Derecho Real Segundo Parcial

EL DERECHO REAL DE DOMINIO
Recae sobre la cosa

El Dominio es el DR que confiere la mayor cantidad de facultades que es
OM
posible tener sobre un objeto. El titular de dominio tiene la plena in re
potestas. El dueño tiene todas las posibles, por mas que, naturalmente,
deba obrar dentro de los límites que le marca el ordenamiento jurídico. El
dominio tiene un estatuto regulador que implica la existencia de
limitaciones a la exclusiva voluntad del titular y que conforma su
contenido normal.
.C
ART. 1941: “Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real
que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y
DD
jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El
dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.”
Caracteres: el dominio es ABSOLUTO porque su titular ejerce la
mayor cantidad de facultades que un sujeto puede tener sobre una cosa, y
LA
así es que tiene el ius possidendi (D de poseer), el ius utendi (D de usar),

el ius fruendi (D a gozar) y el ius abutendi (D de disponer) de una manera
exclusiva y perpetua.
El término “propiedad” comprende, en el sentido constitucional, a todo
FI
derecho de contenido patrimonial, mientras que el “dominio” tiene un

sentido técnico: es el DR de ese nombre.
El DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO está integrado por aquellas

cosas que están destinadas al uso general de los habitantes o se hallan

afectadas a un fin de utilidad o comodidad común y pertenecen en
propiedad al ente público. Estos bienes son inembargables, inenajenables
e imprescriptibles, teniendo las personas su uso y goce sujeto a las
disposiciones generales y locales (237). Los bienes del dominio
PRIVADO del estado son los del art. 236 y son embargables, ejecutables
y prescriptibles.
CLASES DE DOMINIO
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DOMINIO PERFECTO O PLENO cuando es perpetuo, y la cosa no
está gravada con ningún DR hacia otras personas ni sujeta a condición o
plazo. ART. 1941: “El dominio perfecto es el derecho real que otorga
todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de
OM
una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se
presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.” El Dominio perfecto
participa de los caracteres de perpetuo y exclusivo.
ART. 1942: “Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el
tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue
.C
aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que
éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.” Duran
indefinidamente.
DD
ART. 1943: “Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener
más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en
adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título.” Dos
personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa, por ello su
LA
titular lo ejerce sin la concurrencia de otro. La exclusividad se refiere a

que la titularidad de la cosa corresponde a una sola persona.
ART. 1944: “Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El
dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa,
FI
remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus
inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.”
EXTINCIÓN – El código no consagra causales expresas, resultará

aplicable la norma genérica del ART. 1907 sobre extinción de los DR,
con arreglo al cual se extinguirá por destrucción total de la cosa y por su
abandono.
DOMINIO IMPERFECTO – ART. 1946: “El dominio es imperfecto si
está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa esta gravada
con cargas reales.” Es una creación ilegal de DR. Tipos de dominios
imperfectos:
1) DOMINIO REVOCABLE – Afecta la perpetuidad.

ART. 1965: “Dominio revocable es el sometido a condición o plazo
resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien
se la transmitió. La condición o el plazo deben ser interpuestos por
disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias
OM
impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez
años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo
o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse
producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente
establecido. El plazo se computa desde la fecha del titulo constitutivo del
dominio imperfecto.” En este dominio existen 2 sujetos: el transmitente
.C
que se convertirá en revocante, y el dueño que es titular imperfecto. Al
cumplirse el plazo o la condición resolutoria, el primero recuperará la
propiedad plena de la cosa. El titular del dominio revocable tiene las
DD
mismas facultades que el dueño perfecto; pero los actos jurídicos que
realiza están sujetos a las consecuencias de la extinción de su derecho
(1966). ART. 1967: “La revocación del dominio de cosa registrable tiene
efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición
LA
o de la ley. Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no

tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su
mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa.” EFECTOS
DE LA RETROACTIVIDAD: Si la revocación es retroactiva, el dueño
FI
perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos

realizados por el titular del dominio resuelto, si no es retroactiva, los
actos son oponibles al duelo (1969).

2) DOMINIO FIDUCIARIO – Afecta la perpetuidad.

Se adquiere, merced al negocio o contrato de fideicomiso. Distinguir
entre dominio fiduciario y negocio fiduciario. El negocio da origen a la
relación contractual: el dominio fiduciario que surge de aquélla. El
negocio fiduciario puede tener o no por fin constituir un dominio
fiduciario. El dominio fiduciario, genera la relación directa e inmediata
entre la persona y la cosa. El único sujeto posible del dominio fiduciario
es su titular, o sea el dueño de la cosa, dueño imperfecto según las
condiciones del fideicomiso. Mediante el contrato de fideicomiso, el
3

fiduciante puede transmitir al fiduciario no sólo el derecho de dominio
sobre una cosa sino también otra clase de D patrimonial.
ART. 1666: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada
fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes
OM
a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio
de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”
Se puede constituir por acto entre vivos o por disposición de última
voluntad (1699). El contrato existe desde la celebración y los bienes
.C
pueden ser transmitidos en ese acto o posteriormente. El fideicomisario
es el destinatario final de los bienes, al cumplimiento del plazo o
condición a que se sujeta el contrato. El beneficiario puede ser el
DD
fiduciante, e fideicomisario y hasta el mismo fiduciario. (1671)
ART. 1667: “El contrato debe contener: a) la individualización de los
bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe
LA
constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir

los bienes; b) la determinación de modo en que otros bienes pueden ser
incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el plazo o condición a que se
sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la
FI
manera de determinarlo conforme con el art. 1671; e) el destino de los

bienes a la finalización de fideicomiso, con indicación del fideicomisario
a quien deben transmitirse o la manera e determinarlo conforme con el

art. 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de

sustituirlo, si cesa”.
ART. 1668: “Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de
treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario
sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que
puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte. Si se pacta un
plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto. Cumplida la
condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido,
cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a

quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse
al fiduciante o a sus herederos.” – El plazo no puede dejar de ser fijado
por las partes, es una norma norma de orden público, y si de fiaran uno
mayor al legal, debe adecuarse a éste.
OM
ART. 1669: “El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que
corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado,
excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada
por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha
formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la
.C
incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del
contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las
formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en
DD
el acto respectivo el contrato de fideicomiso.”
ART. 1670: “Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se
encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo
las herencias futuras.”
LA
ART. 1671: “El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica,
que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este
último caso deben constar los datos que permitan su individualización
futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el
FI
fideicomisario. Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto

disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no
aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no

llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o,

en su caso, designar beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario
acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el
beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o
no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. El
derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse
por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en
contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario
designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.”

ART. 1672: “El fideicomisario es la persona a quien se transmite la
propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el
beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario
el fiduciario. Se aplican al fideicomiso los párrafos 1, 2 y 3 del art. 1671.
OM
Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el
fideicomisario es el fiduciante.”
ART. 1673: “El fiduciario puede ser cualquier persona humana o
jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios
las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las
.C
disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el
organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer
los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En
DD
tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando
los de los restante sujetos intervinientes en el contrato.”
ART. 1674: “El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la
ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de
LA
negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En

caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen
simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad
es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del
FI
fideicomiso.”
ART. 1675: “La rendición de cuentas puede ser solicitada por el
beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso,

conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas

con una periodicidad no mayor a un año.” El contrato no puede dispensar
al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de culpa o dolo en que
puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir
para sí los bienes fideicomitidos.
110 a 123 FIDEICOMISOOOOO
EXTENSIÓN DEL DOMINIO – ART. 1945: “El dominio de una cosa
comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios.

El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio
aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo
dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o
plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto
OM
dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.
Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el
dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario”.
FACULTADES MATERIALES Y JURÍDICAS DEL DUEÑO – Al
titular del dominio le corresponde el uso, goce y disposición material y
.C
jurídica del objeto de su derecho (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi).
ART. 10: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o el que
DD
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.”
3) DOMINIO DESMEMBRADO: Constituye DR a favor de otros.
Constituye uso, habitación, usufructo, hipoteca, etc. Son “cargas reales”
LA
para su titular. Afecta el carácter absoluto. Se adquiere

ADQUISICIÓN DEL DOMINIO: MODOS ORIGINARIOS Y
DERIVADOS
FI
Los modos de adquisición del dominio son los hechos o actos de los que
puede resultar la adquisición de este DR. El dominio se adquiere por
apropiación, transformación y accesión, por tradición, por percepción de
frutos, por la sucesión en los derechos del propietario y por la

prescripción adquisitiva. El modo de adquisición ORIGINARIO ocurre

cuando el dominio nace en cabeza del adquirente, sin atención al derecho
del antecesor. La adquisición originaria no tiene limitaciones salvo las
que surjan de la propia ley.
El modo de adquisición DERIVADA ocurre cuando es recibida por un
propietario anterior en virtud de un acto jurídico causal, que determina la
transmisión del dominio, y en consecuencia es adquirido con las
limitaciones que aquél tenía (ART. 399).

La apropiación exige la APREHENSIÓN de una cosa susceptible de ser
apropiada, hecha por una persona capaz con intención de adquirir.
COSAS MUEBLES NO REGISTRABLES
OM
Es suficiente para adquirir los DR principales la posesión de buena fe,
siempre que no se trate de cosas hurtadas o perdidas y siempre que el
propietario no pruebe que han sido adquiridas a título gratuito; el
poseedor se convierte en titular del DR por el mero efecto de la ley. La
adquisición legal solo se produce si el dueño se ha desprendido
voluntariamente de la cosa, entregándola a un tenedor que -cometiendo
.C
un abuso de confianza- la transmite a un tercero. Ese tercero
(subadquirente) es el que adquirirá el dominio de la cosa por efecto de la
ley, perdiéndolo en consecuencia el anterior propietario. Ahora bien: si la
DD
adquirió a título gratuito, el propietario se la podrá reivindicar (1895). Es
decir que frente a aquél la adquisición no se habría consumado. Mas a
nuestro entender este subadquirente, si poseyó la cosa durante 2 años,
habrá adquirido por usucapión el derecho también frente al propietario.
LA
Ello así toda vez que el adquirente de buena fe de cosa no hurtada ni

perdida no puede estar en peores condiciones que el adquirente de cosa
hurtada o perdida, al que la ley le permite adquirir el DR por la posesión
de 2 años.
FI
Una vez consumada la adquisición legal, todas las transmisiones que el

nuevo propietario haga de la cosa, así sean a título gratuito o a terceros de
mala fe, no podrán ser atacadas por haber sido efectuadas por el

propietario actual de la cosa. Y el anterior propietario no podrá ir detrás

de ella, no podrá reivindicarla, porque dejó de ser titular del dominio.
COSAS MUEBLES REGISTRABLES
Respecto de estas cosas, para que se configure la buena fe del adquirente
se requiere la inscripción de la tradición en el registro. (Automotores,
buques, aeronaves, semovientes).
LIMITES AL DOMINIO – 1970 A 1982

Art. 1970: “Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al
dominio privado en el interés público están regidas por el derecho
administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles
debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables
OM
en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo
en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas
administrativas aplicables en cada jurisdicción.”
Caracteres distintivos entre las limitaciones y las servidumbres: 1) Los
límites al dominio son recíprocamente impuestos a los propietarios
.C
vecinos por su interés respectivo y no suponen una heredad dominante ni
una heredad sirviente. Las servidumbres imponen una heredad sirviente
sobre la que está establecida la carga, y una heredad dominante, que se
DD
beneficia con ella: no hay beneficio recíproco. 2) Los limites configuran
el estatuto normal del dominio: tienen como finalidad determinar los
límites dentro de los cuales debe moverse el ejercicio normal del D. de
propiedad. Las servidumbres son, excepcionales: todo dominio está
sujeto a restricciones, pero no todo dominio reconoce servidumbres. 3)
LA
Fuente de los limites del dominio es la ley. La de las servidumbres puede

ser la ley (2166) o la voluntad de las artes. 4) Las servidumbres reales
consisten en un non faciendo o en un in patiendo, imponen al propietario
del fundo sirviente la obligación de abstenerse de actos contrarios al
FI
derecho del propietario del fundo dominante o de permitir a este ultimo

el ejercicio de ciertos D sobre su propio fundo, pero jamás le imponen
obligaciones de hacer; los límites al dominio, pueden a veces crear

obligaciones de hacer a cargo del propietario respectivo del fundo. 5) Las

servidumbres deben ser inscriptas en el Reg. De la Prop. Inmueble a los
fines de su publicidad y oponibilidad a terceros; las restricciones no se
inscriben.
• Limites fundados en consideraciones de interés público
Fuente + importante: D. Administrativo y también normas de D. Privado.
1) Se imponen a la propiedad con carácter general y se fundan en
necesidades colectivas directas. 2) Constituyen un necesario presupuesto

del reconocimiento del D de propiedad por el Estado, debido a la
necesidad de conformar ese derecho al derecho de los demás. 3) Colocan
al particular frente a la Administración, en razón del interés público, y no
frente a los otros propietarios, en razón de recíprocos intereses privados.
OM
4) Imponen una obligación de no hacer. 5) Son ilimitados en numero y
clase e inspirados por diversos motivos (seguridad, higiene, moralidad,
estética). Los límites pueden llegar hasta donde lo exija la necesidad
administrativa, razonablemente sopesada, siempre que no impliquen un
desmembramiento de la propiedad, pues entonces dejarían de ser límites
para transformarse en servidumbres administrativas susceptibles de
.C
indemnización. 6) Son inmediatamente operativos y su juzgamiento
corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso
administrativo. 7) Por sí solos no justifican un derecho de indemnización,
DD
pues no son sino una carga general, impuesta a todas las propiedades.
Trátase de una condición inherente al derecho de propiedad cuyo
contenido normal se limita por leyes.
• Limites al Dominio en el Nuevo CCYCN
LA
El ejercicio, aprovechamiento y uso de dominio debe ser conforme las

normas administrativas de cada jurisdicción y las normas de vecindad se
aplican con carácter subsidiario. La CN establece en su art. 17: “la
FI
propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser

privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada (…)” En un primer aspecto, para alguna

doctrina las limitaciones impuestas en interés público inciden

directamente sobre lo absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la
propiedad. En relación con lo absoluto, los limites tienen como efecto
jurídico una debilitación inherente a la propiedad de una manera general;
en relación a lo exclusivo, los límites representan una suerte de
desmembración de la propiedad; y en relación a lo perpetuo, pueden
derivar en la privación de la propiedad o, si se quiere, su extinción. Estas
limitaciones llegan hasta donde lo exija la necesidad administrativa,
siempre que no impliquen un desmembramiento de la propiedad.
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Ejemplos: a) Reglamentos municipales referentes a alineación, altura y
otras condiciones que deben reunir los edificios para que su construcción
sea aprobada. B) Normas de policía sobre urbanismo y planeamiento
tendientes a la mejor distribución de las ciudades y pueblos. C) Normas
OM
relacionadas con establecimientos industriales incomodos, peligrosos o
insalubres, que reglamentan las zonas donde pueden instalarse y las
condiciones a que deben sujetar su funcionamiento.
Entre las limitaciones fundadas en el interés público, se encuentran las
referentes al uso del suelo y las facultades y condiciones que al dueño le
.C
asisten de subdividir el inmueble, anexarle otros, etc. El propietario
puede modificar la conformación del inmueble alterando sus límites por
vía de subdivisión o de engloba miento, modificar su estado, por vía de
DD
edificación o plantación, cambiar su destino. Debe someterse a las
restricciones de las normas jurídicas pertinentes siempre que resulten
“razonables”. La modificación de los hechos del inmueble recibida en el
plano de mensura confeccionado por un agrimensor se registra en la
oficina de Catastro. ART. 1971: “Los deberes impuestos por los límites
LA
al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la

actividad del hombre se agrave el perjuicio.” Quien no respete los límites
deberá indemnizar al vecino por los daños que tal inobservancia le
ocasione.
FI
• Cláusulas de inalienabilidad.
ART. 1972: Cláusulas de inenajenabilidad. “En los actos a título oneroso

es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una

cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales.
Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas
determinadas. En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas
en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de diez años. Si la
convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez
años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera
expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde que se
estableció. En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que
11

afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución
fideicomisaria”. ART. 234: “Están fuera del comercio los bienes cuya
transmisión está expresamente prohibida (…) b) por los actos jurídicos,
en cuanto este Código admite tales prohibiciones.”
OM
A) Actos de transmisión a título oneroso: Es nula la cláusula que,
respecto de una cosa
Determinada, establezca la prohibición de transmitirla o de constituir
sobre ella DR a persona alguna. Debe tenerse por no escrita. No habría,
D a indemnización alguna en caso de violación. EN CAMBIO, es válida
.C
la cláusula de no enajenar a persona o personas determinadas.
Usualmente obedece a cuestiones comerciales en resguardo de la
competencia. A nuestro entender, al formularse la prohibición deben
DD
brindarse los parámetros que permitan individualizar a tal/es persona o
personas, aunque no sea por su nombre. En caso de violación de la
prohibición, trátese de cosas inmuebles o muebles, registrables o no
registrables, haya sido o no impuesta como condición resolutoria, el
LA
anterior propietario podría reclamar la nulidad de la transmisión y

reivindicar la cosa, si el tercero fuera de mala fe, es decir, hubiera
conocido o debido conocer la existencia de la cláusula. Podría pactarse
una multa para el supuesto de violación de la prohibición, como
FI
excluyente o no de otros efectos.

B) Actos de transmisión a título gratuito: son válidas las cláusulas de no
enajenar por un

Plazo que no exceda los 10 años. Si carecen de plazo, o se ha

contemplado un plazo superior, se entenderán tácitamente reducidas al
tiempo señalado. El plazo es renovable, si se lo renueva e manera expresa
y por un lapso no superior a 10 años. Contados desde que se estableció.
Si se violase la prohibición, trátese de cosas inmuebles o muebles,
registrables o no registrables, haya sido o no impuesta como condición
resolutoria, el anterior propietario podría reclamar la nulidad de la
transmisión y reivindicar la cosa, si el tercero fuera de mala fe, es decir,
hubiera conocido o debido conocer la existencia de la cláusula. Podría
12

pactarse una multa para el supuesto de violación de la prohibición, como
excluyente o no de otros efectos.
C) Transmisiones mortis causa: en los testamentos, el testador puede
incorporar
OM
Cláusulas de no enajenar (1972) y serán validas siempre que no afecten
la legitima de los herederos forzosos o impliquen una sustitución
fideicomisaria, prohibida por 2491. La cláusula deberá sujetarse a lo
dispuesto 2330. Los herederos pueden convenir que la indivisión perdure
entre ellos, 2332.
.C
D) Pactos entre condóminos: art. 2000 autoriza a los condóminos a
convenir la suspensión de la partición por un plazo que no exceda de los
DD
10 años. Si no se fija plazo o se fija uno superior, queda limitado a 10
años. Si se pacta un plazo inferior, puede ser ampliado por los
condóminos hasta completar los 10 años.
CUESTIONES DE VECINDAD. En razón de vecindad, aunque
LA
también promediaran razones de interés público, aparece comprometido

fundamentalmente el interés recíproco de los vecinos. *Inmisiones
inmateriales: ART. 1973 “Inmisiones. Las molestias que ocasionan el
humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones
FI
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben

exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar
y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la

causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para

disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el
respeto debió al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el
interés general y las exigencias de la producción.” Además de las
relaciones de vecindad, involucra asimismo intereses superiores y debe
interpretarse como norma protectora de la salud y del medio ambiente y
tutelar del D de todo habitante a un ambiente sano, aun cuando la
molestia no haya alcanzado la dimensión del daño ambiental. Las
inmisiones constituyen penetraciones o intromisiones provenientes de un
13

inmueble que se difunden a otro, sea colindante o no, cercano o no,
siempre que sufra sus consecuencias. La vida en sociedad exige que, en
aras de una convivencia pacífica, el propietario deba soportar una serie
de incomodidades derivadas de actividades desarrolladas en los
OM
inmuebles vecinos, limitándose de este modo su D de propiedad, siempre
que no superen la normal tolerancia. *El agua y los ribereños y vecinos:
el agua es considerada una cosa en su concepción jurídica.
CAMINO DE SIRGA – ART. 1974: “El dueño de un inmueble
colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos
.C
para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de
quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no
puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo
DD
perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos
violatorios de este artículo.” A) La limitación se impone a los dueños de
inmuebles colindantes con cualquiera de las orillas de los cauces o sus
riberas y a lo largo de todo su curso. Se entienden comprendidos también
los propietarios que, sin ser colindantes con el cauce, se encuentren
LA
dentro de la franja determinada por la ley. B) Aguas aptas para el

transporte por agua, comprendiéndose las navegables propiamente dichas
y las flotables, las de menor profundidad que son utilizadas por canoas,
etc. C) La finalidad de la limitación es facilitar la circulación por tierra en
FI
miras a las necesidades de la navegación, de la flotación, del salvamento

y de la pesca realizada desde embarcaciones, la navegación en sentido
lato. D) La franja que se obliga a dejar libre es de 15m contados desde la

orilla del cauce. E) Como se trata de una limitación al dominio, es claro

que el propietario no pierde el dominio de la franja. ART. 1975: Los
dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra
que altere el curso natural de als aguas, o modifique su dirección o
velocidad, a menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos
resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede
remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas,
con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del
autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás
14

daños. Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe
restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos
necesarios para hacerlo. ART. 1976: Debe recibirse el agua, la arena o las
piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni
OM
hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede
derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o piedras que arrastra
el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las
reciben. ART. 1977: Si es indispensable poner andamios u otras
instalaciones provisorias en el inmueble lindero, o dejar pasar a las
personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no puede
.C
impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados.
DD
VISTAS – ART. 1978: “Excepto que una ley local disponga otras
dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse vistas que
permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres metros; ni
vistas laterales a menor distancia que la de sesenta centímetros, medida
LA
perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite

exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante.” La
previsión se endereza a la protección de la intimidad. Las vistas son
aberturas (ventanas, balcones) que permiten la visual sobre el inmueble
FI
vecino. Estas pueden ser frontales o laterales. Las frontales son las que
permiten que una persona de pie, sin girar la cabeza, pueda ver el fundo
vecino; son las que atentan contra la privacidad de vecino en mayor
medida, por eso la distancia requerida es mayor. Las laterales son las que

permiten la visual del fundo vecino sólo de costado, siendo necesario a

ese fin girar la cabeza hacia un lado u otro. Las distancias establecidas en
el art. Tienen carácter supletorio de las que puedan establecer las leyes
locales. El perjudicado tiene acción para requerir el cumplimiento de las
distancias o la destrucción de las obras, no obstando para ello que
cuenten con autorización administrativa. Con el resarcimiento el daño
causado, si lo hubo. Todo sin perjuicio de que la autoridad municipal
pueda hacer cumplir las disposiciones urbanísticas pertinentes y adoptar
15

las medidas necesarias a ese fin, en ejercicio de su poder de policía
urbanística.
LUCES – ART. 1979: “Excepto que una ley local disponga otras
dimensiones, en el muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura
OM
que la de un metro ochenta centímetros, medida desde la superficie más
elevada del suelo frente a la abertura.” Las luces o luceras son aberturas
que permiten pasar la luz y el aire, pero no observar el fundo vecino. Las
alturas dispuestas apuntan, como en el caso de las vistas, a preservar la
intimidad del vecino. Si bien el dispositivo hace referencia al muro
.C
lindero (art. 2006 inc a) se opina que, si se trata de un muro medianero
(art. 2006 inc d) las aberturas estarían sujetas al régimen de la medianería
(2006 y ss) de donde la previsión se vincularía sólo con los muros
DD
privativos (art. 2006 inc e). También aquí las distancias establecidas son
supletorias de las que pudieran determinar las leyes locales. El
incumplimiento da lugar a que el legitimado requiera la supresión de las
luces antirreglamentarias y, si la existiera perjuicio, su resarcimiento.
Reclamo igual a 1973. *Excepción a distancias mínimas- ART. 1980:
LA
Las distancias mínimas indicadas en los arts. 1978 y 1979 no se aplican

si la visión está impedida por elementos fijos de material no
transparente.- Esto es así porque, existiendo tales elementos, la intimidad
del vecino quedaría resguardada.
FI
PRIVACIÓN DE LUECES O VISTAS – ART. 1981: “Quien tiene luces

o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el
colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo

prive de la luz o de la vista.” Son una limitación al dominio del vecino.

ART. 1982: “El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u
otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia.
En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos
que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces
penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo.” La
norma no consagra las distancias mínimas pero establece que no pueden
causar molestias que excedan la normal tolerancia (tales serían,
16

humedades, disminución de luminosidad, absorción de nutrientes del
suelo ajeno, etc.)
DERECHO DE SUPERFICIE: es aquel DR por el cual le es concedido
a su titular la facultad de construir o plantar el suelo ajeno y hacer suyo lo
OM
plantado o construido, con independencia de la propiedad del suelo o la
de adquirir una edificación o plantación ya existente en forma separada
de la propiedad del suelo. El dominio del suelo continúa reposando en
cabeza del propietario (nudo propietario), soportando este dominio la
carga que configura el derecho de superficie. 2114: “El derecho de
.C
superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un
inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y
disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o
DD
construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el
vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de
duración establecidos en el titulo suficiente para su constitución y dentro
de los previsto en este Título y las leyes especiales.” Se trata de un DR
inmobiliario que se ejerce separadamente del derecho del dueño del
LA
terreno, quien tiene un dominio imperfecto o desmembrado. Es un

derecho principal, transmisible, registrable, que recae sobre inmuebles y
que se ejerce por la posesión. 2115: “El superficiario puede realizar
construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y
FI
subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o

construido. También puede constituirse el derecho sobre plantaciones,
forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario

su propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario

coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.” 2116: “El
derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre
una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el
subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de
propiedad horizontal. La extensión del inmueble afectado puede ser
mayor que la necesaria para la plantación, forestación o construcción,
pero debe ser útil para su aprovechamiento.” 2117: “El plazo convenido
en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se
17

trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y
plantaciones, ambos contados dese la adquisición del derecho de
superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no
exceda de los plazos máximos.” 2118: “Están facultados para constituir
OM
el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio y propiedad horizontal.” Es facultad del propietario
constituir D de superficie a favor de uno o más personas. Respecto del
condominio, es necesario el consentimiento unánime expreso de todos
los condóminos para la constitución del derecho de superficie sobre toda
la cosa o una parte material de ella. 2119: “El derecho de superficie se
.C
constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por
actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por
usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del
DD
saneamiento del justo título.” 2120: “El titular del derecho de superficie
está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho
de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria,
limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de
LA
superficie. El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la

propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al
propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como
inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades
FI
privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de

consentimiento del propietario
Dominio desmembrado o elástico: uso, usufructo y habitación

Usufructo ART 2129

Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de
un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, si
es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata
de un derecho, cuando se lo menoscaba. Es un derecho real principal,
cuya constitución importa una desmembración del dominio pues importa
restringir las facultades del propietario. A éste se lo denomina “nudo
propietario” que ya no podrá usar y gozar de ese objeto.
18

Se recoge el principio denominado salva rerum sustantia que señala la
inalterabilidad de la sustancia. La sustancia que debe preservarse es la del
objeto de este derecho real, que es un bien ajeno. Esto significa que se
debe respetar y conservar la materialidad de la cosa, su forma y
OM
estructura en sus caracteres esenciales y, asimismo, mantener el destino
económico establecido a su constitución o, en su defecto, el que le había
dado el propietario cuando la cosa estaba en su poder. Aun una mejora en
la cosa, beneficiosa para el nudo propietario, no está permitida si con ello
produce una modificación material, jurídica o económica.
.C
El usufructuario puede transmitir su derecho por actos entre vivos,
constituir derechos reales de uso, habitación, servidumbre y anticresis,
tanto como derechos personales de uso y goce, sin alterar la sustancia.
DD
El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material
o por una parte indivisa de los siguientes objetos:
Una cosa no fungible: puede recaer sobre una cosa mueble o inmueble, lo
que supone el deber de reintegrarlas una vez extinguido el derecho real,
LA
con el desgaste habitual y propio del buen y normal uso. Pueden ser
registrables o no, y la registración podrá ser constitutiva o declarativa.
Un derecho, solo en los casos en que la ley lo prevé.
FI
Una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales.

El todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de
origen testamentario: hace referencia al usufructo universal y puede

suceder únicamente a través de un acto de última voluntad, quedando los

legitimarios autorizados a sustituirlo por la porción disponible.
Solo están legitimados para constituir usufructo el dueño, el titular de un
derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del
objeto sobre el que puede recaer. Entonces, solo pueden afectar con esta
carga quienes tienen un derecho sobre cosa propia y que comprenda las
facultades de uso y goce.
19

El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de
varias personas. Si se extingue para una, subsiste para las restantes, pero
sin derecho de acrecer, excepto si en el acto constitutivo se prevé lo
contrario. No puede establecerse usufructo a favor de varias personas que
OM
se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no
quiera o no pueda aceptar el usufructo. En ningún caso el juez puede
constituir un usufructo o imponer su constitución.
El usufructo puede constituirse por:
La transmisión del uso y goce con reserva de la nuda propiedad.
.C
La transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce.
La transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra.
DD
El derecho real de usufructo puede constituirse por actos entre vivos o
actos de última voluntad. También puede constituirse por prescripción
adquisitiva.
LA
Tratándose de cosas inmuebles, el acto debe instrumentarse en escritura

pública y realizarse la tradición de la cosa. Cumplido ello, corresponde
proceder a la inscripción registral del documento al solo efecto de su
oponibilidad frente a terceros. Si la cosa fructuaria fuese un automotor o
FI
caballo de carrera, la inscripción registral – al resultar constitutiva del

derecho- resulta imprescindible.
Cuando el usufructo recae en cosas muebles no registrables, la simple
tradición resulta bastante entre las partes. Aunque para su oponibilidad

frente a terceros debe instrumentarse por escrito

El usufructo sobre créditos se constituye mediante la entrega del
documento en que ellos consten, correspondiendo que sea notificada la
constitución a los deudores.
Presunción: en caso de duda, la constitución del usufructo se presume
onerosa. Ello no significa que el usufructo no pueda ser gratuito.
Modalidades
20

El usufructo puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a
condición o plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a
condición o plazo suspensivos y si así se constituye, el usufructo se tiene
por no establecido. Cuando el testamento subordina el usufructo a una
OM
condición o plazo suspensivos, la constitución solo es válida si se
cumplen antes del fallecimiento del deudor.
Esto es en beneficio de la cosa dada, ya que, si se permitiera la
constitución del usufructo bajo condición o plazo suspensivo, el
propietario no cuidaría ni mejoraría la cosa porque, cumplido el plazo o
.C
condición, otra persona recibiría la cosa para usufructuarla.
Inventario
DD
Cualquiera de las partes tiene derecho a inventariar y determinar el
estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando
las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y determinación
del estado del objeto son facultativos y pueden hacerse por instrumento
privado. En caso contrario, son obligatorios y deben hacerse por escritura
LA
pública.
La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace
presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que
FI
se encuentran en buen estado de conservación, salvo pacto en contrario.
En el acto de constitución puede establecerse la obligación previa de

otorgar garantía suficiente, por la conservación y restitución de los

bienes, una vez extinguido el usufructo.
El usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo
dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de
acrecer. El límite máximo temporal por el que se puede constituir el
derecho de usufructo en personas físicas es la vida del usufructuario,
siendo en personas jurídicas el plazo máximo de 50 años.
Derechos del usufructuario
21

Pertenecen al usufructuario singular o universal:
Los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de
animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que
faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su
OM
extinción.
Los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los
pendientes al tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario.
Los productos (provechos no renovables que se extraen de un bien) de
.C
una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo.
El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos
originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna.
DD
El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no
la del adquiriente la que determina el límite máximo de duración del
usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquiriente debe dar al
nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del
LA
bien.
El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y
anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso y goce. En
FI
ninguno de estos casos, el usufructuario se exime de sus

responsabilidades frente al nudo propietario.
Puede efectuar otras mejoras, además de las que está obligado a hacer, si
no alteran la sustancia de la cosa. No tiene derecho a reclamar su pago,

pero puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes.
Obligaciones del usufructuario

El uso y goce debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que
se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso
al cual estaba afectada de hecho.
22

El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero
mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa.
No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso fortuito.
El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras
OM
a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo.
El usufructuario no está obligado a hacer ninguna mejora por causas
originadas antes del acto de constitución de su derecho. Sin embargo, el
usufructuario que no recibe los bienes por su negativa a inventariarlos o a
determinar su estado, debe soportar el costo de las mejoras realizadas por
.C
el nudo propietario.
El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y
expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del
DD
usufructo. Frente al acreedor los obligados a satisfacerlos son tanto el
usufructuario y el nudo propietario.
El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las perturbaciones
de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace,
LA
responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario.

El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien
tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en la cantidad y
FI
estado. El usufructuario que no restituye el bien al concluir el usufructo

es considerado de mala fe, lo cual agrava su responsabilidad por
destrucción de la cosa, debe restituir los frutos percibidos en ese estado y
reparar los daños que haya producido si contrató sobre ese bien como

libre de gravamen.
Derechos y deberes del nudo propietario

El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que
corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del
usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la
turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución
del precio proporcional a la gravedad de la turbación.
23

Extinción
Son medios especiales de extinción del usufructo:
La muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o
OM
condición pactados. Si no se pactó la duración, se entiende que es
vitalicio.
La extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la
duración, se extingue a los 50 años desde la constitución del derecho.
El no uso por persona alguna por 10 años, por cualquier razón. El desuso
.C
involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del
usufructo.
DD
El uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada jurídicamente.
Efectos
Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los derechos
constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares.
LA
Si el usufructo es de un conjunto de animales que perece en su totalidad

sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al nudo propietario
los despojos subsistentes. Si el conjunto de animales perece en parte sin
FI
culpa de usufructuario, éste tiene opción de continuar en el usufructo,

reemplazando los animales que faltan, o de cesar en él, entregando los
que no hayan perecido.
Uso ART 2154

Es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su

parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en
el título, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del
uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo. Solo puede
constituirse a favor de una persona humana.
Este derecho concede a su titular las mismas facultades que el usufructo,
con la salvedad de que el usuario verá limitado su ius fruendi en la
medida de la satisfacción de sus necesidades y las de su familia.
24

El uso es uno de los derechos reales principales y se encuentra
comprendido entre aquellos que se ejercen sobre cosa ajena. Se trata de
una desmembración del dominio, reservándose el constituyente las
facultades de disposición jurídica y material.
OM
No se puede constituir a favor de personas jurídicas pero sí a favor de
varias personas físicas, por aplicación supletoria del derecho real de
usufructo.
La esencia del derecho real de uso es la satisfacción de las necesidades
del usuario y su familia. Esto se refleja en la inembargabilidad por parte
.C
de los acreedores de los frutos que produzca la cosa y que fueran
necesarios para la satisfacción de sus necesidades.
DD
El derecho está destinado a extinguirse con el acaecimiento del plazo
fijado en el acto constitutivo o, en su defecto, con la muerte del usuario.
El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa. Sí puede
constituir derechos personales de uso y goce, cuya duración máxima no
LA
puede exceder la vida del usuario, y establece la obligación previa de dar

garantía suficiente.
Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso
de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia. Los frutos
FI
revisten un tinte alimentario y la solución contraria implicaría quitar

protección al instituto.
Habitación ART 2158

La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble

ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. Solo
puede constituirse a favor de una persona humana.
El derecho real de habitación se le otorga al conviviente supérstite que
careciera de vivienda propia habitable o de bienes que le aseguren el
acceso a esta, pudiendo éste solicitar tal derecho por un plazo máximo de
2 años sobre el inmueble que hubiera constituido el último hogar
25

familiar. Es inoponible frente a los acreedores del causante mientras se
encuentre vigente el derecho.
La habitación es un derecho real autónomo y principal que se ejerce
sobre cosa ajena. Puede inferirse la constitución de habitación a favor de
OM
varias personas simultáneamente, sin que se afecta la regla de
indivisibilidad del derecho de habitación.
La idea sustancial que trae aparejado este derecho es lograr la protección
del habitador y de su familia. Como tiene un matiz netamente
alimentario, es inherente a la persona a favor de la cual se concibe.
.C
La habitación no es transmisible por actos entre vivos ni por causa de
muerte. El habitador no puede constituir derechos reales o personales
DD
sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores.
LA
Servidumbre ART 2162

La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y
FI
que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre

el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo.
Su titular cuenta con la acción real confesoria para restablecer el
ejercicio pleno de su derecho y ejerce sus facultades directamente sobre

la cosa objeto de servidumbre (fundo sirviente).

El objeto de una servidumbre es atribuir, a quien ella pertenece, un
derecho real sobre el fundo gravado. La mutación de los propietarios no
trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de las heredades. El que
por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una
servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuese indicada en el contrato
de venta. El nuevo propietario de una heredad gravada con una
servidumbre debe sufrirla, aun cuando hubiese adquirido la heredad sin
26

cargas. La muerte del que ha motivado una servidumbre no la extingue,
lo que demuestra que la servidumbre, en su constitución, no es una
obligación personal de hacer o no hacer. Si el dueño de predio sirviente
se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueño del predio
OM
dominante no se resuelve en obtener daños y perjuicios. Puede exigir que
los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre.
La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material
del inmueble ajeno. Recaen únicamente sobre inmuebles y ellos deben
ser ajenos, pues.
.C
El inmueble en cuyo beneficio se establece la servidumbre se llama
fundo o heredad dominante. En la hipótesis de una servidumbre personal,
el beneficio recae sobre la persona de su titular. El otro inmueble es el
DD
predio sirviente.
Los derechos que atribuye a su titular sobre el fundo ajeno pueden
consistir en un usar de él o en impedir que el propietario ejerza algunos
de sus derechos de propiedad. Desde la óptica del titular de la heredad
LA
sirviente, la servidumbre puede consistir en un “no hacer” o “dejar

hacer”. No obstante, nunca la servidumbre puede implicar una obligación
de hacer para el titular del inmueble que soporta la carga.
FI
Las servidumbres no pueden adquirirse o perderse por alícuotas, pues

ello atentaría contra el principio de indivisibilidad incluido en la
naturaleza de las servidumbres. De esta manera, ellas no pueden ser
creadas por uno de los copropietarios sobre su parte indivisa.

La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su

ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención
determinada impuesta por el título. Así, la servidumbre positiva le
permite al titular del predio dominante realizar alguna actividad y el
titular del fundo sirviente debe dejar hacer. Por el contrario, la
servidumbre negativa le permite exigir al titular del fundo sirviente que
se abstenga de hacer algo en su inmueble que le sería lícito hacer si no
27

existiese esa carga. la abstención debida incluye a cualquiera que posea
el predio y no solo al que contrató.
Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y
determinados, sin que el titular dominante ostente la posesión. Se puede
OM
inferir que, al haber actos posesorios, resulta factible su adquisición por
usucapión.
La servidumbre personal es la constituida en favor de persona
determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a
favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta
.C
una duración menor. En caso de duda, la servidumbre se presume
personal. Las servidumbres personales son siempre temporarias, ya que
no pueden durar más allá de la vida del titular o 50 años si es persona
DD
jurídica.
La servidumbre personal provee de una ventaja a una persona
determinada porque establece un vínculo entre una persona y una cosa
que, desde el punto de vista activo, es el derecho que tiene una persona
LA
de obtener una utilidad de la cosa de otro; y, desde el punto de vista

pasivo, es una carga impuesta a una cosa de procurar una ventaja a una
persona distinta del propietario.
FI
La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias personas.

Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de
acrecer, excepto que el título prevea lo contrario.

No puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias

personas que se sucedan entre sí, a menos que el indicado en primer lugar
no quiera o no pueda aceptar la servidumbre.
La servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se
presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre
real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante y la situación
de los predios debe permitir el ejercicio de ella. La servidumbre real
considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al
fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede
28

ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser
sometida a gravamen alguno.
OM
La servidumbre real es, desde la óptica activa, el derecho atribuido a un
predio de retirar utilidad de otro; mientras que, desde la óptica pasiva, es
el gravamen impuesto a una heredad de otorgarle una ventaja a otro
inmueble. Este derecho real puede ser perpetuo o temporario.
La carga de la servidumbre debe asegurar una ventaja real al fundo
.C
dominante. Ello es así pues no pueden establecerse limitaciones al
derecho de propiedad que no reporten ventajas a nadie. En el supuesto de
que desaparezca toda utilidad para el inmueble dominante, la
DD
servidumbre se extingue.
Servidumbre forzosa
Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la
ley prevea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso que se
LA
denomina forzosa. Entonces, podemos definir a las servidumbres

forzosas como aquellas que la ley autoriza e impone, con independencia
de la voluntad u oposición del titular del predio sirviente.
FI
La servidumbre de tránsito es el derecho que posee el propietario de un

fundo, o titular de otro derecho real sobre él, de pasar por un inmueble
ajeno. Es constituida a favor de un predio destituido de comunicación
con la vía pública, y la ventaja real importa el paso sobre el predio

sirviente. Se constituirá aun cuando el inmueble posea cierta

comunicación con la vía pública, pero le resulte insuficiente. El
encerramiento puede ser físico o funcional: atento a la explotación
económica que se desarrolle en el fundo dominante, requiera de otra vía
de comunicación acorde con aquella actividad.
La servidumbre de acueducto se refiere al paso de agua por el predio
sirviente mediante una canalización. La ventaja está constituida por el
hecho de hacer entrar agua en un inmueble propio que proviene de un
predio ajeno. Este derecho corresponde al titular de dominio y a otros
29

poseedores legítimos. Para que este gravamen pueda ser impuesto, debe
resultar necesario para la explotación económica establecida en el
inmueble dominante o para la población.
La servidumbre de recibir agua de un predio ajeno consiste en la
OM
tolerancia de parte del fundo sirviente del ingreso de agua que provenga
de otras heredades. Aquí el destino del agua no es el fundo dominante,
sino el sirviente. El predio sirviente recibe las aguas originadas en un
fundo superior y estas llegan allí como consecuencia de la acción de una
maquinaria que extraiga agua. El gravamen no debe causar ningún
.C
perjuicio grave para el fundo sirviente, pues en caso contrario, será
necesaria la canalización subterránea de agua o mediante cañerías.
Si el titular del fundo sirviente no aceptara la servidumbre forzosa sobre
DD
su inmueble, el interesado puede reclamarla judicialmente y cuenta con
una acción imprescriptible. La sentencia que haga lugar a esta acción
deberá disponer que se haga efectiva la restauración del derecho atacado,
removiendo el impedimento. El dueño de la heredad sirviente tiene el
LA
derecho a percibir una indemnización. En caso de que no se llegue a un

acuerdo con el titular del predio dominante, o con la autoridad local, la
debe fijar el juez.
Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de
FI
derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión.

Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares.

Los modos de constitución son el contrato, la ley (servidumbres

forzosas), disposición de última voluntad o la prescripción adquisitiva.
La servidumbre puede ejecutarse a cualquier modalidad (plazo o
condición). La condición puede ser suspensiva o resolutoria.
Prohibición de servidumbre judicial: En ningún caso el juez puede

constituir una servidumbre o imponer su constitución.
30

Presunción de onerosidad: en caso de duda, la constitución de la
servidumbre se presume onerosa. Admite prueba en contrario y será el
titular del predio dominante quien deberá acreditar la gratuidad.
Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble
OM
dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de
muerte. La servidumbre no puede separarse del inmueble y la inherencia
es una característica necesaria de todo derecho real, que incluye, en este
caso, tanto al derecho del titular del predio dominante como al gravamen
del titular de la heredad sirviente.
.C
La inherencia del fundo solo resulta aplicable a las servidumbres reales y
no a las personales. Las primeras son inherentes al predio dominante y a
la heredad sirviente y siguen a los inmuebles, cualquiera sea su destino.
DD
De este modo, no pueden ser separadas del predio, ni objeto de una
convención, ni ser sometidas a gravamen alguno.
LA
Derechos y obligaciones del titular dominante

El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos
personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de
su responsabilidad frente al propietario. No puede constituir derechos
FI
reales.
La servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las servidumbres
accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no

aquellas que solo hacen más cómodo su ejercicio.

El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si aumentan las
necesidades del inmueble dominante, excepto que se trate de una
servidumbre forzosa.
El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras

necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su
31

cargo, a menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe
responder el titular del inmueble sirviente o un tercero.
El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente
trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la
OM
cosa a su estado anterior, a su costa.
El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las
perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la
servidumbre. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el
titular sirviente.
.C
Derechos del titular sirviente
El titular sirviente conserva la disposición jurídica y material que
DD
corresponde a su derecho. Aquel cuyo fundo esté gravado con una
servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar.
No debe turbar el ejercicio de la servidumbre. Si lo hace, el titular
dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es
LA
onerosa, puede optar por una disminución del precio proporcional a la

gravedad de la turbación.
El titular sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio de la
servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble
FI
gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene

derecho. Si en el título de la servidumbre no están previstas las
circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el

titular sirviente.
Extinción de la servidumbre
Son medios especiales de extinción de las servidumbres:
La desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante, pues no se
puede establecer una limitación al derecho de propiedad que no reporte
una ventaja para nadie.
El no uso por persona alguna por 10 años, por cualquier razón. El
término empieza desde el día en que se ha dejado de usar o desde el día
32

en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio. Demuestra un
desinterés por el derecho real constituido.
En las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su
muerte, aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el
OM
titular es persona jurídica, su extinción y, si no se pactó una duración
menor, se acaba a los 50 años desde la constitución.
Extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos constituidos
por el titular dominante.
.C
Propiedad comunitaria indígena
La reforma de la Constitución de la Nación Argentina realizada en el año
1994 incorpora en el artículo 75 inc. 17 el reconocimiento y rango
DD
constitucional a la posesión y propiedad comunitaria de los pueblos
indígenas argentinos.
La citada norma dispone: “ Reconocer la preexistencia étnica y cultural
de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad
LA
y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la

personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de
FI
ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o

embargos…”.
María Angélica Gelli, expresa –con anterioridad al dictado de la ley

26.9941- que “el reconocimiento de la propiedad comunitaria de los

pueblos indígenas argentinos, con los caracteres de no enajenable,
intransmisible, inembargable y no tributable modifica los principios
propietarios consagrados en el Código Civil para la propiedad privada,
afín de favorecer el resguardo de la tierra como factor aglutinante de la
comunidad”.
Estado Argentino, con anterioridad a la reforma constitucional, sancionó
la Ley Nacional del Indígena N.° 23.3023 por la cual declara de interés
nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades
33

indígenas existentes en el país. Crea el Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas (INAI), como autoridad de aplicación y determina la
obligación de implementar planes que permitan el acceso a la propiedad
de la tierra.
OM
Esta legislación, reconocía la propiedad individual, pero en este aspecto
“la Constitución ha vaciado de contenido a la ley 23.302”. Mediante la
ley 24.0715 nuestro país ratifica el Convenio N.° 169 de la Oficina
Internacional del Trabajo, Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos Indígenas, que constituyó una fuente orientadora
.C
para el constituyente del año 1994, tiene naturaleza de tratado
internacional y, por ende, jerarquía superior a las leyes.
La ley 26.160 declara la emergencia en materia de posesión y propiedad
DD
de las tierras y suspende la ejecución de sentencia, actos procesales o
administrativos que dispongan el desalojo de las mismas, por cuatro
años. Se dictaron luego sucesivas leyes prorrogando la emergencia,
siendo la última de ellas la ley 27.4008, que la extendió hasta el 23 de
LA
noviembre de 2021.
Desde el 01 de agosto de 2015, entró en vigencia el Código Civil y
Comercial de la Nación Argentina que, en el Título Preliminar, en
consonancia con la norma constitucional citada, dispone:
FI
Artículo 18: Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades

indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas

otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la

ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional. Por su parte la Norma Transitoria Primera del
Código Civil y Comercial dispuso: “Los derechos de los pueblos
indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano, serán objeto de una ley especial”.
34

El Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), considera como
normativa9, además del artículo 18, los artículos 14 y 240 (derechos de
incidencia colectiva) y 225 (inmuebles por naturaleza del Código Civil).
El Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación contemplaba
OM
como derecho real la propiedad comunitaria. Sin embargo, se sancionó
finalmente la norma transitoria y en el Título Preliminar el artículo 18,
derivando el tratamiento del tema a una ley especial. “Del Anteproyecto
podemos criticar algunas cuestiones, como la definición, la cual nos
indica el artículo que se redactó de la siguiente manera: “Artículo 2028.-
.C
Concepto. La propiedad comunitaria indígena es el derecho real que
recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad
cultural y el hábitat de las comunidades indígenas[…] Por último, si bien
DD
creemos reconocido el derecho de propiedad comunitario de los pueblos
originarios en la Constitución Nacional, en el nuevo Código, al no
incluirlo como un derecho real autónomo con su propio articulado dentro
del CCyC, se impide que se estructure en la plataforma de los derechos
reales uno nuevo, denominado “propiedad comunitaria indígena”, donde
LA
se realiza la configuración del derecho real o la modificación de su

estructura dentro del sistema de derecho reales”.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en el artículo 1887 enumera
FI
los derechos reales. La propiedad comunitaria, ausente. Esta actualidad

normativa fue precedida, entre otros aportes, por la declaración por
unanimidad realizada en el marco de las XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil: “La protección consagrada para la propiedad de las

comunidades indígenas argentinas por el art. 75 inc. 17 C.N. hace

innecesaria e inconveniente su inclusión en el Código Civil, ya que ello
implicaría una desjerarquización no querida por el poder constituyente y
con anterioridad, en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil las
que declararon por mayoría que “La propiedad comunitaria indígena es
una propiedad especial de fuente constitucional (art. 75 inc. 17 CN), cuya
naturaleza real integra una compleja relación multidimensional de
pertenencia de esos pueblos con su entorno físico, social y cultural”.
35

Bienes de dominio público
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “En el dominio del
Estado, no solo eminente sino también efectivo, público y privado,
sucedió la Nación Argentina a España y, subsidiariamente, las provincias
OM
a la Nación conforme los principios de organización constitucional”
La Constitución de la Nación Argentina a partir del año 1994 reconoce
la preexistencia étnica de las comunidades indígenas argentinas.
El Código Civil y Comercial, en el artículo 235 enumera los bienes
.C
pertenecientes al dominio público y en el artículo 237 determina que los
bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e
imprescriptibles.
DD
Asimismo, el artículo 238 establece que los bienes que no son del Estado
nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o
municipal, son bienes de los particulares sin “distinción de las personas
que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes
LA
especiales”. En mi opinión, en esta salvedad, podríamos incluir a las

comunidades aborígenes.
“En el sistema del CC cualquier bien podría integrar el elemento
objetivo, hoy, por el ya mencionado nuevo paradigma en la materia,
FI
debemos excluir los bienes referidos al cuerpo humano (art. 17 CCC) y

los bienes de las comunidades indígenas (arts. 75, inc. 17, de la Const.
Nac. y 18 del CCC).

Caracteres jurídicos
Los caracteres jurídicos de los bienes de dominio público han sido
expresamente previstos en el Código Civil y Comercial, circunstancia
que no acontecía con el anterior ordenamiento.
Conforme se desprende del artículo 75 inc. 17 de la Constitución
Nacional y el artículo 237 del Código Civil, la propiedad comunitaria de
las tierras y los bienes públicos, comparten los siguientes caracteres: son
inenajenables, y no pueden ser objeto de gravámenes o embargos. Los
36

caracteres de los bienes de dominio público incorporados al derecho
positivo llegaron a generar en la doctrina una inquietud al preguntarse si
constituye un verdadero derecho de propiedad porque “desnaturalizan
por completo la esencia del derecho de propiedad”. Sin embargo, se
OM
sostuvo que el “dominio público del Estado constituye un verdadero
derecho de propiedad con las variantes que le impone la naturaleza del
propietario y el destino de la cosa; es una propiedad de derecho público”.
Los bienes de dominio público y la propiedad comunitaria se encuentran
fuera del comercio (artículo 234 del Código Civil y Comercial de la
.C
Nación). Solo puede otorgarse su uso o explotación en el supuesto de los
primeros y genera un interrogante respecto de la segunda.
Las consecuencias de la inenajenabilidad, de encontrarse estos bienes
DD
fuera del comercio, se desprenden las características de inembargabilidad
y la imprescriptibilidad. Asimismo hipotecar o embargar bienes no se
puede…Siendo los bienes públicos cosas cuyo destino las ha colocado
fuera del régimen de la propiedad privada, están por ello fuera del
LA
comercio y no son susceptibles de adquisición privada”.

La prohibición de enajenar implica que la comunidad indígena titular de
la propiedad respectiva no puede transmitirla a nadie, ni siquiera a otra
comunidad o a algún miembro en particular de una de ellas, o sea que la
FI
inalienabilidad es absoluta. La inalienabilidad o intransmisibilidad,

entendidas como sinónimos, importa que el impedimento de
desprenderse de la propiedad no puede eludirse a través de ningún título
de transmisión…constituyen claras medidas de acción positiva tendientes

a afianzar la pluralidad étnica y cultural cuya preexistencia reconoce la

Ley Fundamental”.
Por su parte el artículo 240 del Código Civil y Comercial de la Nación
determina que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones 1 y 2, es decir los bienes de los
particulares y los que integran el dominio público y privado del Estado,
debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.
37

El artículo 237 del Código Civil y Comercial determina que las personas
tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado, sujeto a
disposiciones generales y locales, con las limitaciones impuestas por el
artículo 240 del Código Civil y Comercial en virtud de que el ejercicio de
OM
los derechos individuales sobre los bienes debe conformarse a las normas
del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público.
Respecto a este tema hacemos referencia a: Uso común, que “es el que
puede realizar toda persona en forma directa, individual o
colectivamente, por su sola condición de tal, sujetándose a la obligación
.C
de observar las disposiciones reglamentarias”. Es un uso libre, gratuito.
Por otro lado, el uso especial que es “aquel que solo pueden realizar las
personas que hayan adquirido la respectiva facultad, de conformidad con
DD
el ordenamiento jurídico a través de permisos o concesiones de uso de
dominio público. Es un uso reglado, oneroso, personal y limitado”.
Las dos instituciones que hoy nos ocupan tienen caracteres jurídicos en
común.
LA
Existen tierras reconocidas en propiedad comunitaria que se encuentran

en mayores superficies sobre las cuales rige un régimen jurídico o
legislación especial. Por ejemplo, la ley 25.510 procede a la transferencia
de tierras en propiedad comunitaria para la agrupación Mapuche Cayun,
FI
ubicadas en jurisdicción de la Reserva Nacional Lanin (Neuquén). La

Nación se reserva la jurisdicción sobre la superficie cedida en propiedad
y se excluyen la franja costera sobre el lago Lacar, caminos de acceso a

la zona, entre otras y se ratifica la plena vigencia del régimen legal de

Parques Nacionales (ley 22.351).
Estimo de interés considerar que “la jurisdicción en sentido amplio
supone potestas, o sea una masa de competencias atribuida a un órgano
de poder, sobre la base de la función o las funciones que son propias del
Estado, para cumplir determinadas actividades. La distinción entre
dominio y jurisdicción es graficada por Frías en estos términos: el
dominio se ejerce sobre las cosas, la jurisdicción sobre las relaciones,
concluyendo que el dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si
38

nada la limita o excluye, pero la jurisdicción no lleva necesariamente al
dominio”.
Otra cuestión interesante a tener en cuenta es la superficie reclamada o
pretendida por las comunidades aborígenes. En ocasión que el INAI
OM
solicitó al poder legislativo nacional la prórroga de la declaración de
emergencia originariamente determinada por la ley 26.160, expresó que
existen mil seiscientas comunidades identificadas de las cuales un mil
cuatrocientos diecisiete tienen personería jurídica y el reclamo de tierras
alcanza una superficie de 8,5 millones de hectáreas, que representan el
.C
3% del total del territorio, aproximadamente.
Deberes del Estado
DD
El Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en sus dictámenes ha expresado que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos protege el derecho a la propiedad y comprende
también el derecho a la propiedad comunitaria indígena.
LA
Además, el Estado (Nación y Provincia) debe delimitar, demarcar y

titularizar las tierras tradicionales para hacer efectivo el derecho a la
propiedad comunitaria indígena. La realización del relevamiento jurídico
catastral de la situación dominial de las tierras constituye una medida
FI
indispensable para resguardar el derecho a la posesión y propiedad

comunitarias.
El artículo 8 de la ley 23.302 dispuso la modalidad de adjudicación de las

tierras. En primer término se optará por la transferencia de tierras fiscales

de propiedad de la Nación. Ante el supuesto que en el lugar de
emplazamiento de la comunidad no existiesen tierras de propiedad de la
Nación, se gestionará la transferencia de tierras fiscales provinciales o
comunales o la adjudicación directa por sus gobiernos. La tercera opción
legal, consiste en disponer la expropiación de tierras de propiedad
privada para lo cual el Poder Ejecutivo deberá promover la declaración
legal de utilidad pública ante el Congreso Nacional.
39

Debemos tener presente que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos “ ha establecido que la falta de una delimitación y demarcación
efectiva por el Estado de los límites del territorio sobre los cuales existe
un derecho de propiedad colectiva de un pueblo indígena puede crear un
OM
clima de incertidumbre permanente entre los miembros de los pueblos
referidos en cuanto no saben con certeza hasta dónde se extiende
geográficamente su derecho de propiedad colectiva y, consecuentemente,
desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los
respectivos bienes”.
.C
Si bien se interpreta que la cláusula constitucional es operativa, la
necesidad de una ley especial que regule el régimen de la propiedad
comunitaria a la luz del nuevo marco normativo es a todas luces evidente.
DD
Las sucesivas prórrogas de la declaración de emergencia no resuelven el
aspecto sustancial de la cuestión lo que, sin dudas, genera mayor
conflictividad.
La orientación de la jurisprudencia actual interpreta que el amparo
LA
colectivo constituye una vía idónea para reclamar al Estado la entrega de

tierras aptas y suficientes de conformidad al artículo 75 inc. 17 de la
C.N.: “La acción interpuesta no tiene carácter individual sino colectivo.
Se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de
FI
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Existe un caso o

controversia regido por el derecho federal; existe un colectivo afectado y
determinable; existe una representación adecuada y existe un planteo que
involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes a todo el colectivo”.

No existe normativa que regule el procedimiento para demandar la

titularidad comunitaria de las tierras y la entrega efectiva de la posesión.
El derecho positivo vigente está sostenido –en esta temática- en los
reclamos o pretensiones individuales.
El poder judicial a través de su actuación, mediante la interpretación y
aplicación del sistema jurídico, decide los conflictos que tienen como
protagonista la propiedad comunitaria indígena. Para ello, es importante
40

tener presente el plazo razonable y la efectividad de los procedimientos
administrativos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa:
La jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en otros casos que los
pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que existan mecanismos
OM
administrativos efectivos y expeditos para proteger, garantizar y
promover sus derechos sobre los territorios indígenas, a través de los
cuales se puedan llevar a cabo los procesos de reconocimiento, titulación,
demarcación y delimitación de su propiedad territorial. Los
procedimientos en mención deben cumplir las reglas del debido proceso
.C
legal consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana…no significa que siempre que estén en conflicto los intereses
territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los
DD
miembros de las comunidades indígenas, deben prevalecer los últimos
por sobre los primeros. La Corte reitera su jurisprudencia en el sentido
que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad
colectiva de los miembros de las comunidades indígenas tienen la
protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención
LA
Americana. Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan

conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, o cuando el
derecho a la propiedad colectiva indígena y la propiedad privada
particular entran en contradicciones reales o aparentes, habrá de valorarse
FI
caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un

objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés
social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el

derecho a las tierras tradicionales, por el otro.
Del relevamiento jurisprudencial se advierte la existencia de

controversias entre particulares y comunidades aborígenes como así
también entre estas y el Estado.
41

La posesión y propiedad de la tierra, considerada comunitaria, genera
innumerables conflictos. De allí la prórroga de la declaración de
emergencia dispuesta por el poder legislativo nacional hasta el año 2021.
La vía procesal de resolución de controversias más utilizada es el juicio
OM
de desalojo. También, en algunos casos, la mediación.
La autoridad de aplicación, INAI, ejerce las funciones atribuidas por la

normativa vigente que consiste en el reconocimiento de la Personería
.C
Jurídica de las comunidades indígenas y el relevamiento técnico, jurídico
y catastral. Ello a través de la Dirección de Tierras y Registro Nacional
de Comunidades Indígenas.
DD
Bajo el amparo de la ley 26.160 y normas reglamentarias, el INAI realiza
relevamientos técnicos, jurídicos y catastrales (que no constituyen un
título de propiedad ni una mensura) y reconoce la ocupación actual,
tradicional y pública de diferentes comunidades en determinados
LA
territorios mediante resoluciones registradas en la Dirección de Tierras y

Registro Nacional de Comunidad Indígena.
El principio de seguridad jurídica, materializar los derechos territoriales
de las comunidades indígenas a través de la adopción de medidas
FI
legislativas y administrativas necesarias para: delimitar, demarcar, titular

los derechos territoriales y los haga oponibles frente al Estado y terceros.
Además reconoce y valora los avances efectuados por el Estado en el

reconocimiento de la propiedad comunitaria pero entiende que no se

encuentra satisfecho y declaró por unanimidad que el Estado es
responsable por la violación del derecho a la propiedad, establecido en el
artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
relación con los derechos a las garantías judiciales y a la protección
judicial, establecidos en los artículos 8.1 y 25.1 del mismo tratado, y con
los deberes establecidos en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento,
en perjuicio de las 132 comunidades indígenas y otorgó un plazo de seis
años desde la notificación de la Sentencia para que adopte y concluya las
42

acciones necesarias a fin de delimitar, demarcar y otorgar un título que
les reconozca la propiedad a las mismas sobre su territorio.
Ahora bien, la Corte ordenó al Estado a adoptar y concluir las acciones
necesarias, sean legislativas, administrativas, judiciales, registrales,
OM
notariales o de cualquier otro tipo, a fin de delimitar, demarcar y otorgar
un título colectivo que reconozca la propiedad comunitaria debiendo
observar que el título sea único y debe garantizar el “carácter colectivo o
comunitario, de administración autónoma, imprescriptible, inembargable,
no enajenable ni susceptible de gravámenes o embargos de la propiedad
.C
de la superficie indicada”. En este caso particular debe tenerse en cuenta
el mapa entregado por LhakaHonhat.
También es destacable que la sentencia reconoce la particularidad del
DD
régimen federal que rige en nuestra Nación y por tanto considera
necesario realizar una evaluación del orden normativo nacional y
provincial y las facultades de cada nivel de organización respecto a
derechos de pueblos indígenas que son concurrentes, es decir, que
LA
involucran –por ejemplo- territorios de distintas titularidades. Asimismo,

afirma la insuficiencia de la normativa argentina vigente en cuanto a los
procedimientos de reclamación y efectivización de la propiedad
comunitaria indígena con posterioridad a la reforma de 1994 y conforme
FI
a los estándares del sistema interamericano.

Se encuentra transcurriendo el plazo para que el Estado cumpla las
obligaciones determinadas en este caso concreto y entiendo constituye

una oportunidad para regular la temática que complete las actividades

preliminares que desarrollada el INAI.
Es una necesidad y constituye un verdadero desafío para los organismos
competentes y los operadores del derecho plasmar en la norma la
instrumentación de la propiedad comunitaria indígena, la caracterización,
modalidad de transmisión del derecho, procedimientos, la participación
de las provincias, el criterio de interpretación de la ley, supuestos de
procedencia de indemnización, la existencia o no de un registro especial
en el ámbito de los catastros provinciales e inmuebles en el marco de un
43

sistema general organizado bajo los estándares que caracterizan,
fundamentalmente, los bienes de los particulares y los pertenecientes al
dominio público y privado del Estado.
Tomando como fuente el marco normativo actualmente vigente, interesa
OM
destacar respecto al régimen de los bienes con relación a las personas y la
propiedad comunitaria aborigen, la existencia de distintas situaciones.
Por un lado, los bienes de los particulares, los derechos individuales
referidos en los artículos 15 y 238 del Código Civil y Comercial, y su
vinculación con el artículo 14 (usar y disponer de la propiedad) y artículo
.C
17 (la propiedad es inviolable) de la Constitución Nacional.
La propiedad comunitaria de las tierras por parte de las comunidades
DD
indígenas, contemplado en el artículo 18 del Código Civil y artículo 75
inc. 17 de la Constitución Nacional, como una nueva categoría que tiene
en común los caracteres jurídicos de los bienes de dominio público del
Estado.
LA
El régimen de los bienes pertenecientes al dominio público (artículo 235

del Código Civil) y al dominio privado del Estado (artículo 236 del
Código Civil).
Las particularidades y el significado de la tierra para la comunidad
FI
aborigen, no la habilitaría para otorgar el uso especial de la misma y

constituye una legítima atribución del Estado respecto a los bienes de su
dominio.

En todos los supuestos de propiedad comunitaria y especialmente en los

territorios que conviven diferentes normativas (por ejemplo, el régimen
de parques nacionales y el de la propiedad comunitaria), debe el Estado
conservar su jurisdicción para resguardar el bienestar general, uno de los
objetivos del Preámbulo de nuestra Constitución.
El dictado de la ley especial, que regule el instituto de la propiedad

comunitaria sería un importante aporte para la seguridad jurídica, la
44

efectividad de los derechos constitucionales reconocidos a todos los
habitantes de la Nación Argentina –sin distinción alguna- y disminuir el
grado de conflictividad actualmente existente.
El régimen registral, la instrumentación, la publicidad y oponibilidad de
OM
la propiedad comunitaria aborigen frente al Estado y terceros deben
constituir un aspecto central de la futura legislación. Circunstancias estas
ratificadas y exigidas en forma expresa por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y que el Estado Argentino debe cumplir en el plazo
establecido.
.C
Actualmente en el ámbito del poder legislativo nacional existen
proyectos de leyes que proponen la regulación de esta propiedad
comunitaria, que constituye un verdadero desafío especialmente en lo
DD
que respecta a la exigencia convencional de “título único”, publicidad y
oponibilidad respecto al Estado y tercero. El primer registro creado es el
de la Provincia de Buenos Aires en el año 1879, tomando como punto de
referencia la denominada “Ley Hipotecaria” que organizó de manera
LA
efectiva los Registros de Propiedad. Luego siguieron los de otras

provincias que si bien la doctrina mayoritaria entendía que eran
inconstitucionales porque estaba involucrada la transmisión de derechos
reales regulada por el derecho de fondo, en la práctica jurídica fueron
FI
aceptados pacíficamente, “llegando a expresar un jurista destacado como

Bielsa que constituían una feliz anomalía jurídica”.
Los registros provinciales están organizados y estructurados, conforme lo

establece el decreto ley 17801 con las modificaciones de la ley 26.994 y

27.077. Por ejemplo, el de la Provincia de Córdoba nace en el año 1897 y
la ley 5771 establece que en el Registro General se inscribirán o
anotarán, según corresponda, todos los documentos previstos en el
Decreto Ley Nacional Nº 17801. Esta normativa realiza la remisión a los
artículos 1890, 1892, 1893 y concordantes del Código Civil y Comercial
de la Nación que están incluidos en el Libro Cuarto: Derechos Reales. La
propiedad comunitaria, no lo es.
45

La publicidad, en el marco del régimen registral, “es garantizar la
seguridad jurídica para proteger el interés general, es indudable que
interesa al Estado crear un medio adecuado para que todos puedan
conocer o verificar determinadas situaciones o relaciones jurídicas,
OM
logrando así la seguridad del tráfico. El interés primero y preeminente de
la publicidad es el interés público”
Por su parte, en forma expresa el artículo 1893 del Código Civil y
Comercial establece los requisitos que deben cumplirse para que la
adquisición o transmisión de derechos reales, entre ellos, la publicidad
.C
suficiente que se considera cumplimentada con la inscripción registral o
la posesión según el caso. ¿Cuál será el camino que adoptará el legislador
para regular, coordinar y armonizar el sistema legal y registral vigente
DD
frente a la propiedad comunitaria indígena en el plazo otorgado al Estado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
El resguardo de los derechos individuales y colectivos, la vigencia de la
juridicidad y la seguridad jurídica que no es sino la vigencia efectiva de
LA
los principios generales del derecho positivizados…y las sentencias

dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyo
cumplimiento debería devenir inexorable para los Estados que la han
adoptado”.
FI

46

Derecho Real Segundo Parcial

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EL DERECHO REAL DE DOMINIO

Recae sobre la cosa

así es que tiene el ius possidendi (D de poseer), el ius utendi (D de usar),

derecho de contenido patrimonial, mientras que el “dominio” tiene un

cosas que están destinadas al uso general de los habitantes o se hallan

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titular lo ejerce sin la concurrencia de otro. La exclusividad se refiere a

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o de la ley. Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no

perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos

2) DOMINIO FIDUCIARIO – Afecta la perpetuidad.

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constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir

manera de determinarlo conforme con el art. 1671; e) el destino de los

art. 1672; f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de

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fideicomisario. Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto

llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o,

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negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En

conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas

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para su titular. Afecta el carácter absoluto. Se adquiere

prescripción adquisitiva. El modo de adquisición ORIGINARIO ocurre

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Ello así toda vez que el adquirente de buena fe de cosa no hurtada ni

Una vez consumada la adquisición legal, todas las transmisiones que el

propietario actual de la cosa. Y el anterior propietario no podrá ir detrás

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Fuente de los limites del dominio es la ley. La de las servidumbres puede

derecho del propietario del fundo dominante o de permitir a este ultimo

obligaciones de hacer a cargo del propietario respectivo del fundo. 5) Las

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El ejercicio, aprovechamiento y uso de dominio debe ser conforme las

propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser

doctrina las limitaciones impuestas en interés público inciden

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al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la

es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una

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anterior propietario podría reclamar la nulidad de la transmisión y

excluyente o no de otros efectos.

Plazo que no exceda los 10 años. Si carecen de plazo, o se ha

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también promediaran razones de interés público, aparece comprometido

similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben

causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para

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dentro de la franja determinada por la ley. B) Aguas aptas para el

miras a las necesidades de la navegación, de la flotación, del salvamento

orilla del cauce. E) Como se trata de una limitación al dominio, es claro

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perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite

permiten la visual del fundo vecino sólo de costado, siendo necesario a

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Las distancias mínimas indicadas en los arts. 1978 y 1979 no se aplican

PRIVACIÓN DE LUECES O VISTAS – ART. 1981: “Quien tiene luces

prive de la luz o de la vista.” Son una limitación al dominio del vecino.

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terreno, quien tiene un dominio imperfecto o desmembrado. Es un

subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o

su propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario

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