está
más fundada ni es más feliz la doctrina que sitúa la eje-
cución de la pena dentro del D,erecho procesal penal. Des-
cuella en este pensamiento Carnelutti (1879-1965), que
con su teoría de separación o continuidad entre el Derecho
penal y el procesal penal, en vez de coordinación y pa-
ralelismo entre ambos, asigna al primero por objeto el
delito y al segundo la pena y su ejecución. El paso de
uno a otro se efectúa a través del concepto de punibilidad,
inherente al delito y que se trasforma en pena mediante
las tres fases del proceso criminal: comprobación de aquél,
y determinación y ejecución de ésta, pertenecientes las
dos primeras al proceso penal dé cognición y la tercera
al de ejecución 26 • 27 • Pero se debe reparar, ante todo, en
que ni el Derecho sustantivo se ocupa solamente del de-
lito, sino que, conforme su más difundido nombre indica,
abarca asimismo la pena, ni el proceso concluye siempre
en ésta, pues puede excluírla por ponerse de manifiesto en
su tramitación la ausencia de aquél, y, por otra parte,
en que el Derecho procesal en todo caso y por su propia
índole se encuentra referido a una regulación de fondo
y la hace viable, siendo algo vacío, que carece de todo
sentido, y aun de cualquier finalidad, aislado en sí solo.
26 Cfr.: Carnelutti, Teoría general del delito, traducción de Víctor Conde,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, ps. 12-14, y Lecciones
sobre el proceso penal, traducción de Santiago Sentís Melendo y prólogo de
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, 4 vols., Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1950, t. I, ps. 69-72, y t. IV, ps. 191-259, así como Cómo se hace
un proceso, traducción de Santiago Sentís Melendo .y Marino Ayerra Redín,
Edeval, Valparaíso, 1979, ps. 25-32 y 139-145, y otros muchos escritos del
mismo autor.
21 Siguen a Carnelutti en este punto otros procesalistas italianos, como
Guglielmo Sabatini, Principii di Diritto processuale penale, I, 3" edizione,
riveduta e aggiornata, Catania, 1948, p. 146, y también, con mayor o menor
fidelidad, algunos españoles.
 122 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
Es más, que en su ejercicio y aplicación el Derecho penal
sea inseparable del procesal penal significa que junta y
paralelamente a la actuación de aquél hasta la extinción
de la responsabilidad criminal por la total ejecución de
la pena, ha de prolongarse el último, regulando la acti-
vidad de cuantos intervengan en dicha actuación y ago-
tándose a la vez así con la ejecución la sanción y la acción
penal; o en frase del padre Jerónimo Montes, de la Orden
de San Agustín: "La ejecución o cumplimiento de la pena
es el último momento de la acción y la sanción penal" 28 .
De los intentos por recortar o encontrar en el árbol
del Derecho una rama nueva cuyo objeto sea específica-
mente la ejecución de las penas, el más arraigado es el
del pretendido Derecho penitenciario. Marc Ancel señala
en el Prefacio de una obra de Stanislaw Plawsky 29 que
este Derecho es en gran parte una novedad del siglo XX,
e incluso, en ciertos aspectos, de su segunda mitadªº, pero
ya en los inicios de su segundo decenio emplea N. H.
Kriegsmann en Alemania la locución Derecho penitencia-
rio 3 1 , en el siguiente se la encuentra con reiteración en
Italia 32 y en 1933 publica N ovelli, también en Italia, su
célebre artículo L'autonomia del Diritto penitenziario 33 ,
28 Derecho penal español, 2 1 edición, 2 vols., San Lorenzo de El Escorial,
1929, t. II, p. 518. • un ordenamiento jurídico completo" 37 •
2 9 Droit pénitentiaire, Université de Lille 111, s. a. [1977).
°
3 Cfr. ibídem, p. 7.
31 Einführung in die Gefiingniskunde, Heidelberg, 1912; traducción de
R. Pérez Bances, con el título Preceptiva penitenciaria, Madrid, 1917, p. 169,
y también más adelante.
32 Así: De Mauro, Il problema di una scienza e di un Diritto peniten-
ziario, en "Rivista Penale", de Roma, 1926, ps. 105 y ss.; Ugo Conti, Diritto
pena/e penitenziario, en la misma revista y año, ps. 125 y ss.; Tesauro, La
natura e la funzione del Diritto penitenziario, en "Rivista di Diritto Peni-
tenziario", de Roma, ps. 237 y ss.
33 Originariamente, fue una conferencia pronunciada en la Real Uni-
versidad de Roma el 12 de enero de 1933, y se publicó como artículo en la
"Rivista di Diritto Penitenziario", cit., 1933, ps. 5-56. Existe traducción cas-
tellana, de Angélica Leonor López, publicada en la "Revista Penal y Peni-
tenciaria", de Buenos Aires, año VIII, n°•· 29-30, julio-diciembre de 1943, ps.
425-468.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 123
que se acostumbra considerar su manifiesto fundacional.
[~n 1935 señalaba un especialista en el tema, Francesco
iracusa, que la verdadera y propia autonomía de este
Derecho venía siendo proclamada y difundida abierta y
virilmente en la bella y batalladora "Rivista di Diritto
Penitenziario", que desde 1930 se editaba en Roma a ex-
pensas del Ministerio de Gracia y Justicia italiano y di-
rigía el insigne director general de los Institutos de Pre-
vención y de Pena, Giovanni Novelli 3•1; y, por lo demás
y aunque fuera "cediendo a la obstinada y monótona pré-
dica" de éste 35 , en el III Congreso Internacional de De-
recho Penal36, celebrado en Palermo durante el mes de
abril de 1933, en la asamblea plenaria y tras grandes
aplausos, fue aprobada una resolución que proclamaba
la existencia del Derecho penitenciario, "constituído por
el complejo de las normas legislativas que regulan las
relaciones entre el Estado y el condenado desde el mo-
mento en que la sentencia de condena legitima la eje-
cución, y el cumplimiento de ésta en el sentido más amplio
de la palabra", sin perjuicio de reconocer seguidamente
que "está todavía en un período de elaboración, sobre todo
en lo concerniente a medidas de seguridad", por lo que
"el Congreso limita su voto en el sentido de que, desde
este momento, se confiera a la ejecución de que se hablado,
34 Cfr. sus Istituzioni di Diritto penilenziario, Milano, 1935-XIII, p. 9.
35 Jiménez de Asúa, Tratado, cit., t. I, cit., p. 69.
as "Et non seulement pénitentiaire", acota con agudeza Quintano Ri-
pollés, Les aspects modemes des institutions pénitentiaires ibéro-américaines,
rapport présenté au Congres pénal et pénitentiaire hispano-luso-américain
(Madrid, juillet 1952), traduit de l'espagnol par Jacques B. Herzog (en "Revue
lnternationale de Droit Pénal", de París, 1952, ps. 259-291), p. 270. El ori-
ginal castellano de esta ponencia se ha publicado mucho después en el Apén-
dice de los números 165 y 166 de la "Revista de Estudios Penitenciarios",
de Madrid, abril-junio y julio-setiembre de 1964, ps. 15-32 y 33-44, respec-
tivamente.
37 Cuadro de conjunto de los votos y resoluciones adoptados por los
congresos de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en "Revue ln-
tornationale de Droit Pénal", cit., 1948, p. 403.

124 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
Cristaliza en este voto la necesidad que había seña-
lado Rappaport 38, de una neta separación entre ley penal,
procedimiento penal y ejecución penal, postulando la exis-
tencia de tres códigos distintos, que se correspondiesen
con los tres sujetos diversos que serían, respectivamente,
el legislador, el juez y el ejecutor, según el modelo de
la triple legislación polaca en materia civil, comprendida
en el Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles
y la Ley de Ejecución Civil. Pero Rappaport rehúye la
cuestión básica de si la ejecución penal posee una entidad
propia y distinta, válida y suficiente, que la dt>tara de
carácter autónomo y sustancial; y, por lo demás, la sede
del tratamiento legal de una materia ofrece escasa im-
portancia científica, pues no es sino una cuestión de po-
lítica legislativa. Ahora bien, semejante pretensión su-
pone el pensamiento de la independencia del Derecho
penitenciario, porque, como escribió Arturo Santoro 39 , "en
el fondo, la idea señalada por Rappaport y por otros, de
un código de ejecución penal, distinto del código penal
y del de procedimiento penal, para tener un fundamento
y una justificación racionales, debería apoyarse precisa-
mente sobre la ejecución como rama por sí del Derecho".
Esta autonomía es, para sus defensores 40 , completa
y se manifiesta en un triple orden: autonomía científica,
reconocida, a su ver, en Italia, por el real decreto 1329,
de 1 de octubre de 1931, por el cual se modificó los es-
tatutos de la entonces Real Universidad de Roma y se
instituyó por vez primera una cátedra para la enseñanza
del Derecho penitenciario; autonomía legislativa, que re-
conocen que no existía aún en Italia ni en ningún otro
Estado, porque las normas relativas a la ejecución se en-
contraban repartidas entre el código penal y el de pro-
cedimiento, más las leyes y los reglamentos de carácter
38 Cfr.: Stanislaw Rappaport, Per un codice di esecuzione penale in Po-
lonia, en "Rivista di Diritto Penitenziario", cit., 1930, p. 1325.
39 L'esecuzione penale, 2 1 edizione rinnovata, Unione Tipografico-Edi-
trice Torinese, Torino, 1953, p. 9.
40 Cfr.: Siracusa, oh. cit., ps. 10-12.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 125
. ll'Celario, pero cuya elaboración se pedía y se i?-t~nta~a
•n numerosos proyectos, e incluso, según puntualizo Qum-
lano 41 había comenzado a lograrse ya en algunos países,
y de 1~que hoy, con la proliferación posterior de los códig~s
o las leyes de ejecución en muchos de ellos, no cabria
dudar; y autonomíajurídica, que es "la más i1?portante"
y la que formuló Novelli en 1933, en el s~nt1do_d~ <:J.Ue
tal Derecho constituye un distinto ordenamiento Jund1co,
cuyas normas, si bien contenidas por lo común ei: fue~te_s
diversas están unidas íntimamente por una finahdad um-
ca 1 la d~ realizar la ejecución en su contenido jurídico
de restricción de los bienes jurídicos del sentenciado, Y
en su misión de readaptación social de él, habiendo de-
venido ya en aquella sazón a un grado imponente de ma-
durez sea por haber añadido y juntado a las penas las
medidas de seguridad, sea por la individualización en el
tratamiento ejecutivo y el reconocimiento de los derechos
subjetivos del condena~o. . . ,
De la ingente cantidad de defimc10nes que se han
dado del Derecho penitenciario 42 , la de quien puede ser
llamado su creador, Novelli, es la siguiente: "El conjunto
de normasjurídicas que regulan la ejecución de las penas
y de las medidas de segurida~ ~esde el ~om~~t~ 43en que
es ejecutivo el título que legitima su eJecuc~on . • Y l_o
concibe como "la realización positiva de la ciencia pem-
tenciaria en el ámbito de una legislación determinada" 4.
4
41 .Cfr. Les aspects modernes des institutions pénitentiaires ibéro-amé-
ricaines, cit., p. 274. G ;
42 Mencionemos ad exemplum las de Altmann Smythe, Beeche, arcia
Ramírez, Lahura y Plawsky.
43 Ob. cit., p. 7.
44 Ibídem, p. 49. . . . . . .
Para Siracusa, ob. cit., p. 5, el Derecho pemtenciano der!va d~ la Ciencia
penitenciaria como su "reflejo jurídico". Y para Be~che, S~stem_atz~a,,de _la
ciencia penitenciaria (Ensayo) (en "Revista de Estu¡hos Pemtenciar10s , cit.,
nº"· 67 a 74, de octubre de 1950 a mayo de 1951), 9, dicho Derecho es una
"parte" de tal ciencia. . . .
O sea, que, para sus partidarios, este Derecho viene a ser el prec1p1tado
o concreción jurídica de la ciencia penitenciaria.
 126 MANUEL DE RlVACOBA y RIVACOBA
Por lo cual, parece lógico, para comprender el intento de
tal Derecho, remontarse, así sea con brevedad, a la noción
de esta ciencia.
Su primera señal de vida parece ser el título de una
obra del profesor alemán N. H. Julius, Lecciones previas
sobre la ciencia penitenciaria, publicada en Heidelberg
45
en 1828 , adelantándose así en seis años al término pe-
nología (penology), empleado por primera vez en una carta
privada que el publicista germanoamericano Francis Lie-
ber (1800-1872) dirigió al célebre Tocqueville (1805-1859)
15
en 1834· ; y en lo sucesivo una y otra denominación de-
batirán para designar la disciplina que se ocupa de la
fase ejecutiva de las penas, pugna en la que la primera
tendrá al cabo mejor fortuna que la segunda. No obstante
dicho antecedente, el uso del vocablo penitenciario, apli-
cado a materias penales, sólo se inicia, o se acentúa, hacia
1850, cuando, en oposición a la tendencia de los crimi-
nalistas prácticos, que defendían la deportación y la co-
lonización, con la utilización en ellas de la mano de obra
de los condenados, otros, los "penitenciaristas", estiman
y preconizan que es preferible dejarlos en la metrópoli
para someterlos a un régimen moralizador progresivo, im-
portado de ciertas prisiones de Norteamérica o de la Gran
Bretaña, movimiento, éste, íntimamente relacionado con
la aparición o el desarrollo preponderante de las penas
reformadoras y que se ha referido siempre con exclusi-
vidad a las de prisión 47 • U nido el vocablo a la palabra
ciencia en la locución Ciencia penitenciaria, empieza a
u_sarse en la segunda mitad del mil ochocientos, apare-
ciendo ya consagrada tal denominación en el IV Congreso
45
Cfr.: Ladi_slao Thot, Ciencia penitenciaria, Universidad Nacional de
La Plata, 1937, p. 8, y luego otros muchos autores, como Beeche, ob. cit., 2.
46
Cfr.: Jiménez de Asúa, Tratado, cit., t. J, cit., p. 168, y Cuello Calón
Penología., Reus, Madrid, 1920, p. 5, nota 1, basándose ambos en Howurd
Wines, Prison reform and criminal law, vol. J de Correction and prevention,
New York, 1910, p. 146.
47
Cfr.: Paul Cuche, Tra.ité de science et de législation pénitcntiaires
Paris 1 1950, ps. 4 7 y ss.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 127
Penitenciario Internacional, de San Petersburgo, en 1890,
si bien aún "el relator, M. Jules Lacointa, se quejaba hu-
biera lugar de «extrañarse de que la ciencia penitenciaria
estuviera tan descuidada, cuando es el indispensable com-
plemento de la enseñanza teórica»" y la expresión "no
es todavía de uso corriente en los textos" 48 • Luego e in-
cluso en la actualidad ambas denominaciones se han iden-
tificado y se identifican 49 ' 5 º, pero el neologismo penología,
frecuente en otros países, fue mal recibido en Francia,
donde en su lugar alcanzó valor general el nombre de
ciencia penitenciaria, que los franceses tomaron 51 de los
cuáqueros de Pensilvania, y sabido es el influjo decisivo
que en semejantes ocasiones ejerce el uso francés 52 •
Sin embargo de que a simple vista se percibe que
la voz penología denota un contenido mucho más amplio
y rico que la expresión ciencia penitenciaria y que el de
48 Beeche, ob. cit., 2.
49 Cfr.: Cuche, ob. cit., p. 1; René Garraud, Traité théorique et pratique
du Droit pénal franr;ais, troisieme édition, completement revue et considéra-
blement augmentée, 6 vols., Sirey, Paris, 1913 y ss., t. I, ps. 37-38, y Robert
Schmelck y Georges Picea, Pénologie et Droit pénitentiaire, Cujas, París, 1967,
p. 42.
50 En cambio, otros autores rechazan muy razonada y atinadamente
la identificación, pues evidente resulta que, en buenos principios, la penología
ha de referirse a las penas en general y la ciencia penitenciaria sólo a las
de prisión. Cfr.: Cuello Calón, ob. cit., ps. 5 y 8, y Derecho penal, t. I (Parte
general), 101 edición, Bosch, Barcelona, 1951, ps. 721-722; Sáinz Cantero, La
ciencia del Derecho penal y su evolución, Bosch, Barcelona, 1970, ps. 37-38,
y Lecciones de Derecho penal, Parte general (publicados, 3 vols.), t. I, Bosch,
Barcelona, 1979, ps. 89-90; García Ramírez, La prisión, Fondo de Cultura
Económica-Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 1975,
p. 45, y Garrido Guzmán, Manual de ciencia penitenciaria, Edersa, Madrid,
1983, ps. 5-6.
51 Según Howard Wines, Punishrnent and reformation, 31 edición, New
York, 1919, p. 2.
Nótese el origen y carácter religioso y moralizador de esta denominación,
muy en consonancia con la finalidad correctiva asignada a las penas privativas
de la libertad y la colaboración que desde el primer momento prestaron a
su ejecución personas y asociaciones de diversas tendencias, sin nada que
ver generalmente con Jo jurídico, encendidas todas en el fuego de la caridad.
62 Así, en Alemania se dice Gefiigninwesen (Ciencia de las prisiones)
' y en Italia se habla, en plural, de las Disciplirie carcerarie.

128 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
ésta cabe perfectamente o es una parte dentro de aquél,
también se comprende que la última haya ido ensanchan-
do su campo de acción hasta abarcar "todas las diversas
clases de penas, las medidas de seguridad, el patronato
y las instituciones postcarcelarias" 53 , y la sinonimia de
hecho entre ambas, pues el fulgurante y formidable des-
arrollo de las penas privativas de la libertad, que en poco
más de un siglo se convirtieron en las penas por anto-
nomasia, arrinconando en el olvido o reduciendo a oscura
penumbra las restantes y monopolizando en la realidad
la función penal, había de hacer que la disciplina que
las tiene por objeto apareciera como la única en materia
de ejecución de las penas, atrajera a sí todos los aspectos
y problemas de la privación de la libertad, incluídos los
extrapenales, y desplazara cualquier otro concepto o de-
nominación 64 •
Ahora bien, no hay ningún inconveniente en ubicar
la Penología, concebida de manera abstracta y general
como tratado de la pena 55 , dentro del Derecho penal, pero
carece de sustento lógico pretender fundar una ciencia
sobre una modalidad de penar concreta e histórica, y, por
concreta e histórica, esencialmente accidental y transi-
toria, por no decir, en este caso, fugaz. Es más, lo que
con impropiedad se ha llamado ciencia penitenciaria no
pasa de ser un cúmulo abigarrado y heterogéneo, y, por
supuesto, asistemático e inconexo, de experiencias, refle-
xiones, iniciativas y aspiraciones, cuando no meras des-
cripciones, relativas a la privación de libertad como si-
53 Cuello, Derecho penal, cit., ps. 721-722, prosiguiendo: "Como se ve,
tan amplio contenido rebasa con exceso el calificativo penitenciario, que nació
para designar exclusivamente cierta modalidad de ejecución de las penas de
privación de libertad inspirada en un sentido de expiación reformadora". Con-
forme, Sáinz Cantero, La ciencia del Derecho penal, cit., p. 37, y Lecciones,
cit., t. I, cit., ps. 88-89.
54 En sentido concordante, Beeche, oh. cit., 2.
56 Y no en otra parece que la entendió Lieber: "la rama de la ciencia
criminal que se ocupa (o debe ocuparse) del castigo del delincuente" (según
Howard Wines, Prison reform and criminal law, ob. y lug. cits.).
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 129
tuación de hecho creada por el Derecho, prescindiendo
6
de su naturaleza jurídica, penal o procesal 5 , sin ningún
rigor jurídico y, a lo sumo, ani~adas de un_ ~spíritu _ca-
ritativo o filantrópico. Se exphca con facilidad asi lo
desdibujado de sus perfiles y que en consecuencia haya
rebasado con prontitud los aspectos ejecutivos o de cum-
plimiento de las penas privativas de libertad, para ocu-
parse de éstas en general y aun de las de_más, en cuanto
quedan todavía residuos de ellas en el s1st~ma penal, _Y
también que, no obstante hallarse muy leJos ~e rem~ir
los requisitos exigidos desde cualquier punto de vista epis-
temológico para asumir tan ambicioso título, hay_a p~o-
curado dignificarse con el prestigioso nombr~ de cie1:1cia•.
Con su mesurado criterio de jurista estricto, Kriegs-
mann asigna a la ciencia penitenciaria la investigación
de los medios que sirven para la realización del Derec~o
penal y, por tanto, una función auxiliar y complementaria
de éste 57 , y señala que la diversidad de fines que las res-
pectivas teorías proponen en él para la pena hace 5
que
" b 1 ·1
aquélla se encuentre so re un sue o vac1 an e • t " ª
Sobre tal base, movediza y borrosa, hay que aden-
trarse hacia la entraña del Derecho penitenciario; y, como
es de prever, nada hay en él firme ni claro. Ni siquiera
acerca de su denominación reina acuerdo entre sus par-
tidarios. El propio Siracusa dice que "se puede discutir
si es más oportuno dar a esta rama del Derech? el ~~mbre
de Derecho penitenciario o el de Derecho de eJecucwn pe-
nal, como quería Rappaport, pero la terminología no afee-
56 Sáinz Cantero, La ciencia del Derecho penal, cit.,_ p. 37, Y Lecciones,
cit., t. I, cit., p. 89, la concibe "como rama de la Pe~olog:¡_~que se _ocup_ade
la pena privativa de libertad, de_ sus mét~d-~s de eJec~~10n y aph~ac1on, Y
de toda la problemática que la vida en pns10n plantea • Y a partir de t~l
base nada tiene de particular el que ciertas definiciones del Derecho pem-
tenciario incluyan en él el régimen de las medidas d~ _s_egurid~d.Y hasta el
de institución tan eminentemente procesal como la pns10n prov1s10nal o pre-
ventiva.
67 Ob. cit., p. 141.
5s Ibídem, p. 142.
 130 MANUEL DE RN ACOBA y RIVACOBA
ta a la autonomía. Desde el punto de vista científico, qui-
zá es más exacta la denominación Derecho de ejecución
penal; pero, puesto que el núcleo más importante y vistoso
de éste lo constituye la ejecución de las penas de priva-
ción de libertad, pensamos que se adecua mejor a nuestro
Derecho la calificación de penitenciario, término más en
consonancia con la sustancia y la tradición" 59 • Entre los
españoles, Quintano, que es quien con mayor entusiasmo
y decisión
60 se adhirió a los propugnadores de este Dere-
cho , advierte con su típica agudeza lo equívoco de la
expresión Derecho de ejecución penal 61 • Mucho después,
García Ramírez y Plawsky distinguen entre Derecho de
ejecución de penas y Derecho penitenciario, concibiéndo-
los en relación, el primero, de género a especie 62 , y, el
segundo, del todo a una parte 63 . Asimismo, para Mau-
rach, "el Derecho penitenciario (de las penas privativas
de libertad) constituye sólo una parte, aunque con mucho
la más importante, del Derecho de ejecución penal: se
ocupa de la configuración práctica de las penas privativas
de libertad;, 64 •
59
Oh. cit., ps. 12-13. En el mismo sentido, Lahura, Derecho peniten-
ciario y ejecución penal en el Perú, Lima, 1942, p. 346.
A pesar de su característica ambigüedad y falta de posición definida,
parece admitir la sustantividad y autonomía del Derecho penitenciario, aun-
que prefiriendo la expresión Derecho de ejecución penal, Cuello Calón, Derecho
penal, cit., ps. 723 y 742.
En la Argentina, Ítalo A. Lúder, El sistema jurídico de la ejecución
penal, Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológicas, La Plata, 1959,
ps. 9 y 10, entiende que la denominación más precisa y comprensiva es la
de Derecho ejecutivo penal.
6
° Cfr. Les aspects modernes des institutions pénitentiaires ibéro-amé-
ricaines, cit., p. 270.
61
Cfr. ibídem, p. 272, con una sagaz referencia a Ferruchio Falchi en
su Diritto penale esecutiuo, 3 vols., Zannoni, Padova, 1934-1935.
62 Cfr. lug. cit.
63
Cfr. ob. cit., ps. 29 y 30. De manera semejante nos habíamos ma-
nifestado nosotros en El derecho de ejecución de las penas y su enseiianza
(en "Revista Penal-Penitenciaria", de Santa Fe, 3-4, 1965, ps. 123-141), ps.
125 y 127.
64
Tratado de Derecho penal, cit., t. I, p. 28. Por cierto, no acaba de
configurarlo muy autónomamente, sino que parece incluírlo en lo adminis-
trativo (cfr. t. I, ps. 15-16, y t. II, ps. 505-506).
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA l:ll
Mucho más grave que esta inseguridad en lo termi-
nológico es que caracterizados partidarios de ~u sustan-
tividad y autonomía reconozcan su dependenc1~ ~el De-
recho administrativo, tesis que echa en de~mtlva por
tierra la misma personalidad e independ~ncia que pro-
curan afirmar. De esta suerte 65, no puede sm_osorpr~n~er
que nada menos que Novelli asienta al caracter l11b!'1_do
del Derecho penitenciario, y que lo destaque Beeche 5 , Y
que no se trata de una aseveración aislada se comprue~a
con lo que antes había escrito Tesauroº 7 y mucho despues
repite Lúder 68. Inclusive para. Siracusa, q~e traz~ con
gran finura la distinción y relaciones entre dicho Dei echo
y los Derechos penal y procesal pen~l ~9 , la ~jecución tiene
preponderantemente carácter ad~m1s~ra~1~0, en cuanto
realización de la restricción del bien Jurid1co ez:i qu~ se
concreta la pena o la medida de seguridad_, de c_onform1dad
con el pronunciamiento del juez (t~tulo eJe~utlvo), que no
establece los límites ni el contemdo, y solo ~n caso de
que durante dicha realización s1;1rjacontroversia entre la
autoridad que ejecuta la sentencia y el condenad? respec~o
al contenido o los límites de tal ejecución, puede mterv~mr
el órgano J·urisdiccional, y son decisivas sus det_ermma-
ciones para reintegrar ese contem ·ao y esos l'1m1t e s10.n
65 Se prescinde aquí de Kriegsmann, para quien no puede caber d~da
acerca de la caracterización jurídica del Dere~ho penitenciario, que sef refi~r~
8 una actuación del Poder Ejecutivo y constituye, por tanto, una es eJa ~
Derecho administrativo (cfr. oh. cit., p. 169); lo cual no obsta a su depen e~c1~
de los principios del Derecho penal material y del Derecho procesal (cfr. 1b1-
dem, ps. 170-172).
66 Cfr. oh. cit., 9.
67 Cfr. oh. cit., p. 237.
68 Cfr. oh. cit., ps. 12 y 13-14.
69 Cfr. oh. cit., ps. 13-21.
70 Cfr. ibídem, ps. 14-20. . ., l
71 En perspectiva completamente distinta, también Sebashan So er _co_~-
sidera al que llama Derecho penal ejecutivo, "parte del Derecho admm1s-
trativ~", sin perjuicio por ello de r~conocerl~ 1:elativa auton_omía ~ de en,~eng~:·
·ustíficado, "desde el punto de vista metod1co, un estudio aut?nomo_ . •
!u De,.echo penal argentino, 11 ed., 2 vol s., El Ateneo, Bue_nos Aires-Cordoba,
1940, t. I, ps. 13-14. Inalterable, en lus estampas posteriores.

132 MANUEL DE RN ACOBA y RN ACOBA
El rasgo verdaderamente original, significativo y va-
lioso de este intento, empero, reside en su denodado afán
por extraer de la discrecionalidad y vagarosidad de lo
administrativo el cumplimiento de las penas privativas
de la libertad y extender a él el imperio del principio de
legalidad, sometiéndolo a rigurosas y precisas normas ju-
rídicas e igualándolo así con la ejecución de las demás.
Acaso quien lo ha puesto en claro con mayor decisión y
énfasis sea Quintano, por lo cual, pese a la extensión de
la cita, merece la pena recordar con entera fidelidad sus
palabras: "La regle nullum crimen sine lege, imperative
dans toute civilisation digne de ce nom, doit s'accompag-
ner de la regle nulla poena sine lege, tant vis-a-vis de
la peine au point de vue abstrait, que de son exécution
concrete. Le Droit ne peut pas se desintéreser du con- -
damné apres le prononcé de la condamnation et le priver
de sa protection supreme en le livrant a l'arbitraire aju-
ridique d'une administration qui le prenne en charge sans
etre tenue par les garanties juridico-judiciaires qui sont
la raison d'etre du Droit lui-meme. 'L'arrét de éondam-
nation, qui établit une peine, maintient la relation ju-
ridique entre la société et le délinquant bien qu'il le trans-
forme" 72 ; argumento que se remacha con el siguiente:
"Procéder par la voie administrative équivaut a priver
le Droit pénal de l'essence libérale inhérente a notre cul-
ture occidentale puisque cela revient a reduire a néant
le dogme impératif de la légalité" 73 • Mas tal afán, en vez
de apuntalar la autonomía de lo penitenciario, recaba su
inclusión en lo punitivo.
Por lo demás, la opinión de los penalistas españoles
que mejor han trabajado y que de mayor autoridad disfrutan
en estos ternas también es desfavorable al Derecho peni-
12 Les aspects modernes des institutions pénitentiaires ibéro-américai-
nes, cit., p. 270.
El mismo pensamiento, en Cuello, Derecho penal, cit., p. 742.
7 3 Les aspects modernes des institutions pénitentiaires ibéro-américai-
nes, cit., p. 278.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 133
tenciario. Don Constancia Bernaldo de Quirós lo concibe
"como una dependencia del Derecho penal, en toda su·
amplitud y su conjunto", ''un capítulo, una sección, una
parte, una división del Derecho penal" 74 ; y Fran~fsco Bueno
Arús se limita a admitir el empleo de la expres10n Derecho
penitenciario "siempre y cuando se entienda en el mismo
sentido (impropio) en que se utiliza cuando se habla de
«Derecho agrario», «Derecho de la circulación» ... o incluso
•·
«Derecho de los menores» • .
1175 76
Es obvio el que, así corno el Derecho contempla en
abstracto cada especie criminosa y la penalidad corres-
pondiente y establece las pautas para que estas previ-
siones generales de la ley sean concr~tadas e? el opo~tt1;no
pronunciamiento judicial para cada smgulanda~ delictiva
de la realidad tiene que regular cuantas actuac10nes sean
precisas para' trasladar a la práctica y hacer efect~va _la
pena impuesta, esto es, su ejecución. Lo que de nmgun
modo es obvio ni necesario, sino empíricocultural y, por
ende, histórico, o sea, contingente y eminentemente lábil
y mutable, es que en los respectivos ordenamie~tos se
fijen unas penalidades determinadas y no ot~as d1~e~en-
tes. De donde se sigue que a los contrasentidos logicos
que sin tardanza veremos que presenta cualquier inte1~to
secesionista en materia de ejecución penal el referir éste
74 Oh. cit., p. 11. . .
75 Sobre la autonomía del Derecho penitenciario (Notas provisionales)
(en el ''Boletín de Información" del Ministerio de Justicia, de_Madrid, n 2 741,
25 de julio de 1967, ps. 3-6, y en su libro misceláneo Estudws penales Y pe-
nitenciarios, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Ma-
drid, 1981, ps. 121-124), ps. 6 y 124, respect~vamente. _ ., "
76 Jiroénez de Asúa Tratado, cit., t. I, cit., p. 68, escnb10: No creemos
que todavía pueda asumir la preceptiva penitenciaria :l pr:stigioso título
de Derecho". Prácticamente idéntico, en La ley y el delito, cit., p. 23.
En la Argentina, para Núñez, Derecho penal argentino, 7 vols., Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959 y ss., t. 1, ps. 11 Y _12,Y_1;Ianual,
cit., ps. 9-10, y Fontán, Tratado, cit., t. I, p. 37, el Derecho de eJecucwn pen~l
no pasa de ser un capítulo del Derecho penal, mientras que ?ara -~affarom,
Manual, cit., ps. 69-71, y Tratado, cit., t. I, ps. 200-209, la eJecuc1on de las
penas no es materia que corresponda al Derecho penal de fondo, y el Derecho
de ejecución penal es independiente.
134 MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA
a una clase de penalidades suma la ausencia de una base
normativa y conceptual adecuada, porque no se lo asienta
sobre una noción jurídica, sino sobre una realidad his-
tórica, la cual nunca puede servir de fundamento, jurí-
dicamente, para una división o rama del Derecho ni, epis-
temológicamente, para una disciplina científica que la
tuviese por objeto. Es decir, no puede referirse una rama
del ordenamiento a la ejecución de una pena, o de una
clase o especie de penas, y menos a la de una clase o
especie tan poco estable, que no ha aparecido en los ca-
tálogos de puniciones hasta lo que se dio en llamar Edad
contemporánea y que, tras una vida tan intensa como
corta, lleva ya cosa de medio siglo en franca crisis 77 .
Pero que la ejecución, no ceñida a una especie par-
ticular de pena, sino genéricamente entendida, sea un
contenido y un concepto necesarios del Derecho tampoco
implica que exista en el ordenamiento una rama dedicada
por separado a ella. La entidad y el objetivo tanto de
la pena en sí como de cualquier amenaza penal sólo pue-
den hacerse realidad y cobrar efectividad en y mediante
su cumplimiento. Por consiguiente, seccionar al tratado
de la pena su regulación y estudio lo deja, no ya gra-
vemente incompleto, sino, con mayor exactitud, realmente
vacío; y con tal proceder el Derecho punitivo se reduciría,
en verdad, apenas a un nudo Derecho delictuoso. Ahora
bien, como el delito reclama la pena y ésta lo supone y
es ininteligible sin él, de modo que ambos se complemen-
tan y se constituyen en los dos objetos esenciales de una
normatividad única y de la ciencia que la estudie, la eje-
cución no puede pertenecer a ninguna rama que no sea
la de la pena, que es la misma que la del delito, el Derecho
criminal o penal. Con esto, y sin necesidad de postular
ninguna nueva rama jurídica, recibe base y queda ase-
gurado por igual el imperio de la legalidad a lo largo de
77 Cfr.: Ruiz-Funes, La crisis de la prisión, Jesús 1fontero, La Habana,
1949.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE Lo\ PENA 135
todo el Derecho punitivo, hasta el postrero instante de la
ejecución. O sea, en resumen, que en un examen atento
y detenido de la cuestión no se justifica ni un Derecho
de ejecución penal, o de las penas, ni, menos, un Dere-
cho penitenciario.
Cuestión por completo distinta es la de las ventajas
o los inconvenientes que haya en que lo que se reivindica
como su objeto sea estudiado separadamente, pues el de
disciplina científica y el de asignatura, tal vez incluso
con una cátedra para su enseñanza, son conceptos muy
diferentes, que pertenecen el uno a la teoría de la ciencia
y el otro a la pedagogía y se justifican el primero por
la especificidad e independencia de su objeto o de su mé-
todo y el segundo por razones docentes y discentes. Hace
muchos años que nos manifestamos en este sentido 78 , y
más tarde ha escrito concordantemente Ángel Latorre:
"Si un proceso de especialización es necesario, no es quizás
aconsejable la tendencia, hoy bastante extendida, a crear
nuevas parcelas independientes en el campo del Derecho,
porque tiende a acortar la perspectiva del jurista y hasta
a inventar diferencias y distinciones que justifiquen aque-
lla autonomía. Que ciertos sectores del Derecho ofrezcan
algunas particularidades o sea conveniente su estudio o
su enseñanza independiente no basta para elevarlos al
campo de rama autónoma, cuando no presenten la acu-
sada individualidad que sólo justifica esa autonomía"w.
A pesar de todo lo que antecedeªº, se ha de reconocer
que la legislación que señala los delitos y las penas y
78 Cfr. principalmente nuestro artículo El Derecho de ejecución de la;;
penas y su enseñanza, cit., ps. 124 y 127, y nuestro libro División y fuentes
del Derecho positivo, Edeval, Valparaíso, 1968, ps. 41-42 y 52-53.
7 9 Introducción al Derecho, Ariel, Barcelona, 1968, p. 181.
80 Acerca de lo cual hemos versado con gran amplitud y nutrida biblio-
grafía en nuestro estudio El problema de la sustantividad y autonomía del
Derecho penitenciario, publicado en la "Revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales", de Montevideo, año XIV, n 2 4, octubre-diciembre de 1963,
ps. 735-790, y en los capítulos I y II de nuestra tesis doctoral, calificada de
"sobresaliente" por la Universidad de Madrid en 1957. También hemos trn-
tado la materia más brevemente en numerosas publicaciones menores.
136 MANUEL DE RIV ACOBA y RIVACOBA
las normas que regulan su ejecución, los que aplican la
una y las otras y quienes las estudian son completamente
ajenos entre sí. Se diría que constituyen dos mundos que
no se tocan ni se relacionan ni comunican. Para que la
esquizofrenia en esta región de la vida y del saber sea
total, tampoco el régimen jurídico·y la realidad de la eje-
cución en los hechos guardan sino algunos puntos de con-
tacto o pálidas semejanzas, ni quienes se ocupan en ésta
suelen preocuparse mucho de aquél. Como observa un
penalista costarricense, "el campo penitenciario es uno
de los aspectos de la vida social en donde más agudamente
se evidencia el abismo que existe entre los postulados
legales y la realidad" 81 •
2. - En la actualidad, las legislaciones y la doctrina
concernientes a la ejecución de las penas, o, en otras pa-
labras, a su individualización ejecutiva o penitenciaria ª2,
se orientan o declaran orientarse, en su abrumadora ma-
yoría, por no decir la casi totalidad, hacia la resociali-
zación del condenado; concepto con el cual, aunque, ha-
blando estrictamente, disten mucho de ser equivalentes,
se puede identificar otros también en boga al respecto 83 ,
pero que se halla asimismo muy lejos, por su parte, de
ser nítido ni firme. Conforme escribió con gran razón ha-
ce años el profesor Antonio García-Pablos de Malina, "el
pensamiento de la resocialización es un cajón de sastre
y una caja de sorpresas" 84 •
Bl Fernando Cruz Castro, La pena privativa de libertad (en el libro
escrito juntamente con Daniel González Álvarez, La sanción penal. Aspectos
penales y penitenciarios, San José de Costa Rica, Comisión Nacional para
el Mejoramiento de la Administración de Justicia, 1990, ps. 25-61), p. 31.
82 Que otras veces también se llama, por la sede en que se verifica,
administrativa.
83 Recordemos entre estos conceptos afines los de readaptación, recu-
peración, reeducación, reforma, rehabilitación y reincorporación o reinserción
social. Cfr. supra, capítulo III, 4, in fine.
84 La supuesta función resocializadora del Derecho penal (en su libro
misceláneo Estudios penales, Bosch, Barcelona, 1984, ps. 17-96), p. 87. Este
estudio, con el título La supuesta función resocializadora del Derecho penal:
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 137
No sólo en modestas leyes de ejecución campea este
pensamiento, sino igualmente en documentos de mayor
fuste legislativo, como el en su momento bien publici-
tado 85 Proyecto de Código Penal que preparó para la Ar-
gentina en 1974 una Comisión oficial, algo variopinta,
pero inspirada sin duda en todos sus integrantes por un
acendrado patriotismo que corría a las parejas con una
irrefrenable vocación codificadora y un denodado empeño
por dejar inscrito su nombre en algún código punitivo,
que compusieron los doctores Carlos Acevedo, Enrique R.
Aftalión, Enrique Bacigalupo, Ricardo Levene (h.), Alfredo
Masi y Jesús E. Porto. Su art. 19, que no fue reparado
u objetado en este punto por ninguno de sus autores 86 ,
prescribe: "Las penas que establece este Código persiguen
principalmente la reeducación social del condenado" 87 • Mas
en ningún momento aclara cómo se logrará tal finalidad
con la multa o la inhabilitación ni, muchísimo menos,
mediante una privación de libertad en la práctica a per-
petuidad, a la que se puede llegar para los delincuentes
que la Exposición de motivos califica como "habituales
o por tendencia". En realidad, ni esto ni otras disposi-
ciones, en sí o por sus efectos bastante severas, pueden
utopía, mito y eufemismo, había aparecido antes en "Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales", cit., t. XXXII, fascículo 111,setiembre-diciembre de 1979,
ps. 645-700. •
85 Pásesenos el voquible, en gracia al uso y a lo expresivo que resulta
en este caso.
86 Sin adentrarnos en las particularidades que presenta su texto, es
de recordar una verdaderamente extraña que singulariza este documento:
que uno de sus redactores, sin haber dejado constancia de ninguna disidencia
a lo largo del trabajo, apareció con una nutrida planilla de ellas no bien
éste estuvo concluído y publicado, y algunas de tal monta y en cuestiones
tan fundamentales, como la relativa al art. 36, sobre la individualización de
la pena, que resulta casi incomprensible el que no se le ocurrieran al con-
siderar y debatir las respectivas materias, sino sólo después, al contemplar
la obra ya acabada, en su conjunto y sometida a la crítica pública, lo cual
evidencia una subida capacidad de autocrítica y una notable versatilidad de
juicio.
87 El subrayado es nuestro. Por lo demás, conviene poner en relación
este artículo con el 21.
138 MANUEL DE RIVACOBA y RlVACOBA
asombrar en un texto que hace continuas apelaciones a
la peligrosidad, designándola con su nombre auténtico o
bajo el de personalidad; que exige para la concesión de
la libertad condicional, no ya haber observado buena con-
ducta durante la internación, sino algo tan impreciso y
de estimación tan subjetiva como "un pronóstico favorable
de conducta"; que rebaja la minoría de edad penal a los
catorce años, sin ninguna atenuación ni siquiera un trato
más beniITTloen los delitos de cierta consideración para
quienes apenas superen tan corto límite, y que, para que
nada falte, hace del adulterio un delito de acción pública.
Ninguno de estos extremos mereció objeción del redactor
en otros discrepante, salvo en tres casos en los que pro-
puso reemplazar la mención de la peligrosidad por la frase
"pronóstico desfavorable de conducta", púdico eufemismo
que no alcanza a compensar la longura en el lenguaje.
Es un cuerpo que coincide en "la atribución al Derecho
penal de un sentido humanista y misionario [sic] que tiene
por norte al hombre como supremo valor, puesto que es
el creador y portador de todos los valores de la cultura",
confesión de parte en la que es fácil percibir más de una
nostalgia o reminiscencia falangista. No obstante, poco
después de aparecido se dijo de él "que recoge como preocu-
pación fundamental la discusión políticocriminal y con ello
del sentido y función del Derecho penal en una sociedad
democrática", y se lo puso como ejemplo o anuncio para
"cuando retornen los vientos democráticos" 88 • Pero ante
tamaños intentos ni los incrédulos más empecatados va-
cilaríamos en impetrar del Altísimo que nos libre de se-
mejantes "demócratas" y semejantes "mentalidades pro-
gresistas".
88 Juan Bustos Ramírez, Consideraciones respecto a la estructura del
delito en la reforma penal latinoamericana (en "Doctrina Penal", rev. cit., año
2, 1979, ps. 477-488), ps. 478 y 488. "Los vientos democráticos" han retornado
a la Argentina y a Iberoamérica en general hace bastante tiempo, pero el
Proyecto argentino de 1974 yace tranquilamente en el más profundo olvido.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 139
Esto aparte, es muy cierto lo que dice Francisco Mu-
ñoz Conde: "El optimismo en la idea de resocialización ,
de ello no cabe duda, ha sido quizá excesivo y hasta tal
punto acrítico que nadie se ha ocupado todavía de rellenar
esta hermosa palabra con un contenido concreto y defi-
nitivo. Esta misma indeterminación del concepto «reso-
cialización» impide su control racional y su análisis crítico,
de tal forma que todo el mundo habla hoy de resociali-
zación, aunque desde diversas y opuestas ideologías y,
por supuesto, con finalidades distintas también. El tér-
mino «resocialización» se ha convertido así en un «lvlo-
dewort», en una palabra de moda que por todo el mundo
se emplea, y no sólo entre los juristas, sin que nadie sepa
muy bien lo que se quiere decir con ello. Evidentemente
nada de esto habría ocurrido, si desde el primer moment¿
se hubiera delimitado claramente su finalidad y su con- •
tenido" 89 ' 90 • Sin embargo, ante la carencia de precisiones
legales, mediante cierta elaboración constructiva algún
contenido se puede obtener de la resocialización.
La más sencilla y clara es la ley alemana de ejecu-
ción 91 • Su parágrafo 2 dispone: "Con la ejecución de la
pena privativa de libertad ha de capacitarse al recluso
para llevar una vida, en el futuro, socialmente respon-
sable sin delinquir (objetivo de la ejecución). La ejecu-
ción de la pena privativa de libertad está al servicio tam-
89 La resocialización del delincuente. A.nálisis y crítica de un mito (en
"Doctrina Penal", rev. cit., año 2, cit., ps. 625-64..1), p. 627. Este artículo se
puede ver también en la rev. "Cuadernos de Política Criminal" asimismo
cit., 1979, nv 7, ps. 91-106. '
90 Un inteligente esfuerzo por dotar de un contenido positivo a este
término, en Bueno Arús, Notas sobre la Ley General Penitenciaria (en "Revista
de Estudios Penitenciarios", cit., año XX.XIV,n°•· 220-223, enero-diciembre de
1978, ps. 113-139), ps. 115-116 y 131-132.
91 Ley sobre la ejecución de la pena privativa de libertad y de las me-
didas de seguridad y corrección privativas de libertad, de 16 de marzo de
1976, modificada por ley de 18 de agosto, cuya excelente traducción al cas-
tellano, con oportunas notas, de Antonio García-Pablos, se encuentra en
"Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", cit., t. XX.XI, fascículo II,
mayo-agosto de 1978, ps. 395-445.
 140 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
bién de la defensa de la generalidad frente a ulteriores
hechos criminales". Esta idea da un sentido preciso al
parágrafo 3, apartado 3: "La ejecución se debe orientar
de tal modo que ayude al recluso a reincorporarse a la
vida en libertad"; reincorporación que anima luego mu-
chos preceptos concretos y que puede incluso llevar a un
moderado acortamiento del encierro. Así, en el parágrafo
16, apartado 3: "El momento de la puesta en libertad
puede anticiparse hasta dos días, si concurren razones
apremiantes que lo reclamen para la reinserción del re-
cluso".
Harto más difuso sobre el particular es el ordena-
miento italiano 92 • Con todo, combinando los artículos pri-
meros de la ley y de su reglamento, cabe concluír que
la ejecución tiende a la reinserción social del penado, en-
tendida como modificación de aquellas de sus actitudes
que obstaculicen su constructiva participación en la so-
ciedad.
y en España la regulación de la materia tampoco es
concisa ni terminante, pues la ley respectiva 93 determina
en su art. 1 el fin primordial de las instituciones peni-
tenciarias, no el de la pena ni el de su ejecución. Para
dar coll éste hay que recurrir al 25, 2, de la que llaman
Constitución vigente, y su sentido sólo se consigue in-
terpretándolo sistemáticamente en virtud del 59 de la pro-
pia ley. Tras todas estas operaciones se puede definir la
resocialización o, en el lenguaje legal, "reinserción social"
como la asunción por el interno, de la intención y la ca-
pacidad de respetar la ley penal y subvenir a sus nece-
sidades.
92 Ley 354, de 26 de julio de 1975, publicada el 9 de agosto, que da
normas sobre el ordenamiento penitenciario y sobre la ejecución de las me-
didas privativas Y limitativas de la libertad, y reglamento para su ejecución
(decreto 431, de 29 de abril de 1976).
93 Ley orgánica 1/1979, de 26 de setiembre, general penitenciaria, pu-
blicada el 5 de octubre. El Reglamento penitenciario, que la desarrolla, fue
aprobado por decreto 1201/1981, de 8 de mayo, y publicado los días 23, 24
y 25 de junio.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 141
Cuán verdadera es la observación de que las palabras
y su acumulación, que debieran servir para significar las
ideas y comunicarlas, en no pocas ocasiones las ocultan
o confunden, porque, en cuanto se analiza estas nociones,
se descubre que no consisten más que en el propósito de
evitar que el delincuente vuelva a delinquir, que recaiga
en el delito, que reincida, o sea, en la vieja preocupación
preventivoespecial de combatir e impedir la reincidencia.
Anida en ellas la misma disposición anímica que se tras-
parenta en el refrán vulgar "quien hace un cesto, hace
un ciento", y que alienta en el infundado prejuicio de que
quien comete un delito, por esto solo está vocado a cometer
otros, o, dicho más técnicamente, el concepto positivista
de peligrosidad criminal94, que ha de ser tratada en el
delincuente para que no desemboque en nuevos delitos.
No es mucho, pues, que la resocialización y el tratamiento
se encuentren unidos en forma muy íntima y ·que el es-
tudio de la una lleve de manera inexcusable al del otro.
Tales nociones son coincidentes en distintos países 95 ,
y llama la atención el cuidado y detalle con que en todos
se regula cómo hacerlas efectivas sólo en la privación de
libertad, sin ningún interés, no ya equivalente, pero ni
siquiera mínimo, por la finalidad de las restantes penas,
• disparidad o desequilibrio ya apuntado 96 , difícil de expli-
car y que en todo caso disminuye grandemente el vigor
y la eficacia de este intento. Con independencia de ello,
el ordenamiento italiano es, en cuanto a las penas pri-
vativas de la libertad, de una ambición incomparable, pues
9 4 En el sentido preciso de Ferri, Principios de Derecho criminal. De-
lincuente y delito en la ciencia, en la legislación y en la jurisprudencia, tra-
ducción de José Arturo Rodríguez Muñoz, Reus, Madrid, 1933, p. 273.
95 Sumemos aún a este propósito, en la Argentina, la Ley Penitenciaria
Nacional, complementaria del Código Penal (decreto-ley 412/58, de 14 de enero
de 1958, publicado el 24, y convalidado por la ley 14.467, de 23 de setiembre
del propio año, publicada el 29), cuyo art. 1 comienza: "La ejecución de las
penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptación social del con-
denado". En todo el texto no hay ninguna explicitación del concepto ni por
lo menos alguna base o pauta para elaborarlo.
96 Cfr. supra, capítulo I, 3.

142 MANUEL DE RIVACOBA Y RrVACOBA
la participación constructiva de los individuos en la vida
social, que se yergue siempre como ideal y meta inapre-
hensibles en el progreso humano, es muchísimo más que
abstenerse de reincidir.
Pero lo importante es que el tratamiento constituye
el medio para lograr o procurar la resocialización; Con
la mayor precisión lo dice la ley española: "El tratamien-
to penitenciario consiste en el conjunto de actividades di-
rectamente dirigidas a la consecución de la reeducación
y reinserción social de los penados" 07 • La italiana men-
ciona en el art. 1 los principios rectores del tratamiento
penitenciario, y en el párrafo final establece que "en re-
lación con los condenados e internos se debe aplicar un
tratamiento reeducativo que tienda, incluso mediante con-
tactos con el ambiente externo, a su reinserción social.
El tratamiento se realiza según un criterio de individua-
lización en· relación a las condiciones específicas del su-
jeto". Y la argentina, en su artículo también 1, señala
que "el régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo
con las necesidades peculiares de cada caso, los medios
de prevención y de tratamiento curativo, educativo, asis-
tencial y de cualquier otro carácter de que puede dis-
ponerse, de conformidad con los progresos científicos que
se realicen en la materia".
En la ley española se aprecia mejor que en ninguna
otra la concepción que anima en todas al tratamiento,
del condenado como ser de humanidad deficiente, y la
naturaleza clínica de aquél, destinado a procurar una cu-
ración, entendida en sentido amplio y vario, a sus ca-
rencias o insuficiencias. En efecto, el tratamiento "guar-
dará relación directa con un diagnóstico de personalidad
criminal y con un juicio pronóstico inicial, que serán emi-
tidos tomando como base una consideración ponderada
97 ~t. 59, 1, con el cual coincide en un todo el 237, 1, del Reglam¡mto,
con la misma expresión "directamente dirigidas" y las mismas cacofonías en
ambos. En otros tiempos la legislación española se redactaba con mucho más
cuidado y elegancia y se leía y estudiaba con mucho más agrado.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 143
del enjuiciamiento global a que se refiere el apartado an-
terior 98 , así corno el resumen de su actividad delictiva y
de todos los datos ambientales, ya sean individuales, fa-
miliares o sociales, del sujeto", y "será individualizado,
consistiendo en la variable utilización de métodos médi-
cobiológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y so-
99
ciales, en relación a la personalidad del interno" • Y en
la italiana, "el tratamiento penitenciario debe responder
a las particulares necesidades de la personalidad de cada
sujeto", y para ello se dispone su "observación científica",
que comenzará al inicio de la ejecución y proseguirá a
lo largo de ésta y que pondrá de manifiesto "sus caren-
cias fisiopsíquicas y las demás causas de desadaptación
social" ioo, rn1.
Cabe dudar de que esta concepción del delincuente
como un minusválido sea correcta, pues parecen incon-
cusos hoy el hecho y el pensamiento de que, entre otros
muchos y por no repetir lo de los antipáticos y fatigosos
delincuentes de cuello blanco, quienes se alzan en armas
contra el gobie::•·nolegítimo sin conseguir su propósito de
derrocarle, o el sujeto de una infidelidad diplomática o
el juez que en un tribunal supremo admite dádiva por
sentenciar en un sentido determinado, no adolecen de nin-
guna deficiencia biológica ni psicológica ni en su relación
social.
En el plano doctrinal, un especialista tan autorizado
como Jesús Alarcón Bravo da en su valioso estudio El
os Que se refiere al "estudio científico" de la personalidad del condenado
en sus más diversos aspectos, estudio "que se recogerá en el protocolo del
interno".
99 Art. 62, letras by c. Idénticamente, art. 240, by e, del Reglamento.
Si bien en la ley argentina se expresa de manera más sencilla, es el mismo
pensamiento que el de su art. l. .
100 Art. 13. En su párrafo tercero se insiste en que el tratamicnto es
rooducativo y se dice "que es integrado o modificado según las exigencias
que se perciben en el curso de la ejecución". . .
101 Contrasta con tan reiteradas alirmaciones, en diferentes ordena-
mientos, de lu individualización de la pena durante su ejecución, la negativ11
do ello por Zaffaroni, en su Tratado, cit., t. 1, p. 209.
144 MANUEL DE RrvACOBA Y RlvACOBA
'
tratamiento penitenciario 102 una definición de éste que ca-
lifica de "neutra", de "aséptica". Dice que es "una ayuda,
basada en las ciencias de la conducta, voluntariamente
aceptada por el interno, para que en el futuro pueda elegir
o conducirse con mayor libertad, o sea, para que pueda
superar una serie de condicionamientos individuales o so-
ciales, de cierta entidad, que hayan podido provocar o
facilitar su delincuencia"; y, aun reconociendo que "no to-
dos los delincuentes necesitan tratamiento", sostiene que
"sí lo necesita la mayoría", y, por otra parte, estima que
el tratamiento no ha fracasado, sino que sólo se ha llevado
a cabo en ensayos aislados de corta duración y sin con-
tinuidad 103 • Se ignora cómo se pueda calcular que sea
una mayoría de criminales los que necesitan el tratamien-
to, y no al revés, pero lo verdaderamente interesante y
decisivo es que, con una presentación de apariencia mucho
más amplia y evolucionada, se mueve en el mismo terreno
tradicional de la inferioridad, en algún sentido, del de-
lincuente, llevado por sus condicionamientos individuales
y sociales al delito, y de la tarea que con base en las
ciencias de la conducta se debe ejercer sobre ellos.
Sin embargo, el punto culminante de la cuestión re-
side en la obligatoriedad o voluntariedad del tratamiento.
Para una ley ya antigua en esta materia, como la argen-
tina, "el condenado está obligado a acatar en su integridad
el tratamiento penitenciario que se determine" 104 • Pos-
teriormente, este criterio ha cambiado. Según el pará-
1º2 Contenido en el volumen colectivo Estudios penales, II, La reforma
penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1978, ps. 13-41.
Otros estudios fundamentales sobre el tratamiento penitenciario: el nú-
mero monográfico, así intitulado, de la "Revista de Estudios Penitenciarios"
cit., año XXIV, n 2 182, julio-setiembre de 1968, y Bueno Arús, Notas sobr~
la Ley General Penitenciaria, cit., ps. 131-137.
10a Oh. cit., ps. 21-22.
104 Art. 2. Sólo deberá mediar su consentimiento, o, si fuese ab1;olu-
tamente incapaz, el de su representante legal, y la autorización del juez de
la causa, previo informe de peritos, "si el tratamiento prescribiere la reali-
zación de operaciones de cirugía mayor o cualquier otra intervención qui-
rúrgica o médica que implicaren grave riesgo para la vida, o fueren suscep-
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 145
grafo 4, apartado 1, de la ley alemana, se debe promover
y estimular la buena disposición del recluso para que coo-
pere a la conformación de su tratamiento y el logr~ de
los objetivos de la ejecución. El art. 13, párrafo qumto
y último, de la ley italiana dispone: "Debe _favorecerse
la colaboración de los condenados y de los mternos en
las actividades de observación y de tratamiento"; Y en
el 1 de su Reglamento se habla de ofrecer a los imputados
sujetos a medidas privativas de la libertad "intervenciones
dirigidas a sostener sus intereses humanos, culturales Y
profesionales". Y la ley española, luego de precept_os en
lo sustancial idénticos 105 , redondea de la manera mas ab-
soluta la idea en el Reglamento: "El interno podrá re-
chazar libremente o no colaborar en la realización de cual-
quier técnica de estudio de su personalida~ o ~ét?d~ de
tratamiento, sin que ello tenga consecuencias d1sc1pl~na-
rias, regimentales ni de regresión de grado de trat3:m~en-
to. La clasificación se realizará, en estos casos, en ultimo
término mediante observación directa del comportamien-
' 1 • "106
to y utilización de los datos documenta es ex1s~~nt~s •
Dice muy bien Fernando Cruz Castro que la impo-
sición coactiva de la rehabilitación (o resocialización) pre-
senta una dificultad práctica importante; esa dificultad
se refiere al hecho de que el éxito real del afán rehabi-
litador presupone la participación voluntaria del sujeto
en el programa de tratamiento. Tal voluntariedad debe
ser expresada por un asentimiento totalmente espontá-
neo, impidiéndose cualquier género de coacción, au~~u_e
a veces ésta se hace con tal sutileza, que resulta d1f1c1l
dibujar un límite entre coacción y determinación. La au-
todeterminación es importante, no sólo por razones legales
tibies de disminuír, apreciable y permanentemente, las condiciones orgánic_as
o funcionales del condenado''; pero, aun así, "en casos de extrema urgencia,
bastará el informe del servicio médico, sin perjuicio de la comunicación ulterior
al juez de la causa". .
105 Art. 61, cuyos dos apartados se repiten en los dos primeros del urL.
239 del Reglamento.
10a Art. 239, 3.
146 MANUEL DE RlVACOBA Y RIVACOilA
y éticas, sino por la misma esencia de lo que constituye
una auténtica trasformación de la persona. El respeto
a la libertad de conciencia implica el reconocimiento del
principio de que el delincuente tiene el derecho a no ser
rehabilitado. No puede imponerse el cambio de la escala
de valores a ningún ciudadano" 107 • Pues bien, la atractiva
disposición del reglamento español recién trascrita es de
una hipocresía verdaderamente exquisita y constituye en
el fondo una falacia rotunda, porque su aparente respeto
a la conciencia y la voluntad del penado se estrella sin
salvación pocos artículos más adelante con la exigencia
.de la "participación en las actividades de reeducación y
reinserción social, organizadas en el establecimiento", pa-
ra la obtención de los beneficios penitenciarios, entre los
cuales se cuentan algunos tan sustanciosos como el ade-
lanto de la libertad condicional y la tramitación favorable
del indulto particular 108 •
Además, en seguida se advierte otra dificultad ver-
daderamente grave en esta materia: que por su propia
situación personal serán por lo regular los condenados
que menos necesiten el tratamiento y mediante él la re-
socialización quienes se muestren más y mejor dispuestos
a uno y otra, mientras que los más necesitados serán a
la vez los más reacios, por donde la eficacia de la acción
penitenciaria y de la pena se restringe y resultará muy
mellada.
Más allá o más al fondo del concepto de tratamiento,
es oportuno examinar con ojo crítico la idea de resocia-
lización. Aligeran bastante la tarea y aconsejan no exten-
derse en insistencias superfluas, por un lado, las obser-
vaciones formuladas a la idea, más amplia, de prevención
especial, al fin del capítulo tercero, y, por otro, no escasas
apreciaciones sobre la materia, surgidas en distintos mo-
mentos de las reflexiones que preceden. De manera su-
101 Oh. cit., p. 45.
10s Cfr. arts. 256 y 25 7.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 147
2
maria, pues, consignemos ahora los siguientes puntos: 1 ,
el desconocimiento de la dignidad humana y el atentado
contra ella que suponen la convicción de hallarse legi-
timado para y el consecuente propósito de inculcar jurídi-
camente a cualquier individuo una determinada concep-
ción del mundo, de la vida o de la sociedad, y un
determinado sistema de valores, que aquél puede no com-
partir; 22 , inconveniente, el anterior, que se agrava hasta
entrar en pugna con los principios de su propio ordena-
miento jurídico en sociedades muy heterogéneas e incluso
abigarradas que se organizan políticamente sobre la bas_e
del reconocimiento, la legitimidad y el respeto de su di-
versidad interna y de la protección de las libertades Y
los derechos fundamentales de sus integrantes; 3º, la di-
ficultad para definir qué delincuente necesita y puede o
no ser resocializado, con la consiguiente desigualdad entre
unos y otros condenados a la hora de hacer efectiva la
pena y la asimilación de ésta y de su ejecución en ~q~ellos
que hayan de ser resocializados, más que al cumphmie1~to
de una sanción jurídica, al desarrollo de una labor asis-
tencial; 4º, las dudas acerca de la aptitud de la pe~a en
general y de la pena de privación de libertad en particula1~
para ejercer una seria función resocializadora; y 5º, si
en la realidad de cualquier país existen, siquiera sea en
parte apreciable, o es de prever que existan en un plaz,o
razonable, no sólo ni principalmente los recursos econo-
micos, sino los medios de muy diferente índole y la men-
t~lidad que demandaría la puesta en práctica de tal fun-
ción. Puntos a los cuales aún habría que agregar la
pregunta por las posibilidades intrínsecas y la legitima-
ción para intentar cualquier esfuerzo resocializador que
tengan sociedades profunda, estructuralmente divididas,
desequilibradas, insolidarias y agresivas.
A este respecto, dos fenómenos de subida elocuencia
nos limitaremos a enunciar: ante todo, la rápida conver-
sión del fervor inicial en Alemania por los establecimien-
tos de terapia social en un destino poco brillante y pro-
148 MANUEL DE RNACOBA y RIVACOBA
misorio 109 • Y también que Muñoz Conde recuerda a me-
nudo 11º el contrasentido ínsito en la pretensión de educar
o reeducar para la libertad en y mediante la privación
de libertad, y que Clemmer descubrió en 1940 que en
el recluso, como en toda persona internada en una ins-
titución total, se opera un proceso de adaptación, que no
es sino una subculturización y que llamó prisonización,
de efectos negativos para la resocialización, difícilmente
evitables con el tratamiento; y que propone como único
sentido de éste ''procurar la no desocialización del de-
lincuente, evitando los efectos desocializadores que son in-
herentes a toda privación de libertad".
Con la indudable modestia de tal cometido, no parece
alcanzable, por la íntima contradicción que envuelve. A
la inversa, la desviación primaria que constituye el delito
se potencia y consolida con la desviación secundaria que
representa la privación penal de la libertad 111• Por ello,
desde un punto de vista legal, es prudente el mandato
de la ley alemana de ejecución, en su parágrafo 3, apar-
tado 2: "Deben contrarrestarse las consecuencias nocivas
de la privación de libertad".
Por una necesidad muy natural de compensación, las
desolaciones y crueldades de las grandes conflagraciones
109 Sobre ellos, en castellano, Horst Schüler-Springorum, Problemática
de los establecimientos de terapia social, traducción de Antonio Zubiante, en
el volumen colectivo La reforma penal: cuatro cuestiones fundamentales, con
Proemio de Marino Barbero Santos, Madrid, 1982, ps. 119-140, y en su libro
misceláneo Cuestiones básicas y estrategias de la política criminal, Depalma,
Buenos Aires, 1989, ps. 29-46.
110 Cfr. La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito,
cit.; Resocialización y tratamiento del delincuente en los establecimientos pe-
nitenciarios espa,ioles, en el volumen colectivo La reforma penal: cuatro cues-
tiones fundamentales, cit., ps. 101-118, y Tratamiento penitenciario: utopía
no alcanzada o simple quimera, en el volumen colectivo VI Jornadas Peni-
tenciarias Andaluzas, Junta de Andalucía (Consejería de Gobernación), Se-
villa, 1990, ps. 35-43.
111 Cfr.: García-Pablos, Comentarios a la legislación penal. Ley orgá-
nica genera.! penitenciaria, cit., t. I, ps. 32 y 41.
Muy interesante sobre el particular, Roberto Bergalli, La recaída en
el delito: modos de reaccionar contra ella, Barcelona, 1980, pássim.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
bélicas provocan a su término un ambiente propicio para
los espejismos. Es lo que sucedió al fi1:1.de la segunda
guerra mundial, y uno de aquellos espeJ1smos fue la. re-
viviscencia de la idea de resocialización, el creerla factible
y la confianza en su consecución. Como tal espejismo,
suponía su admisión acrítica, o sea, rechazaba toda con-
sideración crítica. El fervor y el ímpetu propios del op-
timismo hacen que éste perdure aun después de haberse
experimentado sus primeros fracasos; y así se compren~e
que el legislador argentino de 1958 y sus asesores se al~s-
taran sin reservas en las bulliciosas huestes que se dis-
ponían a conquistar y traer a la tierra la readaptación
social y el tratamiento penitenciario. Lo q~e Y~,no parece
igual de pertinente es que, en plena declmac1on de esta
ideología y estas consignas, las adoptara un país de la
tradición y la sabiduría jurídica de Italia, ni que, decla-
rada francamente su crisis, todavía fueran acogidas y he-
chas suyas con entusiasmo por España.
Sus debilidades internas y su descrédito ponen de
relieve el genuino carácter de estas doctrinas, que des-
deñan el opaco ministerio de conocer y enseñar el Derecho
y en su lugar prefieren los sugestivos destellos de las
aspiraciones y los deseos, y acaban tomando las imagi-
naciones por realidades.
Las creaciones de la fantasía no porque sean tras-
ladadas al papel y publicadas se transustancian en rea-
lidad. Don Quijote vio en la planicie de su patria castillos
bien guarnecidos y se trabó en descomunal combat~ con
gigantes espantables, que Cervantes puso por _escrito y
Juan de la Cuesta imprimió en Madrid, pero qmen cruza
la Mancha no descubre sino ventas ni tropieza más que
con molinos de viento que agitan sus aspas. Análoga-
mente un legislador ilustrado y reformista puede, en el
conocido ejemplo de Welzel, ordenar a las mujeres, bajo
la amenaza de puniciones severísimas, que a los seis me-
ses de embarazadas traigan al mundo niños viables, o
también asignar a las penas fines tan altos cuanto in-
 l O MANUEL DE RIVACOBA y RIV ACOBA
asequib!es, lo uno y lo otro con la más escrupulosa ob-
servancia de todas las formalidades que el ordenamiento
con~a~e para garantizar su validez jurídica, pero nadie
vacilaria en afirmar que tales prescripciones carecen del·
más mínimo contenido material de Derecho.
·Por último, refiriendo la cuestión a las meras penas
de encierro o reclusión, es un dato elemental, pero que
1?º~ eleJ?en~al -~uchas veces se olvida o se pretiere, que el
umco b1enJurid1co sobre el cual deben recaer es la libertad
ambulatoria. Su objeto o contenido no es más que la li-
bertad de desplazamiento, que limitan severamente has-
ta casi privar de ella por completo al condenado. Fuera
de tal aspecto de la libertad, no afectan ni pueden o deben
afectar ningún otro derecho del penado, es decir, no se
les puede ni debe dar ningún otro contenido. Que en el
avance_ de la cultura y el progreso de los hombres y de
las sociedades la privación de la libertad, que en un mo-
mento determinado constituyó indudable alivio y adelanto
en la ruta humanizadora de las penalidades, presente en
la act~ialidad gravísimos inconvenientes y haya llegado
a se~ ~~soportable para nuestras valoraciones y nuestra
sens1b1hdad, es otro problema, en el que quizá haya hoy
que levantar y oponerle críticas parejas o parecidas a las
de otrora contra la pena capital; pero esto concierne a
la ~olítica criminal, que, partiendo de lo que es, mira
hac1_alo que debe ser, en el constante empeúo por ir per-
fecc10na~do, que es ir humanizando, el sistema penal.
Ahora bien, mientras subsista, su naturaleza es más re-
sist~nte_ ~ _eficaz que cualesquiera disposiciones legales
Y d1sq~us1c10nesdoctrinales, que, de no atenerse a ella,
se arriesgan a entregarse al muy resbaladizo y poco fe-
cundo ejercici~ de suplantar, o pretender suplantar, su
verdadera entidad y finalidad por una ficción.
3. - Aun permaneciendo en gran parte enfeudada
ª. la ª?!ividad administrativa, en las últimas décadas la
eJecuc10n de las penas va siendo objeto de regulación en
cuerpos jurídicos independientes, con el nombre de leyes
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 151
o con el más ambicioso de códigos, y entre unos y otros
de estos cuerpos se dan, como suele ocurrir en el Derecho,
relaciones, ora de simple influQncia, ora que llevan a for-
mar verdaderas familias.
Cuenta ya con bastantes años en la Argentina la Ley
penitenciaria nacional, de la que el prestigioso profesor
peruano de Criminología y Ciencia penitenciaria Ayar
Chaparro Guerra dice "que ha influído evidentemente en
la legislación proyectada o dictada en otros países de la
región" 112 , y que, a pesar de que según su título es com-
plementaria del Código Penal, en la realidad lo modifica.
Para obtener la libertad condicional, el Código exige
desde 1921 en su art. 13, entre otros requisitos, haber
observado con regularidad durante la prisión o reclusión
"los reglamentos carcelarios". Esto no obstante, la ley de
1958 establece que el condenado, o, en su terminología,
interno, será calificado de acuerdo a la conducta que ob-
serve y al concepto que merezca. Según el art. 50, "se
entenderá por conducta la manifestación exterior de su
actividad en lo que respecta a su- adaptación a las normas
disciplinarias"; y, según el 51, el concepto se deducirá,
"partiendo de las manifestaciones de su conducta", de "su
carácter, tendencia, moralidad o demás cualidades per-
sonales, con objeto de formular un juicio sobre el grado
de recuperación alcanzado". Es decir, que el juicio y la
calificación de conducta atienden sólo a lo externo y tienen
un sentido más bien superficial, mientras que el juicio
y la calificación de concepto toman en cuenta lo íntimo
de la personalidad y, por ende, tienen un sentido profundo.
Y en el art. 53 se tocan sus diferentes consecuencias: "La
calificación de conducta tendrá valor y efectos para el otor-
gamiento" de ventajas tales como recibir visitas, corres-
pondencia, participar en actividades recreativas y otras
prerrogativas que los reglamentos establezcan. La cali-
112 Consideraciones para el tratamiento de los delincuentes. Orige,i,
evolución, reglas, Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa, 1991, p. 55.
 FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
153
152 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA

el ejército, en o con el conjunto de las fuerzas armadas,

ficación de concepto servirá de base para la concesión de esto es, de represión. Menos, entonces, podían ver unos,
beneficios tales como las salidas transitorias libertad con- y hacer ver otros, que el cambio, obligado por la des-
dicionaJ, la conmutación de la pena y el indulto". O sea, aparición física del primer actor, era poco sincero, pro-
en resumen, que la obtención de la libertad condicional fundo y espontáneo, ni que, como en los cambios de de-
no reposa ya en la mera conformidad de la conducta a coración en los teatros, quien lo había planeado Y lo
los reglamentos penitenciarios, sino que, mucho más exi- dirigía, e incluso quienes lo efectuaban, se encontraban
gontemente, necesita una recuperación de la persona en
detrás de las bambalinas, o sea, más allá de las fronteras,
su aspecto y en su capacidad de relación sociales.
y hasta con un océano en medio, dentro de u~ desi~io
Las leyes alemana e italiana de ejecución ya han sido
de dominio universal. Para el poder que hab1a surgido
mencionadas e inclusive examinadas en sus orientaciones
en Occidente de la segunda gran guerra con ambición
fundamentales, y de lo visto se habrá inferido que la pri-
y fuerzas de imperio, y que había recibido en herencia
mera e~ mucho más sobria que la segunda y que, por
poco honrosa de los regímenes totalitarios la dictadura
tanto, sm estar exenta de ellos, presenta muchos menos
española y la había sostenido con el consiguiente lucro
inconvenientes. durante ominosos decenios, era el instante de limpiar la
En cuanto a la española, nadie ignora el suceso que
pátina, ya borrosa para muchos, pero siempre infame, de
su !1P~rición en 1979 representó para el mundo iuspe-
una situación de implacable opresión, mudando en rápida
nahsbco de habla castellana. Se comprende con facilidad maniobra las formas para que la sustancia permaneciera
la acogida por el momento emotivo en que se produjo el
sin alteración, y con ella lo que es más importante: la ex-
acontec_imiento ! las circunstancias que lo rodearon, ape-
plotación real y la posibilidad de sacrificar en defensa de
nas sahdo el pa1s, casi sin darse cuenta y de una manera
intereses ajenos, bien disfrazados y quizá insospechados,
muy kelseniana, es decir, sin ruptura de ningún orden,
a los pueblos subyugados. Como siempre y como en todo,
de larguísima y crudelísima tiranía, y sin conciencia, por
lo sensato es, por ende, ver bajo las apariencias y tirar,
ello, de que este cambio puramente formal y con arreglo
no a la arboladura, sino al casco 113 • Todo lo cual, si los
a las normas establecidas y sus contenidos enmascaraba
pueblos, igual que los hombres, escarmentaran en cab~za
Y aseguraba la subsistencia de las realidades de toda ín-
ajena, no sólo en la propia, sería útil que hubiesen temdo
dole existentes, o sea, la permanencia del dominio social
o tuviesen presente en América varios países hermanos.
intel~ctual, político, administrativo y económico por lo~ En medio de este ambiente de confusión, y como una
:pro:p1?sgrupos o sectores, y con frecuencia por los mismos
de las innumerables ceremonias de la confusión, se aprobó
md1v1duos, que lo venían detentando, garantizada por
bastante teatralmente, por aclamación, dicha ley, inspi-
lo demás, en términos harto explícitos, por el madteni-
rada en la ideología, ya muy desprestigiada, de la re-
miento, en_ la cabeza del Estado, de la misma persona
Y con el mismo título escogida y designada por el dicta-
d~r, ! po~ ~l respeto, o, más bien, la sumisión, que sin ns Identificando figuradamente el rey con el casco, y recordando "las
órdenes de combate que daban los antiguos almirantes a sus artilleros, en
nmgun d1s1mulo se prestaba, o, mejor, se rendía, en el tiempos de la marina a vela", ya empleó esta imagen Blasco Ibáñez en la
nuevo estado de cosas, a los llamados, con denominación época de la lu¿ha contra la dictadura de Primo de River~- Cfr. su fol_leto
Una nación encadenada (El terror militar en España), N asc1mento, Santiago
poco eufemística, poderes fácticos, es a saber, principal-
de Chile; 1925, p. 11.
mente, la plutocracia, la Religión o la Iglesia católica y

MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
habilitación y el tratamiento, que no impide, sino, más
bien, reclama, considerar la privación de la libertad como
el eje del sistema penal y la prisión como un centro, sobre
todo, de obediencia y sumisión. De este modo, las con-
tinuas apelaciones al respeto de la dignidad del conde-
nado, que significativamente resultan demasiado insis-
tentes para no ser por lo menos retóricas, no parecen
compadecerse muy bien con un régimen de vida en el
que todo está reglamentado, ni, por otra parte, excluyen
en el texto legal el más amplio arbitrio, que sin dificultad
puede degenerar en arbitrariedad, de la Administración,
en materias tan importantes y delicadas como el destino
de los penados, y aun de los procesados, en el abanico de
las diversas clases de establecimientos, a los que no por
denominarlos de régimen cerrado dejan de ser de máxima
seguridad 114, con las extraordinarias y durísimas priva-
ciones que imponen, por el tiempo que estime conveniente,
basándose para ello en la nota hoy no poco anacrónica
y desacreditada de su peligrosidad o la muy distinta y
poco asimilable a la anterior de su mera inadaptación,
o la facultad de suspender o intervenir las comunicaciones
orales y escritas del interno, no sólo con sus familiares
y amigos, sino también con los representantes acreditados
de organismos e instit..uciones de cooperación penitoncia-
ria y hasta con su abogado y su procurador; materias,
así como otras muchas, que, lejos de ser mejoradas, han
quedado agravadas en el Reglamento. Tampoco excluye
la vieja y nada humana sanción de encierro en celda de
aislamiento, acortada en la actualidad su duración a cua-
renta y dos días, ni el empleo de medios coercitivos, in-
cluso para vencer la resistencia pasiva de los internos
a las órdenes del personal penitenciario en el ejercicio
de su cargo. Asimismo, se diría que el énfasis puesto en
114 Que algunos, refiriéndose en particular a la de Herrera de la Man-
cha, en la provincia de Ciudad Real (cuyo nombre oficial es Centro Peniten-
ciario de Régimen Cerrado), de odiosa fama, han llamado en España cárceles
para fieras.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 165
el carácter científico del tratamiento, y el uso de nociones
tan dudosas como la de individualización científica, con-
sistente "en la variable utilización de métodos médico-
biológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y socia-
les, en relación a la personalidad del interno", es algo
excesivo, si acaso no pretencioso, y que en particular as-
pira a realzar y beneficiar el cuerpo normativo con el pres-
tigio de los saberes científicos, pues lo cierto es que en
su fondo tales procederes no constituyen ninguna nove-
dad ni en los sistemas penitenciarios de otros países ni
en el .
' español, sin que en verdad, a menos que se piense
en una grosera y decidida manipulación o amputación,
incluso física, del penado, quepa aseverar que su apli-
cación haya dado muchos frutos, ni siquiera frutos pro-
porcionados al entusiasmo con que se los presenta, aparte
de su incompatibilidad con el mantenimiento de penas
larguísimas y la propia previsión legal en el art. 72, apar-
tado 3, que hace irrelevantes por sí solas, como no era
sino de esperar, la personalidad del interno y su progre-
sión en el tratamiento para acceder al período o grado
de la libertad condicional. Y, en fin, acerca de la cari-
catura de un juez en que consiste lo que la ley y su re-
glamento denominanjuez de vigilancia nos extenderemos
en el parágrafo siguiente.
Por supuesto, al lado de la nueva normativa, con aires
de ya muy añeja modernidad, se conserva la vieja re-
dención de penas por el trabajo, con sus a~tieuadas de-
nominación, orientación y disposiciones, llegando esta úl-
tima a hacer inaplicables los beneficios penitenciarios
previstos en aquélla y a recortar o anular así uno de sus
aspectos positivos. Ciertamente, para suprimirla hace
falta una reforma del Código Penal, pero en ninguna de
las más que abundantes que ha sufrido en estos lustros
se la ha tocado, o, mejor dicho, sí, en la Ley de reforma
urgente y parcial de 25 de junio de 1983, mas sólo ¡para
ampliarla a los condenados a la pena de arresto mayor
y a los procesados!, desatino que no es menestar comentar.

156 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
~a r~denci?n de penas, igual que la mayoría de las ins-
tituciones impuestas por el franquismo, goza de buena
salu~ en la vida española y durará, pues se halla muy
a~raigada en !ª mente de quienes manejan nuestra so-
ciedad y también en la de muchos de nuestros estudiosos
de materias ~enales y penitenciarias, empeñados hoy, em-
pero, en olvidar u ocultar los orígenes que tuvo en la
"guerra de liberación" o "cruzada" y en buscarle otros me-
nos afrentosos, y guardándose, con tan rara cuanto ex-
presiva unanimidad, de recordar ninguno de los verda-
dE:ros avances que se alcanzaban en este terreno por la
misma época en la vitanda "zona roja" o sea dentro de
la legalidad y legitimidad republicana: ' 1935 115 ; y, poco después, es clásica la obra de Georges Sli-
Para hacer las cosas completas y ser por entero ve-
. races, aún habría que poner lo anterior en relación con
~a realid~d que se vive en las prisiones españolas, mas
mc!~so sm lleg~r por pudor a semejantes extremos con
fac~hdad se advierte que todo ello tiene poco que ver en
serio con_los auténticos y efectivos fines de la pena, tal
como estan configurados en el propio ordenamiento y has-
ta poco de jurídico. ' 1940" 117• En Italia se crea, con el nombre de "giudice di
~s c?mún a toda esta legislación en los diversos países
restri?girse a las penas contra la libertad, lo que no ocu-
rre, sm. emb~rgo, en el interesantísimo Anteproyecto de
ley ~e e1ecucwn penal, para Costa Rica, de 1992, el cual,
haciendo honor a su nombre, se ocupa sucesivamente de
la ejecución de la pena de prisión, de la de multa de las
de inhabilitación e interdicción, de la de deten~ión de
fin d_esemana, de la de prestación de trabajo de utilidad
púbhca, de la de limitación y prohibición de residencia
?e la d~ arresto domiciliario, de la de cumplimiento d~
instrucciones, de la de multa reparatoria de la de amo-
nestación y de la de caución de no ofend~r así como de
la ejecución de las medidas de seguridad. Y algo, ya que
no absolutamente idéntico, sí muy parecido se observa
en un Anteproyecto semejante, para el Ecuador, de 1993.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 157
4. - La figura del juez de ejecución de las penas
es una creación del Derecho moderno, aún no existe en
gran cantidad de países, tiene corta historia y dista mucho
de haber adquirido alguna consistencia y cierto grado de
perfección. Incluso las vacilaciones y diferencias de las
diversas legislaciones en su denominación denotan la falta
todavía de ideas claras y decididas sobre la materia.
En la doctrina que primero lo recomendó y reclamó,
es decir, que primero recomendó y reclamó la intervención
del juez en la ejecución de la pena, contamos los españoles
con un nombre ilustre, el de Jiménez de Asúa, en su re-
lación al Congreso penal y penitenciario de Berlín, en
wowsky, Les pouuoirs du juge dans l'exécution des peines
116
et des mesures de sécurité priuatiues de liberté , de re-
cordación y cita obligada en este tema.
En las legislaciones, "el primer país que ha tenido
un juez de ejecución de penas ha sido Brasil, tan tem-
pranamente como el año 1922, en una ley federal, reco-
giéndolo luego en su Código de Procedimiento Penal de
sorveglianza" (vigilancia), en el art. 585 del Código de
Procedimiento Penal de 1930, en vigencia, como es sabi-
do, igual que el Código de fondo, desde el 1 de julio
de 1931 118, y subsiste en la ley 354, de 1975, que se ha
citado 119, con la simple variación, a partir de la introduc-
115 Cfr. de Jiménez de Asúa, El juez penal y la ejecución de la pena,
edición castellana de dicha relación, en tirada aparte de la "Revista de Derecho
Público", de Madrid, junio de 1935, 21 páginas. También, posteriormente,
El juez penal: su formaci611,y sus funciones (en El Criminalista, cit., t. III,
La Ley, Buenos Aires, 1943, ps. 93-150), ps. 137-141.
11& París, 1939.
117 Joaquín Martín Canivell, en la obra colectiva Comentarios a la le-
gislación penal. Ley orgánica general penitenciaria, cit., t. 11, p. 1091. Se
refiere a la ley federal de 5 de setiembre de 1922.
11s Dicho artículo se refiere expresamente al 144 del Código Penal, el
cual, por su parte, se remite a éste.
11s Cfr. supra, en este mismo capítulo, nota 92.
 158 MANUEL DE RIVACOBA y RlVACOBA
ción de su art. 70 ter por el 24 de la ley 663, de 10 de
octubre de 1986, de sustituir su denominación tradicional
por la de "magistrato di sorveglianza'\ y, asimismo la
expresión "sezione di sorveglianza" pasa a ser "tribu~ale
di sorveglianza". En Portugal aparece con la ley de 16
de mayo de 1944, aunque, refiriéndose a ella, dice Antonio
Cano, Mata que "los tribunales de ejecución portugueses
tan solo con muy buena voluntad pueden recibir este nom-
12
bre" º. E~ ~rancia lo introduce el art. 721 del Código
de Proced1m1ento Penal de 31 de diciembre de 1957 lla-
mándolo 'juge de l'application des peines", y ha sido objeto
de no pocas
121
disposiciones posteriores; y, "por la influencia
francesa" , llega también a Polonia, tras ciertos signi-
ficativos antecedentes de 1957, con la Ordenanza del Mi-
nisterio de Justicia de 9 de julio de 1961, insertándose
luego en el Código de Ejecución de las Penas de 1969 •
en ambos casos con la designación de 'juez penitenciario"~
~n 1977 escribía Plawsky acerca de este particular:
"La idea de obligar al juez a supervisar y a visitar las
pri~iones ~a salido de la cultura jurídica formada bajo
la mfluenc1a del Derecho romano, y, si la institución del
cont_roljudicial moderno de la aplicación de las penas no
es smo un producto de estas exigencias, doctrinales más
bien que prácticas, es curioso observar que la institución
del juez de ejecución de las penas aparece en los sistemas
jurídicos influídos por el Derecho romano y por la civi-
liza c10n
·' me dºt ,
1 erranea »122
. y a continuación señalaba que
!1ab~a ª._la saz~n cinco países que habían "adoptado la
mstituc1on del Juez en el proceso de la ejecución de las
p_enas", que eran, precisamente, los que acabamos de men-
c~o~&r. Pero la institución se ha expandido, y se han mul-
tiplicado los países que la acogen, en muy diversas di-
120 El • d • ., d •
. . ,, . Ju~z e e1ecucion e penas (en la "Revista de Estudios Peniten-
ciarios , cit., ano XXIII, n°•· 176-177, enero-junio de 1967, ps. 61-103), p. 85.
Se basa en Be1eza dos Santos.
121
Plawsky, oh. cit., p. 259.
122
Ibídem, ps. 258-259.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 169
recciones geográficas y con suma rapidez. Al Derecho es-
pañol la incorpora la Ley Orgánica General Penitenciaria,
de 1979, con la denominación, tomada del italiano 12ª, de
''juez de vigilancia". En América existe en varios países,
como Costa Rica, Perú y la Argentina; en este último,
desde que se da el Código Procesal Penal de la Nación
(ley 23.984), de 1991, con el nombre de ''juez de ejecución
penal", siendo de precisar aquí que en la bien meditada
reforma procesal que se proyectó en 1986, obra funda-
mentalmente del profesor Maier, ya apareció lo que en
ella, y en el Anteproyecto de ley orgánica para la justicia
penal y el ministerio público, que la complementaba, re-
cibía la designación de "tribunal de ejecución".
Así como en las épocas en que prevalecían otras mo-
dalidades de penar su ejecución incumbía exclusivamente
a los jueces con sus auxiliares 12 4,y durante el predominio
y esplendor de la de privación de libertad fue una rama
de la Administración pública la encargada de ejecutarla
y los jueces se desentendieron, casi por completo, de se-
mejante cometido, con la preocupación moderna por ex-
tender a la etapa ejecutiva, en lo posible dentro de las
limitaciones que aún subsisten, el imperio de la legalidad
y la garantía de los derechos del condenado no afectados
por la pena había de surgir y cobrar cuerpo la idea de
dar intervención en las vicisitudes que se presentan y
las decisiones que hay que tomar a lo largo de su cum-
plimiento a la judicatura. Ahora bien, esto no implica
por sí solo la existencia de una categoría particular de
jueces a la que se encomiende específicamente e_lcono-
cimiento y la resolución de las dudas o controversias que
se susciten en los sucesivos momentos y las diferentes
situaciones de la ejecución. En principio, muy bien puede
resolver tales problemas el propio juez o· tribunal sen-
tenciador. Pero no se ha de perder de vista, en primer
123 Garrido Guzmán, oh. cit., p. 439, destaca el "estrecho parentesco"
de la institución española con el modelo italiano.
124 Cfr. supra, en este mismo capítulo, apartado 1, texto y nota 7.
 100 MANUEL DE RrvACOBA Y RrvACOBA
lugar, el recargo de trabajo que suele abrumarles y de
hecho les imposibilitaría ocuparse de manera seria y efi-
c~z, como sería su deber, de las incidencias de la ejecución,
m, tampoco, la complejidad de ésta en la privación de
la libertad y las consiguientes formación y función es-
pecializadas que demanda, no poco disímiles de la pre-
paración y la tarea precisas para establecer la realidad
y gravedad de un delito y aun la intensidad de su· re-
probación que haya de concretarse y materializarse en
la pena, ni, en fin, la lejanía geográfica que con frecuencia
separa a dichos órganos y a los penados; razones, todas,
más que suficientes para preconizar y sustentar la crea-
ción de los jueces de ejecución, y para comprender que
su aparición constituya un fenómeno reciente y todavía
no terminado.
Hasta ahora, jueces y tribunales desconocían sin re-
medio el destino de aquellos sujetos a quienes habían con-
denado, dónde y cómo estarían cumpliendo la pena e in-
cluso, en ocasiones, si la habrían extinguido. En cambio,
con los jueces de ejecución se evita que dichos individuos
queden plenamente bajo la potestad y a merced de la
Administración penitenciaria y se asegura que permanez-
can en alguna medida bajo el amparo de la autoridad
judicial 126 • Por la forma que ha tenido de originarse la
institución, la acción de tales jueces se extiende sólo a
las penas privativas de libertad 126 , aunque cabe concebirla
con mayor amplitud y así se los piensa, en concreto, para
Costa Rica y el Ecuador.
Es interesante la observación de Plawsky acerca del
cambio en el caráct,er jurídico de la ejecución de las penas
que ha traído consigo la competencia judicial en esta fase:
así, la "ejecución pierde su carácter puramente adminis-
trativo y se aproxima al proceso penal" 121 • Y poco después
dice: "Lo esencial de la crítica suscitada a la institución
126 Cfr.: Garrido Guzmán, oh. cit., p. 437.
12s Cfr.: Plawsky, oh. cit., p. 253.
127 Ibídem, p. 254.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 161
del juez de ejecución o de aplicación de las per_ia~es ~ue
ha quebrado el equilibrio entre el p_oder adnumstrativo
y el poder judicial. El problem~ con~iste ~~ la naturaleza
de la ejecución de las penas. Si la eJecucion de las penas
constituye una prolongación del proceso penal, debe tener
carácter jurisdiccional. Si, por lo contrario, el proceso pe-
nal termina en el momento del juicio definitivo, como es
el caso de un proceso penal clásico, la ejecución de las
penas entra en el dominio de la competencia adminis-
trativa" 128 •
Sin adentrarnos en un estudio particularizado de las
atribuciones de estos jueces, se comprenderá que varían
de país a país, mas, en general, se acostumbra divid~rlas
en fiscalizadoras o de vigilancia, decisorias y consultivas.
En tal heterogeneidad de sus funciones se aprecia que
su actuación se halla muy lejos de consistir genuinamente
en la resolución de conflictos, en la decisión de lites, en
juzgar y ejecutar o hacer cumplir lo juzgado, est~ es,_de
ser auténticamente jurisdiccional. Representa, mas bien,
una injerencia morigeradora de los jueces en l? ejec~ción
de las penas, que continúa, ya que no en su mtegri~~d,
sí de manera preponderante, en manos de la Adm_ims-
tración. Lo cual explica que decisiones importantísimas
en la ejecución, o sea, que la adopción de medidas de
gran trascendencia en el régimen ?e _vida del penad~, en
el conjunto de privaciones o restncc10nes a que esta so-
metido, dependan, en las diversas legislacior_ies, no de lo_s
jueces, sino de los funcionarios o la~ autoridad~~ a dmi-1
nistrativas, y también, en consecuencia, el ~oco mt~do per-
fil y el bastante deslucido papel de sei:ne~a~tes ~ueces.
En la ley italiana 129 , las sanciones disciplmanas, ma-
teria sobre cuya gravedad no es preciso insistir, son im-
puestas por el director o por el consejo de disciplina
13
del
establecimiento penitenciario; y en la alemana º, la au-
12s Ibídem, p. 272.
129 Ley 354, cit., art. 40.
130 Ley de 16 de marzo de 1976, cit., § 105.
 MANUEL DE RIVACOBAy RIVACOBA
toridad competente para imponer las medidas disciplina-
rias que en su caso correspondan es el director del es-
tablecimiento en que se halle el recluso. Por lo demás,
cabe a éste solicitar un pronunciamiento judicial acerca
de cualquier medida administrativa en las cuestiones que
se presenten en el marco de la ejecución de la pena 131 ,
y resolverá la Sala de ejecución de penas del tribunal
en cuya jurisdicción tenga su sede la autoridad de la eje-
., • t d 1a2 p , beza figura el aislamiento en celda hasta por. catorce dí_as,
cuc10n m eresa a . ero centremonos en la legislación
española, o sea, en la ley penitenciaria y su reglamento.
Pues bien, con arreglo a ella, la JUnta de Régimen
y Administración de los establecimientos para la retención
y custodia de detenidos y presos puede destinar a estos
133
últimos , cuando hayan sido calificados de peligTosidad
extrema o simplemente sean inadaptados, hasta que se
aprecien indicios de cambio en su actitud y sin más que
comunicarlo al juez de la causa, no sólo a departamentos
especiales, sino incluso a establecimientos de cumplimien-
to de régimen cerrado, denominación con la que se designa
los de máxima seguridad, con una disciplina severísima
y privaciones extraordinarias y durísimas. La Dirección
General de Instituciones Penitenciarias es soberana en
el destino y traslado de los condenados a los centros que
estime en cada caso más adecuados, y, por supuesto, tam-
bién para destinar a los mencionados establecimientos de
régimen cerrado, hasta que desaparezcan o disminuyan
las razones o circunstancias que determinaran su ingreso,
a aquellos penados que hayan sido clasificados de peli-
ª
1 1
Ibídem, § 109.
132
Ibídem, § 110.
En la Alemania federal, tras el interesante y brillante precedente de
Karlsruhe en 1968 sobre esta materia, se introdujo en la ley de organización
de los tribunales, también el 16 de marzo de 1978, un título quinto A (§§
78a y 78b), por el cual se crea en los respectivos tribunales estatales una
Sala de ejecución penal.
133
En realidad, según la letra del Reglamento en su art. 34, también
a los detenidos. No obstante, la corta duración de la detención impedirá,
en la práctica, que se den o se perciban los supuestos necesarios para adoptar
tal medida.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 163
grosidad extrema, o que no se adapten a los regí~enes
ordinario y abierto o sean autores de graves al~erac~ones
de la convivencia, parificando a estos efectos s1.h~ac10nes
muy diferentes, con sólo informar de sus dec1s10ne_s_al
juez de vigilancia. A la Junta de Ré_gi~e~ y _Admm1s-
tración compete sancionar las faltas d1~c1plmar1as de los
internos con los correctivos correspondientes, a cuya ca-
y asimismo concederles recompensas y perll;11sosde salida
hasta de dos días. El director puede autonzar el empleo
de medios coercitivos como la fuerza física personal, las
defensas de goma y las esposas, inclusive "para vencer
la resistencia activa o pasiva de los internos a las órdenes
del personal penitenciario en el ejercicio de su car?'o",
y, por otra parte, intervenir o suspender las, comumca-
ciones orales o escritas de aquéllos, no ya solo con sus
familiares y amigos, sino también con representan~~s
acreditados de organismos e instituciones de cooperac1on
penitenciaria y hastá con los sacerdotes o ministros de
su religión, ,:dando cuenta a la autorida? judicial com-
petente"; y un modesto .funcionario _que mte~venga una
comunicación oral puede suspenderla por motivos tan ~s-
peciosos como ··la utilización de t~~minos de du~os~ m-
terpretación o que se propale noticias cuyo cono~1~iento
perjudique al régimen o al orden del establecmuento,
"dando cuenta al jefe de servicios".
El juez de vigilancia debe ser info~~~do, sin que le
quepa siquiera emitir ni aventurar opm10n, de asuntos
de la importancia del destino de los c?ndenado~, a centros
hospitalarios o psiquiátricos, de la mtervenc10n de sus
comunicaciones ora.les o escritas y del empleo sobre ellos
de medios de coerción fisicos o instrumentales, además de
su destino y tras.lado al establecimiento penal que 1~ Ad-
ministración penitenciaria considere oportuno. De mfor-
marle acerca de las medidas que haya tomado en _otr?s
de no menor calado puede ésta tranquilamente prescmdir.
En algunos de capital significación y graves consecuen-

164 MANUEL DE RIVACOBA y RIV ACOBA
cías, como la clasificación inicial de los penados y sus
progresiones o regresiones en el tratamiento, o las san-
ciones disciplinarias, puede intervenir, pero sólo por vía
de recurso, cuando reclamaren los interesados. No hay,
pues, mucha exageración en afirmar que la función del
juez de vigilancia es en no pocas ni poco importantes ma-
terias la de un buzón.
Tanto la enunciación de competencias de la Admi-
nistración peni~enciaria como la de asuntos en que le bas-
ta con informar al juez de vigilancia han sido formuladas
con propósitos meramente ilustrativos, no exhaustivos,
pero aun así resultan suficientes para percatarse del do-
minio que tenga aquélla de la ejecución penal y la figura
desdibujada y nada airosa del último. Y también la de-
nominación que se tomó como modelo y se escogió para
él pone bien de relieve la hibridez de sus funciones y el
escaso carácter jurisdiccional de la institución. Ésta no
representa más, en general, que una simple judicializa-
ción de la ejecución rn4,y el juez de vigilancia español,
en particular, "el comienzo de la judicialización de la eje-
cución de las penas" 135 •
A ello se deben las fuertes dudas de que los jueces
de ejecución actuales sean en ningún país verdaderos jue-
ces, es decir, las dudas acerca de la naturaleza jurídica
de la institución. Con gran propiedad las exponen
Schmelck y Picea: "Nada permite a priori pensar que,
más allá de la calidad de magistrado de su atributario,
las funciones del juez de aplicación de las penas estén
destinadas··n tener naturaleza jurisdiccional" 136; y del exa-
men de sus atribuciones aparece y "se hace preciso re-
conocer que por regla general este magistrado obra más
bien como un administrador, en virtud del imperium del
134 Cfr.: Martín Canivell, oh. cit., t. 11, p. 1090.
135 Ibídem, t. JI, p. 1089.
"La figura española de juez de vigilancia [. .. ] responde al propósito
de judicializar la ejecución", dice Avelina Alonso de Escamilla, en El Juez de
vigilancia penitenciaria, Cívitas, Madrid, 1985, p. 162.
136 Oh. cit., p. 191.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA
165
137
que el legislador le ha investido" • ;,, po_rsu part~! J ac-
ques Léau:é, después de decir que la mtervenc1~n de
un juez con sede en las prisione~ ~espor_i?e al cm~ad~
por moderar el poder de la Admm1strac10n en la md1-
13
vidualización de la ejecución de las penas" ª, señala q~e
este magistrado "prolonga la acción del tribunal, per~ sm
disponer de un poder jurisdiccional" 139y que "obra en calidad
14
de colaborador de la Administración penitenciaria" º, o,
todavía más rotundamente, que "la mayor parte d: los
actos que cumple son de· orden administrativo, de la ~1sma 141
naturaleza que los de la Administración penitenciaria" ,
para concluír, con gracia, que su papel "évoque celui d'un
ut1·1e M a1 re J acques »142.
At
.
La idea de confiar la ejecución de la pena a los Juec_es
había de nacer y se desarrolla en el seno del correcc10-
nalismo y del positivismo penales. Al asignar ~ la pena
una finalidad de prevención especial, en un se~~1d~ m~~al
0 simplemente social, han d~ postular ~1:ª _acc10nJU~1cial
constante durante su ejecución, para d1rig1rla, cambiarl_a
0
hacerla cesar, sea por sí sola 143, sea haciendo intervemr
al juez en organismos o comisiones mixtas, más o menos
complicadas y variopintas, en pie de igualdad ~o~ los fui_i-
cionarios administrativos 144, en las que por log1ca tema
137 Ibídem. .
13s Les prisons, Presses Universitaires de France, Pans, 1968, p. 63.
139 Ibídem.
140 Ibídem.
u1 Ibídem, p. 65. .
142 Ibídem. "Maestro Chasquilla", se diría en el lenguaJe popular de
Chile. d • -- 1 •
Tal heterogeneidad de funciones en los jueces e eJecuc10n, Y a 1~-
propiedad de muchas de ellas en tanto que verd~deros jue~es, _se ~precia
ien no obstante su entusiasmo y sus elog10s por la mst1tuc1on, en
muy b , . d z • ·, d • en la
Paul Amor, La institución franc~sa d~l JU~z e ap ica~ion ~ pen~s,_
"Revista de Estudios Penitencianos", cit., ano XXVIII, n 192, Juho-set1embre
de 1972, ps. 417-442. . l d l'
143 Así, Rtider, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre e e !lo
y la pena, etc., cit., p. 248. . . ., d A
144 Así principalmente, Ferri, Sociología criminal, traducc10n e n-
tonio Soto y'Hernández y prólogo de Primitivo González del Alba, 2 vols.,
 166 MANUEL DE RIVACOBA y RIV ACODA
que predominar y acabar por imponerse la impronta de
éstos y difuminarse cualquier rasgo de genuina jurisdic-
ción; y tanto es así, que Dorado concluye dibujando un
procedimiento asimilado en un todo al procedimiento ad-
ministrativo y que se resuelve en un puro arbitrio dis-
• l 145 . Con razon,
crec1ona ' pues, sena- l a S 1racusa,
• a 1 comen-
zar el capítulo octavo y postrero de sus Istituzioni 146 , que
el principio de la intervención del juez en la ejecución
de la pena se manifiesta cuando aflora la idea de promover
durante ella la reeducación social del condenado, para
trasformarlo de rebelde en ciudadano respetuoso de las
leyes 147 •
El pensamiento que parte de un propósito o una fi-
nalidad de prevención especial y concluye en la injerencia
del juez en la ejecución penal, o sea, en la judicialización ,
de ésta, es enteramente lógico, pero, en y por su cohe-
rencia, ha de terminar identificando la función judicial
en ella con la actividad administrativa, es decir, dotándola
de naturaleza administrativa. En efecto, tal actuación no
trata de decidir y resolver contiendas entre partes ni, por
tanto, contiene ningún momento valorativo; procura sólo,
igual que cualquier tarea administrativa, acrecentar el
bienestar público, o, a lo menos, preservar el existente,
empresa muy noble, difícil e importante, y característica
de la Administración, pero ajena y aun refractaria a la
noción de valor y de índole por completo diversa de la
• jurisdicción. Cúmplala quien la cumpla, aunque sea en
Góngora, Madrid, s. a. [1908], t. II, p. 273, y también multitud de otros au-
tores, incluído Jiménez de Asúa, según se puede ver en la obra de éste La
sentencia indeterminada, cit., ps. 91-98.
145
Cfr. sus Bases para un nuevo Derecho penal, nueva edición, con
prólogo, bibliografía y notas por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Depalma,
Buenos Aires, 1973, ps. 81-85 y 97-109, y El Derecho protector de los crimi-
nales, cit., t. I, ps. 371-378.
146 Cit., ps. 333-334.
147
Acerca de la fundamentación correccionalista y positivista de la in-
tervención judicial en la ~jecución de las penas, ampliamente, Rivacoba, ca-
pítulo III de su tesis doctoral, cit., y El problema de la sustantividad y au-
tonomía del Derecho penitenciario, cit., p. 766.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 167
todo o en parte un juez, nada tiene que ver con lo ju-
risdiccional, sino que es pura y simplemente administra-
tiva. Lo cual no constituye, por lo demás, un fenómeno
aislado, pues los jueces, si bien lo genuino de su función
es realizar la jurisdicción, efectúan asimismo numerosos
actos que, por ser suyos, son judiciales, pero que, por su
naturaleza, no son jurisdiccionales.·
Ahora bien, ya se nos descubre y hace patente aquí
que los fines que tenga la pena, o que se le atribuyan,
determinan la naturaleza de la actividad ejecutiva y la
de cuantos se encargan de ella y deben llevarla a cabo.
Por consiguiente, no es mucho pensar que en una pers-
pectiva contrapuesta acerca de la noción y los fines de
la pena será también muy distinta y de naturaleza muy
diferente la actividad de los encargados de ejecutarla.
Desde un punto de vista retribucionista, la ejecución
de la pena tiene que ser incumbencia del juez, mas no
ya como miembro de una comisión compleja y heterogé-
nea, junto con funcionarios administrativos y quizá com-
ponentes de otra extracción y otro signo, encargada de
ella, ni tampoco vigilando o supervisando la actividad ad-
ministrativa, moderando con su prestigio el arbitrio· de
ésta, corrigiendo con su autoridad los excesos y garan-
tizando en todo caso el respeto de los derechos del con-
denado, sino resolviendo por sí, como cometido esencial
y privativo de su función, cada problema o dificultad que
surja durante la fase ejecutiva, de cuya decisión depende,
en definitiva, la concreción y realidad de la pena, lo que
equivale a decir de la genuina consecuencia jurídica del
delito, o de su retriqución. Con lo cual, en el fondo, ape-
nas hace falta añadir o aclarar que su actuación es, así,
netamente- valorativa, jurisdiccional, ni que cualquier
funcionario u otra persona que intervenga o colabore no
hace sino dar efectividad a sus pronunciamientos y dic-
tados ni cumple, pues, más que una tarea subordinada
y auxiliar.
168 MANUEL DE RrvACOBA Y RrvACOBA FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 169

N aturalrnente, al y para resolver conflictos, el juez lo más interesante sea destacar que viene impuesto por
obra sobre la base de la existencia y la acción contra- la índole retributiva de la pena y que sólo así cobra co-
dictoria de partes, con intereses y pretensiones encon- herencia con la noción y entidad de ésta su ejecución,
trados o divergentes. Trayendo esta consideración gene- la cual no puede dejar de estarle subordinada ni, en con-
ral a la materia que ahora nos ocupa, lo anterior significa secuencia, de guardar conformidad con ella, por mucho
que el juez de ejecución requiere la presencia del minis- que en autores y legislaciones se presente con otras apa-
terio público y ha de obrar, en primer término, sobre lo riencias y orientaciones.
que éste inste o demande en tanto que representante y
agente o promotor de los intereses sociales, pero también,
en acatamiento de la antiquísima máxima audiatur et
altera pars 148 , y corno supuesto asimismo de su actuación
y caución de su imparcialidad, considerando lo que solicite
el condenado, sea por sí, sea por medio de su represen-
tante, con la asistencia y asesoría de un letrado, es decir,
con su patrocinio. El único a quien no hay por qué dar
audiencia ni tiene por qué intervenir en la ejecución es
el acusador privado o particular; la acción ejecutiva penal
es eminentemente públicij.
Este sistema no constituye, hablando con propiedad,
una intervención judicial en la ejecución de la pena, sino
la jurisdiccionalización absoluta de la ejecución penal 149 ,
y, con ello, el medio o procedimiento adecuado para plas-
mar una auténtica y completa retribución.
Lo hemos expuesto, razonado y defendido en innu-
merables ocasiones, y ha sido acogido por la doctrina co-
lectiva en varias reuniones internacionales 150 ; pero acaso

148 Tan antigua, que Del Vecchio, La justicia, cit., p. 201, la encuentra

ya en Séneca, Medea, versos 199-200, y antes en Aristófanes, Las avispas,

versos 725-726, con referencia a un adagio similar que se hace remontar
hasta Focilides o bien a Hesíodo.
149 Amplia fundamentación en el capítulo IV y la conclusión tercera
de nuestra tesis doctoral, cit., y también en nuestro estudío El problema de
la sustantividad y autonomía del Derecho penitenciario, cit., ps. 767-782.
°
15 Cuartas Jornadas Argentino-Uru¡,•1.iayas de Derecho Comparado, en
Montevideo, 1-4 de octubre de 1963 (cfr. la "Revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales", cit., número cit., ps. 1024-1025, y también la revista
"Universidad", de Santa Fe, n• 58, octubre-diciembre de 1963, p. 388), y X
Congreso Internacional de Derecho Penal, en Roma, 29 de setiembre-5 de
octubre de 1969 (cfr. Atti, Roma, s. a., ps. 571 y 585. También, en el mismo
volumen, ps. 341-344 y 517-518).
 171

VII

RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES

Al cabo de estas reflexiones parece confirmarse la pre-

misa de que partieron y también el hecho que con su
clarividencia peculiar percibió y enunció Dorado a comien-
zos de siglo, es a saber, que en la manera como sea con-
cebida la pena se halla el centro de todo sistema penal
y que de ella dependen su orientación y su eficacia. "Para
fines de venganza, no puede ser adecuado el mismo sis-
tema penal que para los fines de retribución, de repa-
ración de los daños originados por el delito, de expiación
y mero castigo; ni un sistema penal que resulte satis-
factorio para quien persiga alguno de los objetivos que
acabamos de mentar podrá serlo igualmente para quien
se preocupe sólo o en primer término de la ejemplaridad
o el amedrentamiento, de la seguridad física de los ciu-
dadanos, de la seguridad moral, de producir tranquilidad
y hacer desaparecer la alarma, de cortar las raíces de
futuros posibles delitos, de convertir en ciudadanos so-
cialmente honrados a los que al presente no lo son .. .'11 •
Por consiguient~, toda idea o propuesta de medición
de la pena sólo tiene sentido, "cuando se la concibe re-
tributivamente"2; y, al contrario, como el propio Dorado
señala con palabras de Maus que contaban con el bene-

1 El Derecho protector de los criminales, cit., t. 11, p. 25.

2 Ibídem, t. II, p. 26.
 172 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA
plácito de Prins, Conti y otros muchos, "toda idea de tra-
tamiento es incompatible con la idea de pena"ª.
• ' Incurren, pues, en flagrante contradicción, o, si se
prefiere, en una falta de consideración y adecuación entre
fines y medios, cuantos sobre ordenamientos penales ba-
~ados en l~ exigencia de una medida exaéta de la pena
1~s_e:tan,. sm percatarse de su incongruencia o incompa-
tib1hdad mterna, una doctrina o incluso leyes de ejecución
de aqu~lla fundada~ en las nociones de rehabilitación y
t~a.tam1en_to: Por la mversa, constituiría un saludable ejer-
c1c1_0 de log¡ca y de seriedad en su pensamiento y en ¡;u
actitud~ y garantía de coherencia y firmeza en su obrar,
que qmenes las sustentan ahondasen en sus posiciones
y ?escubrieran la persistencia de la idea peligrosista que
ahenta en su entraña y las mueve.
Que la pena consiste en retribución puede o no re-
sultar atractivo y deseable, pero, a menos de sustituír
~or imaginac~ones y preferencias la realidad, es lo que
esta nos mamfiesta y acredita. Pues bien, en el mundo
de l~ ciencia y del saber en general lo único, en puridad,
grati~cante es conocer la entidad de los objetos que se
estudia; y, por otra parte, una acción inteligente y pro-
ficua, de cualquier orden que sea o en cualquier plano
a que pertenezca, no puede desconocer ni preterir lo que
las cosas son ni reemplazarlas por ficciones.
Además, hay incontables condicionamientos de muy
distinta índole, entre los que pueden descollar los de ca-
rácter político, que imponen y exigen, asimismo, que la
pena sea, en su esencia, retribución.
Ahora bien, no se ha de negar que en no pocos textos
legales o constitucionales contemporáneos se le asigna
otra entidad y finalidad, pero tampoco parece que en tales
cas~s el propio ordenamiento provea los medios y se or-
gamce para el cumplimiento de dichos designios. Sin em-
bargo, también "es un hecho cierto que para gran número
3 Ibídem, t. 11, p. 9.
FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA PENA 173
de ordenamientos jurídicos y para una parte no despre-
ciable de la doctrina de muy diversos países a la pena
le es inherente la finalidad retributiva, sea como funda-
mento o como fin único, sea como componente de una
más amplia gama de funciones", y que la generalidad de
la doctrina española "parte de premisas retributivas"4.
Se ha de reconocer que la idea preventivista tiene
una larga tradición y probablemente un abrumador pre-
dominio, fluctuando, por épocas, de los afanes de preven-
ción general a fos de prevención especial, y distinguiendo
en la actualidad entre prevención general y prevención
especial positivas y negativas. Pero no será imprudente
preguntar si los respectivos ordenamientos se han estruc-
turado internamente y operan efectivamente en uno u
otro de tales sentidos, ni indiscreto examinar si, a des-
pecho de cualquier declaración más o menos enfática y
sonora, en el fondo no han funcionado y funcionan, cons-
ciente y explícita o inconsciente y tácitamente, y con ma-
yor o menor acierto, como retribución.
Por lo demás, el pensamiento retribucionista perma-
nece vivo a través del tiempo y de continuo vuelve a ser
objeto de nuevas reelaboraciones que lo van depurando
y precisando, acaso porque, "en principio, se puede decir
que es inevitable sostener •que la pena tiene su esencia
retributiva" 5 •
En este punto, puede ser oportuno fijarse en que bue-
na parte de los problemas y de las confusiones que en
el último par de siglos se ha suscitado sobre semejantes
temas es debida al monopolio indiscriminado y casi ab-
soluto, en todos los países y durante todo este tiempo,
de las penas de privación de libertad, que hizo surgir
4 Marino Barbero Sántos, La división en dos fases del proceso penal
(en su libro misceláneo Estudios de Criminología y Derecho penal, Universidad
de Valladolid, 1972, ps. 191-209), p. 202, texto y nota. Este artículo se había
publicado en el "Anuario de Derecho Penal y Cien_ci~s Penales", cit., 1969,
ps. 269-281.
5 Edgardo Alberto Donna, Teoría del delito y de la pena, 1, Teoría de
la pena y la culpabilidad, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 30.
 174 MANUEL DE RIVACOBA y RIVACOBA

FUNCIÓN Y APLICACIÓN DE L.\ PENA 175

dificultades y dio lugar a cavilaciones que en otro con-
texto, aunque también se hubieran planteado, no habrían ésta; adelanto notable, •en el cual, por muchos motivos,
tenido el mismo dramatismo ni la misma gravedad. no se puede, empero, fincar grandes esperanzas. Más
Por su origen, por la forma como se introdujo en el fundado en la naturaleza del Derecho punitivo y de la
sistema penal y por su misma entidad y naturaleza, la penalidad, con mayores y mejores raíces históricas y, por
privación de libertad llevó al contrasentido, sin preceden- todo ello, con más promisorias perspectivas futuras, apa-
tes ni analogía en otras situaciones y modalidades de la recen la necesidad y la idea, no ya de judicializar, sino,
penalidad, de que se ocupara de su eje.cución la Admi- lo que es mucho más, de jurisdiccionalizar la ejecución,
n~stración pública, desplazando de este cometido a la ju- de cualquier pena, de todas las penas; con lo cual, además
dicatura y provocando así los mayores atentados y aun de servir a la lógica de las cosas, se garantiza la posi-
aberraciones, no ya sólo contra los derechos fundamen- bilidad del pleno imperio en toda la esfera de acción del
tales de los condenados, sino incluso contra su misma Derecho penal, desde la definición de lo que se entiende
condición humana; desafueros que repercutieron en la vi- por delito y se tiene como tal, hasta la más completa ex-
sión y la vivencia social del delito y la penalidad, creando tinción, hasta el agotamiento final, de sus consecuencias
la estigmatización de quienquiera que haya pasado, aun- jurídicas, de la legalidad y, con ella, de la libertad y la
que haya sido sólo preventivamente, por la cárcel y la seguridad, o sea, del más acabado reconocimiento, tam-
existencia de vastos sectores interesados en la perm~nen- bién en este terreno, de la humanidad de cuantos hayan
cia de la prisión, y que viven de ella y, algunos, obtienen de moverse en él, y, por ende, de que son próximos, o,
pingües beneficios. lo que es igual, prójimos.
Hace ya mucho que las mentes más esclarecidas tie-
nen conciéncia de la crisis de la prisión y que se busca
y ensaya alternativas factibles y eficaces de ella. Lo que
se haya avanzado en esta dirección es cuestión en la que
no nos enfrascaremos aquí, pero en las capas más vastas
y espesas .de la sociedad, influídas y dominadas con fre-
cuencia por los denominados medios de información, que
en muchas ocasiones son más bien de deformación per-
dura el prejuicio de que frente al delito no cabe sino la
separación de quienes lo perpetran de la libre convivencia
esto es, el encierro y el trato duro. '
A pesar de todo, convergiendo en tal fenómeno fac-
t~r~s de muy distinta índole y procedencia, y con el pro-
pos1to de racionalizar la ejecución de la privación de li-
bertad, que equivale a tratar como seres humanos a los
condenados a sufrirla, se va introduciendo. en las diversas
legislaciones, con diferentes nombres, no siempre afor-
tunados, el juez de ejecución, y se va, así, judicializando
 Se terminó de imprimir
en noviembre de 1993,
en Talleres Gráficos ErnGRAF S.A.,
Delgado nQ 834, BUENOS .AIRES.