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Derecho Internacional Privado Maria Elsa Uzal
Derecho Internacional Privado Maria Elsa Uzal
Internacional
Privado
María Elsa Uzal
u
Actualizado
Presentación de la Obra
PRESENTACIÓN DE LA OBRA.
Este trabajo, cuyo contenido versa sobre el Derecho Internacional Privado, propone al lector transitar los senderos que se
abren al pensamiento ante los casos iusprivatistas multinacionales. Y luego, adentrarse en ellos, en procura del hilo orientador
que permitirá encontrar los derroteros que conduzcan hacia una solución jurídica apropiada frente a las situaciones, muchas
veces complejas y sorprendentes, que son consecuencia de la internacionalización de la vida, del hacer y del transcurrir de los
sujetos en el ámbito del derecho privado. Han de acompañar en ese transitar la necesidad y deseo -más que la pretensión- de
que dichas soluciones sean "justas", esto es valiosas y razonables en su resultado, dentro de lo que el hombre puede
aproximarse a esa aspiración, que sólo a Dios le cabe en plenitud.
Hace tiempo ya, yo misma, siendo una joven alumna, comencé a enfrentarme con esas preguntas que desafían y con esas
sendas que confunden y fascinan y tuve la suerte de que me enseñara cómo hallar el hilo conductor, el Maestro Werner
Goldschmidt. Él me firmó la recomendación para que viajara a La Haya, donde irrumpieron en mi horizonte el principio de
proximidad, su función correctora de la norma de conflicto y la necesidad de la armonización de soluciones, en un Cours
général de Paul Lagarde.
También en esos inicios, recién recibida, me convocó el Profesor Antonio Boggiano, quien también muy joven, supo ser
discípulo dilecto de Goldschmidt y quien luego, revolucionó el DIPr. en nuestro medio, portando los vientos del pluralismo
normativo y metodológico que renovaban la riqueza de la disciplina en Europa y poniendo en valor el principio de la autonomía
de la voluntad. Enseguida me pareció fascinante alzar las velas y navegar mar adentro hacia esos nuevos horizontes, para
internarme en una materia que aparece hecha al son y a los propósitos del derecho de nuestro tiempo.
Parte del desafío fue aprender el DIPr. y luego enseñarlo como profesora, es que, al hacerlo, el pensamiento aprende a
encontrar y explicarse cuáles son las distintas señales, los mojones o mejor, los faros, que pueden permitir el arribo a un buen
fin en el camino.
Durante años mostré a mis alumnos y oyentes en diversas universidades y múltiples actividades académicas esos distintos
aspectos que el DIPr., como un caleidoscopio, muchas veces muestra y otras esconde. Paralelamente, en mi labor como Juez,
en las numerosas situaciones que me ha tocado resolver, tuve el desafío personal de llevar a la práctica, con los instrumentos
que el DIPr. proporciona, la aspiración de encontrar la mejor solución, la más justa; entonces advertí, claramente, el delicado
equilibrio, la armonía y el respeto que, la naturaleza del caso y los derechos en juego, merecen y exigen al intérprete.
Hoy llega otra etapa, la de transmitir lo aprendido y las elaboraciones hechas, del modo más asequible posible, efectuando
un abordaje del DIPr. desde lo sabido, con la impronta que el propio DIPr. se ha encargado de darme y a la luz de las
Disposiciones de Derecho Internacional Privado que exhibe el Título IV del Libro Sexto del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, para el que fui convocada a colaborar.
En las páginas de este texto se propone para desovillar el hilo conductor, orientar y encaminar al lector, una primera Parte
General, en la que se procura acercar a la comprensión de la materia que se ventila en la disciplina. Se suceden, los casos, su
estructura, los métodos para encauzar las soluciones que procuran ser más justas y el sistema normativo. Se efectúa un
examen de los problemas que plantean las distintas reglas que sirven de instrumento clave para obrar y resolver el caso
concreto, con criterios amplios y flexibles, cuando ello sea un imperativo de su atípica y rebelde complejidad.
Munidos ya de esas herramientas, se invita a continuar el derrotero con el desarrollo del enfoque jurisdiccional y del
reconocimiento y ejecución de sentencias, ante las preguntas respecto de dónde habrá de plantearse el caso y cómo habrá de
resolverse el eventual conflicto.
Es que, en definitiva, el forum o el modo de resolución de la disputa, determina cuál habrá de ser el marco condicionante e
insoslayable de cualquier pretensa solución de fondo y deviene en punto de partida de toda aproximación a una prospectiva
del caso, ya que no puede comenzar a componerse la solución, sino desde la dilucidación de ese interrogante.
Luego, con los dos desarrollos previos ya incorporados, el camino se interna en distintas cuestiones de la Parte Especial de
carácter predominantemente patrimonial, que se van desgranando con las peculiaridades y particularidades que les son
propias.
Así se presentan: los contratos internacionales, con su impronta específica, los problemas de forma, de representación y
mandato, las relaciones y los contratos de consumo, las cuestiones de responsabilidad no contractual, los derechos reales y
de garantía, las sociedades multinacionales, el problema sucesorio internacional y la compleja problemática de la insolvencia
internacional.
Queda la obra, con el solo propósito de ser útil, a consideración y estudio del lector.
II. EL UNILATERALISMO(4)
Se ha dicho que el unilateralismo aboga por que las normas que disciernen el derecho aplicable al caso se limiten a declarar aplicable exclusivamente la ley del
foro (lex fori), a través de la delimitación de su ámbito de aplicación especial.
Así, el unilateralismo muestra una cara interna y otra externa. La interna consiste en la
determinación del alcance de la aplicación de las reglas sustantivas de la lex fori y la
externa, en la determinación del ámbito de aplicación de los derechos extranjeros, por lo
que parte de la base de que cada Estado delimita el ámbito de soberanía de su propio
derecho y reclama que esta delimitación sea mutuamente reconocida por los otros
Estados. Sin embargo, bajo un enfoque unilateral, si la cuestión legal en debate no cae
bajo el alcance de una regla de la lex fori, la consecuencia sería que todos los órdenes
jurídicos del mundo entero que quisieran reclamar su aplicación al caso podrían hacerlo,
en una suerte de vocación universalista subsidiaria, aunque sólo para aquellos casos, se
reitera, en que el propio derecho no resultase aplicable(5).
Si nos remontamos a la época estatutaria feudal, ya encontramos una primera forma
del unilateralismo, que se preocupaba por determinar el ámbito de vigencia de los
respectivos estatutos en el espacio. Las tendencias expansivas de éstos dieron origen a
las primeras colisiones interestatutarias, que tendieron a resolverse por aplicación de
la lex fori (Azo, Acursio), aunque Aldrico había llegado a sostener que entre dos estatutos
debía aplicarse el que pareciese mejor, más poderoso y útil, preanunciando las
conexiones flexibles (Gutzwiller). Hugolino, por su parte, encaró la idea de autolimitar la
esfera de aplicación del derecho (romano), cuya autoridad no se extendía más que a los
súbditos del emperador (Sacro Imperio romano-germánico).
Esta línea continuó con el unilateralismo universalista de la escuela estatutaria donde
se calificaron los estatutos como reales y personales, de manera que la ley se aplicaba
a las personas y cosas que se hallaban sujetos al poder real. También este criterio fue
determinante de la aplicación de estatutos extranjeros de igual índole por los tribunales
locales y de la exclusión de los estatutos extranjeros calificados de "odiosos", en un
primer esbozo de lo que sería la excepción de orden público.
El unilateralismo positivista del s. XIX, por su lado, se orienta hacia la determinación
del ámbito de aplicación real o personal de la ley del foro. Para Wachter, contemporáneo
de Savigny, no existían normas de conflicto de validez universal, sostuvo que los
tribunales habían de aplicar su derecho privado interno, salvo que la lex fori ordenase, a
través de definidos criterios, la elección de otro derecho o que el derecho común
contuviese reglas de conflicto o espacialmente condicionadas.
El unilateralismo espacialista o territorialista (Rundstein, Pilenko), surgido más tarde,
se centra en la idea de que el legislador estatal sólo puede proceder a la delimitación de
su propio ordenamiento, sin entrometerse en la delimitación de otros, de manera que los
sistemas jurídicos nacionales tiendan a la territorialidad, como medio de hacer coincidir
competencia judicial y legislativa.
III. EL CONFLICTUALISMO
A Federico Carlos de Savigny le cupo elevar la solución del conflicto de leyes al nivel
de derecho internacional y echar las bases del derecho internacional privado clásico.
Sostuvo que el derecho privado interno de las naciones que pertenecían a la comunidad
de "naciones civilizadas" debía ser considerado intercambiable y que la comunidad
internacional debía desarrollar soluciones de conflicto sobre bases uniformes a nivel de
derecho internacional privado de fuente interna, de manera de garantizar que una
relación jurídica, en caso de conflicto, recibiese una y la misma solución cualquiera que
fuera el país en el que el caso se plantease.
Para ello era menester el desarrollo de un consenso consuetudinario internacional que
coincidiese en la elección neutral de un mismo derecho para solucionar el caso y que se
plasmase en soluciones a nivel interno (principio de "la armonía internacional de
soluciones"), identificado con el derecho del lugar donde podía ubicarse la "sede" (sitz)
del caso. Esto es, que cada Estado, a nivel interno, previese, de manera coincidente, la
elección de aquel derecho que guardara una estrecha vinculación con la relación jurídica
de que se trate.
Se estructuró así la idea de un sistema abierto, en el que campea la norma de conflicto.
Esta norma, de estructura bimembre, no da la solución del caso iusprivatista
multinacional, indica cuál es el derecho que habrá de proporcionarla; describe un caso
iusprivatista multinacional en su tipo legal y, en su consecuencia jurídica, determina y
elige el derecho aplicable a través de conceptos neutrales contenidos en el llamado
"punto de conexión", como, por ej., la ley del lugar del domicilio o de la nacionalidad ante
los que estén en pie de igualdad la lex fori y el derecho extranjero, para requerir su
aplicación al caso. Ésta es la línea del conflictualismo desde una perspectiva nacional
que, pese a su invalorable mérito, sin embargo, fracasó en lograr la uniformidad de
soluciones con que soñó su creador.
Posteriormente, ya desde una perspectiva internacional, es conocido el intento de
arribar a normas conflictuales uniformes a través de ambiciosos proyectos de codificación
(Mancini), la mayoría de ellos frustrados, y luego, a través de la búsqueda de consenso
sobre temas más acotados (tratados) o incluso, puntuales (convenciones).
En la terminología y concepción del maestro Goldschmidt, la norma de estructura
indirecta, de conflicto o de colisión, es la norma propia del DIPr., la única que brinda
adecuado y positivo tratamiento al elemento extranjero del caso y al mismo derecho
extranjero(6).
posibles conexiones flexibles del caso con diversos sistemas jurídicos, que podía ser
seguido por el juez para determinar aquel derecho sobre el que el caso se proyectase
mayor número de veces y que, por su estrecha vinculación con la relación jurídica,
pudiese ser indicado como el más justificado para brindar su solución, con el consiguiente
apartamiento de criterios rígidos predeterminados.
La Escuela Americana Realista de Jurisprudencia (Lorenzen, Cook, David Cavers),
seguidora de la escuela realista (Cardozzo, Roscoe Pound) convencida de que las
proposiciones generales no podían decidir casos concretos, se ubicó a la cabeza de este
asalto contra el conflictualismo, representado en ese país por el Restatement First on
Conflict Laws, elaborado bajo la guía de Beale, hacia 1934(8). Cuestionaron que contenía
soluciones dogmáticas y que deducía las reglas de decisión de principios de derecho
invariables, elaborados a priori.
Enfatizaron que en el proceso de determinar el derecho ante los tribunales había
necesidad de atender a factores psicológicos y a los aspectos sociológicos del derecho;
sostuvieron que el derecho es un instrumento de control social y B. Currie, en una
aproximación al unilateralismo, desarrolló su tesis sobre la necesidad de priorizar el peso
de los intereses gubernamentales en la solución del caso.
Estas teorías fueron fuertemente rechazadas en Europa mas, no obstante, han
contribuido a introducir en el derecho continental la discusión de nuevas tendencias, que
han llevado, por ej., a acentuar el rol de la lex fori, e incluso, en cierta medida, han influido
en la doctrina de las "leyes de aplicación inmediata" propuesta por Phocion Francescakis.
Sin embargo, donde puede apreciarse la más notable influencia positiva es, quizás, en
una más amplia valorización de la interrelación entre jurisdicción y derecho aplicable.
Finalmente, el Restatement Second on Conflict of Laws, elaborado bajo la dirección de
Willis Reese y adoptado por el American Law Institute en 1971, combina elementos de la
postura tradicional y de las modernas ideas; sin abandonar el método conflictual, ha
introducido un sistema abierto, donde campea la búsqueda de la most significant
relationship determinada por "factores relevantes" de diversa índole, como, por ej., los
intereses del Estado del juez o de terceros Estados. Se ha observado que, por no
alcanzar un adecuado nivel de predictibilidad, esta versión del Restatement no ha
ganado gran autoridad en su país(9).
La doctrina americana, que siempre ha priorizado las cuestiones jurisdiccionales
relativas a la competencia internacional y al reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras, ha sido tomada en consideración en la Convención de Bruselas de la CEE,
de 1968 y en la Convención de Lugano de 1988, sobre jurisdicción y ejecución de
sentencias en materia civil y comercial, ambos instrumentos, directos antecedentes de
los posteriores reglamentos europeos en la materia: Reglamento 44/2001, conocido
también como Reglamento Bruselas I y el actual Reglamento 1215/2012 relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (refundición).
IX. CONCLUSIONES
Debe considerarse conceptualmente al derecho internacional privado como la rama del
derecho que tiene por objeto ordenar normativamente la solución justa del caso
iusprivatista multinacional, a través de una jurisdicción nacional, de una pluralidad de
jurisdicciones nacionales o de una jurisdicción internacional o supranacional, sin perjuicio
de los modos alternativos de solución de conflictos.
Debe admitirse que a ese fin constituye en un sistema de solución de conflictos entre
ordenamientos y que integran su contenido, sistemáticamente, todas aquellas normas
que conducen a la solución de los casos iusprivatistas multinacionales: las de conflicto,
las materiales y las de policía de los ordenamientos involucrados, así como el estudio de
los métodos propios de cada una de ellas y de aquellos otros que resultan
complementarios para arribar a la solución del caso: analítico, comparativo, etcétera.
Debe destacarse la importancia del contexto jurisdiccional como determinante de las
soluciones de fondo que, en definitiva, resultarán aplicables al caso e incluirse dentro de
los contenidos programáticos de la materia, temas de derecho procesal internacional
indispensables para arribar a la solución del caso multinacional, como son: las cuestiones
de jurisdicción internacional, la prórroga de jurisdicción, el reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos extranjeros y los mecanismos de auxilio procesal internacional.
Debe dejarse establecido que el derecho comunitario resulta inherente a un contexto
de supranacionalidad, que presupone delegación por los Estados-partes de facultades
de índole legisferante y jurisdiccional, que escapan a la naturaleza propia del DIPr. Sin
embargo, las metodologías del DIPr. pueden ser requeridas para dirimir conflictos de
leyes dentro del seno de los países de un régimen comunitario.
En la línea expuesta se han pronunciado las III Jornadas Argentinas de Derecho
Internacional Privado, Rosario, 18 y 19 de noviembre de 1994, con las siguientes
recomendaciones que a continuación se transcriben:
"Contenidos, objetivos y métodos del Derecho Internacional Privado":
La convocatoria dispuesta por el 12º Congreso Ordinario "Dr. Pablo A.
Ramella" de la AADI y el 7º Congreso Argentino de Derecho Internacional
(Salta 4-6 noviembre 1993), que originan las III Jornadas Argentinas de
Derecho Internacional Privado de Rosario, responde a las finalidades de la
resolución 45/40 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y
concuerda con los postulados de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos.
Todo ello se entrelaza con la finalidad de facilitar la enseñanza del mismo
y la investigación en la materia, bajo el sugerente lema "Decenio de las
Naciones Unidas pare el Derecho Internacional", que se ha difundido desde
las Naciones Unidas.
En consecuencia, se RECOMIENDA:
I) Que el Derecho Internacional Privado constituye una disciplina científica
que debe formar parte integrante de los programas de estudios
universitarios en las Facultades de Derecho, con carácter obligatorio, en la
formación del jurista con sentido humanista y solidarista, acorde con los
valores inherentes a la justicia social internacional.
II) El Derecho Internacional Privado clásico, que en cuanto a su objeto,
se conformaba fundamentalmente sobre los presupuestos de los: a)
Conflictos de leyes y b) Conflictos de jurisdicción y desde las perspectivas
del método se caracterizaba, según la concepción del maestro
Werner Goldschmidt, entre otros, por la utilización del denominado "método
indirecto", con las complementaciones del método "analítico-analógico" y
"sintético-judicial", y que en la parte general de dicha disciplina se integraba
con el estudio de la estructura de la norma indirecta y los problemas
implicados en ella, relativos a las calificaciones, cuestión previa, reenvío,
calidad del derecho aplicable, fraude a la ley y orden público
internacional, se ha visto ensanchado desde los últimos 20 años, por
nuevas orientaciones que se profundizan con los fenómenos de la
internacionalidad y la globalización.
III) Que en nuestro tiempo el Derecho Internacional Privado, en sentido
amplio, no sólo se nutre con la problemática tradicional que hacía a su
objeto y emplea el método "indirecto", que se ve enriquecido, frente a las
exigencias de la realidad actual —que incluye además el tratamiento de los
problemas de la integración—, por la utilización del método directo,
haciendo a su ámbito, no sólo la "armonía" sino la "uniformidad" en el
análisis de los casos internacionales.
Pasan así a tener virtualidad las soluciones materiales y las leyes de
aplicación inmediata que resuelven de un modo agotador las cuestiones
planteadas.
IV) Que resulta contenido de la materia —en atención a la importancia del
contexto jurisdiccional como determinante de las soluciones de fondo—,
todos aquellos procedimientos que permitan resolver los problemas de
jurisdicción internacional y de reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos extranjeros, así como las cuestiones atinentes a la cooperación
judicial internacional, en el acceso a la jurisdicción desde una perspectiva
nacional, internacional, regional o supranacional.
V) Con el enfoque precedente, el Derecho Internacional Privado
contribuye a abastecer los procesos de integración y comunitario.
VI) Que las fuentes y fines del Derecho Internacional Privado también se
han visto ensanchadas, pues ese hontanar trasciende de los moldes
clásicos, para reposar, por un lado, en una competencia creadora de
carácter regional, en el proceso de integración económica y social al cobijo
de la OEA, en América, fenómeno que se reitera en distintas regiones del
mundo.
VII) Que por otro lado, el surgimiento de nuevos sujetos internacionales
no gubernamentales, con gravitación decisiva en la economía internacional,
originan nuevos problemas que debe abastecer el Derecho Internacional
Privado en miras a lograr impedir las desventajas y aprovechar con lucidez
jurídica, lo que garantice al hombre sus derechos económicos y sociales,
en función de las Convenciones y Pactos Internacionales de linaje
constitucional.
VIII) Que resulta contenido de la materia —en atención a la importancia
del contexto jurisdiccional como determinante de las soluciones de fondo—
, todos aquellos procedimientos que permitan resolver los problemas de
jurisdicción internacional y de reconocimiento y ejecución de sentencias y
laudos extranjeros, así como las cuestiones atinentes a la cooperación
judicial internacional, en el acceso a la jurisdicción desde una perspectiva
nacional, internacional, regional o supranacional.
IX) Con el enfoque precedente, el Derecho Internacional Privado
contribuye a abastecer los procesos de integración y comunitario.
X) Que las fuentes y fines del Derecho Internacional Privado también se
han visto ensanchadas, pues ese hontanar trasciende de los moldes
clásicos, para reposar, por un lado, en una competencia creadora de
carácter regional, en el proceso de integración económica y social al cobijo
de la OEA, en América, fenómeno que se reitera en distintas regiones del
mundo.
XI) Que por otro lado, el surgimiento de nuevos sujetos internacionales
no gubernamentales, con gravitación decisiva en la economía internacional,
originan nuevos problemas que debe abastecer el Derecho Internacional
Privado en miras a lograr impedir las desventajas y aprovechar con lucidez
jurídica, lo que garantice al hombre sus derechos económicos y sociales,
en función de las Convenciones y Pactos Internacionales de linaje
constitucional.
CAPÍTULO II - PARTE GENERAL
a) Introducción
Estas breves reflexiones introductorias tienen como propósito reconocer y valorar el
aporte que el derecho comparado, en su amplitud y riqueza, brinda al DIPr.,
fundamentalmente a través de los métodos de análisis y de comparación que, como
veremos, son dos estadios o fases dentro del mismo método de comparación.
Ambos métodos permiten al intérprete —juez, legislador, árbitro, particular, etc.—
aproximarse al caso iusprivatista multinacional, plantearlo correctamente para su
correcta interpretación y para arribar a la mejor o a la debida solución del fondo del
problema que se busca. Fundamentalmente, se muestran como métodos instrumentales
auxiliares de uso indispensables en esta disciplina.
Ese aporte se observa en diversos planos y en distintos momentos. Se aprecia, ya lo
anticipamos, en el trabajo del legislador, de los operadores jurídicos, fundamentalmente
en la labor del juzgador, de los árbitros, de los profesionales y también de las mismas
partes, pues todos ellos son quienes tienen a su cargo realizar, a su turno, tanto
la elaboración y la interpretación de las normas jurídicas, como la integración normativa
y la aplicación de las disposiciones del DIPr., ya sea cuando las elaboran, las aplican, las
utilizan o, simplemente, aconsejan con base en ellas.
Para comprender cabalmente la importancia de esa interacción cabe comenzar,
necesariamente, por describir ciertos rasgos del método de comparación y su objeto(1).
En esa línea es de destacar que
i) El método de comparación sirve a una pluralidad de fines sin cambiar su estructura
y, entre ellos, está también asistir a los múltiples operadores del DIPr.
ii) Se ha dicho de la comparación, que es una operación del espíritu, por la que se
reúnen dentro de una confrontación metódica los términos u objetos a comparar a fin
de establecer puntos comunes y precisar relaciones de semejanzas y
diferencias existentes entre ellos. Es claro pues, que no se trata de una yuxtaposición
informativa de los objetos que se comparan y que no se agota en una exposición en
paralelo de las características de tales objetos.
iii) Se trata de una serie de procesos encadenados dentro de una marcha sistemática
y racional, que excluye el azar, la manera desordenada y, nuevamente, la reducción a
una simple información y que se pone al servicio de un fin preciso, aprehender las
relaciones (les rapports) existentes entre los objetos o términos a comparar y sus
causas para establecer las relaciones de semejanzas y diferencias entre dos o más
órdenes jurídicos diferentes.
iv) Luego de la previa comparación entre los términos variables, el método exige
la estimación, que tiene como fin evaluar los objetos comparados o medirlos en su valor
desde un determinado punto de vista.
v) A continuación, vendrá la ulterior utilización de los resultados de la comparación
sistemática que arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes jurídicos
diferentes.
vi) Puede definirse el rol del método de comparación pues, como aquel que ordena el
proceso de comparación a través de una marcha razonada del espíritu con el objeto de
arribar a un fin determinado.
b) La información comparativa
La sola información que arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes
jurídicos diferentes puede ser utilizada de modo ocasional y subsidiario en la enseñanza
del derecho nacional y, si no pasa por el rigor del procedimiento sistemático del método,
sólo aparece fundada en elementos fragmentarios que, en todo caso, lo que proporcionan
es una apreciación global de naturaleza comparativa, con breves u ocasionales y
resumidas referencias o ejemplos de valor más ilustrativo que explicativo. Por esta vía se
corre el riesgo de inexactitudes y errores por lo azaroso de sus resultados. Es por ello
que se ha dicho que la sola información, sin un examen profundo ni un real conocimiento,
podría sólo adquirir un valor "ornamental" reducido a perspectivas o reenvíos muchas
veces dudosos(2).
En el estudio de una rama del derecho, como es el DIPr., que se elabora sobre fuertes
bases comparativas, la información comparativa se utiliza para proporcionar una visión
más expandida y sustancial del derecho de fuente nacional, pues lo explica y arroja
luz sobre su relación con derechos extranjeros, se refieren semejanzas y diferencias,
aunque ese estudio muchas veces no es exhaustivo y puede ser incompleto. No
obstante, aunque su intensidad puede variar, siempre resulta útil y es importante como
elemento subsidiario para explicar ciertas instituciones, pues aporta verdaderos
conocimientos de derecho extranjero y enriquece el conocimiento y la mejor comprensión
del derecho nacional.
Los estudios comparativos sistemáticos, en lo que sería un tercer nivel de
profundización, ya utilizan rigurosamente el método comparativo, recorriendo las
diversas fases del método.
c) Elementos del método comparativo en general y en breve síntesis
El enfoque metodológico exige ciertas precisiones al operador, inicialmente
establecer cuántos ordenamientos jurídicos han compararse, seleccionar cuáles han de
ser esos ordenamientos y cuál ha de ser el criterio de selección.
Una tendencia metodológica ha sido la comparación del más grande número posible
de ordenamientos jurídicos en la búsqueda de generalizaciones sucesivas con una
tendencia universalista con la que se aspiraba a descubrir grandes leyes generales y la
esencia de las instituciones(3). Otra línea, por el contrario, tiende a limitar el número de
ordenamientos a comparar para ganar profundidad en el estudio, la que se perdería con
la expansión. Ello, en definitiva, dependerá del fin perseguido.
En cuanto a la elección de los términos de la comparación, se plantea si serán
ordenamientos representativos de una misma familia, tronco o sistema, si se compararán
sistemas jurídicos diferentes en sus prototipos jurídicos, ignorando los sistemas
derivados de ellos o, si deberá considerarse cada ordenamiento jurídico separadamente,
antes de generalizar, a fin de establecer las tensiones que plantea y hallar los términos
a comparar, a los que nos reenvía, que pueden ser de un ordenamiento raíz o de un
ordenamiento derivado: la elección varía en función del objetivo buscado.
Cabe distinguir la llamada comparación horizontal o sincrónica, que se da entre
ordenamientos próximos en el tiempo y extendidos en el espacio, donde la brecha
espacial no suele ser relevante, se trata de ordenamientos jurídicos contemporáneos. De
otro lado, se encuentra la comparación vertical o diacrónica, se trata de una comparación
histórica que debe examinar las necesidades sociales, económicas y las concepciones
socio-jurídicas que, en el tiempo, han servido de base a los ordenamientos actuales
permitiendo esclarecer la forma y función actual de las instituciones jurídicas. Ayuda a
conocer la institución actual y las fuentes que han servido de base a la evolución de los
ordenamientos jurídicos(4).
El método comparativo que se caracteriza por un alto nivel de abstracción es el mismo
que se da en todas las ciencias que tienen un vínculo histórico con el derecho y cada una
de ellas lo utiliza como instrumento, adaptándolo, dentro de sus fines propios, a los
objetivos perseguidos.
En una primera fase, el método es analítico y descriptivo y en una segunda fase,
es comparativo y sintético. Esto no significa que haya un método analítico y
descriptivo que se oponga a un método comparativo y sintético sino que se trata de dos
estadios o fases dentro del mismo método.
El problema de la comparabilidad se ha dicho que se examina en dos planos diferentes:
por un lado, el de los objetos o institutos que se comparan y que pertenecen a
ordenamientos jurídicos diferentes y, por otro, el de los ordenamientos jurídicos a los que
pertenecen los institutos a comparar.
Cabe señalar que es necesario comparar términos, objetos o
institutos comparables (similia similibus).
Este concepto —la comparabilidad— tiene un contenido variable, con contornos
difusos según la ciencia y el propósito de la comparación, para alcanzar la idea, son útiles
nociones de otras ciencias, como la homología y la analogía, que permiten precisar las
relaciones de manera estructural o funcional. Así, se dice en anatomía, por ejemplo, que
puede haber órganos homólogos en animales diversos o funciones similares ejercidas
por órganos diferentes. Esas ideas se han trabajado también en la lingüística, en la
literatura, en la historia comparada de las religiones, etcétera(5).
En las ciencias jurídicas, la comparabilidad se ha visto influida por una concepción
universalista que parte de la noción de unidad del género humano, aunque con diferentes
grados de evolución, o de la concepción de un derecho general con arquetipos
universales que engloban instituciones que se encuentran en todos los órdenes jurídicos.
Ello conduciría a la idea de conceptos jurídicos fundamentales, de validez universal,
nociones de base y principales instituciones que se encuentran en todos los
ordenamientos jurídicos —véase en esta línea, la concepción del derecho natural—. Sin
embargo, a esta postura se ha contrapuesto la idea de que una profundización del
análisis muestra que ese paralelismo institucional muchas veces es formal, o bien que
sólo existe una cierta unidad arquetipológica con un gran grado de generalización y
abstracción.
La comparación no debe forzar el relacionamiento de términos o institutos que no
tienen nada en común, o que son nada comparables, ha de procederse a la comparación
de términos o institutos relacionados por un elemento común, por un paralelismo, por una
equivalencia, por un punto de contacto. Ese elemento común, aunque sea difícil de asir,
puede aparecer en diversos planos de la realidad jurídica, especialmente en el plano
estructural, funcional y de resultados(6).
Las grandes clasificaciones sistemáticas o categorías jurídicas (Ascarelli) dentro de los
ordenamientos jurídicos pueden proporcionar una base útil para el encuadramiento de
los términos a comparar, aunque no son de un valor absoluto, pues varían de un
ordenamiento a otro y aun para un mismo derecho, las categorías son relativas en el
espacio y transitorias en el tiempo. Sin embargo, aun ante sistemas tan diversos como
los pertenecientes al derecho continental y al common law, o al derecho musulmán,
puede tratar de reconstituirse el equivalente funcional de las categorías buscadas, así se
ha propuesto hacerlo a través del recurso de rastrear "palabras clave", que pueden ser
indicativas para identificación de las materias que resulten correspondientes(7).
Cabe señalar, no obstante, que las instituciones aparentemente similares pueden no
serlo, serlo sólo formalmente y poseer en realidad un valor diferente o tener matices
distintos. Los contratos, por ejemplo, como categoría jurídica, aparecen como similares
en diversos ordenamientos, pero son, en realidad, instrumentos técnicos esenciales que
deben ser examinados e interpretados a la luz y dentro del sistema jurídico y económico
que los contiene. Si se trata de un sistema de raíz continental, liberal o neoliberal, tendrá
su acento puesto en la idea de la autonomía de la voluntad de las partes, si se trata de
un sistema socialista o de un sistema económico de raíz fuertemente dirigista, en cambio,
podrán estar predeterminados, impuestos por modelos forzados, convirtiéndose más
bien en actos administrativos cuyos rasgos y modalidades de ejecución se encuentran
formados o subordinados a los dictados de una autoridad superior(8), cambiando la
función y la naturaleza misma de la figura, con lo cual la semejanza se torna meramente
formal o superficial.
La comparación debe ser amplia. Han de considerarse los elementos que gravitan
sobre los términos que se comparan o que los determinan y las diferentes funciones o
roles que asumen instituciones aparentemente idénticas. No son de menester identidad
de formas, ni identidad de estructuras, ha de rastrearse la equivalencia de funciones, que
es lo importante.
Ha de advertirse pues, contra comparaciones reduccionistas o limitadas a un solo
aspecto, ya sea estructural, funcional o de resultados, sin hacerse cargo de la
complejidad de los términos a comparar y de las semejanzas y diferencias de las
relaciones existentes entre ellos.
Cabe explorar entonces, con atención, el paralelismo institucional y la equivalencia
funcional, pues pueden hallarse instituciones similares, pero de funcionamiento diferente
e instituciones diferentes, pero funcionalmente similares(9).
Desde otro sesgo, debe acotarse que también los principios generales pueden ser
utilizados como punto de partida válido para la comparación entre dos o más
ordenamientos jurídicos precisos, aunque cabe prevenir sobre una pretensión de
generalización universal, pues la búsqueda de principios comunes a todos los
ordenamientos jurídicos conduce a una abstracción de grandes primeros principios de
número más reducido(10).
En el sistema de DIPr. argentino podemos esquematizar las fuentes para hallar las normas aplicables al caso multinacional, tanto
las normas de conflicto, como las materiales y de policía.
También aquí se suscitará el necesario e imprescindible diálogo entre las fuentes jerárquicas o, de modo horizontal, esto último
ocurre, cuando se da entre normas de distintos ordenamientos nacionales y muchas veces se requerirá de la armonización y adaptación
de las soluciones cuando esos derechos nacionales se muestren en conflicto.
1. La estructura de la norma
Sabido es que las normas de derecho internacional privado y, en particular las normas
de conflicto, por su carácter general, han de ser redactadas en forma que permita abarcar
la gran cantidad de soluciones diversas, que para cuestiones semejantes brinda el
derecho comparado y que las soluciones materiales o de fondo, así como las
excepciones captadas por normas imperativas o de policía, deben ser lo más precisas
posible.
La norma de conflicto como toda norma jurídica tiene una estructura bimembre que, en
su tipo legal describe las circunstancias de hecho del caso iusprivatista multinacional
captado o un aspecto de él y, en su consecuencia jurídica prescribe la solución del caso
a través de la elección indirecta del derecho que habrá resolverlo.
Se trata pues, de materializar la elección justa, de un derecho próximo al caso.
Esa elección aparece indicada en el punto de conexión y lo conectado es el derecho
elegido o derecho aplicable, que dará la solución al caso.
Luego, la norma es indirecta, no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto
entre los posibles sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho, que será el que
finalmente dará la solución de fondo.
La justificación de la elección del derecho brindada por la norma de conflicto halla su
razón suficiente y reposa en los mismos fundamentos de justicia que ya se vertieran al
desarrollar la justificación del método de elección, que es su método propio y principal y
a ello remitimos (supra I.7).
Esta justicia de la elección, sin embargo, reiteramos, no asegura la justicia de la
solución material que ese derecho, elegido de modo neutral e indeterminado, puede
llegar a brindar al fondo del asunto. Ello implica que podría darse un supuesto de elección
justa y de solución de fondo injusta, será sólo la comparación de esa solución sustancial
con los principios de orden público del derecho elector, la que garantizará los umbrales
mínimos de la buscada justicia de la solución(71).
Está claro, sin embargo, que la función de la norma de conflicto es arribar a la solución
materialmente justa del caso iusprivatista multinacional y aunque lo hace de un modo
indirecto, se asegura ese objetivo con el control material al que se somete la solución de
fondo.
De ahí que se sostenga que tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica de la
norma de conflicto se descomponen en, o abarcan, características o condiciones
positivas, cuya existencia es menester para la aplicación de la norma y características o
condiciones negativas, cuya inexistencia es precisa para que la norma entre en
funcionamiento(72).
Nos adentraremos a continuación en los concretos problemas que plantea el
funcionamiento propio de la norma de conflicto y trataremos de profundizar un poco en
ellos.
Ahora bien, si el legislador no ha brindado calificaciones autónomas y si los hechos del caso encuadran en categorías jurídic as
conocidas, el operador jurídico procurará hallar, en el sistema de la lex fori, la norma de conflicto cuyo tipo legal se corresponda con esa
categoría de problemas y que capte los hechos del caso, para ello, el intérprete ha de definir los términos de la norma de conflicto del
propio sistema que tiene en vista, para verificar si los hechos del caso encuadran efectivamente en la descripción fáctica captada en el
tipo de la norma.
Para esto, será menester identificar el derecho nacional elegido por esa norma de
conflicto para solucionar el caso (derecho aplicable) y verificar si en aquel derecho estos
hechos tienen igual calificación o definición que en la lex fori, en cuyo caso,
confirmaremos la calificación lex fori y el encuadramiento en la norma de conflicto
hallada.
En ese tren, se reitera, cabe aproximarse primeramente al tipo legal de la norma
aplicando, en principio y con "carácter provisional" —como diría Boggiano, usando
palabras de Falconbridge—(93), las calificaciones de los términos de la misma que
proporciona el derecho privado propio (lex fori), que es aquel al que la norma pertenece
(calificación lex fori).
Luego, sin embargo, dado que el caso es multinacional, cabrá controlar ese
encuadramiento con las calificaciones que hacen de los hechos del caso los otros
derechos conectados, a fin de confirmar —o no— dicha calificación lex fori.
Debe realizarse pues el "ensanchamiento" del concepto, recurriendo a las categorías
jurídicas de los derechos conectados al caso de manera relevante. Esos derechos
conectados se extraen de las normas de conflicto de la lex fori que se estiman aplicables,
son los derechos elegidos por sus consecuencias jurídicas (lex causae). Si todos esos
derechos categorizan y califican los hechos del caso, a su vez, de la misma manera, la
calificación lex fori se confirmará y también la norma de conflicto aplicable.
Un ejemplo facilitará la comprensión de este supuesto:
Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema como un
problema sucesorio, se identifica como aplicable en el sistema de la lex fori la norma
contenida en el art.2644, CCCN. En efecto, el tipo de esa norma prevé la sucesión por
causa de muerte, la calificación lex fori de ese tipo contempla, abarcativamente, todo tipo
de sucesión mortis causae y se estima de aplicación esa norma, en una primera
aproximación. A su vez, el art.2644 plantea como derecho conectado al caso el domicilio
al tiempo del fallecimiento.
En este marco, cabe el ensanchamiento de la calificación lex fori con la del derecho
conectado —el domicilio al tiempo del fallecimiento— y si, yendo a ese derecho, este
caso también fuera encuadrable como un caso de sucesión mortis causae, según
la calificación lex causae, ante las calificaciones coincidentes y confirmada la
calificación lex fori, el intérprete volverá a su sistema para encuadrar el caso en el tipo
legal del art.2644, CCCN, que resultará ser la norma de aplicación.
e) La duda de subsunción
En algunos casos, puede ocurrir que la índole de los hechos plantee dudas sobre cuál
es la calificación lex fori aplicable y por ende, cuál es la norma en que corresponde
encuadrar el caso, ya sea:
* porque al no existir una norma de DIPr. que contemple expresamente el problema,
hay que buscar una norma más general que lo contenga y debe decidirse cuál es el
encuadramiento que efectivamente corresponde —v.gr., la falta de una norma de DIPr.
sobre aceptación en la donación obligaría a decidir si debe subsumirse el caso en la
norma de DIPr. sobre contratos para cuestiones de índole sustancial (art.2652, CCCN)
o, si cabe la regla sobre forma de los actos jurídicos (—art.2649, CCCN), pues aunque
se sepa que la calificación lex fori dice, en el derecho interno, que se trata de una cuestión
de índole sustancial, pueden surgir dudas en el caso internacional—;
* porque los hechos aparecen susceptibles de encuadramiento en más de una norma
que parezca captarlos —v.gr., si ante la deducción de una eventual pretensión de que se
atribuya un usufructo sobre el cuarto de los bienes del cónyuge fallecido, se duda en
definir la índole del planteo, esto es, si se trata de un problema sucesorio (art.2644,
CCCN), de régimen de bienes del matrimonio (art.2625, CCCN) o de derechos reales
(arts. 2667 y ss.)—, y dado que hay varias calificaciones lex fori posibles, no se sabe cuál
es la norma que se debe aplicar;
* porque al ensanchar e ir al derecho elegido, para verificar la calificación lex fori, el
intérprete se topa con que ese derecho brinda un encuadramiento de diferente naturaleza
al caso —v.gr., si ante un problema de prescripción en una letra de cambio la lex fori lo
califica como un problema sustancial del derecho cambiario y conecta para solucionarlo
el derecho del lugar de emisión de la letra, podría ocurrir que el intérprete, examinando
el tratamiento dado a la prescripción en el país del lugar de emisión de la letra, advirtiese
que, en ese derecho, el problema es considerado como de naturaleza procesal. Podría
entonces, enfrentarse al dilema de que, en su derecho, los problemas de índole procesal
se resuelven por la lex fori—, o
* porque los hechos dan cuenta de figuras o situaciones desconocidas en el propio
derecho —v.gr., un mortgage, otorgado en un país de common law, puede ser una figura
desconocida en el país del intérprete—.
En cualquiera de estos casos aparece la duda de subsunción del caso, se duda en el
encuadramiento o, incluso, se ignora cuál podría ser éste.
¿Cómo se resuelve la duda de subsunción?
* Estableciendo cuál es la calificación lex fori, si hay alguna posible, y procediendo a
su ensanchamiento con las calificaciones de los otros derechos conectados por las
normas de conflicto de posible aplicación al caso, en los tres primeros casos o,
* Explorando las calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen
conectados al caso, para volver al propio sistema y ensancharlas, a fin de calificar los
términos de las normas de DIPr. en la lex fori, con el fin de hallar la posible norma en la
que quepa encuadrar esa institución desconocida y encontrar así el derecho aplicable.
Se tendrá presente para ello la idea de lo que se ha dado en denominar "el equivalente
funcional", es decir, que se buscará en el propio derecho una figura jurídica que
"funcione" de manera semejante para encuadrar el caso en ella, por analogía. Esto
significa, que cabrá considerar comprendidos dentro de los conceptos normativos
generales, todas aquellas figuras que en el derecho comparado desempeñan roles o
funciones equivalentes(94)y que, en consecuencia, resultan subsumibles bajo una misma
solución posible (problema de subsunción normativa).
El resultado de esos ensanchamientos puede ser:
• La confirmación de la calificación lex fori, que se ve ratificada por todos los derechos
conectados al caso luego de efectuar el ensanchamiento —v.gr., si en el caso de la
aceptación en la donación: todos los sistemas conectados: la lex fori, la ley del lugar de
celebración del acto y la del lugar de complimiento del contrato, coincidiesen en calificar
el problema dado, como de fondo, se lo calificará de ese modo y se aplicará el art.2652,
CCCN—.
• Que todos los derechos conectados a la solución del caso por las posibles normas
de conflicto de aplicación entre las que se duda, ninguno de los cuales es lex fori,
coincidan entre sí, en una calificación del caso divergente con la calificación de la lex fori,
v.gr., si la lex fori califica un problema contractual como cuestión de fondo, pero se duda
entre si cabe calificar ese mismo problema, en un caso internacional, como un problema
de fondo —caso en que se aplicaría la ley del lugar de cumplimiento—, o de forma —
caso en que se aplicaría la ley del lugar de celebración— y, practicado
el ensanchamiento, tanto el país X del lugar de cumplimiento, como el país B, del lugar
de celebración, coinciden en calificar el caso como un problema de forma, mientras que
el país de la lex fori —tercer país, por hipótesis, el del domicilio del demandado—, no
coincide con la calificación de ninguno de los derechos conectados y lo califica como
problema de fondo. En tal caso, habrá de estarse a la calificación coincidente de los
derechos conectados al caso que las normas de conflicto indican y se calificará el
problema como de forma, aplicándose el art.2649, CCCN.
• Los derechos conectados por las posibles normas de conflicto de aplicación discrepan
entre sí en la calificación del caso, pero uno de ellos coincide con la calificación lex
fori. Ante la divergencia entre los posibles derechos conectados y la coincidencia parcial
de uno de ellos con la definición del propio sistema, el intérprete podría hacer prevalecer
aquella calificación que es coincidente con la de la lex fori, dándole mayor prevalencia —
v.gr., el país X califica el problema como de fondo y el país B como de forma o viceversa
y uno de ellos coincide con la calificación lex fori. El intérprete podría optar por la
calificación que concuerda con su calificación lex fori y encuadrar el caso en el art.2652,
CCCN—. Ésta es, sin embargo, una propuesta doctrinaria y podrían existir motivos
valederos para adoptar otra subsunción
Una vez que el intérprete ha adoptado una posición frente a la subsunción del caso
dentro del tipo legal de una norma determinada, deberá abordar la calificación de los
conceptos contenido en la consecuencia jurídica.
4. Puntos de conexión
a) Concepto
Se ha definido con precisión, que el punto de conexión es el concepto que en la
consecuencia jurídica elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en
el tipo legal(108). Se podría decir que es el corazón de la consecuencia jurídica. A través
de él, ya se lo ha señalado, el legislador concreta la elección justa del derecho más
próximo, del mejor derecho, el más estrechamente relacionado o vinculado con los
hechos del caso, y es por ello que se habla aquí de la justicia de la elección y no aún, del
derecho de fondo más justo o de la justicia de la solución, aspecto sobre el que
volveremos más abajo(109).
Tradicionalmente se ha señalado como una característica del punto de conexión,
su neutralidad. Esto implica que el derecho que elige la norma de conflicto a través del
punto de conexión no se identifica, no tiene "el color" de ningún país determinado: el
derecho se designa a través de un concepto que capta un aspecto de la relación jurídica
que es independiente del contenido material de ese derecho, todos los Estados están en
pie de igualdad y puede resultar elegido el propio derecho o el de cualquier otro país de
la tierra. El derecho elegido será el de aquel Estado donde se cumplan las condiciones
previstas conceptualmente en la elección, en aquel concepto sede de la elección. Desde
este ángulo, la norma de conflicto es la que asegura la mejor coordinación posible entre
ordenamientos jurídicos.
Este rasgo, el ser neutro, no implica sin embargo, que la elección que se practica por
su intermedio no resulte vinculada al Estado que la ha legislado, a su concepción de la
sociedad o a sus concepciones jurídicas, por el contrario, no está separada de esas
realidades, ya que cada elección contiene una opción axiológica que se evidencia cuando
se selecciona y que define el aspecto del caso que se considera el más significativo, más
gravitante o más estrechamente relacionado con su naturaleza misma, para regularlo —
v.gr., cuando se elige el lugar de celebración como derecho aplicable a la validez formal
y sustancial del matrimonio—.
Es decir, se reitera, que si bien la elección efectuada a través del punto de conexión
es neutral, esto no significa que sea despojada de contenido u orientación material, por
el contrario, lo tiene y se corresponde con los principios que inspiran el ordenamiento
jurídico al que pertenece, está incardinada en ese ordenamiento y de ningún modo es
ajena o es indiferente a él. Por lo tanto, es neutral en la medida en que no resulta de ella
el contenido sustancial o de fondo del derecho designado, pero está conectada
estrechamente con la sociedad a la que se dirige y en particular, con los principios de
base del derecho sustancial que rigen esta sociedad, para la que se redacta la norma de
conflicto.
Todo esto explica la variedad de reglas de conflicto que se registran según los Estados
nacionales y, también, los cambios dentro de un mismo Estado al tiempo y en la medida
de su evolución social, pues refleja la sociedad de la que emana —de ahí que se ha
dicho, que el ideal savigniano de lograr la uniformidad internacional de las soluciones de
los casos multinacionales a través de elecciones nacionales comunes, puede ser
considerado utópico—(110).
La determinación del derecho aplicable, exigida por el método indirecto, se construye
en general de manera variable y determinable, en función de esas circunstancias del
caso que se captan mediante los puntos de conexión. Excepcionalmente, sin embargo,
puede mostrarse de manera estable y nominativa, mediante una conexión.
En el primer supuesto, la norma indirecta describe el derecho aplicable mediante
características que, sólo frente a un caso concreto, llegan a individualizarse e
identificarse con un derecho nacional: domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de
celebración; en el segundo, en cambio, se indica nominativamente el derecho aplicable.
La conexión indica el país cuyo derecho es aplicable. En el DIPr. aparecen conexiones
en las llamadas normas indirectas unilaterales, en términos de Niemeyer, que determinan
sólo la aplicación del propio derecho (arts. 6º y 1209, CCiv. de Vélez).
La determinación abstracta, cuyo medio técnico de descripción del derecho aplicable
es el "punto de conexión", es la clásica, en principio, en el DIPr., se individualiza en
atención a las particularidades del caso dado que aquélla enfoca y es abierto el número
de países cuyo derecho puede resultar aplicable(111).
La conexión, en cambio, al formularse unilateralmente, mediante la elección del
derecho de un determinado país —el propio—, si bien puede parecerse a una norma
unilateral imperativa —norma de policía—, sin embargo, se diferencia de ésta porque
resulta susceptible de bilateralización y puede extraerse de ella la elección neutral o
universal, mientras que la norma de policía es exclusiva excluyente y de interpretación
restrictiva y no admite bilateralización. Los intereses que inspiran una y otra norma y
también el juego de las reglas del propio sistema, darán la pauta de la diferencia.
Algunos ejemplos de Código Civil anterior pueden aclarar el tema. El art.6º, CCiv.,
decía que "la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la
República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este Código, aun
cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero", sin
embargo, seguidamente, el art.7º establecía "la capacidad o incapacidad de las personas
domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su
respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en
la República". Del juego de ambas disposiciones resultaba claro que la referencia del
art.6º al derecho argentino se daba porque se particularizaba el ejemplo vinculado a
nuestro país, pero la norma era susceptible de bilateralización y que ambas normas
podían refundirse en una sola, de carácter general, que dispusiera que la capacidad de
la persona humana se rige por la ley del lugar del domicilio, como lo hace hoy en día el
art.2616, CCCN. Otra norma unilateral, como el art.949, CCiv., jugando con los referidos
arts. 6º y 7º permitía arribar a la misma conclusión.
Algo semejante ocurría también con los arts. 1209 y 1210 del Código de Vélez. El
art.1209 decía que "los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban
ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez,
naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales
o extranjeros", y seguidamente, el art. 1210 establecía que "los contratos celebrados en
la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su
validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser
cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Es claro que del juego de
ambas disposiciones se extraía una norma general que prescribía, como derecho
aplicable, la ley del lugar de cumplimiento de los contratos, tal como ahora lo dispone el
art.2652, primer párr., del CCCN.
Más dudas podía generar quizás el arts. 10, CCiv., que indicaba como derecho
aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el derecho de la República, dada por la
carencia de un juego explícito con otra norma que proporcionase la pauta de la pertinente
bilateralización. Sin embargo, el art.10, CCiv., más allá de su evidente interés
materialmente orientado en resguardo de la soberanía territorial, también era la expresión
unilateral de una norma de conflicto no escrita compartida internacionalmente, que en los
diferentes países protege los mismos intereses y que es un principio del DIPr., que dice
que los inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación, fórmula hoy plasmada en
los arts. 2663 y 2667, CCCN.
Los Tratados no contienen, obviamente, normas unilaterales, ya que las normas
convencionales indirectas disponen del derecho aplicable con miras a todos y cada uno
de los países participantes. En cambio, utilizan conexiones las normas de derecho
transitorio —véanse los arts. 8º y 9º, CCCN, y los arts. 4046 a 4051, CCiv. — y puede
haber normas indirectas unilaterales en el DIPr, de fuente interna.
b) Clasificación
i) Los puntos de conexión pueden clasificarse en atención al objeto de referencia. Esta
clasificación, muy básica y elemental, tiene en cuenta los elementos extranjeros del caso
y es, por ello, que la clasificación, con miras al objeto, coincide con la de los elementos
extranjeros del caso.
Desde este ángulo, los puntos de conexión pueden ser personales, o sea, contemplar
cualidades abstractas de los sujetos (por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la
residencia, etc.). Otros, que pueden llamarse reales, se refieren a los objetos del caso y
(como, verbigracia, la situación de inmuebles y de muebles, el lugar de inmatriculación
de un buque, una aeronave, un automotor, de la propiedad intelectual, de la patente,
etc.). Otros puntos de conexión, por último, enfocan los sucesos, el hacer de las partes,
y pueden denominarse conductistas (como, por ejemplo, el lugar de la celebración o del
cumplimiento de un contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes
referente al derecho aplicable a un contrato)(112).
ii) Desde el punto de vista del carácter de la conexión, se dice que los puntos de
conexión pueden ser no acumulativos y acumulativos, según resulte aplicable uno o más
puntos de conexión, a un mismo caso o aspecto del caso.
* Los puntos de conexión no acumulativos pueden ser simples o condicionales.
El punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley
a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación
permanente, el derecho de su situación (art.2629, CCCN).
El punto de conexión condicional, a su vez, puede ser subsidiario o alternativo.
El subsidiario consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto;
pero acude a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de conexión
fracasase. Por ejemplo, se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo
domicilio, el sistema prevé como aplicable el derecho de la residencia (art.2613, último
párr., CCCN); o se declara aplicable el derecho elegido por las partes (autonomía de las
partes, art.2651, CCCN) y no habiendo elegido las partes ningún derecho, se dispone la
aplicación del derecho del lugar del cumplimiento del contrato y aun, en defecto de éste,
la ley del lugar de celebración (art.2652, CCCN).
El punto de conexión alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios
puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo a fin de aplicar uno,
ya sea por la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho determinado, previsto
por el legislador, la regla general es favorecer la aplicación de aquel derecho que es más
beneficioso, en un cierto aspecto, o sea que tiende a favorecer la validez del acto (favor
legis).
Por ejemplo, el art.2645, CCCN, sobre la forma testamentaria, dice que "el testamento
otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley
del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la
nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas", es
clara allí la apertura de opciones para favorecer la aplicación del derecho más favorable
a la validez formal del testamento.
* Los puntos de conexión acumulativos son aquellos que aplican varios derechos a un
mismo caso o aspecto del caso. A su vez, pueden ser iguales o desiguales.
Los iguales consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que
la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los
derechos aplicables permite llegar a una solución positiva. Así, por ejemplo, resulta la
adopción sólo válida, si lo es tanto según el derecho domiciliario del adoptante como del
adoptado (art.23, Trat. de Der. Civ. Int. de 1940). Son puntos de conexión muy exigentes
con los que el legislador quiere blindar el caso y evitar actos claudicantes(113).
Los puntos de conexión desiguales consisten en aplicar a una cuestión un derecho,
que, no obstante, resulta completado o disminuido por otro derecho, que funciona junto
con él, como su límite mínimo o máximo. Como límite máximo procede, verbigracia, el
art.15 de la ley 11.723, que dispone que "la protección que la ley argentina otorga a los
autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes
del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes brindan una protección mayor,
regirán los términos de la presente ley".
En los supuestos en los que se decretan reglas como máximas o mínimas, ellas
conciernen al orden público, también constituyen cláusulas especiales de orden público
y muchas veces se resuelven en normas de policía o internacionalmente imperativas(114).
En general, estas disposiciones no se aplican apriorísticamente sino a posteriori,
porque han de compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIPr.,
el cual debe operar si da más que nuestro mínimo o si concede menos que nuestro
máximo —v.gr., deberá acudirse al derecho extranjero, si protege la obra literaria por
menos de cincuenta años. Sin embargo, lo que el derecho extranjero confiere de más o
autoriza de menos, podría conculcar la cláusula general de orden público—(115).
iii) Los puntos de conexión también pueden clasificarse en rígidos y flexibles.
Son rígidos aquellos que están redactados con base en conceptos más o menos bien
determinados, que poseen un núcleo firme, fácil de aprehender en el sistema del
legislador, aunque pueden mostrar también una periferia indistinta, donde quepa la
necesidad una posterior precisión legislativa o pretoriana. Son los puntos de conexión
típicos de los sistemas de raíz continental y suponen la previsibilidad como característica
esencial particularmente apreciada a nivel internacional: domicilio, lugar de cumplimiento,
lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.
Se ha señalado sin embargo, que los casos multinacionales, que son típicamente
atípicos, muchas veces nos enfrentan a realidades sorprendentes y hasta asombrosas,
en las que la relación rígidamente atada a un punto de conexión puede conducir a una
solución por momentos cuestionable.
El derecho anglosajón en cambio, siendo un sistema no codificado con una tradición
en la búsqueda de la solución en equidad, ha construido un sistema de
conexiones flexibles y ha deferido al juzgador la determinación del derecho aplicable, en
el caso concreto (judges made law), a veces con una mayor o menor orientación material
sobre el resultado buscado (the most significant relationship —Cavers—, the
governmental interests —Currie—), otras, de un modo muy abierto ("better law approach
doctrine" —Leflar—)(116).
Se alude así, a un método de agrupación de las conexiones múltiples en los casos
concretos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisivas(117).
La línea de ideas abierta (Leflar), incluso excesivamente, responde a una concepción
instrumental del derecho internacional privado, que deja un amplio margen a la
imprevisibilidad y la incerteza y que puede criticarse por simplista y finalmente,
reduccionista. Actualmente, en particular en el derecho americano, se están generando
fuertes críticas a esta corriente, a la que se acusa de no tener en cuenta que las normas
jurídicas son parte de un sistema de leyes interrelacionadas que están estructuradas para
funcionar al unísono y que se desentiende de los efectos que produce(118).
En este marco, cabe valorar como característica la norma de conflicto que asegure una
suficiente previsibilidad, sin dejar de advertir la conveniencia de proporcionar cierta
flexibilidad al sistema. Ello puede lograrse abriendo la posibilidad de una adaptación a la
realidad en ciertos casos que excepcionalmente lo requieran, pero en un marco general
de previsibilidad. Éste es el campo del principio de proximidad, que inspira la necesidad
de adaptación y armonización de los derechos a aplicar(119).
A nivel internacional, la necesidad de armonizar sistemas diversos ha generado, como
recurso técnico de flexibilidad, la elaboración de las denominadas cláusulas escapatorias
o cláusulas de excepción, frecuentes en convenciones internacionales, que habilitan al
juzgador y al intérprete a apartarse de la solución rígida de la ley indicada por la norma
de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para su aplicación al
caso.
En la Argentina, el art.2597, CCCN, incluyó con carácter general una cláusula de
excepción entre las disposiciones generales del sistema de DIPr. Se dice allí, que
"excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición
no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso".
Luego, también en materia de contratos, el art.2653, CCCN, reitera la cláusula de
excepción, pero sólo aplicable cuando las partes no han hecho uso de su autonomía de
voluntad en sentido conflictual y no han elegido el derecho aplicable. En tales supuestos,
"excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los
vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido
el derecho para el caso".
Ambas previsiones legales, con sus recaudos de excepcionalidad a cumplir y que
deben justificarse, alejan la solución de todo designio arbitrario o caprichoso y brindan,
en cambio, sustento legal y respaldo suficiente a las facultades del tribunal para actuar,
apartándose de la regla rígida y adaptando y armonizando los derechos aplicables.
He aquí la materialización de la idea poética y magistral de Hélène Gaudemet-Tallon,
cuando describe el rol del operador jurídico dentro el DIPr., asimilándolo a la imagen de
un equilibrista que se balancea en la cuerda floja sobre un arco iris con todos sus
matices(120).
Del mismo modo, el intérprete debe prestar atención en el derecho positivo, a todas
las graduaciones que conciernen al punto de conexión rígido, a su núcleo firme y a su
periferia indistinta, aprovechando la flexibilidad que el sistema le permite utilizar para
valorar los lazos más estrechos del caso con un ordenamiento u otro. Sin embargo,
deberá mantener un adecuado equilibrio entre la necesidad general de previsibilidad que
es exigencia del sistema y la necesidad de flexibilidad que, excepcionalmente, pueda
demandar el caso concreto, obrando la armonización a través de una solución
adaptada(121).
iv) También los puntos de conexión pueden ser clasificados, atendiendo a su
determinación temporal, como instantáneos o continuados.
Son instantáneos los que se agotan en su mismo acontecer —v.gr., el "lugar de
celebración"; el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetración del hecho ilícito"—.
Son continuados en cambio, aquellos cuyos elementos constituidos perduran en el
tiempo. Entre ellos se puede distinguir entre los permanentes y los variables.
Son permanentes los que se mantienen constantes, como, v.gr., la "situación de un
inmueble" o "1a situación de los muebles inmóviles", es decir, muebles de situación
permanente. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia.
Son variables, en cambio, aquellos en los que los elementos de la situación fáctica se
han constituido bajo un sistema jurídico, pero en los que se puede abandonar aquella
localización espacial y constituirla bajo otro sistema, y de éste, mudar a otros nuevos o
retornar a los anteriores, hasta el de origen, incluso —v.gr., la nacionalidad, el domicilio,
la residencia, la situación de "muebles móviles", sean éstos muebles de exportación o de
uso personal. Estos elementos continuados, variables, son proclives a suscitar los
llamados "conflictos móviles".
b) Un poco de historia(125)
A fin de comprender mejor la problemática que trae consigo la aplicación del derecho extranjero, es útil conocer su evolución histórica, al menos, de modo
sucinto.
Los bárbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad, en el sentido de que sus leyes eran dictadas para las personas de tal o
cual familia étnica y no para los que habitaban determinado territorio, pues, siendo nómades, carecían de asiento fijo. Cuando invadieron el Imperio Romano, cuyas
instituciones jurídicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos, que continuaron rigiéndose por sus propias leyes, de manera tal que ambos
principios mantuvieron su vigor en las respectivas legislaciones y coexistieron.
A partir de los siglo XI y XII, sin embargo, los glosadores (Irnerius, Acursio, Placentino),
en las ciudades lombardas (especialmente Bolonia), comentaron el derecho romano
común, discutiendo si el derecho romano debía considerarse como ley universal
protectora de los habitantes cuando salían de los feudos a que pertenecían y sostuvieron
que por encima de los derechos locales feudales estaba el derecho romano, que se
cernía como la razón escrita y en el que era necesario buscar las soluciones que
amparasen las relaciones jurídicas de las personas (la ley "Cunctos Populus") .
En la Edad Media, el feudalismo se acompañó con el principio de territorialidad, en
virtud del cual la ley como expresión de la soberanía del señor feudal perdía su aplicación
donde terminaba esa soberanía ("leges non valent extra territorium").
En el siglo XIV los posglosadores comenzaron a establecer distinciones entre los
estatutos, estableciendo cuáles debían seguir a las personas y cuáles debían quedar en
la frontera, a fin de solucionar los conflictos entre ellos. Los estatutos favorables que
tendían a tutelar o ampliar la personalidad jurídica del individuo y su capacidad se
extraterritorializaban, los desfavorables, odiosos o prohibitivos, que consagraban una
incapacidad o prohibían un acto, eran territoriales.
En el siglo XVI se inició un movimiento doctrinario para solucionar los problemas que
presentaba la aplicación de las leyes dictadas por cada país, a las relaciones jurídicas de
carácter internacional, procurándose formas de compromiso que evitaran socavar el
principio del absolutismo de los soberanos. En el siglo XVII se justificó la aplicación
extraterritorial de la ley extranjera en razones de benevolencia, de cortesía ("comitas
gentium"), de utilidad ("reciprocam utilitatem"), o de interés, posturas impulsadas por los
estatutarios holandeses: Pablo y Jon Vöet y Ulricus Huber, de quienes se ha dicho, eran
fieles a la psicología eminentemente mercantil de su país.
Es evidente que meras razones de cortesía no pueden fundar la aplicación del derecho
extranjero, que no puede ser justificado como una dación graciosa, benevolente o
caprichosa de legisladores, jueces o gobernantes, es así que surge la teoría de los
derechos adquiridos (vested rights) que sostiene que los tribunales no aplican la ley
extranjera por pura cortesía sino que las partes tienen un derecho subjetivo adquirido a
que la relación jurídica sea juzgada por la ley al amparo de la cual nació y que ese
derecho adquirido en el extranjero sigue a su titular donde él se desplace. Esta teoría,
llamada de los "vested rights", fue advertida por Huber y recogida por Dicey en Inglaterra,
por Arminjon en Italia y pasa a los EE.UU. Los angloamericanos, usan con preferencia el
término "comity" (cortesía) para justificar el fundamento de la extraterritorialidad de la ley
(Story en 1834).
También se ha justificado la aplicación del derecho extranjero con fundamentos
políticos, recurriendo al principio de la personalidad del derecho según el cual éste debe
seguir al sujeto a todas partes, acuñándose la idea de estatuto personal, predominante
en la época de la invasión bárbara, según ya se indicó y retomado en el siglo XIX por la
escuela italiana de la nacionalidad como base de la extraterritorialidad del derecho.
Este movimiento fue iniciado por Manzini en Italia (Turín 1851), seguido por Laurent en
Bélgica y Weiss en Francia. Según esta idea, el derecho internacional está fundado sobre
la base de la coexistencia de las nacionalidades libres sobre la tierra, del mismo modo
que la ley interna se asienta en la coexistencia de individuos dentro del grupo social, y
así como la libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas entre los individuos
que viven bajo un mismo poder social, esta libertad no cesa cuando se extiende en otros
pueblos y naciones. La teoría reconoce, sin embargo, límites en el compromiso de los
principios que interesan a la soberanía de los países en los cuales el individuo es
extranjero, de allí que el principio de orden público prevalece sobre el concepto de
nacionalidad. Mucho se ha criticado a esta postura, dado que se asienta en
individualidades y particularismos contrarios a la unidad de tratamiento del caso
multinacional que persigue el DIPr.
Con fundamentos jurídicos, Savigny en 1849 difundió el principio de la comunidad
jurídica de los Estados, con base en común inspiración, espíritu, civilización, principios
básicos y leyes; o sea la concordancia en las bases fundamentales de la organización
jurídica; de manera que abre la brecha al "libre cambio legislativo" a fin de que en un país
puedan aplicarse las leyes de otro y solucionarse las diferencias legislativas que no
lleguen a herir el fondo o sustratum, de la legislación de cada Estado integrante de la
comunidad jurídica. El límite a la aplicación a la ley extranjera viene dado por aquellas
instituciones jurídicas donde se detecte una ausencia de tales concordancias
(excepciones de orden público internacional).
El fundamento de la comunidad jurídica de los Estados sostiene que hay en el fondo
de todos los derechos positivos una unidad jurídica de hecho o de derecho, que
determina la protección del individuo cualquiera que sea el lugar donde se encuentre.
Luego, la solución para resolver el problema de la colisión de derechos diferentes
derivará del análisis de la naturaleza de la relación jurídica, que permitirá encontrar el
asiento legal de la misma (sitz, del caso) y aplicarle el derecho que corresponda a su
propia naturaleza.
Jitta amplía el concepto de comunidad jurídica de los Estados y habla de comunidad
jurídica del género humano, ensanchando la idea. Sostiene que hay principios comunes
de derecho pertenecientes a un cierto estado de civilización, que llevan a la aplicación
de la ley de un Estado extranjero, cuando se considera que ese Estado entra en la
comunidad jurídica; o que llevan a la aplicación de principios jurídicos del derecho natural,
cuando el individuo pertenece a un Estado que no entra en esa comunidad.
Esta breve síntesis muestra, en términos de Goldschmidt, la tensión entre el
"chauvinismo" y el "cosmopolitismo" jurídicos, con triunfo de este último(126).
Se basan en la común creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el derecho de ese Estado; son posiciones territorialistas,
basadas en la soberanía, para las resulta incompatible la aplicación de un derecho formalmente extranjero, pues entienden que un juez
no debe obedecer sino las órdenes de su propio legislador. Estas concepciones provienen de Kelsen y Triepel y han dado lugar a las
llamadas teorías de la incorporación material y formal.
Para estas teorías el derecho no es un conjunto de normas pensadas, ni una mera conducta humana en convivencia social, sino que es la conducta directiva de
la convivencia humana. La aplicación de derecho extranjero no es pues tanto dar ejecución en un país a órdenes de otro, sino que significa reglamentar un sector
social conforme está estructurado en el país extranjero.
La teoría de los derechos adquiridos. Se ha dicho que registra varias expresiones, la que remarca un fundamento en el principio del derecho natural, que sostiene
que los derechos bien adquiridos deben ser protegidos por razones de justicia (Dicey).
En los Estados Unidos, esta tesis es recogida Beale, profesor de Harvard y autor
del Restatement, quien considera los derechos subjetivos creados en el extranjero, bajo
la tutela de la ley extranjera, como meros hechos a los que la norma indirecta nacional
enlaza efectos jurídicos, creando otro derecho subjetivo análogo, recreándolo en el
derecho patrio (teoría de la incorporación material del derecho subjetivo extranjero).
Lorenzen y Wheeler Cook, profesores de Yale, empleando un método empírico,
sostienen que el derecho es una profecía de lo que los funcionarios de un determinado
Estado harán en una situación determinada, es derecho pues, siempre hecho y
actualizado por los jueces (judge made law), operándose así la incorporación judicial del
derecho subjetivo extranjero (local law theory).
Entre nosotros Werner Goldschmidt, luego de su tesis sobre "La consecuencia jurídica
de la norma de derecho internacional privado" (1935), desarrolla la "teoría del uso
jurídico", siguiendo la "foreign court theory" elaborada desde 1926 a partir de la doctrina
sentada por la jurisprudencia inglesa, en el famoso fallo del juez Herbert Jenner recaído
en el caso "Collier vs. Rivaz", en 1841(130). Según esta postura, la norma de colisión, al
declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a la probable sentencia del juez
extranjero sobre la cuestión incluida en el tipo legal de la norma de conflicto, calificada
debidamente. Se llega así a un juicio de probabilidad donde se plantea el tema como un
problema de interpretación.
Entre las "teorías de derecho" y las "teorías de hecho", la teoría del uso jurídico
sostiene que la norma de colisión conduce a la referencia de la necesidad de imitar
la sentencia probable que distaría el juez extranjero del país cuyo derecho es elegido por
la norma de conflicto para resolver el caso.
En palabras de Goldschmidt, esta teoría opone a "todas las doctrinas que conciben el
derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero), la tesis
de que el derecho extranjero es un hecho", pero, determinando de qué hecho se trata,
señala que se trata de un hecho decisivo o notorio. Esta afirmación de que se trata de un
hecho notorio conlleva que no sea exigible demostración alguna, por lo que no se
plantearían dudas en torno a quién carga con el onus probandi: se aplica la regla sobre
la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, regla esta que si no consta en los
códigos procesales puede estimarse de derecho procesal consuetudinario.
Conforme a ello, Goldschmidt sostiene que el juez deberá imitar "la sentencia de fondo
que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el
particular sometido a su derecho en la hipótesis de que le hubiere tocado resolverlo"(131).
a) Función suplementaria
Antonio Boggiano entre nosostros, Adolfo Miaja de la Muela, Alfred E. von Overbeck,
W. Wengler y G. Kegel han propiciado la construcción de un sistema de DIPr. en el cual
se reconoce que la norma de conflicto es la norma general de la materia y goza de rango
privilegiado en la fórmula de las soluciones, pero no ejerce el monopolio metodológico
que antaño se le asignara, pues junto a ella se admiten las normas materiales. Desde
esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales,
excepcionales, que cumplen una función suplementaria para completar el sistema dentro
del derecho internacional privado, este enfoque hoy goza de general aceptación, esto no
quiere decir que con anterioridad se ignorase la existencia de estas normas, sino que no
se las consideraba integrantes del sistema del DIPr. e incluso, se proponía asignarles
algún encuadramiento diferente(185).
Sin embargo, es evidente que no cabe concebir que esta metodología sustantivista
pueda alcanzar un rango exclusivo y excluyente, en modo absoluto, de las normas de
conflicto, pues sería impensable un sistema completo con normas materiales que
contemplasen toda la gama posible de problemas que puede plantear el DIPr., en primer
lugar, por su inagotable diversidad y luego, porque la elaboración de normas de esta
naturaleza en la fuente internacional presupone como condición la existencia de un fondo
común de principios, cuyas coincidencias en muchas áreas es tradicionalmente difícil de
lograr —sucesiones, familia, quiebras— y en otras, las vinculadas a intereses
económicos y comerciales presenta mucha mayor apertura para el logro de los
necesarios consensos, esto es evidente, a poco que se piense en el comercio
internacional, donde la tendencia característica de los años recientes ha sido el
extraordinario desarrollo de las normas materiales en el ámbito de las principales
materias del comercio internacional o en cuestiones de estatuto personal —vinculadas a
la protección del interés del niño, a la adopción, etc.—. Sin embargo, se han generado
normas materiales uniformes en ciertas áreas, pero no en todas. Se trataría, en todo
caso, de un sustancialismo "moderado"(186).
Boggiano, el introductor y gran responsable de la instalación del pluralismo normativo
en nuestro medio, remarca en apoyo de la norma material como integrante del sistema
del DIPr.: "las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del derecho
internacional privado: las necesidades del comercio internacional, la armonía
internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de
las partes. No cabe reducir la axiología del derecho internacional privado al 'respeto
positivo del derecho privado extranjero' (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos
también se alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque
se hace posible la adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados,
impracticables en los confines del conflictualismo". Se manifiesta persuadido "de que las
normas materiales uniformes de derecho internacional privado son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las
asequibles por la metodología indirecta, conflictualista. Esta última no puede hacer
progresar el descubrimiento de soluciones materialmente más justas en la casuística
internacional"(187).
d) Otros ámbitos
Las normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las
conexiones del caso multinacional con la lex fori. Se ha dicho, que las normas de policía
hacen del forismo, preciso o no, su técnica y su credo(238).
En ese marco, pueden distinguirse esferas propicias para este tipo de reglas. Entre
ellas, la organización de las profesiones liberales, ya que los Estados nacionales suelen
interferir dictando normas de policía exclusivamente aplicables para la habilitación del
ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.
Asimismo, en materia de control de cambios, basta recordar la norma de policía
internacional prevista en el art.VIII, sección 2.b, del Acuerdo de Bretton Woods, que es
el contrato constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que ya se ha referido supra.
Ello, sin perjuicio de disposiciones de DIPr. de fuente interna sobre el tema.
También se registran hallazgos normativos de esta naturaleza en ámbitos del derecho
del consumidor; del crédito de consumo; en materia de contratos de trabajo; de seguridad
social; asistencia educativa, etcétera.
CAPÍTULO III - JURISDICCIÓN INTERNACIONAL (I). INTRODUCCIÓN
En la época contemporánea asistimos al fenómeno de la evolución y la
multinacionalización del comercio en todas sus formas, favorecido por el constante
desarrollo del proceso industrial, de la producción masiva y de los medios de
comunicación y de transporte.
Ello ha conducido, en buena medida, a la superación del "fenómeno de la frontera", al
que aludía la gráfica expresión de Lalive, si bien no desde un punto de vista político en
sentido estricto, al menos, desde la disposición psicológica con que se enfrentaron y se
enfrentan emprendimientos bilaterales, regionales, comunitarios alrededor del mundo
(entre otros: CECA - EURATOM - CEE - UE - ASEAN - CEEA o EurAsEC- UEE - UA
(Unión Asiática) - CEI - Liga Árabe - OUA - UA (Unión Africana) - Foro de las Islas del
Pacífico - CEPAL - ALALC - SELA - ALADI - AP (Alianza del Pacífico) - CELAC -
MERCOSUR - UNASUR), para la búsqueda de nuevas fórmulas de internacionalización
de actividades, empresas, modalidades de intercambios de bienes y servicios, de
recursos financieros.
En este marco, la contratación internacional se topa, sin embargo, más allá de alguna
iniciativa regional de supranacionalización, con la realidad de un mundo fraccionado en
jurisdicciones estatales que se distribuyen el poder conforme a las reglas del derecho
internacional. A fin de encuadrar las relaciones iusprivatistas entre particulares, cada
Estado exhibe su propio sistema de derecho internacional privado y una red jerarquizada
de órganos estatales, de autoridades, cuya función y competencia —ejecutiva, legislativa
o jurisdiccional— delimita, la mayoría de las veces, con un criterio espacial (1) previsto
para solucionar eventuales controversias.
Este contexto determina la necesidad de advertir los riesgos que conlleva un eventual
litigio, planteado ante tribunales propios o extranjeros, en cuanto a la seguridad de su
desenlace. Uno de los aspectos que la prudencia aconseja pues priorizar, en cualquier
negociación de comercio exterior, es la previsión y prevención de posibles hipótesis de
conflictos, a fin de predisponer aquellos mecanismos de solución de controversias que,
llegado el caso, puedan resultar más efectivos y más acordes con las posibilidades y los
intereses de las partes y el medio en el que las situaciones de hecho habrán de
desenvolverse. Ello no quita que, en muchos supuestos, se haya obviado la atención de
previsiones de este tipo.
Los métodos de solución de controversias admiten, con una óptica generalizadora, la
clasificación en dos grandes campos según que se recurra, o no, para la dilucidación del
problema planteado a la intervención de los órganos de poder estructurados por los
Estados nacionales a ese fin. Con este criterio, en el primer caso nos encontramos en el
campo de las jurisdicciones de los tribunales judiciales estatales y, en el segundo, ante
métodos alternativos, por lo común privados: autocomposición, conciliación, arbitraje.
Nos ocuparemos sucesivamente de cada una de estas posibilidades.
I. LA RELACIÓN FORUM-IUS Y LAS SOLUCIONES JURISDICCIONALES
Y DE DERECHO APLICABLE. JUSTIFICACIÓN DE UN TRATAMIENTO
CONJUNTO DENTRO DEL DIPR.
Toda disputa que se suscite entre las partes de una relación internacional en la que no
se hubiese previsto de antemano ningún método alternativo de solución de eventuales
controversias, muy probablemente concluirá por plantearse ante los tribunales de alguno
de los Estados nacionales vinculados al caso.
Hemos de analizar, pues, algunas de las diferentes facetas que presenta este
supuesto. El primer interrogante que cabrá plantearse en estos casos se referirá a la
jurisdicción competente. Esto es, la determinación del tribunal ante el cual ocurriremos a
plantear el litigio (forum), casi inmediatamente, una segunda inquietud nos llevará a
preguntarnos sobre el derecho de fondo aplicable al conflicto (ius). Para responder a
estas cuestiones es aconsejable examinar, con un enfoque global y totalizador, cuáles
son los criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados al caso,
a fin de evaluar cuáles de ellos son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión;
examinar el criterio con el que cada país responde al problema del derecho aplicable, y
optar, luego, por aquel foro que nos asegure una mayor efectividad si llega la hora de
tener que ejecutar coactivamente para el cumplimiento de una eventual sentencia
favorable. En esta línea, la efectividad y la economía procesal deberán ser el norte de la
decisión.
Con frecuencia, un análisis preocupado sólo por lo inmediato conducirá al profesional
a reducirse al mero examen unilateral de las reglas de atribución de jurisdicción
internacional del propio Estado. Sin embargo, aun en tal supuesto nunca deberá
prescindirse del control sobre la aptitud de reconocimiento y ejecución de la sentencia
que se obtenga para el caso de que fuere necesario efectivizar su cumplimiento en un
Estado extranjero. Ésta es la tercera cuestión central, la del reconocimiento y ejecución
de las sentencias en juego. La efectividad, nuevamente, habrá de ser el criterio
determinante de la decisión. Ningún objeto tendría, admitida la jurisdicción propia, con
pretensiones universalistas, que obtener un fallo abstracto, sin factibilidad de
reconocimiento y ejecución en el lugar en que ha de requerirse el cumplimiento(2).
Se han planteado aquí dos cuestiones que aparecen estrechamente ligadas: tribunal
competente (forum) y derecho aplicable (ius) que son independientes, de naturaleza
claramente distinta y diferente, y que no han de confundirse, aunque, en la medida de lo
posible, se deba, siempre, tratar de coordinarlas(3).
Las reglas que abren el acceso a la jurisdicción son normas procesales, de derecho
público, de forma, adjetivas, si bien de naturaleza federal(4), que hallan su justificación en
el interés del propio Estado en reclamar para sí los casos que por diversos motivos (de
orden social, político o económico) considera propios. Esto puede ocurrir porque se
atiende a las vinculaciones del caso con el territorio nacional o con sus habitantes, sin
excluir, sin embargo, la jurisdicción concurrente de otros Estados sobre los mismos
asuntos (salvo que se configure alguna hipótesis de jurisdicción exclusiva, y, por ende,
excluyente, casos en los cuales un Estado no reconocerá ninguna sentencia dictada por
el juez de otro país, lo cual sólo ocurre en ciertas cuestiones especialmente sensibles a
los intereses nacionales, lo que no es frecuente en materias disponibles, por ejemplo, las
contractuales). También pueden justificar criterios extensivos en la materia razones
ligadas a legítimos intereses de los justiciables que se entiende necesario asegurar,
como el derecho de defensa en juicio o el evitar la denegación internacional de justicia,
que justifiquen esa extensión por razones de necesidad (foro de necesidad)(5).
Las normas que determinan el derecho aplicable (de conflicto, materiales o de policía
internacionalmente imperativa), en cambio, son disposiciones de derecho privado, de
fondo, sustanciales, cuyo fundamento, en el caso de la norma de conflicto, reposa en la
elección del derecho más razonable y justo para solucionar el caso. Se interpreta que
cumple esa condición el derecho más conectado a él, aquel cuya relación de proximidad
con la situación jurídica de que se trate es tal, que justifica su elección para solucionarla(6).
La determinación de tal sistema jurídico, por lo general, en países de tradición continental
la realiza el propio legislador a través de puntos de conexión rígidamente establecidos.
En países anglosajones (common law), en cambio, el legislador defiere la precisión del
derecho aplicable al juzgador (conexiones flexibles)(7). Las normas materiales, por su
lado, crean una solución de fondo, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional
del caso mientras que las normas de policía autoeligen el propio derecho nacional para
solucionarlo.
Esta distinción, entre normas de jurisdicción y derecho aplicable, es básica para la clara
conceptualización de la naturaleza de las normas que nos ocupan y reconoce una raíz
savigniana clásica. El derecho internacional privado, que desde una óptica de pluralismo
metodológico aparece comprensivo de las normas de fondo (conflicto, materiales y de
policía o internacionalmente imperativas)(8) es el llamado a decidir si debe aplicarse una
norma especial, el derecho local o uno extranjero para solucionar el caso y, en este último
supuesto, cuál sistema de derecho extranjero es competente para hacerlo(9), pero en su
contenido de estudio, necesariamente debe incluir el tratamiento de las cuestiones
centrales del derecho procesal internacional, que son imprescindibles para la correcta
prospectiva de la solución de fondo del caso.
Es que nos encontramos así, con que los jueces de cada Estado, al buscar la solución
de un caso iusprivatista multinacional, la brindan, en principio, desde la óptica de su
propio sistema de derecho internacional privado vigente, con lo que nos vemos ante el
fenómeno de fraccionamiento de la legislación aplicable. Ello conduce a que la
controversia pueda solucionarse de diferente manera, según sea el país en el que se la
plantee. Savigny intentó solucionar este problema de fraccionamiento del derecho
aplicable, buscando coincidencias sobre los puntos de conexión del derecho aplicable en
los diversos Estados nacionales, a través de la inclusión de elecciones únicas o
convergentes en los diversos sistemas jurídicos. Ésta es la idea de la "armonía
internacional de las soluciones", o del "mínimo conflicto" que apunta a un "universalismo"
que pretende resolver el problema desde la perspectiva de los diversos Estados
nacionales en la medida en que proporcionen una respuesta coincidente a un mismo
problema, cualquiera que sea el contexto jurisdiccional en el que éste se plantee.
Es pues, el derecho internacional privado del juez competente el que habrá de
responder a la cuestión relativa al derecho aplicable. Sin embargo, y a pesar de todos
estos esfuerzos, el fenómeno del fraccionamiento y la desarmonía internacional
subsisten en este plano, pese a que se busca reducir al mínimo las diferencias originadas
por la diversidad de foros y conjurar los intentos de forum shopping. Ésta es la razón por
la cual una de las preocupaciones más importantes de nuestros días es arribar a la
uniformidad a través de convenciones internacionales sobre los diversos temas
procesales ya sobre cuestiones de fondo, ya de índole material, ya conflictual(10).
No obstante esos esfuerzos, es de observar que cuando se dé la disociación
entre forum e ius, porque varios Estados se estiman con jurisdicción internacional para
resolver el caso o porque una legislación extranjera es la indicada como "competente"
para proporcionar las soluciones de fondo, no cabrá limitarse, solamente, a aplicar las
reglas materiales que brinde el derecho finalmente elegido para decidir de la cuestión,
sino que aparece necesario hacer "una referencia global" al derecho del Estado o los
Estados extranjeros conectados con el caso examinado, es decir, a todo su "orden
jurídico", lo cual puede implicar incluso resolver sobre el juego de varios ordenamientos
dentro de un mismo derecho nacional. Esta actitud permitirá efectuar las previsiones
posibles para garantizar, en su momento, el reconocimiento en el interior de esos Estados
de la solución dada por el tribunal del foro.
El propósito enunciado presupone la adopción de un enfoque que atienda a la
adecuada "coordinación" del ordenamiento procesal y de fondo propios con el sistema
jurídico extranjero vinculado al caso y aun con otro orden jurídico, en casos que
trascienden ordenamientos (casos transordenamientos), cuando el caso presente
características tales que pueda llegar a necesitar del efectivo reconocimiento y ejecución
de la sentencia que se obtenga dentro de los ordenamientos jurídicos extranjeros, objeto
de la referencia. Es por ello que se ha dicho que el derecho internacional privado es un
derecho que ordena las relaciones entre ordenamientos jurídicos (ius inter iura) (11).
Será necesario, pues, "localizar" dónde habrían de "obrarse", de llevarse a cabo, en
definitiva, las conductas necesarias para "solucionar" el caso, y si esa prospectiva nos
conduce a otro u otros Estados extranjeros, deberemos atender a las posibilidades
"concretas" de reconocimiento o ejecución en ellos(12).
El reconocimiento, o no, de la decisión pronunciada en el país, fuera de él, puede
depender de diversos factores y criterios, relativos ya a la verificación de la jurisdicción
del juez que dictó el pronunciamiento, ya a la regularidad del procedimiento seguido
desde el punto de vista de la citación, de las pruebas, de la apreciación del cabal ejercicio
del derecho de defensa, e incluso, en ciertos casos, de la ley aplicada por el juez nacional
para resolver el fondo del asunto.
Como consecuencia de lo expuesto, para la solución de las controversias que nos
ocupan no sólo hemos de atender el problema desde una perspectiva nacional o
unilateral, sino que será necesario examinar el o los sistemas jurídicos en los cuales, por
su naturaleza o contenido, verosímilmente habrá de localizarse el caso, y apreciar esos
órdenes jurídicos "en bloc", en su funcionamiento global (condiciones de reconocimiento
y ejecución de sentencia, jurisdicción y ley aplicable, según el caso)(13), con el fin de
coordinar en lo posible esas previsiones con las exigencias del foro, y así obtener un
pronunciamiento que sea válido en el propio Estado y susceptible de reconocimiento y
ejecución efectivos en los Estados extranjeros tenidos en la mira.
Finalmente, cabe advertir que también debe analizarse en qué manera la combinación
de una cláusula de prórroga de jurisdicción con otra de elección del derecho aplicable,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, nos habrá de brindar una
posibilidad de sortear, a nivel jurisdiccional, parte de la complejidad del problema
descripto. Partiendo de este enfoque general, hemos de considerar a continuación, en
particular, ciertos aspectos relevantes propios de las soluciones jurisdiccionales que
ahora nos ocupan.
2. Foro de necesidad
En ciertos supuestos excepcionales, será necesario que los tribunales se aparten de
la regla de incompetencia que marcan las normas del rito aplicables al caso. Ello ocurrirá
cuando se advierta que admitir la jurisdicción argentina es el único medio de evitar una
denegación internacional de justicia que comprometa la garantía de defensa en juicio
(arg. Art.24, inc. 7º, dec. 1285/1958). Así, por ejemplo, en supuestos en los que se diere
o verosímilmente pudiere plantearse una efectiva contienda negativa de jurisdicción entre
jueces de países que no tienen un tribunal superior común que dirima la cuestión, pues
ello originaría un conflicto insoluble de jurisdicción (arg. art.9º, ley 4055)(28).
El art.2602, CCCN(29), haciéndose eco de la elaboración pretoriana y de la doctrina
surgida en torno a esta problemática, introduce el concepto de foro de necesidad y faculta
a los jueces argentinos, en forma excepcional, a intervenir en la resolución de un caso
iusprivatista multinacional, aun cuando por las reglas de atribución de jurisdicción
previstas por nuestra legislación no sean competentes, si con ello se persigue evitar la
denegación internacional de justicia.
Esta regulación de la apertura de la jurisdicción argentina en estos supuestos es de
excepción. Esta facultad ya había sido reconocida a nuestros tribunales por la
CSJN(30) para preservar esos valores involucrados en el caso de interés superior, con
sustento normativo en una vieja jurisprudencia que permite una interpretación extensiva
del art.9º de la ley 4055 a otros conflictos insolubles de jurisdicción entre jueces(31);
conforme a este el criterio jurisprudencial, la Corte desentrañando la ratio legis del art.24,
inc. 7º, del dec.-ley 1285/1958, y de la necesidad de controlar la garantía de defensa en
juicio(32), decidió que le incumbiría intervenir aun cuando no estuviese caracterizada una
típica cuestión de competencia, si se llegara producir una efectiva denegación de justicia
por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometieran las
controversias(33).
Estas facultades reconocidas en el CCCN, en el art.2602, requieren como condiciones:
que no sea razonable el inicio de la demanda en el extranjero, que la situación litigiosa
presente contacto suficiente con el país, que se garantice el derecho de defensa en juicio
y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
La finalidad de evitar la denegación internacional de justicia es recaudo necesario, pero
no suficiente, para habilitar a los jueces argentinos a intervenir en la resolución de un
caso iusprivatista multinacional pues, además, deben darse los demás requisitos
establecidos, los que equilibran esta intervención excepcional con otros extremos
relevantes y exigibles de la jurisdicción internacional.
Se ha dicho que la Corte sentó el principio para la concreción del concepto abstracto
de privación de justicia, al establecer que ese concepto debe ser contemplado con
relación a las circunstancias de tiempo, lugar y personas del caso planteado. Boggiano
señala que, por la índole de la materia, debe considerarse la concreción del concepto de
privación de justicia, con miras a sus circunstancias espaciales, debiendo ponderarse
también la imprevisibilidad de la decisión del juez extranjero sobre su propia jurisdicción
internacional(34).
4. Litispendencia
Las normas que regulan las cuestiones de litispendencia (lis pendens, lis alibi pendens)
y, eventualmente, la conexidad, tienen por objeto evitar la existencia de sentencias
contradictorias entre los tribunales de los distintos Estados miembros que tengan el
mismo objeto y se refieran a las mismas partes.
Tradicionalmente, nuestro derecho procesal internacional ha podido tramitar, a nivel
internacional, dos o más procesos paralelos, ante diferentes Estados, entre las mismas
personas, con el mismo objeto y por la misma causa o hechos, sin que pudiese prosperar
con éxito una excepción de esta naturaleza en el curso del proceso, dada la inexistencia
de un superior tribunal común que pudiese dirimir la cuestión y detener o suspender
alguno de los procesos ante la resistencia de los tribunales a acatar una inhibitoria
internacional y a abdicar su soberanía jurisdiccional. De ahí, que la superposición del
trámite de procesos paralelos aparezca como un proceder frecuentemente utilizado con
el propósito de enervar u obstaculizar una sentencia en trámite en el extranjero.
Sólo se contemplaba la litispendencia como una excepción susceptible de ser opuesta
con éxito, dentro del trámite del exequatur, frente al pedido de reconocimiento y ejecución
de una sentencia extranjera. Esto implicaba que con el consiguiente dispendio
jurisdiccional, de esfuerzos, tiempo y dinero, sólo ante el planteo de un pedido
de exequatur, en el art.517, inc. 5º, CPCCN, y en general en los códigos procesales de
provincia, se previese que la parte demandada pudiera oponer la litispendencia si la
sentencia que se pretendía reconocer resultaba incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.
Con una técnica procesal parecida, pero ya más elaborada, en el ámbito del Mercosur,
el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, suscripto el 27/6/1992, en su art.22 también
contempla, de modo coincidente con el art.517, CPCCN, que cuando se tratare del
reconocimiento y ejecución una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes,
fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad
dependerán de que la decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o
simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.
Asimismo contempla el Protocolo en una medida preventiva de prácticas abusivas que
no se reconocerá ni se procederá a la ejecución cuando se hubiere iniciado un
procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo
objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la parte requerida con anterioridad a la
presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la
resolución de la que se solicite el reconocimiento.
Precisamente los mecanismos dirigidos a prevenir el dispendio de tiempo, esfuerzos y
recursos, inherentes a la tramitación de procesos judiciales simultáneos, han sido
contemplados como una pieza central de un sistema multinacional con normas de
derecho internacional privado armonizadas al regular la coordinación de varios
procedimientos paralelos, de ahí que el mayor desarrollo del instituto se advierta en el
ámbito europeo. El fin de estos mecanismos es evitar resoluciones judiciales
contradictorias lo más temprano posible para ahorrar dinero, recursos y tiempo, tanto a
las partes como a los tribunales implicados y, en resumen, garantizar una buena
administración de justicia y el derecho mismo de acceder a la jurisdicción(44).
La listispendencia internacional y la conexidad (45) han sido contempladas desde los
Convenios de Bruselas de 1968 (arts.21 a 24) y Lugano de 1988-2007 (arts.27 a 30) y
reguladas en el ámbito de la Unión Europea por el Reglamento (CE) 44/2001 —Bruselas
I— (arts.27 a 30) y ahora por el Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y
del Consejo —Bruselas I bis—, del 12de diciembre de 2012 relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil en vigor desde 1 de enero de 2015(arts.29 a 34). Se han diseñado allí reglas
que buscan evitar procedimientos paralelos al regular la prioridad en caso de
procedimientos entre las mismas partes y con identidad de objeto o procedimientos
conexos en más de un tribunal en un Estado miembro. En escuetas líneas, el artículo 29
exige a un tribunal de un Estado miembro que paralice un procedimiento si se ha iniciado
otro procedimiento con anterioridad entre las mismas partes y con el mismo objeto ante
otro tribunal de la Unión Europea. El artículo 30 contiene una norma similar para aquellas
demandas conexas y relacionadas entre sí de tal forma que resulte necesario conocerlas
de forma conjunta para evitar sentencias contradictorias o irreconciliables y por tanto no
ejecutables. Se ha dicho también, que las sentencias contradictorias son aquellas que
tienen conclusiones distintas siendo ambas legalmente compatibles. Por otra parte, el
artículo 31 exige que cualquier otro tribunal distinto del primero deberá declinar su
competencia si los tribunales de varios Estados miembros se hubiesen declarado
exclusivamente competentes. Finalmente, el artículo 32 contiene una definición
autónoma del momento en el que se considerará que el tribunal conoce de un litigio.
Pese a estas normas, sin embargo, se han advertido conductas distorsivas típicas, las
que se dan muchas veces aprovechando que las reglas atributivas de jurisdicción
permiten que el demandante pueda optar entre varios foros —desde el domicilio del
demandado a foros especiales como, por ejemplo, el del lugar del hecho dañoso o el
lugar de infracción de una patente—. Se ha observado que estas opciones también están
disponibles para un posible infractor y que este último ante un litigio inminente puede
plantear, por ejemplo, acciones artificiales, v.gr., una acción declarativa negativa
solicitando que se declare que su parte no infringe ninguna patente o ningún derecho de
un tercero con sus prácticas comerciales. La acción declarativa se podría plantear ante
diferentes jurisdicciones, por lo que el primero que la plantea también puede
practicar forum shopping a su favor y se adelantará a posibles demandas por infracción
de una patente o de daños y perjuicios. Esta estrategia se conoce como "torpedo italiano"
y debe su nombre al autor italiano Franzosi que comparaba la norma de litispendencia
con un convoy de barcos, que avanza a la velocidad del barco más lento y debe esperar
a que éste supere sus problemas técnicos para poder continuar con su viaje(46).
En estas prácticas, que se advierten con frecuencia en el plano de la propiedad
industrial, el infractor o empresa que espera ser demandada opta por los tribunales más
lentos generando un retraso injustificado en la resolución del conflicto. Es sobradamente
conocido que la velocidad de los tribunales en las distintas jurisdicciones no es uniforme,
y que a pesar de los mecanismos introducidos en algunos ámbitos como la Unión
Europea, sigue habiendo una gran diferencia en los tiempos, calidad e incluso de
conocimientos técnicos entre los jueces de unos Estados miembros y otros. Se ha
señalado que Franzosi abandera al torpedo como italiano por ser ese país el destino
favorito de estas demandas abusivas debido a la famosa lentitud de su sistema judicial.
Bélgica también pertenece a los destinos favoritos de los torpedos y acciones
declarativas mientras que otros Estados como Alemania suelen ser los preferidos para
las demandas por infracción de la patente, o Inglaterra para las demandas de daños por
ilícitos antitrust(47).
En nuestro país, la reforma del CCCN, ley 26.994, haciéndose cargo de la creciente
multinacionalización y complejización de las relaciones humanas de todo sesgo, también
se ha visto precisada a ocuparse de dotar de mayor efectividad a la prevención de los
casos de litispendencia internacional durante el trámite de los procesos judiciales,
tratando de evitar el dispendio jurisdiccional, de tiempo, esfuerzos y gastos que implican
las tramitaciones paralelas en aquellos supuestos en los que tramita un proceso judicial
en la Argentina y otro en el extranjero, teniendo ambos a las mismas personas por partes,
el mismo objeto y la misma causa. Ello, en procura de soluciones más en consonancia
con los avances registrados en esa materia, aunque excluyendo toda regulación que
contemple el supuesto de conexidad, pues la experiencia internacional lo muestra
susceptible de generar de innecesarios y complejos conflictos.
En esta línea, en el artículo 2604, CCCN(48), se prevé otorgar prevalencia al proceso
extranjero si se hubiera iniciado previamente, en ese caso, el juicio local quedará
suspendido si fuera previsible que la sentencia a dictarse en el extranjero puede ser
reconocida en nuestro país.
Se dispone también que el proceso local podrá reanudarse en los casos detallados en
la norma, esto es, si el juez extranjero declinase su propia competencia o si el proceso
extranjero se extinguiese sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el
supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuese
susceptible de reconocimiento en nuestro país.
La norma no precisa en forma autónoma cuándo debe entenderse que el proceso
extranjero fue iniciado de modo previo a un proceso local(49), sin embargo, a fin de
determinar esa situación, tratándose de una norma de índole procesal parte del derecho
procesal internacional de fuente interna que es esencialmente territorial, y siendo que el
derecho aplicable en esa materia es siempre la lex fori, resulta legítimo calificar los
términos recurriendo a las definiciones de la lex fori y al respecto, el CPCCN es claro
cuando determina que el principio de prevención o prioridad estará dado frente a
procesos paralelos, por el primer proceso en el que se notifique la demanda (confr. arg.
art.189, CPCCN).
En cuanto al modo y oportunidad de plantear y disponer la litispendencia internacional,
cabrá remitirse a las reglas de procedimiento aplicables al caso conforme a la lex fori. Es
claro que siempre podrá articularse como excepción de previo y especial
pronunciamiento, en un solo escrito juntamente con la contestación de la demanda o la
reconvención y que no cabrá dar curso a la excepción si no se acompañase el planteo
con el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente, legalmente traducido y con
las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional, certificado por la apostille o
debidamente legalizado y con la constancia de la notificación de la demanda (arg.
arts.346 y 349, CPCCN). Sin embargo, también podría disponerse de oficio o
posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del
proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia (arg. art.190, CPCCN).
En la línea indicada y del juego de las normas vigentes deviene claro, sin embargo,
que los jueces argentinos rechazarán el pedido de suspensión de un procedimiento local
con sustento en la litispendencia si no fuera previsible que la decisión extranjera pueda
ser objeto de reconocimiento.
Ello ocurriría si se demostrase razonablemente que el juez extranjero no resultaría
competente en la esfera internacional para conocer en el juicio, lo cual resultaría
particularmente claro si los tribunales argentinos tuviesen jurisdicción exclusiva para
conocer en la materia del proceso local, ya por una disposición legal (art.2609 y concs,,
CCCN) o bien, porque las partes haciendo uso de su autonomía de voluntad pactaron
previamente la jurisdicción estatal de los tribunales nacionales a través de un acuerdo de
foro o cláusula de prórroga de jurisdicción, dado que estos acuerdos se interpretan como
reglas de jurisdicción exclusiva convencionales, conforme a las pautas precisas del
art.2606, salvo que se haya dispuesto lo contrario. Es que es evidente en ese contexto,
que la sentencia que dictase un tribunal extranjero en el proceso iniciado con
anterioridad, no sería susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Del mismo modo, si se hubiese iniciado en la Argentina como país de la sede un
proceso arbitral con base en un pacto arbitral que, en tanto cláusula de prórroga de
jurisdicción debe entenderse también generador de una jurisdicción exclusiva, resultaría
improcedente la pretensión de suspender ese procedimiento arbitral invocando la
iniciación previa de un juicio, con la aludida triple identidad, en una jurisdicción estatal.
En efecto, la exclusividad del pacto arbitral no haría previsible que la decisión extranjera
pudiera ser objeto de reconocimiento.
Sin embargo, también podría rechazarse la suspensión del proceso local ante el que
se invoque la existencia de un arbitraje internacional en curso si el órgano jurisdiccional
competente que conozca del asunto examina el convenio de arbitraje y lo estima nulo de
pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su derecho nacional. No cabe
desconocer en la suspensiones pues, una cuota de cierta discreción y análisis por parte
del juez del Estado.
También cabría rechazar el pedido de suspensión si se acreditase con verosimilitud
bastante que en el trámite del proceso foráneo la parte demandada no ha sido
personalmente citada o que no se le ha garantizado debidamente el derecho de defensa
(arg. art.517, inc. 2º, CPCCN).
Quizás se pueda criticar que la reforma se quedó corta al no contener ningún tipo de
control de abusos frente al tipo de acciones, en particular ante la posibilidad de conductas
susceptibles de configurar prácticas litigiosas abusivas, v.gr., a través de la apertura de
jurisdicciones artificiales, de los llamados torpedos o de dilaciones intencionales del
procedimiento en curso.
La solución podría consistir, en estos casos, en introducir como defensa ante el pedido
de suspensión el concepto de abuso del derecho procesal que conduce a sancionar
actuaciones que se prueban contrarias a la buena fe, que tienen intención de perjudicar
y provocar una situación contraria a derecho, v.gr., los abusos relacionados a situaciones
de demandas torpedo basadas en evidencias y documentación falsas cuyo mero objeto
es perjudicar a la parte contraria (50). Sin embargo, la cuestión es delicada para ser
captada legalmente como una defensa de carácter autónomo, pues siempre es materia
de prueba.
La definición del abuso de procedimiento aparece siempre ligada al principio de buena
fe y al interés de protección legal legítimo, en esta línea, la creación de foros artificiales
o torpedos cuyo claro objetivo es retrasar o bloquear un procedimiento no tienen el
necesario interés legal legítimo que justifique el inicio del procedimiento e incluso son
contrarios al principio de buena fe. Sin embargo, para valorar el interés, se debe analizar
el objetivo de la demanda y la medida en que los intereses del demandante se ven
realmente afectados.
Si la demanda tiene un objetivo distinto al reclamado en su propio texto o busca
perjudicar a la contraparte creando situaciones artificiales, la suspensión derivada de las
normas de litispendencia debería ser rechazada, ante la evidencia de que el tribunal local
conocedor del caso es evidentemente más apropiado que el primero.
Entendemos que es bajo la invocación del principio general del orden público, cláusula
general de reserva de la legislación (art.2600, CPCCN, art.517, inc. 4º, CPCCN) que veda
el abuso de derecho, donde el planteo aparece susceptible de enervar la indebida
suspensión del ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, de rango constitucional
y donde encontraría sustento una defensa de resguardo, frente a comportamiento que
utilizase el planteo de litispendencia de modo fraudulento. Estos casos, que sin embargo
serán excepcionales, deberán ser examinados con la mayor prudencia.
1. Conceptos generales
El Código Civil y Comercial de la Nación sigue el criterio ya sentado en el procesal
internacional de fuente interna por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
por otros códigos de procedimiento provinciales que recogen la autonomía de la voluntad
como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materias disponibles para las
partes y, en defecto o invalidez de su ejercicio, provee otros criterios atributivos
tradicionales en la materia (el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de
cumplimiento y el lugar de ubicación de la agencia, sucursal o representación del
demandado, etc.).
Las convenciones que conducen a una prórroga o a una derogación de una
jurisdicción, a nivel internacional, por voluntad de las partes exigen la formulación de
algunas precisiones. Las convenciones relativas a la prórroga y/ o derogación de
jurisdicción internacionales en materia civil y comercial exigen una preliminar precisión
de conceptos.
Una primera observación es obvia, mientras que las cláusulas de prórroga de
competencia interna se realizan en el interior de un Estado nacional, la función y efecto
de las convenciones relativas a la prórroga y la derogación de la jurisdicción
internacionales exceden el campo de jurisdicción de un Estado nacional, pues, por un
lado, limitan la extensión del ámbito jurisdiccional de los órganos de un Estado y por otro,
extienden las atribuciones de los tribunales de otro Estado. Tocan pues, el ámbito del
ejercicio de la soberanía jurisdiccional de los Estados involucrados, por lo que la
admisibilidad de estas convenciones ha sido tratada con criterios diferentes en los
distintos sistemas jurídicos.
Conceptualmente, se denominan cláusulas de prórroga voluntaria de jurisdicción,
pactos de foro prorrogando, acuerdos de elección de foro, o convenciones de foro (forum
selection clauses) a los contratos o convenciones modificatorios de la competencia
internacional por los cuales las partes interesadas prevén la posibilidad de someter un
litigio ya producido, o bien un litigio futuro y eventual, a la competencia de un tribunal
específico o a los tribunales de un Estado elegido. Es decir, prorrogan la competencia
internacional de los tribunales de un Estado, como fuero, para la resolución de todas o,
al menos, ciertas disputas que puedan originarse en relación con el contrato o al acuerdo
con el cual la cláusula aparece relacionada y sustraen ese litigio de la competencia
internacional de los tribunales de otro u otros Estados que podrían resultar competentes.
Quizás otra precisión que debe realizarse aquí es sobre la determinación y el alcance
con el que se utilizarán los términos competencia y jurisdicción internacionales.
Generalmente se entiende por competencia internacional la determinación y extensión
de los poderes de los órganos judiciales de un Estado determinado, en su conjunto,
respecto de un caso multinacional de derecho privado —contencioso o no contencioso—
. No se trata pues de la mera trasposición del concepto de competencia interna, por
materia o territorial sino que, el hacer la referencia a los órganos judiciales "en su
conjunto" conlleva la idea del ejercicio del poder jurisdiccional estatal como derivación
del concepto de soberanía jurisdiccional del Estado en cuestión, ejercido en su territorio
y por sus órganos sin determinación y, en este sentido, el concepto resulta coincidente
con el de jurisdicción internacional. Atribuida la jurisdicción o competencia internacional
a un Estado, cuestión diversa será determinar luego, internamente, cuáles son los jueces
con competencia dentro de él, en razón de materia o territorio.
En cuanto a las convenciones derogatorias de la jurisdicción, cabe señalar que sólo
proceden cuando la competencia internacional es facultativa, cuando las partes pueden
disponer del foro, esto es, del tribunal competente, eligiendo los tribunales de otro Estado
—en nuestro país, en las condiciones del art.1º de la ley del rito que seguidamente
abordaremos—.
Es claro que una convención de esta índole sólo tiene eficacia dentro de los límites de
un Estado que admita este tipo de acuerdos, pero serán ineficaces si el Estado en
cuestión se considera con jurisdicción internacional exclusiva en determinadas
cuestiones y no admite la derogación de su competencia, ni unilateralmente, ni por
acuerdo de partes. De otro lado, si un Estado se considera con competencia exclusiva
sobre determinada cuestión (transporte, seguros) resultaría inoficiosa una cláusula de
prórroga sobre ese tribunal.
4. Requisitos
Más allá de la posibilidad de la prórroga interna de jurisdicción, de la que no habremos
de ocuparnos y además del acuerdo de partes, dos son los elementos previstos
actualmente en el CPCCN para la admisibilidad del instituto que analizamos, en el ámbito
internacional, en favor de jueces o árbitros extranjeros o argentinos: el carácter
patrimonial del litigio y la índole internacional de la controversia.
La exigencia de que el caso sea de naturaleza patrimonial halla su plena justificación
en el carácter disponible que han de tener las materias que sean susceptibles de
acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de familia, o relativas al
estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación
no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados.
El último requisito —internacionalidad— es decisivo a los fines que nos ocupan. En
efecto, la elección de un tribunal extranjero sustrae el caso del conocimiento de los
tribunales que ejercen la soberanía jurisdiccional en el propio Estado y ante ello resulta
difícil de reconocer si el conflicto se produce entre ciudadanos o personas domiciliadas
dentro de un mismo Estado y en el marco de un litigio que no tiene ningún vínculo
relevante con el territorio de otro Estado. Nuestra legislación nacional, siguiendo una
tendencia generalizada, sólo admite el desplazamiento de la soberanía jurisdiccional de
nuestros tribunales ante el carácter multinacional del diferendo.
Ese rasgo de multinacionalidad o internacionalidad de la controversia que es ahora
condición de fondo expresamente prevista para la eficacia de estas convenciones en
nuestra legislación, puede evidenciarse, ya en el origen de la situación jurídica, ya en el
devenir de la función social o económica que le es propia. Las circunstancias objetivas
que atribuyen al caso tal carácter son de diversa índole: reales: lugar de situación de los
bienes muebles o inmuebles, lugar de registro del bien mueble, buque, aeronave,
semoviente o de la propiedad inmaterial de que se trate; personales: distinto domicilio,
nacionalidad o residencia de las partes, etc.; conductistas: lugar de celebración, lugar de
cumplimiento de los actos materia de la controversia, etc., y su relevancia cambia según
los distintos sistemas jurídicos, hay países que privilegian algunos de estos elementos y
descartan otros, sin embargo, lo que aparece claro es que ese carácter no podría ser
atribuido por la sola decisión de las partes.
Se ha observado, sin embargo, que también debe considerarse que un caso es
multinacional cuando, en función de la existencia de alguno de los elementos
objetivos supra referidos y aun con elementos considerados irrelevantes para alguno de
los sistemas jurídicos involucrados, ese caso puede devenir con aptitud para provocar un
eventual conflicto internacional de jurisdicción(53). Ello ocurrirá si frente a Estados que
atribuyen distinta relevancia a esos elementos, pudiese llegar a habilitarse más de una
jurisdicción nacional.
Hay autores, como Mme. Gaudemet Tallon que en la doctrina han criticado la exigencia
de este recaudo de la internacionalidad. Sostienen que la índole de los casos impide
muchas veces determinar con certeza el carácter internacional de la controversia o
precisar la noción de su extranjería. Fragistas también ha sostenido esa conclusión y
Droz, al comentar la convención de Bruselas, vigente entre Estados de la Unión Europea,
se ha mostrado proclive a admitir que el carácter internacional de la cláusula de prórroga
de jurisdicción pueda provenir de la sola elección, por las partes, de un tribunal
extranjero(54).
d) Forum causae
El forum causae, como criterio de jurisdicción internacional principal o concurrente,
conduce a atribuir el conocimiento de la causa a los jueces del país cuyo derecho, según
las normas de conflicto del foro, resulta aplicable para resolver el fondo del asunto.
Esta posibilidad, en teoría, tiene la ventaja de que permite la coincidencia entre derecho
aplicable y tribunal competente.
Sin embargo, la jurisdicción sustentada sobre tal principio no permite ignorar la
posibilidad de que del funcionamiento de las normas de conflicto de los distintos Estados
nacionales vinculados al caso resulten puntos de conexión que conduzcan a determinar
distintos derechos, sustancialmente aplicables para resolver el caso. Con lo cual, el
criterio de atribución se volvería unilateral, distinto para cada Estado según las elecciones
de sus propias normas de conflicto y susceptible de maniobras por alguna de las partes.
En efecto, si se vincula la radicación de la causa con tribunales que sustenten
concepciones foristas que los lleven, aceptada la jurisdicción a resolver el caso por su
propio derecho interno, sería muy sencillo para el actor predisponer la radicación del
juicio ante un tribunal que aplicase un derecho que fuese más favorable a sus
pretensiones y operar un forum shopping en perjuicio de la demandada. Ante esta
objeción, el forum causae sólo podría resultar justificado cuando tiene un origen legal y
la norma se inscribe dentro de un marco legal, convencional por ejemplo, con normas de
conflicto comunes o unificadas, que sean asequibles y conocidas por las partes y
conduzcan a una elección única. También las objeciones se aplacarían si, aun fuera de
un tratado o convención, las normas de conflicto de todos los Estados involucrados en el
caso convergieran en la elección del mismo derecho, pues cabría admitir una atribución
de jurisdicción concurrente, de esa naturaleza.
En nuestro derecho, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 (art.56, en ambos), dentro del contexto de las reglas de derecho uniformes
de esos Tratados consagran un supuesto de forum causae de base legal, para acciones
personales, previsto de modo concurrente con los tribunales del domicilio del
demandado. Esta norma establece la jurisdicción de los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio. Se ha observado que este criterio padece las
consecuencias de la incerteza que plantearía la necesidad de aplicar una pluralidad de
derechos a distintos aspectos de un mismo caso, toda vez que habría de determinarse a
cuál cabe referirse para justificar el foro; también se ha señalado que, aun combinando
normas de jurisdicción de este tipo con puntos de conexión rígidos, más o menos bien
determinados, no debe destacar un margen de incerteza para determinar, a priori, sobre
cuál será el derecho aplicable, ante eventuales disparidades de interpretación.
En tales casos, una prudente previsión marca al intérprete, frente a normas que
consagran un forum causae, optar por aquel forum causae que vaya a resultar más
efectivo para asegurar los efectos de la sentencia(96). Finalmente, la utilización de
conexiones flexibles, libradas a la precisión o determinación del juzgador al fallar en el
caso concreto, por necesidad, dada su naturaleza, habrá de descartar la asociación con
reglas de forum causae, que exigen una determinación inicial del derecho aplicable.
3. Igualdad de trato: criterios generales
a) Antecedentes
Abordar el tema de la igualdad de trato en el proceso exige una previa revista de los
antecedentes históricos relativos al tratamiento del acceso a la jurisdicción y de la
situación de las partes ante esa alternativa, ya atendiendo a la incidencia de sus
condiciones personales, ya ante las alternativas del trámite procesal.
Resulta insoslayable en esa línea, detenerse en el instituto del arraigo o caution
judicatum solvi, que hunde sus raíces en el derecho romano, donde se lo contemplaba
como una caución impuesta al demandante como garantía de los gastos o costes que
era susceptible de causar al demandado la prosecución de una acción temeraria, si bien
en algún caso se lo trató, también, como obligación de demandado frente al actor(97) —
así se lo puede rastrear en las Institutas de Gayo, en el Código de Justiniano, en la Novela
CXII (Cap. 2 [9] y LCVI)—; la idea pasó al antiguo derecho francés donde bajo distintas
hipótesis se la contempló como un deber de las partes de dar caución, una vez abierta la
instancia, para reembolsar las litisexpensas en caso de perder el juicio. No se trataba de
un privilegio anejo a la calidad de la parte, sino que revestía el carácter de una garantía
del derecho común que tenía el fin esencialmente práctico, de remediar los daños que
por el juego mismo de las reglas de procedimiento, con abstracción de las cuestiones de
fondo comprometidas en la instancia, o por la mala fe de uno de sus adversarios pudieren
causarse a una de las partes(98).
En la Edad Media continuó tratándose de una medida práctica y equitativa,
contemplada como un medio técnico-jurídico de remediar las consecuencias dañosas
que pudieren causarse a los demandados en el proceso, pero se agregó como nota, que
siempre podía ser exigida cuando había una razón legítima para temer que el actor, sea
a causa de su mala fe, a causa de su insolvencia o de alguna otra circunstancia pudiese
sustraerse a las consecuencias desventajosas de una instancia que él mismo hubiese
provocado. Entre esas circunstancias cobró relevancia la calidad de extranjero, dado que
esa condición les permitía sustraerse de las consecuencias desfavorables resultantes de
un proceso en detrimento de los litigantes locales. Se fue afirmando así, de una manera
indiscutible, el principio de que la caución se aplicaba en general al extranjero
demandante, salvo perfecta honorabilidad o algún privilegio especial.
En Francia en el siglo XVI, Bacquet, en su Tratado del Derecho de la Aubana, sentó el
concepto de que el extranjero no tenía el libre acceso a los tribunales franceses, sino
prestando la cautio judicatum solvi, de la que estaban exentos los franceses como un
privilegio absoluto, especial, de nacionalidad. También la justificó como una medida de
retorsión, ante el tratamiento que se hubiera hecho sufrir a los franceses en el extranjero.
La idea ganó terreno en Francia y la caución aparece como una manifestación de la
incapacidad del extranjero en el dominio del derecho privado y fue desapareciendo como
regla como garantía del derecho común.
En otro orden, sin embargo, el derecho canónico basaba sus disposiciones sobre la
idea de la universalidad y la igualdad de trato, ideas que lentamente fueron
imponiéndose.
En nuestro país, las reglas de igualdad de trato ante la ley sin distinción ni acepción de
personas, raza, color o status es un precepto de raíz constitucional, así lo consagra
el art.16 de la CN y ello se debe traducir en lo que aquí interesa, en el pleno
reconocimiento del derecho de acceso a justicia. No obstante, en el derecho procesal de
fuente interna, el art.348 del CPCCN, cuando trata de las excepciones previas en el
proceso, dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la
República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades
inherentes a la demanda, norma que hoy en día debe ser confrontada con el nuevo
art.2610, CCCN.
1. Introducción
Abordar el tema torna necesario situar el tratamiento de la inmunidad de jurisdicción y
ejecución de Estados extranjeros en el derecho comparado y en nuestro medio(114).
Son conocidas las dos posturas clásicas enfrentadas en el problema: la inmunidad
absoluta vs. la inmunidad restringida.
La teoría de la inmunidad absoluta fue ampliamente sostenida por los autores y
tribunales durante el siglo XIX debido, probablemente, al desarrollo que tuvo en la
práctica de los Estados. Se sustenta en las ideas de soberanía, independencia, igualdad
y dignidad de los Estados. Es una referencia clásica mencionar como ejemplo, el fallo de
la Corte Suprema americana en "The Schooner Exchange v. Mc. Faddon" (1812) con el
voto del juez Marshall, que refiere al mundo compuesto por distintos Estados soberanos,
poseedores de iguales derechos e igual independencia ("par in parem non habet
imperium").
En esta línea de ideas, la jurisdicción de un Estado dentro de su propio territorio surge
como "necesariamente exclusiva y absoluta", atributo de su propia soberanía, que no le
confiere sin embargo, poder extraterritorial, por lo que no se contempla la soberanía de
Estados extranjeros ni sus derechos soberanos dentro de los objetivos jurisdiccionales
del propio Estado, pero sin admitir tampoco la degradación, que para la dignidad de una
nación, representaría colocarse a sí misma o colocar sus derechos soberanos bajo la
jurisdicción de otro estado. En este marco, puede someterse a un territorio extranjero
sólo bajo una expresa autorización o en la confianza que las inmunidades pertenecientes
a su soberana independencia, aunque no hayan sido expresamente estipuladas, se le
extenderán y le serán implícitamente reservadas.
La síntesis sería: perfecta igualdad y absoluta independencia de soberanía, en un
marco de interés común, que obliga a un mutuo intercambio de buenos oficios y que da
origen a una clase de casos, en los cuales se admite la renuncia al ejercicio de una parte
de esa completa y exclusiva jurisdicción territorial que se predica como un atributo de
cada nación, juegan para ello, los principios de soberanía y de no intervención en los
asuntos internos de otros Estados. La Corte de Casación francesa adoptó similares
expresiones in re "Le gouvernement espagnol c. Cassaux" (1849)(115).
En esta postura, cada Estado es soberano, no justiciable y se proclaman, como
principios de derecho internacional público, la extraterritorialidad y la independencia
jurisdiccional de las respectivas soberanías, resultando beneficiarios de las inmunidades
estatales, por extensión y por necesidades funcionales, los jefes de Estado, los
embajadores (ratione personae)(116); las dependencias coloniales, las agencias estatales,
los órganos subordinados del estado, las divisiones políticas de los Estados, las
corporaciones públicas, los barcos del Estado, los barcos de guerra, los inmuebles de
Estados extranjeros, las tropas visitantes.
En la Argentina hallamos esta línea de ideas desde los fallos recaídos in re "José
Zubiaurre c. Gobierno de Bolivia", CSJN, 5/6/1899, Fallos: 79:124; "Baima y Bessolino c.
Gobierno del Paraguay", CSJN, 26/2/1916, donde la Corte requirió el consentimiento del
Estado extranjero para ser llevado a juicio ante los tribunales de otra nación (Fallos:
123:58), entre otros. A partir de allí, la Corte ha aceptado como excepción al principio de
inmunidad soberana del Estado, la renuncia hecha por el propio beneficiario de ese
derecho, en muchos otros fallos(117), hasta la primera mitad de la década del noventa.
Durante mediados del siglo XIX se abre paso la idea de que procede la distinción de
una dual personalidad en el Estado, en quien se diferencia su actuación como poder
político y como sujeto de derecho privado (Corte di Cassazione di Firenze, in "Gutierres
c. Elmilik" [1886](118)). En la medida en que los Estados realizan emprendimientos
comerciales en escala considerable, surge la creación de monopolios en particulares
áreas comerciales: ferrocarriles, navegación, servicios postales y, posteriormente, luego
de la Primera Guerra Mundial se incrementaron esas actividades, se han destacado los
países comunistas y socialistas que han dado gran preeminencia al sector público en las
economías nacionales, a través del desarrollo planificado de la economía(119).
Las distinciones advertidas en los primeros tiempos dieron lugar a fallos italianos y
belgas(120), en los que se afirmó la distinción entre los llamados actos de gobierno (iure
imperii) y los actos de naturaleza comercial (iure gestionis), denegando inmunidad de
jurisdicción en este último caso.
Se dio origen así a la doctrina restrictiva o relativa de la inmunidad, que ha sido
adoptada por la mayoría de los autores y por un buen número de Estados: Bélgica, Italia,
Austria, Holanda, Alemania, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos, textos legislativos
como la Convención Europea en materia de inmunidad de los Estados del 16 de mayo
de 1972 concluida en Basilea, dentro del Consejo de Europa; la Sovereign Immunities
Act estadounidense, del 21/10/1976, incorporada al Código Federal de los Estados
Unidos de América (cap.97, Libro 28, secciones 1604 y ss.) y su precedente, la Tate
Letter del 19 de mayo de 1952 (recomendación de Jack B. Tate, asesor legal del
Departamento de Estado al General Attorney); la "British Immunity Act", ley británica en
materia de inmunidad soberana del 30/7/1978 (121); el Proyecto Interamericano sobre la
Inmunidad de Jurisdicción de los Estados, aprobado por el Comité Jurídico
Interamericano de la OEA, el 21 de enero de 1983, etcétera.
En nuestro país, esa línea de pensamiento aparece en la jurisprudencia de la Corte
Suprema en la primera mitad de la década de los noventa, así se ha afirmado en
"Manauta Juan y otros c. Embajada de la Federación Rusa" (22/12/1994) (Fallos:
317:1880). En este caso se afirmó que la inmunidad absoluta de jurisdicción de los
Estados no constituye en la actualidad una norma de derecho internacional general, pues
no se practica de un modo uniforme, ni existe convicción jurídica acerca de su
obligatoriedad y que, en definitiva, no resulta operativa, en tanto no se encuentran
amparados aquellos actos realizados por un Estado extranjero o por sus órganos como
si fueran simples particulares, si no se pone en tela de juicio un acto de gobierno realizado
por el Estado extranjero en su calidad de soberano.
Respecto de estos últimos, se mantiene el reconocimiento de su inmunidad de
jurisdicción, distinguiéndose expresamente el obrar "iure imperii" y "iure gestionis"(122).
2. Las soluciones del derecho positivo argentino
Nuestra Constitución no contemplaba el tema de inmunidad de jurisdicción en lo
referente a Estados y representantes diplomáticos extranjeros(123).
Con respecto a los Estados extranjeros, la cuestión fue prevista en el art.24, inc. 1º,
párrafo 2º, del dec.-ley 1285/1958, ratificado por ley 14.467, del 23/9/1958, que rezaba:
"No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de
su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio", y ésa fue línea clásica
seguida por muchos años en nuestra jurisprudencia.
Posteriormente, sin embargo, como consecuencia del llamado "Caso Franco Gronda"
en que la Argentina fue llevada ante los tribunales italianos, de Milán, sin su
consentimiento(124), por el dec.-ley 9015/1963 del 9/10/1963 se dispuso agregar al párrafo
2º del art.24 antes citado, la llamada "cláusula Gronda", con el siguiente texto:
"Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado
la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto
debidamente fundado. En este caso, el Estado extranjero con respecto al cual se ha
hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del
Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del
país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El
Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero
modificase sus normas al efecto".
En general, esta regulación se correspondía con algunas de las excepciones que se
habían ido reconociendo tradicionalmente. Pueden referirse como excepciones al
principio de inmunidad absoluta —algunas acogidas por vía jurisprudencial—:
a) la renuncia voluntaria del Estado expresa o implícitamente aceptada. Algunos
tribunales —los ingleses, por ej., siempre han requerido sumisiones expresas, por
tratados, por contratos o por cláusulas arbitrales—, aunque es generalmente entendido
que esa voluntaria sumisión jurisdiccional no importa la sumisión a las medidas de
ejecución.
b) el principio de la reciprocidad, como condición de la indemnidad, que excusa de
conceder la protección a quienes no practiquen el respecto del mismo principio (cláusula
Gronda).
c) en el derecho comparado, en general, también se han reconocido excepciones al
principio de inmunidad absoluta, más allá de la distinción entre actos "iure imperii" y "iure
gestionis", en cuestiones vinculadas a la propiedad inmueble (v.gr., en la adquisición de
inmuebles por un Estado extranjero, por sucesión o por legado —queda a salvo la
situación de las sedes de las misiones diplomáticas—) o en acciones judiciales con
motivo de bienes inmuebles, o en aspectos vinculados a intereses de Estados extranjeros
involucrados en fideicomisos; en cuestiones de índole laboral; en cuestiones vinculadas
a ilícitos penales cometidos en el país y en cuestiones de índole comercial, en los cuales
la independencia del país del Estado de situación (forum rei sitae) y el principio de
conveniencia solían establecer una preferencia frente a la inmunidad(125).
Esta situación se mantuvo hasta 1995, cuando el 31 de mayo de 1995 se sancionó
la ley 24.488 sobre "Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los
Tribunales Argentinos" —proyecto de los diputados Elsa Kelly y Juan O. Gauna, entre
otros—, que consagró políticamente la línea jurisprudencial que el más Alto Tribunal
había sentado en el caso "Manauta", previendo legislativamente el diferente tratamiento,
desde el punto de vista de la inmunidad de jurisdicción, de los actos realizados por un
Estado extranjero "iure imperii" y "iure gestionis".
Esta ley estableció el principio general de inmunidad de jurisdicción en el artículo 1º.
Se dispone allí que "los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los
tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley".
No obstante, enseguida previó ciertos supuestos en los que los Estados extranjeros no
podrán invocar inmunidad de jurisdicción, con expresa mención de excepciones
aparentemente precisas:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un
contrato escrito o de una declaración en caso determinado, que los tribunales argentinos
ejerzan jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda
principal que el Estado extranjero hubiere iniciado(126);
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a
cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del
contrato invocado o del derecho internacional;
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o
residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en
el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional;
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasi
delitos cometidos en el territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el
territorio nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado
con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los
tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del
convenio arbitral, del procedimiento arbitral, o referida a la anulación del laudo, a menos
que el convenio arbitral disponga lo contrario.
Con ello se consagran la mayoría de las excepciones que se habían venido detectando
en el derecho y la jurisprudencia comparados(127), que supra hemos mencionado.
La ley también establece ciertas precisiones de orden procesal —amén de la ya
referida acerca de los alcances de la reconvención—, que si bien no agotan las complejas
posibilidades que el problema puede aparejar, sirven para establecer un marco de
seguridad en algunos aspectos sentando ciertas líneas en el proceso.
Se dice así, que la presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales
argentinos para invocar la inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como
aceptación de competencia, que la interposición de la defensa de inmunidad
jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto dicho
planteamiento sea resuelto (art.4º) y que los jueces, a pedido del Estado extranjero,
podrán ampliar prudencialmente los plazos para contestar la demanda y oponer
excepciones (art.5º).
Estableciéndose, como no podía ser de otra manera, que las previsiones de esta ley
no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de
1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art.6º).
4. Inmunidad de diplomáticos
La Argentina, por dec.-ley 7672/1963, es parte de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961, que regula
elestablecimiento, mantenimientoy terminación derelaciones diplomáticas entreEstados
y, también, por ley 17.081, delConveniode Viena del 24 de abril de 1963
sobre Relaciones Consulares, que consagra inmunidades y privilegios de cónsules y
legaciones consulares. Ambosconvenioscodifican lacostumbre internacionalexistente y
constituyen elderechovigenteal haber sido ratificados por lamayoríade los países de
lacomunidad internacional. Los dosconveniosde Viena se elaboraron en el seno de
lasNaciones Unidas, teniendo en cuenta los propósitos y principios de la carta de la ONU,
por estimar que unaconvencióninternacionalsobre relaciones,privilegiose inmunidades
diplomáticas y consularesha de contribuir aldesarrollode las relaciones amistosas entre
las naciones, prescindiendo de sus diferencias derégimenconstitucional y social.
La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece, en su art.37(135),
quiénes gozan de los privilegios e inmunidades que contempla y dispone que el agente
diplomático goce de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará
también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata: a)
de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del
Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado
acreditante para los fines de la misión; b) de una acción sucesoria en la que el agente
diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor
testamentario, administrador, heredero o legatario; c) de una acción referente a cualquier
actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor,
fuera de sus funciones oficiales.
El agente diplomático no está obligado a testificar y no podrá ser objeto de ninguna
medida de ejecución, salvo en los casos previstos en los incisos a), b) y c) del párrafo
precedente y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su
residencia. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado
receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante (art.31).
También se contempla que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de
jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad
conforme al artículo 37. La renuncia ha de ser siempre expresa. Si un agente diplomático
o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 37 entabla una
acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de
cualquier reconvención directamente ligada a la demanda principal. La renuncia a la
inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de
entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para
lo cual será necesaria una nueva renuncia (art.32).
El art.116, CN, dispone que le corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en
el inciso 12 del artículo 75 y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas
de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de
las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos
de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero.
El art.117, de seguido, prevé que en estos casos la Corte Suprema ejercerá su
jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente. Esta jurisdicción originaria de la Corte Suprema es exclusiva y
excluyente y no es prorrogable. La incompetencia podrá ser declarada de oficio y podrá
ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los
jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier Estado del proceso (art.352,
CPCCN).
El Ministerio de Relaciones Exteriores deberá informar si la persona reviste el carácter
de diplomático acreditado y el tribunal deberá trasladar al Ministerio las demandas contra
un diplomático, para que éste la haga saber al representante del país cuyo diplomático
ha sido demandado y la representación someterá expresamente a su diplomático a la
jurisdicción argentina o mantendrá su privilegio de exención expresa o tácitamente(136).
5. Inmunidad de buques de guerra
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en su Subsección
c), Normas aplicables a los buques de guerra y a otros buques de Estado destinados a
fines no comerciales, en el art.32 prevé las Inmunidades de los buques de guerra y otros
buques de Estado destinados a fines no comerciales y establece que con las
excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición
de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques
de Estado destinados a fines no comerciales.
Esas excepciones se dan cuando un buque de guerra no cumpla las leyes y
reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial y no acate la
invitación que se le haga para que los cumpla, en tal caso, el Estado ribereño podrá
exigirle que salga inmediatamente del mar territorial (art.30). El Estado del pabellón
incurrirá en responsabilidad internacional por cualquier pérdida o daño que sufra el
Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque
de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado
ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de esta Convención
u otras normas de derecho internacional (art.31).
En el caso "ARA Libertad" (Argentina c. Ghana), el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar, el 15 de diciembre de 2012 —Registro de causa nro.20—, tuvo oportunidad de
precisar el alcance del art.32, ante un embargo trabado por holdouts, contra el Buque
Escuela Libertad, de la Armada Argentina. Se sostuvo entonces que la Fragata Libertad
era un buque de guerra en los términos del art.29 de la Convención y que era la expresión
de soberanía del Estado cuyo pabellón enarbola, que de acuerdo con el derecho
internacional general, el navío de guerra goza de la inmunidad incluso en las aguas
interiores de otro Estado y que todo el que impida por la fuerza a un navío de guerra
llevar a cabo su misión y cumplir sus funciones es una fuente de conflicto que puede
poner en peligro las relaciones de amistad entre Estados y que, por ende, las medidas
tomadas por las autoridades ghanesas atentaron contra la inmunidad del buque de la
Armada Argentina. Se dispuso pues, que Ghana procediese inmediatamente y sin
condiciones al levantamiento de la inmovilización de la Fragata, actuando de modo que
su comandante y su tripulación pudieran dejar el Puerto de Tema y las zonas marítimas
bajo jurisdicción ghanesa y encargarse de que la Fragata fuese abastecida a ese fin.
El Tratado de Derecho de la Navegación Comercial de Montevideo de 1940, en sus
arts.34 a 42, también se refiere a los buques de Estados y las inmunidades del Estado
en diversos supuestos(137), preceptos inspirados en la Convención de Bruselas de 1926
sobre Unificación de ciertas Reglas concernientes a Inmunidades de los Buques del
Estado y su Protocolo Adicional firmado en Bruselas en 1934 (ley 15.787).
Esta Convención abandona parcialmente el principio tradicional, al equiparar los
buques mercantes públicos a los privados, en atención a las reclamaciones relativas a
ellos o al transporte de los cargamentos, equiparación que no se mantiene en relación
con otros litigios, v.gr., sobre propiedad o posesión. La Convención no acepta la distinción
entre actos iure imperii y iure gestionis porque exime de la jurisdicción a los buques
estatales públicos, afectados desde el nacimiento del crédito a un servicio estatal y no
comercial, incluso por actos iure gestionis. Traza pues una línea divisoria entre buques
públicos afectados a un servicio público que se hallan exentos de la jurisdicción
extranjera y buques públicos consagrados al comercio, que siempre llevan a cabo
actos iure gestionis y quedan sometidos a la jurisdicción extranjera. Aun en el primer
caso, los interesados tienen derecho a presentar sus reclamaciones ante los tribunales
competentes del Estado propietario del navío o que lo explota, sin que el Estado pueda
prevalerse de inmunidad para las acciones de abordaje, asistencia, salvamento,
reparación, aprovisionamiento u otros contratos relativos al buque.
En caso de duda sobre la condición del buque, la atestación firmada por el
representante diplomático del Estado contratante al cual pertenece el buque o el
cargamento producido con intervención del Estado ante las Cortes y tribunales en los
cuales pende el juicio hará fe de que el navío o el cargamento se hallan alcanzados por
la inmunidad, pero solamente para obtener el levantamiento de embargos, secuestros o
detenciones ordenados por la justicia. La decisión le cabe en caso de duda, a juicio del
tribunal que conoce, al país a que el buque pertenece en lo que concierne a medidas de
ejecución.
6. Inmunidad de ejecución
Debe remarcarse que más allá o luego del sometimiento o sumisión de un Estado a la
jurisdicción de otro, queda subsistente, como cuestión a decidir, la de la inmunidad de
ejecución(138).
No existe en nuestro país una norma de derecho interno que regule específicamente
este conflicto.
La Corte Suprema ha sentado como directiva la necesidad de resolver conforme a las
normas y principios del derecho internacional y es evidente el rol que le cabe al Estado
como "amicus curiae" para advertir al tribunal sobre los efectos del desconocimiento de
normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales en este punto.
Ha destacado la Corte que las medidas ejecutorias contra un Estado extranjero que
implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro afectan gravemente la
soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe extender las
soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución y que,
por ende, la renuncia a una no importa la renuncia a la otra —véase el caso "Blasson",
en Fallos: 322:2406— (139), más allá de que se haya observado la existencia de un cierto
paralelismo, puede quedar la sentencia en una mera declaración de deseos ajena a la
perseguida efectividad —véase el voto del juez Fayt, en particular considerandos 21 a
23, en el fallo "Manauta" (Fallos: 317:1906).
Por ende, no podrán adoptarse medidas coercitivas contra un Estado, sino cuando éste
haya consentido ese tipo de medidas por acuerdo internacional, por convenio arbitral, por
convenio escrito, por una declaración ante el tribunal o cuando el Estado haya afectado
o designado bienes para la satisfacción de la demanda objeto del proceso o cuando los
bienes sean utilizados o estén destinados a ser utilizados para fines que no sean un
servicio público no comercial, se encuentren en el territorio del foro y tengan relación con
el objeto de la demanda.
En este marco, se reitera que sobre la distinción entre inmunidad de jurisdicción y de
ejecución, la ley 24.488 nada dice (en este sentido, también: CSJN, 21/5/2001, "OSN v.
Embajada de la URSS-representación comercial de Rusia", Fallos: 324:1648), la omisión
sin dudas es deliberada y es allí donde todavía cabe encontrar residentes los recursos
del derecho internacional público clásico para evitar un eventual conflicto político
internacional, pues en ese campo cabe sostener aún, la exigencia del voluntario
sometimiento del Estado extranjero, mereciendo especial ponderación las normas y
principios del derecho internacional (analóg. art.2º, inc. a]) y art.6º de la misma ley) (140).
Repárese asimismo, por ejemplo, en el orden convencional, en que expresamente, el
"Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados", de 1965, en su art.54, expresa que todo Estado
contratante reconocerá carácter obligatorio al laudo dictado conforme a ese convenio y
ejecutará dentro de su territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como
si se tratase de una sentencia firme dictada por un tribunal existente es ese Estado, con
la misma eficacia, pero que ello no importa renuncia a invocar su propia inmunidad de
ejecución en vigor ante otros Estados contratantes.
Con respecto a la posibilidad de una parte de instar el reconocimiento y ejecución del
laudo en el territorio de uno de los Estados contratantes, aunque se establece incluso
cuál será el trámite del exequatur, luego se indica, en el art.55, que nada de lo dispuesto
en el art.54 se interpretará como denegatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado
contratante respecto de la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro
Estado extranjero, con lo cual se han generado controversias sobre la correcta
interpretación de esta referencia(141).
8. A modo de conclusión
1) De ser valorada positivamente la solución legal que provee de pautas para dirimir
los casos de inmunidad jurisdicción de los Estados extranjeros, sobre la base de la
afirmación del principio, consagrando excepciones más o menos precisas y acogiendo la
postura de la inmunidad restringida.
2) La distinción entre actos iure imperii y iure gestionis no siempre será clara, más allá
de la enumeración por la que el país ha optado como solución legal, cuando se invoque,
por ej., que el acto realizado por el Estado extranjero fue obrado en el interés de un
"servicio público" de ese Estado, por lo que resultaría una emanación de un acto de
autoridad realizado por ese Estado como poder público, aunque se trate de un acto
realizado entre dos sujetos de derecho privado según la lex fori.
3) Debe valorarse positivamente la figura del "amigo del tribunal" introducida en
el art.7º de la ley 24.488, pues ella permitirá que el Estado nacional, como parte
interesada en velar por la armonía de las relaciones exteriores del propio país, acerque
al tribunal las consideraciones que sean menester para mensurar, en todo su alcance,
las consideraciones políticas que permitan encuadrar el caso, ya sea dentro del principio
general del art.1º, ya dentro de las excepciones del art.2º de la ley 24.488.
4) En tanto órgano del Estado, su intervención en los términos del art.7º de la ley
24.488, no está sujeta a consentimiento, pues está generalmente aceptado que esto es
innecesario cuando quien se presenta como amicus curiae es el propio gobierno o una
de sus dependencias. Las partes no podrían oponerse a su intervención. El tribunal, por
otro lado, debe entenderse facultado para pedir a organismos del Estado que se hagan
presentes en el litigio.
5) El modo procesal de acoger la intervención del amicus curiae será a través de la
presentación de un memorial o alegato de amicus curiae. Ante la falta de precisión
temporal respecto de esta intervención, debería concluirse en que puede realizarse en
todo momento. Quizás lo más recomendable sería la presentación, a modo de alegato,
previo al dictado de la resolución que dirima el conflicto en primera instancia, pero
también cabría acoger una primera intervención en la Alzada e incluso, ante la Corte
Suprema, sin que quepa tacha de extemporaneidad.
6) El prudente arbitrio judicial resulta el encargado de delimitar a través de las
soluciones jurisprudenciales, con pautas de certeza y previsibilidad, la línea de conducta
a seguir para la debida aplicación de las distinciones que constituyen supuestos legales
de excepción.
7) La distinción entre inmunidad de jurisdicción y de ejecución, sobre la que la ley
24.488 nada dice, es donde se hallan todavía residentes los recursos del derecho
internacional público clásico para evitar un eventual conflicto político internacional, pues
desde allí cabría sostener aún, la exigencia del voluntario sometimiento del Estado
extranjero, mereciendo especial ponderación las normas y principios del derecho
internacional (analóg. art.2º inc. a], y art.6º de la misma ley).
8) El Estado nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, a petición de
parte interesada debería auxiliar por la vía diplomática y encarar de Estado a Estado la
negociación destinada al cumplimiento de las sentencias de condena, máxime cuando
se comprometan intereses que es necesario resguardar.
Sobre el tema "Inmunidad de Jurisdicción y Ejecución de Estados y Organizaciones
Internacionales" se transcriben por ser de sumo interés las Conclusiones de las IV
Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, realizadas en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en los días 20
y 21 de septiembre 2002:
(...) 1) La inmunidad de jurisdicción de los Estados mantiene su vigencia
como principio, aunque se advierte una tendencia a multiplicar excepciones
que lo restringen.
2) Los "actos de gobierno" realizados "ex iure imperi" no deberían ser
revisados por Tribunales de otros Estados, salvo por las causas admisibles
en forma restrictiva por el Derecho Internacional.
3) La inmunidad de ejecución no prevista por la Ley 24.488 se reconoce
en doctrina y jurisprudencia con mayor amplitud que la inmunidad de
jurisdicción.
La República Argentina debería sostener en los foros internacionales
fórmulas que permitan superar las injusticias que puedan derivarse del
principio de la inmunidad absoluta de ejecución:
a) Tanto en cuanto a la insatisfacción de ciertos derechos de particulares
(v.gr., los de naturaleza laboral o provisional), y los que comprometen: la
vida, la salud y la supervivencia de los individuos;
b) Como en cuanto a la grave perturbación que puede derivarse en el
desenvolvimiento de funciones públicas esenciales de un Estado.
En tanto, el Estado Nacional, a través del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a petición de parte interesada debería auxiliar por la vía
diplomática y encarar de Estado a Estado la negociación destinada al
cumplimiento de la sentencia.
4) El Estado Nacional debe renegociar los Tratados vigentes y no celebrar
nuevos Tratados que reconozcan a una organización internacional un
privilegio exagerado que transforme la inmunidad funcional en impunidad;
en este sentido, debe efectuarse el control de constitucionalidad respecto
del procedimiento sustitutivo de solución de controversias que tenga
previsto cada tratado.
5) Debe valorarse positivamente la figura del "amicus curiae" (amigo del
Tribunal) introducida en el art.7 de la Ley 24.488, pues ella permitirá que el
Estado Nacional, como parte interesada en velar por la armonía de las
relaciones exteriores del propio país acerque al órgano jurisdiccional las
consideraciones que sean menester para mensurar, en todo su alcance, las
razones políticas que permitan encuadrar el caso, ya sea dentro del
principio general del art.1, ya dentro del art.2de la Ley 24.488.
6) Se advierte preocupación en cuanto al reconocimiento y ejecución en
la República Argentina de laudos arbitrales emitidos en virtud de Tratados
o Acuerdos oportunamente comprometidos por nuestro país que puedan
colisionar con los principios del orden público internacional y principios
constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico (...)..
1. Introducción
El Tratado de Asunción suscrito el 26 de marzo de 1991 por la Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay, con el propósito de constituir un Mercado Común del Cono Sur
(Mercosur), que debía estar conformado el 31 de diciembre de 1994, ha dado lugar a una
importante actividad desplegada no solamente por medio de su estructura orgánica —
Consejo del Mercado Común y Grupo Mercado Común—, sino también por los subgrupos
de trabajo del Grupo Mercado Común: todos ellos coadyuvaron activamente para hacer
posible el objetivo propuesto al final de ese "período de transición".
Son conocidos los objetivos perseguidos: el Mercosur implica la creación de un espacio
común de libre circulación de bienes, servicios y factores productivos y, para ello,
fundamentalmente, apunta: a la eliminación de derechos aduaneros y restricciones no
arancelarias que restrinjan la circulación de mercaderías: al establecimiento de un
arancel externo y de una política comercial comunes con terceros Estados o
comunidades de Estados; a la coordinación de posiciones económico-comerciales en
foros regionales e internacionales. Estos objetivos requieren asegurar condiciones
adecuadas de competencia entre los Estados partes y, como consecuencia, la
coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales en las áreas de comercio
exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios,
aduanera, de trasportes, comunicaciones. etc., y la necesaria armonización de las
legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de
integración.
Paralelamente, los Estados partes se han comprometido a asegurar condiciones
equitativas de comercio en sus relaciones con terceros países, y para ello han de aplicar
sus legislaciones nacionales para inhibir importaciones cuyos precios estén influidos por
subsidios, dumping o cualquier otra práctica desleal. Así, los Estados partes deberán
coordinar sus políticas nacionales para elaborar normas comunes sobre competencia
comercial (Tratado, art.4º). Entre los instrumentos a utilizar para el logro de esos objetivos
se prevé, expresamente, en el Tratado:
a) un programa de liberación comercial;
b) la coordinación de políticas macroeconómicas, a realizar en forma gradual y
convergente con la desgravación arancelaria y la eliminación de restricciones no
arancelarias entre los Estados partes;
c) un arancel externo común con terceros Estados que incentive la competitividad
externa de los Estados partes;
d) la adopción de acuerdos sectoriales para alcanzar escalas operativas eficientes.
Todo ello inscripto en un marco que parte de reconocer la existencia de "diferencias
puntuales de ritmo" entre los Estados partes(150).
El Grupo Mercado Común, a fin de coordinar las políticas macroeconómicas y
sectoriales funciona con subgrupos de trabajo, en un principio diez, nómina no limitativa,
dedicados a: asuntos comerciales; asuntos aduaneros; normas técnicas; política fiscal y
monetaria relacionada con el comercio; trasporte terrestre; trasporte marítimo; política
industrial y tecnológica; política agrícola; política energética; coordinación de políticas
macroeconómicas.
El 17 de diciembre de 1994, los presidentes de los Estados partes del Tratado de
Asunción (26/3/1991), reunidos en la ciudad de Ouro Preto (Brasil) suscribieron el
denominado "Protocolo de Ouro Preto" cuya finalidad anunciada es modificar la
estructura institucional del Mercosur, a fin de adaptarla a las transformaciones ocurridas
durante el llamado "período de transición", como respuesta a la dinámica implícita en
todo proceso de integración.
El instrumento fue enviado al Congreso de la Nación por el Poder Ejecutivo con
mensaje 711 el 22 de mayo de 1995, fue sancionado el 20 de septiembre de 1995 y
promulgado el 6 de octubre de 1995 (BO 28.249 del 13/10/1995).
Este protocolo dispone que la estructura institucional del Mercosur contar con los
siguientes órganos (art.1º): el Consejo del Mercado Común (CMC); el Grupo Mercado
Común (GMC); la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM); la Comisión Parlamentaria
conjunta (CPC); el Foro Consultivo Económico Social (FCES); la Secretaría
Administrativa del Mercosur (SAM).
Se prevé, también, la creación de los órganos auxiliares necesarios para la
consecución de los objetivos del proceso de integración.
El art.34 de este cuerpo legal prevé que el Mercosur tendrá "personalidad jurídica de
Derecho Internacional". Ha de considerarse que ésta es la innovación fundamental que
este Protocolo introduce desde el punto de vista institucional.
Con ello, se da forma jurídica a un aspecto que suele considerarse como un
prerrequisito de las funciones que pretende otorgar al Mercosur, su tratado constitutivo o
fundacional.
La cooperación organizada entre los Estados, ciertamente, se verá facilitada de
muchas formas por la técnica legal de atribuir al Mercosur entidad legal, como centro de
atribución de derechos y obligaciones, con capacidad para celebrar acuerdos e
implementar medidas y con autoridad para garantizarlas dentro del marco de los poderes
que le han sido concedidos, incluso, mediante el reconocimiento de capacidad procesal
a ese fin.
Desde este punto de vista, en el art.35 del Protocolo se establece que el Mercosur
podrá, en uso de sus atribuciones, practicar todos los actos necesarios para la realización
de sus objetivos, en especial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles o inmuebles,
comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias, es decir, todas facultades
necesarias para su propio desenvolvimiento. También el art.36 establece que el ente así
creado celebrará "acuerdos de sede".
El art.8º, apart.III, establece que el Consejo del Mercado Común ejercerá la titularidad
de la personalidad jurídica del Mercosur y el apart.IV del mismo artículo dispone que, en
ese rol, podrá negociar y firmar acuerdos en nombre del Mercosur con terceros países,
grupos de países y organismos internacionales e, incluso, que dichas funciones podrán
ser delegadas por mandato expreso, al Grupo Mercado Común en las condiciones del
art.14, inc. VII.
Esta última norma prevé que, en tales casos, el Grupo Mercado Común podrá negociar,
con la "participación de representantes de todos los Estados Partes, por delegación
expresa del Consejo Mercado Común y dentro de los límites establecidos en mandatos
específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur con terceros
países, grupos de países y organismos internacionales. Se prevé también que, cuando
disponga de mandato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos e,
incluso, podrá delegar esos poderes en la Comisión de Comercio del Mercosur.
Se da cabida así a la posibilidad de que el Mercosur se obligue a través de tratados
suscriptos "en debida forma" o de un procedimiento similar al de los llamados "tratados
en forma simplificada", en los que la organización resultaría obligada a través de un
órgano o funcionarios de categoría inferior mediante la sola firma o mediante un simple
intercambio de notas (151).
Como conclusión de lo expuesto, es claro que en vigencia el Protocolo de Ouro Preto,
el Mercado Común del Sur o "Mercosur" goza de capacidad para celebrar tratados, dentro
de los límites fijados por sus instrumentos constitutivos. En tal caso, esos tratados
deberán estar regidos por las reglas del derecho internacional.
De otro lado, es claro que no todos los instrumentos que concluya el Mercosur, aun
con los Estados, entrará en tal categoría, pues las partes pueden realizar, por ejemplo,
contratos ordinarios y acordar la aplicación de las reglas de derecho interno de alguno
de los Estados fuera del derecho de los tratados, dando origen a una relación jurídica
capaz de crear, modificar o extinguir una obligación exigible entre ellos.
Así las cosas, para su correcto enfoque, debe puntualizarse que la regulación del
Mercosur todavía discurre por los carriles propios de la etapa de la integración, dentro de
las relaciones internacionales, respetándose la independencia y soberanía de cada
Estado. Sin embargo, la índole y envergadura de los objetivos propuestos han impuesto
superar el estadio de la mera cooperación internacional y han determinado que se
ingresara en una etapa de integración supone e impone una modificación de las
estructuras jurídicas, la creación de órganos más complejos, con el fin de lograr una
unidad estrecha, sea en el ámbito político, económico, etc., y, más aún, dentro de los
esfuerzos de este tipo, se debe señalar que la regulación del Mercosur se inscribe dentro
de una línea que se caracteriza por el funcionalismo, es decir, que aspira a lograr la
unidad "a través de la integración en algunos sectores, principalmente el económico; en
el origen de esta técnica figura pues, la intención de lograr la unidad en determinados
campos". Es sabido que por esta vía, por ejemplo, Europa logró la Unión Europea y
persigue la unidad política(152).
De lo expresado precedentemente resulta que el Mercosur no ha ingresado aún en la
etapa de la supranacionalidad, que presupone admitir límites al principio de soberanía de
los Estados nacionales, consentir la trasferencia o delegación en entes políticos con
alcance jurisdiccional, regional o mundial, del "poder de legislar en ciertos campos, en
los cuales el marco de las regulaciones estatales ya no aparece adecuado"(153). También
cabe dentro de este concepto la delegación de ciertos aspectos de la soberanía
jurisdiccional del propio Estado en tribunales de carácter supranacional (regional,
mundial).
Concretamente, pues, aún no nos hallamos frente a órganos comunitarios con
personalidad jurídica distinta de sus miembros, a los cuales se les haya atribuido o
transferido poder legisferante o jurisdiccional de tipo supraestatal; resulta impropio, pues,
atribuir el rótulo de derecho comunitario al que resulta de la actividad de los órganos
creados por el Tratado de Asunción. Esa producción legislativa, en todo caso, deberá ser
clasificada, con mayor precisión técnica, bajo el acápite "derecho de la integración".
Dentro de esta línea de ideas, cabe reconocer que este "derecho de la integración"
proporciona las normas especiales que resultan de la ley aplicable a las relaciones entre
Estados, entre Estados y particulares o entre particulares, generadas como consecuencia
de los instrumentos, mecanismos y regulaciones, creados para concretar los
lineamientos y objetivos del "tratado marco" de Asunción.
Sin embargo, es la concreta actividad de los particulares, protagonistas de la nueva realidad fáctica subyacente, la que, en definitiva,
deviene como la destinataria final de todos los esfuerzos realizados y por realizar, y la que debe merecer especial atención a fin de que
ese naciente haz de relaciones de diverso orden, en especial comerciales, estén encuadradas en un marco de seguridad jurídica.
La justicia de las soluciones con el máximo grado asequible de posibilidad, la seguridad, la certeza y la efectividad son valores a
priorizar, como resultados necesarios, en el nuevo orden jurídico a construir o a armonizar, a fin de que los sujetos particulares (ya
personas físicas, ya jurídicas) sepan cómo obrar en defensa de sus derechos ante el nuevo sistema. Los particulares bajo este enfoque
serán materia de nuestra reflexión en esta oportunidad.
En la reunión de Ouro Preto, en diciembre de 1994, se trabajó sobre un Protocolo de Medidas Cautelares, dado que emana del Tratado de Asunción el
compromiso de armonizar las legislaciones de los países partes en las diferentes áreas, con la voluntad expresa de acordar soluciones jurídicas comunes para el
fortalecimiento del proceso de integración.
Ello impone brindar al sector privado de los Estados partes un marco de seguridad jurídica que permita garantizar de la mejor medida posible las soluciones
justas a las controversias privadas, uno de cuyos aspectos, indudablemente ligado a la eficacia, es hacer viable la cooperación cautelar entre los tribunales de esos
países. Finalmente, dicho Protocolo, suscrito el 16 de diciembre, fue aprobado por nuestro país mediante la ley 24.579, ratificado el 14/3/1996 y se encuentra en
vigor desde el 14/4/1996.
i) Ámbito de aplicación
La materia de este Protocolo es la regulación de la jurisdicción contenciosa
internacional, para aquellos casos de naturaleza civil o comercial que se susciten entre
particulares, personas físicas o jurídicas, que sean llevados ante los tribunales —
nacionales, mas sin descartar la posibilidad de foros internacionales o supranacionales
con competencia en materia de derecho privado, llegado el caso—.
Como contactos relevantes —y limitantes— previstos para determinar los contratos
alcanzados por el ámbito de aplicación de este instrumento aparecen:
a) el domicilio o sede social en diferentes Estados partes del Tratado de Asunción;
b) que una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado
parte del Tratado si, además, se ha hecho un acuerdo de elección de foro en favor de un
juez de un Estado parte y existe una conexión razonable según las normas de jurisdicción
del Protocolo.
En este último supuesto, sin embargo, se ha abierto una posibilidad con margen para
operar un contacto jurisdiccional de mayor flexibilidad: aunque no todos los contratantes
estén domiciliados o tengan su sede en Estados partes, si al menos uno cumple con esa
condición y media la proximidad derivada de contactos jurisdiccionales razonables —
véase que además, de un contacto que ya está impuesto por el propio Protocolo y debe
necesariamente concurrir, que es el pacto de prórroga en favor de los tribunales de un
Estado parte—, se exige otro contacto razonable adicional, internacionalmente suficiente,
surgido de la idea de proximidad que vincule el caso con la jurisdicción del foro.
El Protocolo emplea aquí un lenguaje de fórmula abierta, que constituye una cláusula
escapatoria para flexibilizar el criterio de atribución jurisdiccional rígido, pero que recurre
a la explicitación de contactos tendientes a resguardar una razonable proximidad
jurisdiccional.
Del ámbito de aplicación del Protocolo se hallan expresamente excluidos: los negocios
jurídicos de carácter concursal o entre los fallidos y sus acreedores, en general; los
acuerdos de naturaleza sucesoria o fundados en el derecho de familia; los contratos de
seguridad social; los administrativos; los laborales; los de trasporte; los de seguros; las
ventas al consumidor: los derechos reales (art.2º), probablemente con la perspectiva de
regir esas materias por normas específicas, algunas de las cuales están siendo
estudiadas por grupos de trabajo especializados.
v) Solución de controversias
Finalmente, también este Protocolo prevé reglas para la solución de las controversias
que pudieren suscitar la interpretación o incumplimiento del Protocolo, por medio de
negociaciones directas o por los procedimientos previstos por el Tratado de Asunción
(Protocolo de Olivos), y trae disposiciones finales sobre la entrada en vigencia (ver
arts.16 a 18).
CAPÍTULO IV - JURISDICCIÓN INTERNACIONAL (II). FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
I. AUTOCOMPOSICIÓN
Guasp denominaba así a la regulación voluntaria, por medio de la cual los interesados
resolvían sus propios conflictos(1). En esta categoría entran los supuestos de renuncia,
desistimiento, allanamiento, transacción, contempladas como medio de extinción de
conflictos de fondo y como fórmula conclusiva —voluntaria— de procesos en trámite.
La renuncia importa, conceptualmente, y en el sentido más amplio de la palabra, un
acto por el cual una persona abdica o abandona un derecho que le pertenece (Aubry et
Rau). Es la abdicación unilateral de un derecho (Machado-Galli), un acto de libre y
espontánea voluntad por el cual se abandona un derecho real o personal (Rezzónico).
En el desistimiento, las partes, en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia,
de común acuerdo, desisten del proceso, manifestándolo por escrito ante el juez o
tribunal (arts.304 a 306, CPCCN), o bien, más estrictamente, el pretendiente puede
renunciar integralmente a su pretensión y el demandado puede allanarse a la demanda
y renunciar a su resistencia en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (véase
art.307, CPCCN).
En la transacción las partes "previenen o terminan un litigio, haciéndole concesiones
mutuas" de los propios derechos o pretensiones contrapuestas. Así, las partes terminan
un litigio existente, previenen un litigio a producirse, suprimen la incertidumbre respecto
de las pretensiones derivadas de una relación jurídica o aseguran su realización
(Rezzónico).
II. HETEROCOMPOSICIÓN
Ocurre con frecuencia, sin embargo, que las partes no solucionan sus litigios por sí
mismas, sino que interviene un tercero a ese fin, dando lugar a diversas formas de
heterocomposición. Puede ser que se trate de la intervención de un tercero más o menos
espontánea: mediación, buenos oficios, o de un tercero convocado para
ello: conciliación (si los interesados conservan la libertad de rechazar la propuesta del
tercero) o arbitraje (si las partes se sujetan voluntariamente a la decisión del tercero).
2. Conciliación
La conciliación es un procedimiento por medio del cual las partes someten sus disputas
a un tercero o terceros que intentan reconciliarlos y que, luego de escucharlas, emiten
una decisión, proponiéndoles los términos para un acuerdo. Este acuerdo, sin embargo,
requiere el consentimiento de ambas partes, pues los conciliadores no pueden imponer
sus puntos de vista.
La conciliación, como medio de solución de controversias, fue utilizada, sobre todo, en
la práctica del comercio internacional de la preguerra.
Las disputas, entonces, eran menos complejas y el monto promedio de valores y
riesgos también era menor. Hoy en día no se recurre con frecuencia a ella.
Cuando fue creada la Cámara de Comercio Internacional (CCI) hace unos setenta
años, se solía acudir a los comisionados de los países miembros que formaban la
"Comisión administrativa" con sede en París, quienes aportaban su experiencia como
abogados y hombres de negocios, y a los que se les requerían las facilidades
conciliatorias que preveía el reglamento de la CCI. Ellos leían las declaraciones y
documentos, escuchaban a las partes en la central de la CCI, y después de una reunión
de medio día, por lo general, formulaban su propuesta para un acuerdo amigable. Hasta
después del fin de la guerra las partes no tenían cargos administrativos que pagar y
los conciliators no cobraban honorarios.
El sistema todavía existe, y si bien los comisionados clásicos han desaparecido, los
miembros de la Corte de Arbitraje de la CCI y los representantes de los países
interesados continúan actuando, libre de cargo, como conciliadores en los pocos casos
que se le someten(3).
También UNCITRAL ha establecido reglas de conciliación que brindan apoyo al uso
del mecanismo que debe ser previsto en el contrato como método de solución de
eventuales conflictos.
Este instituto suele cumplir una función preventiva, prejudicial, no contenciosa, anterior
al proceso, que puede estar a cargo de un particular escogido al efecto, o de un
funcionario público. En este último caso, puede tratarse de órganos jurisdiccionales
(jueces de menor cuantía, por ej., en Brasil), o con competencia general o específica para
el tema, en el caso de consumidores, por ejemplo (Así, el Conciliateur en
Francia, Conciliation Committee en Japón, Ombudsman en Suecia, entre otros)(4).
En los Estados Unidos también existe la figura del juicio "no obligatorio" (non binding
mini-trial), cuya idea es obtener la intervención de un tercero —senior management— en
la solución de la disputa, para que la resuelva en una primera etapa, a quien se le
presenta una versión condensada de los hechos. Si éste no estuviera persuadido, en una
segunda etapa puede designarse un consejero neutral (neutral advisor) para que dé su
opinión sobre el resultado. En este papel muchas veces se nombran jueces retirados.
Las partes pueden convenir antes del "mini juicio" que ninguna de estas opiniones podrá
llevarse a un juicio posterior(5).
La actividad conciliatoria también puede llevarse a cabo en sede judicial.
Se han señalado cuatro posibilidades diferentes en este plano(6): a)Como requisito
procesal previo y obligatorio, realizado por funcionarios con competencia especial para
ello; b) como facultad de las partes quienes pueden intentarla o no, ante los jueces o
funcionarios competentes; c) como diligencia necesaria una vez trabada la litis ante el
juez de la causa; d) como diligencia que puede, o no, realizarse por el juez de la causa,
en cualquier estado de ella. La conciliación encuentra antecedentes en las ordenanzas
de Burgos y Sevilla (siglo XVI) en las que fue prevista con carácter voluntario y preventivo
para temas comerciales, y luego en las ordenanzas de Bilbao (1737), Burgos (1776) y en
la Novísima Recopilación L IX (tít.II, ley VIII) en las que aparece con carácter obligatorio(7).
En la República Argentina, los textos de los anteriores Códigos Procesales, Civil y
Comercial tanto de la Nación como de la provincia de Buenos Aires, indicaban que los
jueces debían "procurar en cuanto fuera compatible con el ejercicio de sus funciones"
que los litigantes pusieran "término a sus diferencias por medio de avenimientos
amigables" (art.64). De esta manera se imponía un verdadero "deber" en este sentido,
que, sin embargo, en la práctica no fue más que una formalidad.
Luego de la reforma de la ley 17.454, el Código Procesal de la Capital Federal tornó
facultativa para los jueces la actividad conciliatoria, al establecer que "podrá disponer en
cualquier momento la comparecencia personal de las partes para intentar una
conciliación..." y que "la nueva proposición de fórmulas conciliatorias no importará
prejuzgamiento".
La utilidad y el éxito de este sistema de solución de controversias reposa,
fundamentalmente, en la experiencia y autoridad de quienes habrán de desempeñar el
rol de conciliadores. Es un medio simple, idóneo, económico y eficaz: ayuda a simplificar
las cuestiones litigiosas y a adoptar soluciones que facilitan el trámite y la solución del
juicio posterior, en su caso.
3. El arbitraje pericial, pericia arbitral, perito dirimente o juicio de
peritos
Este procedimiento de composición de intereses en conflicto halla campo propicio en
aquellos supuestos de liquidaciones o cuentas muy complicadas, de lenta y difícil
justificación o que requieren conocimientos especiales (véase art.516, CPCCN) y es
utilizable tanto en diferendos de derecho interno como de derecho internacional.
Alsina señala que es un procedimiento intermedio entre la prueba de peritos y el juicio
arbitral. Anaya(8) observa que "la persistente opacidad de la pericia arbitral desentona
con la vasta proyección que le otorgó el Código de Comercio que la consagró como un
medio expeditivo para la solución de diferendos que, en la ejecución de ciertos contratos,
se suscitasen sobre cuestiones de hecho". Recuerda, también, que fue establecida en
dicho Código, "para determinar lo que una empresa de depósito debe pagar por los
perjuicios causados en los efectos depositados (art.128), o para fijar la comisión a cargo
del depositante en contratos aislados y ocasionales, si no media estipulación o uso a su
respecto (art.173), para decidir sobre el valor de efectos extraviados en el transporte de
cosas (art.179), sobre el perjuicio derivado de averías (art.180) o para determinar en el
mismo tipo de contrato, el estado de los efectos al tiempo de la entrega (art.182)".
"La ley recurre también a ellos, cuando hay que establecer el estipendio de un
comisionista respecto de la comisión, la garantía (art.256) y determinar las implicancias
de la reticencia en el contrato de seguros (art.5º de la ley 17.418)".
El art.456 del Código de Comercio deja librados al juicio de peritos la declaración
acerca de si los géneros son los de recibo, cuando la venta se hiciese sobre muestras o
recayese sobre cosas de una calidad conocida estipulada en el contrato (cfr. CNCom.,
sala E, "Karpe SRL c. Establecimiento Facamp SA", del 15/2/1989, ED, 134-605). El
art.471 del mismo cuerpo legal les otorga, a su vez, la atribución de establecer el valor
del objeto vendido cuando el vendedor lo enajenase a otro, lo consumiese, o lo
deteriorase. También se han considerado comprendidas en este procedimiento las
cuestiones relativas a la fijación del precio de venta (art.459), la decisión sobre vicios o
defectos achacados a las cosas y las diferencias imputadas a las calidades de las
mercaderías (art.476).
En algún caso, se han considerado materia susceptible de arbitraje pericial "las
dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito dispuestas por
el art.491 del Código de Comercio, aunque se ha objetado (Anaya) que el supuesto
parece exceder el marco de las cuestiones de hecho que son propias del procedimiento
que analizamos, dado que, las 'dificultades' a las que se refiere la norma suelen recaer
también sobre cuestiones de derecho ajenas a las solas bases fácticas del diferendo"(9).
a) Régimen. Designación
La pericia arbitral puede ser judicial o extrajudicial. En el primer tipo caen el supuesto
previsto por el art.516, CPCCN, y las leyes especiales que establecen este procedimiento
para que se resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente.
Los peritos árbitros deben tener la especialidad requerida en la materia.
El compromiso podrá formalizarse por escritura pública por instrumento privado, por
acta extendida ante el juez de la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su
conocimiento, en su caso. Bastará que en este instrumento se exprese la fecha, los
nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que
habrán de laudar, pero será innecesario, cuando la materia del pronunciamiento y la
individualización de las partes aparezcan determinados, por ejemplo, en la resolución
judicial que dispone la pericia arbitral, o fueren determinables por los antecedentes que
lo han provocado. Así lo dispone el art.773, CPCCN, norma que remite, en lo pertinente,
a las reglas del juicio sobre amigables componedores.
Una dificultad, cuya solución no se encuentra prevista, para aquellos supuestos en que
se halla expresamente contemplada la pericia arbitral, es la falta de colaboración para
designar árbitros peritos.
Buena parte de la doctrina ha considerado suficiente, en defecto de acuerdo de partes,
la convocatoria judicial a una audiencia, bajo apercibimiento de efectuarse la designación
de oficio (Alsina, Palacio, Zavala Rodríguez, Fernández).
Recurriendo a la analogía por mayor proximidad en razón de materia, también se ha
considerado procedente recurrir al trámite previsto por el art.782 de la ley del rito (Anaya),
por ejemplo, en los casos a que se refiere el art.323, inc.11, CPCCN (reconocimiento de
mercadería, cuando el comprador se resiste a recibirla sosteniendo que su calidad no es
la estipulada).
b) Procedimiento
Los árbitros-peritos procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los
antecedentes o documentos que las partes les presenten, a pedirles las explicaciones
que creyeren convenientes y a emitir su dictamen, según su leal saber y entender. Si no
hubiese fijado un plazo para su cometido, en nuestro medio deberán pronunciarse dentro
de un mes a partir de la última aceptación, y si hubiera acuerdo de partes sobre la carga
de las costas y los honorarios que deban abonarse se podrá pedir la determinación
judicial (arts.773-769, CPCCN).
Lo decidido en el laudo, a su vez, puede hacerse valer como cosa juzgada con relación
a los hechos sobre los que versan, según expresamente lo establece el último párrafo
del art.773 citado, dado que toda decisión que deba pronunciarse en juicio relacionado
con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido por la pericia arbitral.
Este rasgo es específico de esta figura y la relaciona con el arbitraje privado o el arbitrio
de terceros, pues se deja al parecer de los peritos el resultado de la discusión, y a ese
criterio deberá atenerse el juez, en su caso, al emitir su fallo.
Contra la pericia no caben recursos ordinarios, sólo la acción de nulidad si hubiese
mediado pronunciamiento fuera del plazo sobre puntos no comprendidos en el
compromiso (art.771, CPCCN)(10).Se ha observado que esta solución dista de ser
disvaliosa, en este ámbito, antes bien, resulta acorde con el "estilo mercantil", y "hasta
puede ser tomada como una de las más adecuadas para una ágil superación de
diferendos en el tráfico negocial, evitando dilaciones frustráneas"(11).
4. Arbitraje
g) El arbitraje institucionalizado
Ya se han analizado las ventajas que se atribuyen al arbitraje; esas consideraciones,
unidas a la falta de una jurisdicción internacional en materia de derecho privado, han
contribuido a la difusión del arbitraje en las relaciones propias del comercio internacional.
A fin de allanar a los interesados el camino a seguir, cuando se elige esta vía de solución
de controversias existen instituciones especializadas en la materia, de mucha
experiencia, que a nivel nacional o internacional aportan su organización y sus métodos
de acción, mediante la constitución del Tribunal Arbitral y la fijación de reglas de
procedimiento. Es éste el arbitraje institucionalizado o administrativo, que puede ser de
carácter corporativo, profesional o de más amplio espectro sectorial(26).
En caso contrario, nos hallamos frente al arbitraje ad hoc o no institucionalizado.
También el art.1657, CCCN, describe el arbitraje institucional, diciendo que "Las partes
pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a
asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo
prevean" y que "Los reglamentos arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el
proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje".
Entre los principales institutos de arbitraje internacionales encontramos la Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, que fue
fundada en 1919 y adoptó sus primeras reglas de arbitraje en 1922. Las características
esenciales de su procedimiento son:
a) la universalidad, pues no está limitado por la naturaleza comercial de las partes, ni
por su nacionalidad, ni por el carácter público o privado de la controversia;
b) su apertura, pues abogados de todas partes del mundo pueden presentar a sus
clientes directamente sin necesidad de recurrir a profesionales especializados. Hay
árbitros de más de sesenta nacionalidades, entre los cuales las partes pueden optar por
aquellos a los cuales conozcan y en los que confían;
c) la adaptabilidad geográfica, pues aunque la sede de la CCI está en París, dos de
cada tres arbitrajes se desarrollan en otras partes del mundo;
d) la supervisión institucional, pues los laudos carecen de apelación sobre cuestiones
de fondo o de derecho. La Corte de la CCI vela porque los árbitros respeten las reglas
de forma fijadas en el Reglamento de la institución y se ocupa del pago de honorarios y
gastos, para lograr el máximo de ejecutabilidad, e incluso toma a su cargo la notificación
del laudo a las partes;
e) flexibilidad de procedimientos, pues los árbitros organizan las audiencias, el
suministro de pruebas y la presentación de sus respectivos argumentos, cuidando de
respetar la confidencialidad.
Las reglas de la CCI son breves y explícitas, sin imponer procedimientos propios del
derecho continental o del common law.
Esta institución tiene un papel preeminente en la solución de disputas propias del
comercio internacional, tanto por el volumen de casos como por la importancia de los
montos en ellos involucrados(27).
En los Estados Unidos funciona la American Arbitration Association (AAA), con sede
en Nueva York, de gran importancia en ese país. A nivel interamericano, encontramos
la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), fundada en 1934, como
consecuencia de la resolución XLI de la VII Conferencia de Estados Americanos reunida
en Montevideo (Uruguay) en 1933. Esta resolución recomendó a las Cámaras de
Comercio de los diversos países del hemisferio que preparasen y firmasen una
Convención sobre arbitraje internacional, fijando normas de procedimiento en materia
arbitral.
La CIAC, con oficinas en Washington, Méjico, Río de Janeiro, es un organismo privado
que tiene por objeto establecer, mantener y administrar un sistema interamericano de
conciliación y arbitraje para la solución de controversias comerciales internacionales.
Ha dictado reglas de procedimiento y desde 1978 ha adoptado el procedimiento de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o
CNUDMI) con algunas pequeñas variantes.
Está compuesta de Secciones Nacionales en las que tienen representación las
organizaciones de negocios y asociaciones de abogados de cada uno de los países del
hemisferio, y la Comisión se ocupa de coordinar las actividades de estas secciones, de
tramitar los pedidos de arbitrajes, de las designaciones de los árbitros que se le
encomiendan y, en su caso, de la determinación del lugar y otros aspectos del arbitraje
que se le soliciten(28).
En diversos países, las Cámaras de Comercio e Industria, Bolsas de Comercio,
Cámaras especializadas y asociaciones profesionales ofrecen sus servicios para dirimir
controversias entre los interesados, a través del arbitraje, la conciliación, la mediación,
según el caso, a través de la organización de tribunales permanentes o ad hoc.
Algunas de estas instituciones son de naturaleza esencialmente arbitral, otras unen
esta función a la organización y promoción del comercio en general, o especializándose
en algún sector, rama o profesión determinados pueden ocuparse indistintamente de
litigios nacionales e internacionales, o bien sólo internacionales(29).
En la Argentina, desde 1962 funciona el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires, compuesto por tres árbitros permanentes designados por el
Consejo de la Bolsa por concurso de antecedentes, que son profesionales, aunque
actúan como arbitradores amigables componedores.
Para acudir a este tribunal no es preciso ser socio de la Bolsa, ni que el contrato objeto
de la controversia esté inscripto en ella; el procedimiento a aplicar está indicado en un
Reglamento que respeta etapas similares a las de un proceso común, pero de manera
más ágil y con mayor inmediación(30).
También en el país, con el concurso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
(UBA), el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y UBATEC SA, se ha creado el
Tribunal de Arbitraje y Mediación, con sede en el Colegio de Escribanos de la Capital
Federal, presidido honorariamente por el decano de la Facultad de Derecho de la UBA y
por el presidente del Colegio de Escribanos de la Capital. Las causas son resueltas, en
su caso, por una terna elegida de una nómina de académicos, profesores eméritos y
especialistas presentada por el decano de la Facultad de Derecho. Uno de los miembros
es designado por la actora, otro por la demandada y el tercero es sorteado públicamente.
Son árbitros iuris, que deberán laudar dentro de los treinta días.
También en los países del Este el arbitraje de Estado ha ocupado un lugar destacado
en la solución de controversias, a través de Cortes o Tribunales, dependientes de
organismos públicos o semipúblicos, con reglas dictadas por el poder político, creadas,
por lo general, para arbitrar en relaciones de comercio exterior. Existen tribunales de este
tipo en Bulgaria, Cuba, Checoslovaquia, Hungría, Polonia, Rumania, Yugoeslavia, y en
la ex URSS.
n) Otras consideraciones sobre la naturaleza del arbitraje. Problemas que plantea la anulación del arbitraje en la
sede del laudo(51)
Volviendo sobre el enfoque que destaca la naturaleza jurisdiccional, cabe señalar que, respecto del arbitraje internacional, también
se ha sostenido, con un enfoque particular, que se trata de una verdadera jurisdicción internacional para los litigios multinacionales, en
la que no puede conocer otro juez que el árbitro, quien pronuncia una decisión en un proceso deslocalizado, que no se vincula ningún
orden jurídico nacional pues, traspolando a estas situaciones el principio del derecho internacional público que sostiene que no hay
efecto de cosa juzgada entre las decisiones de un tribunal con jurisdicción estatal y un tribunal con jurisdicción internacional, se sostiene
que los órganos internacionales de solución de disputas aun entre particulares, no estarían obligados por las decisiones de los tribunales
o tribunales nacionales.
En este marco, pero desde otro ángulo, también resulta interesante detenerse un instante en algunas las razones de la proliferación
de la elección del arbitraje como forma alternativa de solución de conflictos en el arbitraje comercial internacional en los últimos treinta
años.
Se pueden identificar como factores importantes, aunque obviamente no son los únicos: i) la factibilidad de asegurar la ejecutabilidad
internacional del laudo, dado el gran número de países (155 hasta mayo de 2015) que han ratificado la Convención de Nueva York de
1958; la difusión de las Reglas UNCITRAL de Arbitraje de 1976, actualizadas en 2010 y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje
comercial Internacional de 1985, actualizada en 2006, ofrecida por la ONU a los países miembros para actualizar sus respectivas
legislaciones y que al presente ha sido tomada, e incorporada como modelo para elaborar su ordenamientos de fuente interna en la
materia, por 66 países; ii) la ventaja que representa para las partes la oportunidad de elegir un foro neutral bajo la forma de un tribunal
de arbitraje con sede en un tercer país. De este modo ambas partes podrían evitar la ventaja real o presunta que para alguna de ellas
pudiere representar acudir a los tribunales de su propio país, visto esto, desde los ojos de la contraparte; iii) el alto grado de flexibilidad
con que las partes pueden elegir las reglas procesales que desean aplicar a la solución de sus diferendos.
Sin embargo, cabe remarcar que el arbitraje internacional se inserta en un sistema
legal no jerárquico, donde no hay superiores tribunales, legisladores, ni sistemas de
precedentes vinculantes, donde la ley del país de la sede del arbitraje brindará un marco
legal de referencia, pero ello no puede evitar el problema de una posible superposición
de jurisdicciones en competencia y de conflictos entre decisiones dictadas por un tribunal
nacional y un tribunal arbitral; entre los laudos de dos tribunales arbitrales
internacionales; entre los laudos o sentencias de un tribunal internacional o supranacional
y un arbitraje comercial o entre éstos y un tribunal de arbitraje derivado de un tratado de
inversión, etcétera.
Un método para lidiar con estos inconvenientes y establecer las pautas de un cierto
orden entre ellos, se ha dicho que puede ser recurrir a los principios de cosa juzgada y
litispendencia, principios reconocidos por la mayoría de los sistemas legales y
largamente aceptados como principios generales del derecho internacional, pues
reposan sobre la idea de que es cosa de interés público que haya un fin al litigio ("Interest
rei publicae ut sit finis litium") y que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma
causa, por ende, es de interés del particular ser protegido ante juicios repetidos o nuevas
demandas con fundamento en la misma causa ("Nemo debet bis vexari pro una et eadem
causa"). Hay en ello involucrados intereses públicos, intereses de la justicia privada y del
buen sentido común(64).
Estos principios y sus dificultades han sido trabajados en profundidad en el Comité de
Arbitraje Internacional de la ILA.
i) Carácter obligatorio
Parece claro que los tribunales de reconocimiento, o bien determinan por sí mismos si
un laudo es capaz de ser reconocido, o presumen que el laudo debe ser tratado como si
hubiera sido adquirido esa calidad, es decir, que tiene cosa juzgada, hasta adquirir el
reconocimiento de que ese efecto le debe ser negado.
El momento a partir del cual se puede considerar que un laudo arbitral es definitivo y
obligatorio puede variar de país a país.
En algunos sistemas jurídicos el laudo se convierte en definitivo y vinculante cuando
se dicta, ya que no está abierto a una apelación sobre el fondo, éste se dice,
generalmente, que es el enfoque adoptado por la Convención de New York (73). Ello
también puede ocurrir, porque se trata de un laudo emitido en mismo el país de la sede
donde se le asigna efecto de decisión ejecutoriada.
La Convención prevé que para su reconocimiento el laudo sea obligatorio y contempla
como causal de negación, que no lo sea. Utiliza el término obligatorio en vez de final,
término que había sido usado por la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución
de Sentencias Arbitrales Extranjeras, para indicar que una parte tiene el derecho de
solicitar el reconocimiento y ejecución de un laudo cuando éste fue emitido por el tribunal
arbitral. Se ha señalado que con ese término se apuntó a dejar en claro que no se tenía
que obtener un permiso o exequatur del tribunal del país en que, o conforme a la ley de
ha sido dictada esa sentencia (dobleexequatur, previsto en el art.4.2) de la Convención
de Ginebra de 1927)(74) y también, desde este punto de vista resulta ser un
laudo definitivo y vinculante aunque todavía puede ser impugnado en los tribunales.
Otros sistemas jurídicos y por ende, sus tribunales, podrán señalar otros criterios en
punto a cuándo un arbitraje sea definitivo y vinculante.
En el análisis final, hay tribunales que entienden que este aspecto razonablemente se
regirá por la ley de la sede del primer arbitraje, es decir, por la ley del país de su origen.
Otros, con independencia de esa ley señalan, por ejemplo, que ello ocurre cuando los
recursos ordinarios ante una corte u otro tribunal arbitral no son, o ya no están,
disponibles contra el laudo.
Otras posibilidades incluyen la momento en que la sentencia se notificará a las partes,
o cuando no hay ya cualquier posibilidad de impugnar el laudo. En este último respecto,
la Ley Modelo de la CNUDMI prevé un período de tres meses desde la fecha de recepción
del laudo (art.34.3).
Hay jurisdicciones donde un laudo arbitral se considerará final y vinculante cuando se
ha emitido, es decir, cuando el laudo completo y firmado se puso a disposición de las
partes, muchas veces, atendiendo al acuerdo habido entre las partes, por ejemplo, si se
han sometido al Reglamento de la CCI que en su art.28 (6) establece que "todo laudo
tiene carácter obligatorio para las partes", ya que no está abierto a una apelación sobre
el fondo. Así, no habría necesidad de esperar a la expiración del plazo para impugnar
El Comité ILA ha hecho recomendaciones con respecto a la finalidad de los laudos
arbitrales. En la sección 3.1 de su recomendación con respecto a la cosa juzgada,
además del carácter final y el efecto vinculante en la sede del arbitraje, requiere que no
haya ningún impedimento para el reconocimiento en el país del lugar de los
subsecuentes trámites. Establece que un laudo arbitral tiene efecto concluyente y
excluyente en un subsiguiente arbitraje —o en el país de reconocimiento— si "se ha
convertido en definitivo y vinculante en el país de origen". Es decir, la ley en la sede del
primer arbitraje, la lex arbitri, determina cuándo un laudo es definitivo y vinculante. En
opinión de la Comisión de la ILA esto significa que un laudo es definitivo y obligatorio a
partir del momento en que ningún recurso o planteo puede ser promovido contra el laudo
—es decir, cuando el plazo para impugnar ha expirado— o cuando un recurso ha sido
denegado por una decisión firme de un tribunal local competente en el lugar del
arbitraje(75). Se ha observado que este punto de vista, podría llevar a demorar que un
laudo llegue a ser definitivo y vinculante. Este problema es, sin embargo, en última
instancia decidido por la lex arbitri del primer arbitraje.
En otras palabras, en principio y salvo que sea emitido en la sede, un laudo arbitral en
el arbitraje comercial internacional no tendría efecto de cosa juzgada automática e
inmediata, incluso si es definitivo y vinculante, pues de acuerdo con la Convención, un
laudo extranjero debe ser reconocido en el país en el que se lleva a cabo la ejecución.
El juego de esa discrecionalidad y de la facultad, al amparo del art.VII de la Convención, de aplicar una ley local diversa al
reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede, por considerarla más favorable a los interesados en mantener el laudo inicial,
ha conducido a la jurisprudencia holandesa, belga, austríaca y francesa sobre la materia, a admitir la ejecución de laudos anulados en
su país de origen.
Los casos más significativos se pueden encontrar especialmente en Francia y los Estados Unidos, donde se ha abordado
argumentalmente el sustento de esa postura y, también, su rechazo.
1) En Francia
Ya en 1984, en Francia se registraba el caso "Pabalk Ticasret Sirketi v. Norsolor SA(82),
donde se admitió que un laudo suspendido en el país sede del arbitraje podía ser
reconocido y ejecutado en Francia por ser la ley local más favorable que la Convención
de Nueva York, al no contemplar esta defensa como una causal de no ejecución del laudo
en Francia.
Sin embargo, los más relevantes en esta saga en Francia son los casos "Hilmarton"(83),
"Chromalloy Aeroservices"(84) y "Putrabali"(85).
El caso "Hilmarton" se origina en un arbitraje que se desarrolló en Suiza. El laudo había
declarado la nulidad de un contrato por violación de la ley argelina y la justicia estatal
suiza, a su vez, había anulado el laudo por arbitrario. La parte beneficiada con la nulidad
del contrato intentó hacer reconocer la sentencia arbitral en Francia, a lo cual la
contraparte opuso la anulación de ese laudo en el lugar de la sede. Esta defensa fue
rechazada, en tanto la Corte de Apelaciones de París como la Corte de Casación
francesa sostuvieron que, conforme al art.VII.1 de la Convención la parte que pretendía
el reconocimiento del laudo inicial podía fundarse en el derecho francés que no
contempla la defensa de arbitrariedad como causal de nulidad del laudo y, además,
señaló que el laudo proferido en Suiza era un laudo internacional que no estaba integrado
en el sistema legal de dicho Estado, por lo que mantenía su existencia aunque fuera
anulado por los tribunales de ese país y su reconocimiento en Francia no resultaba
contrario al orden público internacional(86).
El segundo caso es "Chromalloy Aeroservices"; esta compañía seguía un arbitraje CCI
contra el Estado egipcio, con sede del tribunal en Egipto, bajo la ley egipcia de acuerdo
con lo establecido en el contrato que daba lugar a la disputa. El laudo condenó a la parte
demandada a pagar una indemnización a Chromalloy, pero un tribunal judicial de El Cairo
anuló la decisión, con el argumento de que el Tribunal Arbitral había omitido aplicar la ley
convenida por las partes. Éstas habían convenido la aplicación de la ley egipcia y el
Tribunal Arbitral decidió —por mayoría— que el contrato que vinculaba a las partes había
sido resuelto por culpa de la parte egipcia, aplicando el Código Civil; el tribunal judicial
de El Cairo dijo que el contrato era administrativo y que, por lo tanto, debió dilucidarse la
causa, no por aplicación del Código Civil, sino de acuerdo con el derecho administrativo
egipcio y al no haberlo hecho así, el Tribunal Arbitral había omitido aplicar la ley
convenida por las partes, lo que era una causal de anulación según el art.53.1.d, ley
egipcia de arbitraje(87).
La compañía Chromalloy promovió la ejecución de la sentencia arbitral ante los
tribunales franceses(88) y de los Estados Unidos de América, ante la Corte Federal de
Distrito en Washington DC(89).
En su pronunciamiento en el caso "Chromalloy" la Corte de París ratificó la línea
sentada por la Corte de Casación en "Hilmarton"(90) y desconoció la anulación del laudo
por los tribunales egipcios. Sostuvo que los tribunales franceses sólo podrían denegar la
ejecución en el número limitado de situaciones enumeradas en el artículo 1502 del
Código de Procedimiento Civil francés, que no incluye la situación prevista en el artículo
V NYC invocada por la República Árabe de Egipto y que dado que el laudo dictado en
Egipto era un laudo internacional que, por definición, no está anclado en el ordenamiento
jurídico de ese Estado, su existencia no se vio afectada por su anulación en Egipto y, por
tanto, el reconocimiento y la ejecución de ese laudo en Francia no era contraria al orden
público internacional.
La jurisprudencia americana pareció que inicialmente habría de inclinarse en el mismo
sentido que los tribunales franceses, pues en el caso "Chromalloy", el tribunal concedió
la ejecución del primer laudo anulado; para ello citó que del art.V, párr.primero, y el
art.VII.1 de la Convención, sosteniendo que debía concederse la ejecución, habida
cuenta de que la anulación de un laudo no está prevista como causal de denegación del
reconocimiento y ejecución de éste en la Federal Arbitration Act.
Sin embargo, además, se argumentó que, conforme a la cláusula arbitral, el
procedimiento terminaba con el laudo, siendo clara la intención de las partes de que
ninguna decisión de los árbitros sea apelable ante ninguna corte; y que formando parte
del orden público de los Estados Unidos la ejecución judicial de cláusulas arbitrales
válidas, no hacerlo por existir una sentencia judicial de anulación de las cortes egipcias,
violaría el orden público.
Con lo cual el tribunal federal estadounidense elaboró la idea de que la obligatoriedad
del laudo es una idea que debe analizarse a la luz de la convención de arbitraje
independientemente de lo que digan la ley o los tribunales de la sede(91).
En tercer caso es el caso "Societè PT Putrabali Adyamulia c. Societè Rena Holding et
Societè Mnogutia Est Epices", en el cual, en el informe producido por el presidente de la
Corte de Casación, Jean Pierre Ancel, se desarrolló la idea del laudo como sentencia
deslocalizada, emanada de una jurisdicción internacional.
Se trataba de una empresa indonesia (Putrabali) que había vendido un cargamento de
pimienta blanca a una empresa francesa (Est Epices, que más tarde se convirtió en Rena
Holding). El contrato preveía el arbitraje, de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje y
Apelación de la International General Produce Association (IGPA). La disputa surgió
cuando la carga se perdió en un naufragio. La empresa indonesia inició arbitraje en
Londres, de acuerdo con las Reglas IGPA. En un laudo de fecha 10 de abril de 2001, el
tribunal arbitral sostuvo que la negativa de Rena Holding a pagar fue "bien
fundada". Putrabali cuestionó el fallo con un planteo de derecho ante el Tribunal Superior
inglés (High Court) sobre la base de la Ley de Arbitraje de 1996 para Inglaterra y Gales,
solicitando que se anulase parcialmente la sentencia y sostuvo que el comportamiento
de Rena Holding al no pagar la carga importó un incumplimiento de contrato.
En un segundo laudo de fecha 21 de agosto de 2003, el tribunal arbitral falló a favor
de Putrabali y ordenó a Rena Holding a pagar el precio del contrato. Al mismo tiempo,
una orden de ejecución fue emitida por el presidente del Tribunal de Gran Instancia de
París (Tribunal de primera instancia de París), que permitió el reconocimiento y la
ejecución de la sentencia de 2001, en Francia. Putrabali impugnó la decisión de la Cour
d' appel de Paris (Tribunal de Apelación de París) de 31 de marzo de 2005, que desestimó
el recurso de apelación contra la orden de ejecución, sobre la base de que, entre otras
cosas, la anulación de un laudo arbitral en un país extranjero, no impide a la parte
interesada, la búsqueda de la ejecución del laudo en Francia. Además, la Cour d' appel
de París sostuvo que la ejecución de la sentencia de 2001 no sería contraria al orden
público internacional.
La 1ª sala Civil de la Corte de Casación dictó sentencia el 29 de junio de 2007,
rechazando ambos recursos de Putrabali. El Tribunal de Casación confirmó la decisión
de la Cour d' appel de París. Se razonó que un laudo arbitral internacional, que no está
anclado en un orden jurídico nacional, es una decisión de la justicia internacional, cuya
validez debe ser comprobada con respecto a las normas aplicables en el país en que se
pide su reconocimiento y ejecución.
De conformidad con el artículo VII, NYC, que establece que las disposiciones de la
convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos
al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados
contratantes, ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que
pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la
legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque, se sostuvo que
a Rena Holding le era permitido recurrir a la ejecución en Francia de la sentencia de 2001,
dictada en Londres en conformidad con el acuerdo de arbitraje y las reglas IGPA y que
podría acogerse a la normativa francesa en materia de arbitraje internacional, que no
enumera la anulación de un laudo en el país de origen —o sede—, como causa de
denegación del reconocimiento y ejecución de esa sentencia en Francia.
La Corte de Casación venía diciendo que el laudo dictado en un arbitraje internacional
no está integrado en el ordenamiento del país sede. Pero en "Putrabali", en prieta
síntesis, establece que "la sentencia internacional no está ligada a ningún orden jurídico
estatal; la fuente de su juridicidad es el derecho internacional: el laudo es una decisión
de justicia internacional; a imagen y semejanza de las sentencias dictadas por aquellas
sentencias dictadas por las jurisdicciones internacionales permanentes; que no tiene
nacionalidad; que su regularidad es examinada en el país donde se pide su
reconocimiento y ejecución..."; que el árbitro internacional no tiene foro; el árbitro
internacional, deslocalizado, es el juez natural de la sociedad de comerciantes
internacionales. Es claro pues, que de la autonomía de la convención de arbitraje se salta
a la autonomía del laudo que no debería ser afectada por las vicisitudes que ella podría
conocer en el Estado en que él ha sido dictado; de donde se sigue que la decisión que
sobre la validez o invalidez del laudo haya adoptado el juez local en base al derecho del
país sede, no obliga a los jueces de otros países en los cuales ese laudo pretenda ser
reconocido y ejecutado.
Rivera se pregunta, en qué texto jurídico se sostiene la idea de que el laudo está
fundado exclusivamente en el derecho internacional(92).
Como explicación de estas posturas se ha dicho que cuando la Convención de Nueva
York dice que la ejecución del laudo puede ser negada por estar anulado por un tribunal
judicial del país en que fue dictado, autoriza al tribunal judicial del país requerido a
analizar la causa por la cual tal nulidad fue dispuesta.
Esta tesis ha sido sostenida por Paulsson, quien sostiene que la anulación de los
laudos por los tribunales del país sede no debería ser un motivo para que los jueces del
país requerido denieguen el reconocimiento o la ejecución, a no ser que los fundamentos
de tal anulación sean internacionalmente reconocidos; o, invirtiendo la proposición, una
anulación del laudo por un tribunal judicial del país de la sede no debería impedir el
reconocimiento o ejecución si tal anulación se causara en un criterio puramente local que
constituya una regla atípica o internacionalmente inadmisible (93).
Este enfoque aparece cuestionable, a poco que se repare en que justifica un indebido
avance sobre la consideración del fondo de la causal de nulidad administrada por un
tribunal extranjero, lo cual que está vedado, como principio, a un tribunal de
reconocimiento.
De lo expresado cabe extraer, en síntesis, ciertas pautas importantes para proponer algunas conclusiones abiertas a un debate
futuro:
• Se considera país de emisión del laudo al Estado de la sede designada para el arbitraje, concepto legal necesario,
para identificar el foro que, en principio, ha de brindar asistencia judicial de apoyo al arbitraje.
d) Juicio arbitral
El denominado juicio arbitral reglamenta el arbitraje de derecho.
Cabe puntualizar que el mismo Código establece que "si nada se hubiese estipulado
en el compromiso acerca de si el arbitraje es, de derecho o de amigables componedores,
o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se
entenderá que es de amigables componedores" (art.766).
Uno de los aspectos más criticados de la legislación que estamos comentando es que
la cláusula compromisoria no es suficiente por sí, pues es exigencia legal que las partes
suscriban un compromiso arbitral, el que debe formalizarse una vez que ha surgido el
conflicto, por escritura pública o instrumento privado o por acta extendida ante el juez de
la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (art.739, Código
Procesal).
Se ha señalado en la doctrina que en la práctica, la falta de acuerdo para formalizar el
compromiso, pese a la existencia de la cláusula arbitral, origina engorrosos trámites
judiciales que conspiran contra la celeridad y sencillez que tuvieron en miras quienes
suscribieron la cláusula arbitral.
En efecto, la parte que pretenda la suscripción de un compromiso arbitral debe
promover una demanda dirigida a la constitución del tribunal arbitral y, en su caso, a la
determinación del contenido del compromiso arbitral (art.742, Código Procesal).
En punto a los recursos, el Código Procesal admite la renuncia de los recursos contra
el laudo, salvo los de aclaratoria y nulidad (art.760).
El recurso de nulidad puede fundarse en la existencia de falta esencial del
procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos no
comprometidos; en este último caso la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuese
divisible.
Además, el Código dispone que será nulo el laudo que contuviere en la parte
dispositiva disposiciones incompatibles entre sí.
De estos recursos ha de conocer el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien
hubiera correspondido conocer si la cuestión no se hubiese sometido a árbitros, salvo
que el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos
recursos (art.763).
La cuestión de los recursos extraordinarios ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, de indudable relevancia, la trataremos más adelante (v. infra nro. 5.10).
f) Pericia arbitral
Conforme con el art.773 del Código Procesal, la pericia arbitral procederá en el caso
del artículo 516 del mismo Código (liquidaciones complejas) y cuando las leyes
establezcan este procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos
o peritos árbitros, siendo de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores.
Los peritos árbitros son peritos, por tener especialidad en la materia sobre la que verse
el conflicto, y son árbitros, porque deciden. Es claro sin embargo, que la decisión
alcanzada por este medio no es equiparable a la decisión que resuelve un conflicto
jurídico, como ocurre con el arbitraje de derecho o de amigables componedores, sólo
está ceñida a un pronunciamiento sobre cuestiones de hecho, precluyendo la posibilidad
de controvertir la cuestión así definida en un proceso judicial o arbitral, posterior. La
decisión es irrecurrible y sólo susceptible de control judicial a través de la acción de
nulidad, prevista en el art.771, CPCCN.
La regulación de los procedimientos arbitrales de la ley ritual, sin embargo, en especial,
el arbitraje de derecho, deja múltiples cuestiones abiertas y sin resolver.
i) Previo al arbitraje
• Existencia, validez y alcance del acuerdo arbitral. Se han planteado
reiteradamente recursos de nulidad sobre las decisiones de tribunales
arbitrales relativas a excepciones respecto de la existencia, validez y
alcance del acuerdo arbitral(107).
• Remisión de la causa a arbitraje por el juez nacional ante el pacto al
respecto. Con o sin pronunciamiento judicial previo sobre la competencia.
• Recusación de los árbitros.
ii) Durante el arbitraje
Si el tribunal arbitral ejerce jurisdicción, es criterio generalmente aceptado que los
tribunales judiciales no deben interferir en la tramitación de un proceso arbitral. La
jurisdicción judicial, en principio, recién nace a partir del laudo y sólo para entender en
los recursos autorizados o asegurar su cumplimiento. Sin embargo, en algunas
oportunidades los tribunales judiciales han intentado suspender procedimientos
arbitrales, obviamente a pedido de alguna de las partes del mismo juicio arbitral.
En el caso "Reef Exploration Inc. v. Compañía General de Combustibles SA"(108), por
ejemplo, las partes sometieron la resolución de todo hipotético diferendo a las normas de
la Asociación Americana de Arbitraje, sin embargo, durante el trámite del proceso arbitral
en los EE.UU., la demandada efectuó, por vía de amparo, un planteo de la incompetencia
por vía de inhibitoria que vino a infringir la prórroga de jurisdicción pactada. La actora no
participó en el trámite de la inhibitoria local y los árbitros del proceso, en los EE.UU.,
desconocieron la validez extraterritorial de la decisión recaída en la inhibitoria,
sosteniendo que la elección del tribunal que constituía la ley para las partes.
El tribunal argentino, que luego conoció en el exequatur del fallo arbitral, resolvió que la
oportunidad para controlar si el laudo arbitral fue dictado por un tribunal competente es
el procedimiento de reconocimiento de su fuerza ejecutoria en el país, por constituir la
primera oportunidad en la que la parte actora del proceso en el que fue dictado ese laudo
puede requerir, en el marco de nuestro sistema jurídico, su reconocimiento, que
resultando competente el tribunal arbitral para conocer en el proceso, lo ha sido para
dictar el laudo arbitral que, confirmado en sede jurisdiccional de los EE.UU., constituye
cosa juzgada con fuerza ejecutoria En nuestro sistema jurídico la prórroga de
competencia relativa a materia patrimonial disponible para las partes es como la ley
misma y que no corresponde aplicar a la controlante las convenciones entre su
controlada y terceros.
En el caso "Yacyretá", un tribunal federal de 1ª instancia de la Ciudad de Buenos Aires
dispuso la suspensión de un procedimiento arbitral que se sigue bajo las reglas de la
Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, bajo la amenaza de astreintes varias veces
millonarias en dólares para el caso de que la parte afectada no acatase la medida
cautelar.
En otros casos se ha admitido o resulta admisible el planteo de un recurso sobre ciertos
aspectos cuestionados en la vida del laudo.
2) Legitimación
El fallo del Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones de Washington DC, en el caso "Azurix Corp.c. República
Argentina(112)(8/12/2003), plantea un interesante asunto, sobre el cual aún no ha recaído
pronunciamiento en nuestro país. Se ha dicho, que la sociedad constituida en los Estados
Unidos de América controlante de una sociedad de servicios públicos constituida en la
República Argentina posee "ius standi", es decir, se encuentra legitimada para someter
a la decisión del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,
el reclamo relativo a la violación que habría realizado el Estado argentino con relación a
las obligaciones que le imponían el Acuerdo entre la República Argentina y los Estados
Unidos sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de 1991 —APPRI— y
los Tratados Bilaterales de Inversión en general, toda vez que dicha controlante es quien
reviste la calidad de inversor porque realizó inversiones a través de subsidiarias respecto
de las cuales tiene la propiedad y el control directo.
5) Medidas cautelares
Los tribunales arbitrales, en general y salvo disposición en contrario, tienen reconocida
competencia para disponer medidas cautelares, pero como carecen de fuerza coactiva
de poder e imperium para ejecutar la cautelar que hayan dispuesto, el art.
753 del CPCCN prohíbe expresamente a los árbitros dictar medidas compulsorias y de
ejecución, por ello, deberán recurrir a la autoridad judicial estatal para obtener la
ejecución compulsoria.
3) La cuestión del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Caso "Meller". Caso
"Cartellone"
En el derecho argentino los recursos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
son "extraordinarios", esto es, proceden sólo cuando se dan circunstancias
excepcionales que están definidas en la ley (véase: art.14 de la ley 48). No obstante,
pretorianamente la Corte ha "creado" el recurso extraordinario por arbitrariedad de
sentencia que le permite revisar la sentencia emanada del tribunal superior de la causa
cuando ella no es una derivación razonable del derecho vigente, pues en tal caso la
sentencia en sí deviene "inconstitucional"; éste es el denominado recurso extraordinario
contra la sentencia arbitraria, construcción de vital importancia para la comprensión de la
viabilidad de los recursos ante la Corte contra laudos arbitrales.
Como principio, el recurso extraordinario, como cualquier otro recurso, resulta
renunciable y ello no produce mengua alguna de la garantía de defensa en juicio ni de
otras garantías constitucionales(117) y también, en principio, el recurso extraordinario sólo
procede contra sentencias de jueces estatales, predicándose la improcedencia del
recurso extraordinario contra un laudo(118). Se ha dicho sin embargo que la vía
extraordinaria sería admisible en arbitrajes forzosos u obligatorios, cuando se hubiere
cuestionado la validez constitucional de ese arbitraje y no hubiera mediado voluntaria
sujeción a su competencia(119).
Pero ya se ha dicho, que se entiende que las decisiones judiciales recaídas en el
recurso de nulidad contra un laudo de derecho o en la demanda de nulidad contra el
laudo de equidad, pueden ser recurridas ante la Corte Suprema por vía de recurso
extraordinario(120), resultando procedente el control de la legalidad o razonabilidad del
laudo.
La jurisprudencia tradicional de la Corte era que la apreciación de los hechos y la
aplicación del derecho es materia propia de los árbitros y por ende no revisable, por no
ser competencia de la Corte suplir deficiencias de juicio o criterio de los árbitros o la
mayor o menor equidad de su pronunciamiento. Cabe recordar aquí la sentencia dictada
por la Corte Suprema en la causa "Meller" (CSJN 5/11/2002, "Meller Comunicaciones SA
UTE c. ENTEL", LA LEY, 2003-B, 906), donde se planteó un recurso extraordinario
propuesto por una empresa del Estado contra un laudo arbitral dictado por el denominado
"Tribunal Arbitral de Obras Públicas", organismo administrativo creado por el mismo
Estado nacional.
La mayoría del tribunal decidió rechazar la revisión judicial del laudo siguiendo la línea
argumental tradicional de la Corte: a) que los recursos son renunciables en tanto se trate
de materia disponible para las partes; b) que el juez debe respetar esas renuncias, sin
atender a las posteriores retractaciones; c) que la jurisprudencia de la Corte en la materia
había reconocido que los laudos de ese Tribunal Arbitral de Obras Públicas eran
insusceptibles de revisión judicial; d) que la salvedad que se había hecho en un
precedente de la misma Corte sobre la posible revisión de la arbitrariedad del laudo (caso
"Aion") no era más que un "resto indeliberado" que no resultaba congruente con todos
los precedentes anteriores (votos de Boggiano y Nazareno), por lo que no podía
considerarse precedente válido, dado que era contradictorio sostener por un lado la
irrevisibilidad de los laudos arbitrales y al mismo tiempo afirmar que puede revisarse su
arbitrariedad (el contenido de lo decidido la sentencia dictada en el caso "Meller" fue la
razón de la destitución del juez Boggiano por vía de un juicio político; sostuvo el Senado,
actuando como tribunal decisor del juicio político conforme las previsiones
constitucionales, que ese pronunciamiento había causado un importante perjuicio al
Estado nacional).
Con posterioridad, en la causa "José Cartellone"(121), la Corte Suprema sienta el criterio
de la revisibilidad de un modo particular. Se trataba en este caso de un recurso
extraordinario intentado contra la sentencia judicial que había rechazado el recurso de
nulidad contra el laudo arbitral. Desde este punto de vista, la intervención de la Corte
estaba justificada en la legislación vigente; pero lo cierto es que la Corte no entra a juzgar
el mérito de la sentencia de la Cámara de Apelaciones que había asumido competencia
en el recurso de nulidad, sino que entra derechamente a revisar el laudo arbitral, por vía
de un recurso ordinario de apelación, esto es, actuando como tercera instancia en el
proceso donde, siendo el Estado indirectamente parte en el proceso, se había renunciado
al recurso de apelación (la demandada era una empresa estatal y éste es un recurso
ordinario ante la Corte Suprema del que sólo es beneficiario el Estado nacional cuando
el pleito involucra una determinada magnitud económica)(122). La decisión recayó sobre
vicios atribuidos al laudo que se referían exclusivamente al modo de computar los
intereses y los mayores costos de una obra pública, que a criterio de la Corte, llegaban
a un resultado exorbitante y desproporcionado. Se ha dicho que con esta sentencia la
Corte vuelve a una vieja doctrina establecida en los años 70 que autorizaba la revisión
por inconstitucionalidad, ilegalidad o irrazonabilidad(123).
3. Honorarios. Cabe apuntar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
reconocido la vigencia del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional, al aplicar los baremos de honorarios previstos
en ella a arbitrajes domésticos.
I. INTRODUCCIÓN
1. En Europa
Diversos grupos de estudio han actuado y actúan en Europa analizando estas diversas
cuestiones. El "Proyecto Trento" (Bussani y Matei), por ejemplo, trabajó en poner de
manifiesto "líneas de convergencia y divergencia para apreciar el "núcleo común" a todos
los ordenamientos europeos y trazar una suerte de cartografía jurídica que ofrezca bases
sólidas para la armonización del derecho en Europa.
El Grupo Pavía, de la llamada "Academia de Iusprivatistas Europeos", ha elaborado el
primer libro de un "Código Europeo de los Contratos" y, en un proyecto mucho más
ambicioso, el Study Group on European Civil Code, integrado por muy destacados
profesores, trabaja desde 1998 bajo la dirección del profesor Christian von Bär y aspira
a elaborar un Código Civil europeo, tanto civil como comercial, con un proyecto de once
tomos.
La Comisión de las Comunidades Europeas, el 11/7/2001, dirigió al Consejo y al
Parlamento europeo una "Comunicación sobre la Europeización del Derecho de los
Contratos", proponiendo varias opciones que transmiten las dudas que estos proyectos
generan. La Comisión, al examinar el problema, se planteó como escenarios posibles:
• Abstenerse de toda acción comunitaria en la materia, dejándola librada a la
apreciación de los organismos y grupos de interés de los Estados miembros (directivas,
convenciones de derecho material uniforme, reglas de conflicto uniformes).
• Promover la elaboración de un cuerpo de "principios comunes del derecho de los
contratos europeos" para reforzar los puntos de convergencia de los derechos
nacionales, obvia referencia al antecedente de los "Principios generales de los contratos
comerciales internacionales" (formulados por Unidroit como soft law, que puede ser
voluntariamente elegido por las partes) y a los "Principios generales de los contratos
europeos" (PECL) —sin las notas restrictivas en cuanto al carácter comercial y de
internacionalidad de los principios de Unidroit— trabajados desde 1980-1991 y de 1992
a 1996, por la Comisión Lando ("Commission on European Contract Law", integrada por
profesores encabezados por Ole Lando, que publicó la Parte I en 1995, la Parte II en
1999, y la III en marzo de 2003) que, en tanto persigan ser aplicados como reglas de
derecho contractual en la Unión Europea, perderían su carácter de soft law.
Se ha observado que estos principios, salvo los que son verdaderas disposiciones de
derecho disimuladas, no son suficientes para suplir la aplicación de los diferentes
derechos nacionales, pues son lacunares y con formulaciones abstractas, que no
resultan apropiadas para regular sistemática y exhaustivamente los problemas que
pueden suscitar los contratos tranfronterizos(8).
• Mejorar la calidad de la legislación en vigor. Con una concepción descentralizada o
federal del derecho, este objetivo podría lograrse a través de la elaboración de un
derecho internacional privado común europeo, con reglas claras. Esta solución plantea
numerosas dificultades, dentro de las cuales un problema no menor es lograr un acuerdo
respecto de la posibilidad de disponer, por medio de la autonomía de la voluntad, la
elección del derecho aplicable al contrato, no sólo en cuanto al derecho subsidiariamente
aplicable en defecto de la regulación formulada por la autonomía material, sino también
en cuanto al derecho imperativo del derecho elegido. Por esta vía se propuso mejorar la
Convención de Roma del 19/6/1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, en vigor desde el 1/4/1991 entre los países de la Comunidad, mediante
una apertura al soft law, completándola en aspectos no previstos y mejorándola mediante
un "Reglamento europeo" directamente sometido al control de la jurisdicción europea.
• Adoptar una nueva legislación completa a nivel comunitario. Se trataría de la
elaboración de un derecho material uniforme concebido como la expresión de una visión
unitaria de comunidad jurídica europea, suerte de símbolo de la unidad política del
continente. Comprendería una parte general del derecho de los contratos y algunos
aspectos de la compraventa, debiendo determinarse su ámbito de aplicación material,
esto es, si habría de estar limitada a los contratos transfronterizos intracomunitarios o
estaría destinada también a contratos domésticos. Según el criterio podría multiplicarse
el conjunto de disposiciones aplicables a los diferentes contratos y se ha criticado que no
sería deseable introducir entre los derechos internos y el derecho internacional reglas de
fuente europea, aplicables sólo para Europa. Se han señalado también como otras
técnicas la posibilidad de formular reglas complementarias de los derechos nacionales,
o un sistema que pudiese ser elegido por las partes como derecho común alternativo, en
lugar de un derecho nacional, subsistiendo la objeción de la duplicación, al menos de los
sistemas jurídicos aplicables.
Esta iniciativa llevó a una resolución del Parlamento Europeo del 15/11/2001 relativa a
la necesidad de una aproximación de los derechos civiles y comerciales de los Estados
miembros(9), previendo un calendario para la elaboración y adopción de un cuerpo de
disposiciones sobre derecho de los contratos, un verdadero Código de los Contratos
europeo, a realizar en varias etapas a partir de 2010.
El proceso culminó con la aprobación del Reglamento Europeo (RE) 593/2008, del 17
de junio de 2008, sobre el derecho aplicable a las relaciones contractuales (Roma I) que
sobre la base de la Convención de Roma de 1980 ha llevado a la modernización de la
legislación del derecho de los contratos en Europa a través de un instrumento de fuente
comunitaria que unifica las reglas de conflicto en materia contractual entre todos los
Estados miembros de la UE, excepto Dinamarca, evitando las carencias que para lograr
la uniformidad emergen de los mecanismos propios un convenio de naturaleza
internacional.
Esta decisión se inscribe dentro de una política superadora de las orientaciones
sectoriales que han seguido las directivas, sustentadas sobre denominadores comunes
puntuales que, frente a las diferencias a veces profundas que se registran en los
derechos nacionales, impiden una verdadera armonización. Se interpreta que a través
de la unificación legislativa se verían favorecidas las transacciones y relaciones jurídicas
de los particulares dentro de la Unión Europea.
Ha sido materia de discusión la competencia legislativa de la Comunidad para formular
y adoptar un código de esta naturaleza. Sus defensores encontraron el sustento legal en
el art.65, Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (desde su reforma por el Tratado
de Amsterdam), que preveía la armonización del derecho de los Estados miembros con
el objeto de establecer y poner en funcionamiento un mercado común (Basedow), si bien
esa facultad se hallaba limitada por los principios de subsidiariedad y de necesidad, que
marcaban que cada acto legisferante de la Comunidad, necesitaba de la prueba concreta
de que se dirige a mejorar el funcionamiento del mercado común interno(10), y luego, en
las competencias reconocidas en el art.81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE), por las cuales se faculta a la Unión para desarrollar una cooperación
judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de
reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación
podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros. Pues es claro que la elaboración de un
instrumento uniforme es la forma última de la armonización legal buscada. Se trata de
una normativa universal que desplaza las normas de derecho interno dentro de los países
del ámbito europeo
Debieron superarse en este emprendimiento las dificultades derivadas de las
diferencias de lenguaje jurídico, las diferencias de terminología y de metodología, propias
de los diversos derechos nacionales y de la necesaria formación en derecho comparado
de los juristas, etcétera.
Un proyecto de esta envergadura debía ir acompañado de la dotación de una
jurisdicción comunitaria provista de una estructura y de atribuciones adaptadas a la
puesta en marcha de esta tarea, lo cual se concretó en el Reglamento (CE) 44/2001 —
Bruselas I— (arts. 27 a 30) y ahora por el Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento
Europeo y del Consejo —Bruselas I bis—, del 12de diciembre de 2012, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil en vigor desde 1 de enero de 2015).
Se sostuvo asimismo, que la decisión de europeizar los contratos se debería ver
completada por una iniciativa similar en el derecho de la responsabilidad extracontractual
trabajado por el Tilburg Group y con algunos aspectos del derecho de los bienes
muebles, para obtener mayor seguridad y reducción de costos. Ello se plasmó en el
Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11dejulio de
2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (RomaII).
Otra alternativa que se analizó ha sido limitar la iniciativa a una formulación de
disposiciones uniformes que sirvan de marco imperativo, dejando intacta la libre
concurrencia entre los derechos nacionales subsidiariamente aplicables. En esta
dirección se orientan quienes piensan en un Código Europeo del Consumidor, lo cual
impone definir principios de orden público comunitario también en el campo de los
contratos en general, sin duda elaborado a partir de los principios comunes extraídos de
las diferentes fuentes de derecho(11).
3. En China
El derecho de los contratos chino fue modernizado, entrando en vigor una reforma, en
1999, que unificó las disposiciones de los contratos comerciales internos e
internacionales de los contratos vinculados a cuestiones relacionadas con la tecnología.
Este nuevo derecho contiene una parte general, disposiciones específicas y
disposiciones complementarias y en su elaboración se han hecho numerosas referencias
a la Convención de Viena sobre compraventa de 1980, a los principios de Unidroit y a
diferentes disposiciones legales en materia de contratos de derecho comparado(13). China
opera regionalmente dentro del Grupo APEC (Asia Pacific Economic Cooperation), que
se halla lejos de alcanzar cualquier clase de armonización en el campo del derecho de
los contratos, pues comprende un amplio espectro de países con estructuras
socioeconómicas y tradiciones legales totalmente diferentes.
4. En la Federación Rusa
El nuevo Código Civil ruso entró en rigor en tres etapas: en 1995, en 1996 y en el 2002;
y también se inspiró sustancialmente en la Convención de Viena para la Compraventa
internacional de Mercaderías y en los principios de Unidroit.A nivel regional, la
Federación Rusa se encuentra dentro de la Comunidad de Estados Independientes
(CIS), que comprende la mayoría de los Estados de la ex Unión Soviética, que comparten
un fondo común de principios legales muy fuerte, como consecuencia de los cuales a
principios de 1996, en la Asamblea Interparlamentaria del CIS, se adoptó un Código Civil
modelo que se inspiró en seis Estados miembros del CIS (Bielorrusia, Georgia,
Kasajistan, Kirguizistán, Federación Rusa y Uzbekistán), lo que produjo una sustancial
uniformidad en el derecho de los contratos(14).
5. En América
Dentro de la Organización de los Estados Americanos, el Comité Jurídico
interamericano ha impulsado la elaboración y negociación de instrumentos
internacionales en el campo del derecho internacional privado a través de la Conferencias
Interamericanas de Derecho internacional Privado (CIDIP). Estas convenciones se han
posicionado en el dilema entre regionalismo y globalización procurando instrumentos de
armonización e integración nacionales en el campo del derecho comercial, inclusive
contratos (CIDIP 5), de derecho procesal, normas generales de derecho internacional
privado, estatus de las personas y menores, etc. El proceso de las CIDIP cubrió un amplio
espectro de materias y las primeras tres conferencias produjeron convenciones con un
buen nivel de aceptación. Sin embargo, las últimas conferencias muestran a la CIDIP en
estado de crisis, en particular por el hecho de que los instrumentos adoptados por las
últimas conferencias han obtenido muy pocas adhesiones. Probablemente no resulta
ajeno a la suerte de este proceso el hecho de que representan una duplicación de
esfuerzos dirigidos a los mismos objetivos perseguidos por otras organizaciones de
alcance global como Unidroit, Uncitral y la Conferencia de Derecho Internacional Privado
de La Haya, las tres organizaciones más prominentes en este ámbito: amén de otros
dilemas que también se enfrentan, al que no es ajeno el problema del método (v.gr.,
convenciones vs. leyes modelo).
En otro ámbito, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 ha sido aprobada por varios países latinoamericanos (Argentina,
Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Honduras, México, Perú, Uruguay, Venezuela).
Desde fines de la década de 1980, los países latinoamericanos y del Caribe han
adoptado una estrategia general de liberalización del comercio a través de medidas
unilaterales, compromisos multilaterales e iniciativas regionales. Estos hechos
económicos han influido en la emergencia de normas de derecho uniforme dentro de un
marco que ha devenido apropiado. Los movimientos de integración económica como el
Mercosur, el CAN (Comunidad Andina de Naciones), el CACM (Mercado Común Centro
Americano), el CARICOM (Comunidad del Caribe), además del NAFFA y la iniciativa del
Área de Libre Comercio de las Américas, tendiente a eliminar progresivamente barreras
restrictivas del comercio y la inversión, resultan, más allá de sus objetivos de integración
económica, logrados o no, campo propicio para la armonización legal.
En general, puede señalarse que sin perjuicio de esta apertura creciente a la
incorporación de instrumentos internacionales, América latina exhibe una homogeneidad
en su derecho civil y comercial, que hunde sus raíces en la tradición continental europea,
por lo que se ha dicho que, tarde o temprano, el continente arribará a un sistema regional
único y dinámico. No obstante, será necesario transitar el camino de los procesos de
integración en marcha, para que puedan concretarse la armonización y unificación del
derecho privado, superando las fronteras regionales que actualmente se perfilan, en
búsqueda de nuevos paradigmas. Hoy en día, sin embargo, las asimetrías entre las
economías relativas de los distintos Estados no permiten postular una necesaria
uniformidad y armonización en el plano del derecho comercial.
La armonización y la unificación del derecho no son un fin en sí mismas, mas en un
contexto de economía globalizada, abren un camino efectivo para superar diferencias
legales, buscar soluciones generalmente aceptadas y más justas y pueden transformarse
en instrumentos de cambio social y político: pues no son neutrales, sino que expresan
conceptos y principios a la vez éticos, racionales y pragmáticos(15).
III. TENDENCIAS
El derecho de los contratos conforme al panorama trazado exhibe pues, una clara
tendencia hacia la modernización y armonización a través de un amplio espectro de
instrumentos, convenciones internacionales, regulaciones a nivel regional, condiciones
generales o cláusulas generales de contratación predispuestas, leyes uniformes, leyes o
códigos modelo, guías legales, reglas, costumbres y prácticas uniformes; todos recursos
tendientes a la aproximación de los sistemas jurídicos identificando sus límites y
explicando sus diferencias.
La adopción de una u otra alternativa depende del grado de desenvolvimiento
económico-cultural y las tradiciones legales de cada Estado, mas, sin duda, la
armonización facilita el comercio internacional y su eficacia depende de su método y su
alcance.
Respecto del alcance de la armonización se han distinguido criterios con diversos
enfoques: tomar el derecho de los contratos como parte del derecho de las obligaciones
o como derecho de los contratos en sentido estricto; buscar la completa armonización
del derecho de los contratos —internos e internacionales— o sólo los contratos
internacionales; regular sólo la parte general de los contratos o también perseguir la
armonización de los contratos específicos; apuntar al espectro total de los contratos o
sólo los contratos comerciales; a los contratos en general, ignorando las relaciones de
consumo o incorporando los contratos de consumo, defendiendo la idea de una estrecha
interacción que introduzca el criterio del bienestar del consumidor como elemento dentro
del concepto general del derecho de los contratos; elaborar la armonización
contemplando normas de carácter dispositivo y normas de policía o regulando
separadamente las normas dispositivas de las normas imperativas; limitar la
armonización a normas de carácter sustantivo o uniformar criterios generales, comunes,
para resolver el conflicto de leyes por medio del derecho internacional privado;
contemplar también la incorporación de normas de procedimiento, importantes para la
aplicación y cumplimiento de los contratos en el plano internacional; armonizar los
principios comunes que informan el derecho de los contratos en general o de los
contratos comerciales e internacionales en particular; como soft law elegible por las
partes o como disposiciones obligatorias(16).
B) DERECHO APLICABLE
1. La autonomía de la voluntad
En el marco descripto hemos de abordar el enfoque con el que se encara el tratamiento
del DIPr. en la Argentina.
En nuestro derecho privado de fuente interna aparece indiscutido el principio de la
autonomía de la voluntad de las partes para contratar, desde la clara disposición inserta
por Vélez Sarsfield en el art.1197 del Código Civil —hoy reproducido en espíritu en los
arts. 958 y 959, CCCN— que consagrara, como principio, que la voluntad de las partes,
contractualmente expresada, constituye una regla a la que éstas deben someterse como
a la ley misma. Cabe recordar sin embargo que, en derecho privado interno, esa facultad
dispositiva que se le reconoce a las partes y que les autoriza a reemplazar con
estipulaciones propias las disposiciones previstas por el legislador —que adquieren así
carácter supletorio de la autonomía de la voluntad— se ejerce dentro de los límites fijados
por las disposiciones coactivas o imperativas del derecho interno, esto es, por las normas
inderogables que no resultan derecho disponible para las partes (arg. art.12, CCCN,
art.21 y concs., CCiv.).
El nuevo Código Civil y Comercial abraza hoy, expresa y decididamente, el principio
de la autonomía de la voluntad también en punto al derecho aplicable a los contratos
internacionales, honrando así la más acendrada tradición jurídica sostenida siempre por
la Argentina internacionalmente, desde los foros abiertos en los Congresos en que se
discutieran los textos de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto
en 1889 como en 1939-1940, donde ha sido gran defensora del principio.
Cabe recordar que se ha señalado(18) con acierto que al término autonomía, aplicado
a la voluntad y en el ámbito del derecho contractual, suele atribuírsele dos significados:
de un lado, se ha sostenido que la voluntad del sujeto es fuente original del derecho, es
decir, una fuente independiente de todo orden jurídico preestablecido, de tal modo que
el sujeto crea en esta materia normas jurídicas ab initio y que, al hacerlo, el derecho de
crear normas de que goza el sujeto es un derecho absoluto; por otro lado, se dice que la
voluntad del sujeto representa una fuente derivada, capaz de crear normas jurídicas,
porque un orden jurídico preestablecido la habilita para ello y que, en tal caso, se le
reconoce el goce de un derecho subjetivo, derivado de un orden jurídico que lo acuerda.
Se ha destacado también que, con uno u otro significado, a quienes gozan del derecho
de contratar se les reconoce la calidad de sujetos autónomos (de autos-nomos, su propio
legislador) puesto que se admite que crean, por su propia voluntad, las normas del
contrato que celebran, concordando la voluntad de las partes (consentimiento), en lo
acordado (contenido del contrato). De esta manera, reconocer y respetar el contrato
equivale a reconocer y respetar lo que las partes convinieron a su arbitrio.
En este contexto de ideas, al abordar la cuestión desde el ángulo internacional, se ha
planteado como interrogante, no sólo si en ese ámbito de contrataciones también la
voluntad de las partes debe ser respetada cuando determina el contenido sustancial, de
fondo, de la relación contractual —y en tal caso cuál es el alcance de esa atribución—
(autonomía material), sino, yendo aún más allá, si cabe que lo estipulado por ellas
consista en que el contrato sea regulado por tal o cual ley. Es decir, si las partes pueden,
a través de la autonomía de la voluntad, disponer de las normas de DIPr. previstas por el
legislador como aplicables al caso para operar la elección o determinación del derecho
que habrá de regir el contrato, de manera que la ley elegida por ellas sea la que gobierne
el encuadramiento jurídico de su relación (autonomía conflictual) o si, por el contrario, las
partes deben sujetarse a la elección del legislador en este o estos aspectos.
El debate en torno a la admisibilidad de la autonomía conflictual se planteó con
especiales ribetes ante la ausencia de una norma de DIPr. en el Código de Vélez
Sarsfield que expresamente la contemplara, en ese plano, aunque la prerrogativa era
claramente reconocida en el derecho interno, si bien limitada a la facultad de determinar
el contenido material del contrato. Sin embargo, como fruto de un largo y profundo trabajo
doctrinario y de fecundos debates hoy, el principio de la autonomía de la voluntad en la
contratación a nivel internacional, tanto en sentido material como conflictual, se encuentra
admitido sin discusiones.
El nuevo Código Civil y Comercial lo consagra así, expresamente, en su art.2651, sin
embargo, resultará útil detenerse y recordar los argumentos doctrinarios que condujeron
a este resultado.
a) La autonomía universal
Si se pretendiese abordar el principio de la autonomía de la voluntad como fundado en
un derecho individual inherente a la naturaleza humana, transitando un camino de
subjetivismo a ultranza, propio del racionalismo del siglo pasado, podría intentarse
sostener que elegir la ley del contrato es un derecho individual, que no deriva de ninguna
norma positiva y que, por consiguiente, el sujeto goza de ese derecho de elección
independientemente de toda norma de derecho que lo justifique e, incluso, frente a toda
norma que lo prohíba. Se sustentaría así la existencia de una autonomía universal de la
voluntad para los contratos internacionales, que no reconociese los límites de ningún
sistema de derecho, mientras que se admite sin reparos que los contratos nacionales
sólo pueden pensarse dentro de la ley y de los límites que fija el orden público interno.
Sin embargo, se ha señalado frente a esta postura que, a poco que se intente fundarla,
sólo resulta factible hacerlo prescindiendo del derecho positivo y de la realidad
social (Schnitzer). Se ha destacado que la voluntad absolutamente autónoma e
independiente de toda norma es, en efecto, una abstracción pura, ajena a todo medio
social, y que en la realidad, en cambio, la voluntad individual sólo puede producir efectos
jurídicos a condición de socializarse, es decir, a condición de someterse a las normas
jurídicas que ordenan el interés social(19).
Es decir, que la realidad se impone y que, por ello, la autonomía universal —esto es,
sin límites de ninguna especie— aparece contradicha por la realidad misma, que
establece sus condicionamientos a poco que se socialice el sinalagma contractual y se
pretenda hacerlo funcionar y, más aún, se pretenda plantear el diferendo para su solución
judicial.
Se ha observado sin embargo un rebrote de esta concepción universalista en contratos
internacionales en que intervienen sujetos de derecho público —Estados— u organismos
internacionales, en donde no es raro encontrar cláusulas en las que se declara que esos
contratos se rigen por sus propias estipulaciones, con pretensiones de desconexión de
cualquier derecho nacional o, inclusive, del derecho internacional público. A través de las
llamadas "cláusulas de internacionalización" las partes en estos contratos suelen
establecer que su acuerdo será regido, interpretado y aplicado de conformidad "con los
principios de derecho comunes a las naciones parte" o "de las naciones civilizadas", o
"con los principios de buena voluntad y buena fe", es claro, que estas cláusulas para
lograr eficacia requieren una asociación con cláusulas arbitrales que establezcan un foro
internacional, donde puedan interpretarse y aplicarse con miras al fin del contrato,
sustrayéndose de todo control jurisdiccional estatal.
Aparece claro que mientras las partes eviten acudir a una estructura —jurisdiccional o
no— estatal o internacional, su voluntad tiene mayores posibilidades de imponerse,
incluso en el ámbito del arbitraje o de la amigable composición, sin embargo, parece
difícil que puedan sustraerse a los límites que las jurisdicciones judiciales o
administrativas competentes seguramente impondrán al caso de darse un planteamiento
formal(20). De ahí que ese enfoque (fuente universal) hoy carezca de apoyatura legal y
doctrinal y que la autonomía se contemple como una facultad que los sistemas jurídicos
nacionales confieren a las partes (fuente derivada), que no se superpone ni se enfrenta
al orden jurídico, sino que ha de funcionar bajo su amparo y dentro de su contexto.
c) Las fundamentaciones
El maestro Werner Goldschmidt sostuvo que dentro del DIPr. la autonomía de la
voluntad consiste en que las partes puedan elegir el derecho aplicable a su contrato con
contacto extranjero y que nada obsta a admitir que el legislador autoriza a las partes a
escoger el derecho aplicable. Sostuvo que el orden jerárquico entre legislador y
particulares no resulta perturbado por ello pues, técnicamente, la autonomía de las partes
funciona en la norma legal de colisión como un punto de conexión, que determina y elige
el derecho aplicable y observa que el derecho consuetudinario argentino, manifestado,
por ejemplo, en la práctica administrativa o en convenios de financiación, aparecen,
invariablemente, cláusulas referentes al derecho aplicable(23).
El profesor Antonio Boggiano, entre nosotros, abordó la tarea de fundar la procedencia
de la autonomía, con particular profundidad(24), al punto que hoy en día la tesis que admite
la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales goza de general aceptación
y se ha impuesto no sólo en la doctrina, sino en la jurisprudencia, en las soluciones
legales vigentes, en gran parte, gracias a su esfuerzo argumental.
Boggiano distinguió y fundamentó, tanto la llamada autonomía conflictual cuanto la
autonomía material de la voluntad y destacó los límites a los que se ven sometidas(25).
2. La autonomía conflictual
La autonomía conflictual en DIPr. supone que las partes pueden elegir el derecho
aplicable a su contrato elaborando una cláusula que constituye una verdadera norma de
conflicto individual, propia de su relación, mediante la cual seleccionan y eligen el
derecho aplicable, excluyendo las normas de conflicto previstas por el legislador, que
resultan disponibles y subsidiariamente aplicables cuando las partes omiten convenir su
elección. Las partes así, desplazan las normas dispositivas y coactivas del derecho
previsto por el legislador y someten su contrato, en principio al menos, al derecho privado
por ellas elegido, incluso, a sus normas coactivas.
Esta posibilidad de elección planteaba los siguientes interrogantes: ¿puede elegirse
cualquier derecho?, ¿con qué sustento?
En lo que Boggiano ha llamado la autonomía conflictual de alcance restringido, el
fundamento para esa prerrogativa se hallaba en el juego de los arts.
1209, 1210 y 1212 del Código Civil —hoy 2652, CCCN—. Conforme a ellos, un contrato
con contacto (lugar de cumplimiento, de celebración) argentino se encuentra regido por
el derecho del lugar de cumplimiento, y como las partes pueden designar el lugar de
cumplimiento de su contrato, según surge de la primera acepción de la calificación
autónoma que brinda el propio legislador (art.1212, CCiv., y art.2652, segundo párrafo
del CCCN), tácitamente, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato, por
lo que, luego, también puede concederse que pueden designar directamente el derecho
aplicable a su contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, CCiv.). Con tales fundamentos, sin
embargo, sólo podría facultarse a las partes para elegir el derecho aplicable entre los
vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio y no otro (autonomía
restringida).
Se ha señalado, que también cabía la posibilidad de fundar con una interpretación
extensiva la procedencia de una autonomía conflictual con sentido amplio. Ello, a poco
que se reflexionase en que, en un contrato internacional, las partes se hallan facultadas,
antes por el art.1º del CPCCN y hoy, también, por el art.2605, CCCN, para operar la
prórroga de jurisdicción en favor de jueces o árbitros extranjeros e incluso, que es posible
que las partes hayan preconstituido en esa plaza garantías para el cumplimiento de su
contrato. Así es que, si las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos
del art.2605, CCCN, y del art.1º de la ley ritual, tácitamente las partes estarían eligiendo
el derecho internacional privado de ese juez —pues los jueces, en principio, aplican sus
propias normas de derecho internacional privado— y, por ende, el derecho privado que
ese derecho internacional privado determine, luego, se puede conceder que si por el
mecanismo descrito puede elegirse el derecho internacional privado y, a través de él, el
derecho privado al que éste conduce, también cabe reconocer la facultad de elegir
derechamente el derecho privado (argumento de maiore ad minus)(26). De esta manera,
se concluye en que las partes podrían elegir cualquier derecho como aplicable a su
contrato.
Quizás aparecería razonable cuestionar si esa elección puede recaer en cualquier
derecho, es decir, en un derecho que carezca de toda vinculación con la relación negocial
de fondo, sin embargo, esa objeción es más aparente que real, pues como lo he indicado
en alguna oportunidad, las partes no optan por una cláusula de elección de derecho
aplicable por motivos "turísticos", su elección razonablemente habrá de guardar de
alguna manera una relación que justifique la elección de los interesados, ya sea porque
se han preconstituido garantías para el cumplimiento del contrato en el país cuyo derecho
se ha elegido, porque ese derecho resulta aplicable a alguna otra relación contractual
relacionada, vigente entre las mismas partes, porque ese derecho resultó
satisfactoriamente aplicable en otros asuntos entre las partes, etcétera (27).
Hoy en día la autonomía conflictual de la voluntad de las partes está expresamente
reconocida en una extensa y comprensiva norma, el art.2651 del CCCN, que bajo el
acápite "Autonomía de la voluntad", dispone en su primer párrafo: "los contratos
[internacionales] se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato".
Se consagra así la facultad de las partes de determinar el derecho aplicable
apartándose de la elección neutral del legislador, mas con la previsión de que esa
elección debe ser cierta, así lo exige, al decir que debe manifestarse en forma expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso.
a) Los límites
La autonomía conflictual así practicada, sin embargo, encuentra cierto marco que la
condiciona, lo prevé así, expresamente, el art.2651, inc. e), CCCN, al establecer que el
ejercicio de este derecho está sujeto a los siguientes límites(28):
i) En primer lugar, los principios de orden público del derecho internacional privado de
la lex fori (art.14, inc. 2º, CCiv., art.2600, CCCN), a los que las partes deben sujetarse
inexcusablemente al radicarse la controversia ante una jurisdicción estatal. De ahí la
conveniencia de determinar claramente y de antemano el tribunal competente,
combinando la cláusula de elección del derecho aplicable con la cláusula de prórroga de
jurisdicción, de modo de fijar la determinación de los tribunales que habrán de entender
en un eventual conflicto. Ello tornará previsibles los principios de orden público que
habrán de ceñir la solución de tal caso.
ii) Un segundo límite está dado por las normas de policía o internacionalmente
imperativas de la lex fori, en nuestro caso, el derecho argentino, toda vez que ellas son
exclusivas, excluyentes de toda otra norma y, por ende, también de la autonomía de la
voluntad de las partes y de aplicación restrictiva. Dice la norma al respecto, que son límite
"las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino" que "se aplican a la
relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato"
iii) Va de suyo, que como consecuencia de su propia aplicación al caso, también
funcionan como límite las normas de policía o internacionalmente imperativas del
derecho elegido, en la medida en que, con la elección, ha sido introducido in integrum en
el contrato y las partes, al incorporarlo, se han sometido a ellas.
iv) Cabría preguntarse si las normas de policía o internacionalmente imperativas de
terceros Estados podrían funcionar como límite al contrato. También la respuesta en este
sentido ha sido positivamente receptada en el art.2651, inc. e), cuando dice: "también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso". Ello ocurrirá
cuando el tercer Estado al que nos refiramos sea un tercer Estado que guarde con el
caso una relación económica preponderante, por ej., porque es el derecho del lugar de
cumplimiento total o parcial, lo que determinará que no pueda obviarse la gravitación de
las normas de ese Estado que, aunque no sea el derecho elegido, impondrá la
observancia de las reglas de policía de su derecho interno sobre ciertos aspectos del
contrato que se contactan con el territorio de ese país, excluyendo la posibilidad de una
regulación diversa de la que ese Estado impone de modo perentorio.
He aquí un claro condicionamiento de la realidad social sobre el contenido y el
funcionamiento del contrato, impuesto por la facticidad del caso, que condiciona la
voluntad de las partes(29).
Asimismo, se ha explicitado en el artículo 2651, CCCN, el principio de ineficacia de los
contratos hechos para violar normas internacionalmente imperativas de un Estado
extranjero "de necesaria aplicación al caso", regla que siempre ha sido considerada como
un valioso standard moral y que se hallaba consagrada en el artículo 1208 del Código
Civil de Vélez Sarsfield.
Esa norma preveía que "los contratos hechos en la República para violar los derechos
y las leyes de una nación extranjera, no tendrían efecto alguno", se trataba de una
disposición que, evidentemente, tutelaba el respeto de normas inderogables del derecho
extranjero a nivel internacional, pues de otro modo no se hubiese justificado la solución,
e importaba la genial intuición de Vélez Sarsfield sobre la necesidad de respetar las
normas de policía o internacionalmente imperativas del derecho foráneo aplicable al
caso, en un tiempo en el que el desarrollo doctrinario de ese tema y la caracterización de
ese tipo legal no existían. Es de destacar además, que la protección que allí se brindaba
a las normas de policía del derecho extranjero era unilateral y no sujeta a reciprocidad
alguna y que, con ella, Vélez Sarsfield introdujo una pauta limitante expresa para la
autonomía de la voluntad de las partes en el plano internacional, que abona la idea de
que si bien la autonomía no estaba expresamente contemplada, resultaba de ejercicio
admisible en el sistema de antiguo Código.
Hoy en día al disponer el art.2651, en su inc. f), que los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera
de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno, viene a brindar el significado
preciso a aquella norma premonitoria que ahora se inscribe en el expreso contexto legal
de las normas internacionalmente imperativas indicando, con claridad, que la ineficacia
del contrato es la consecuencia del incumplimiento del debido respeto a los límites en la
aplicación de normas extranjeras indisponibles.
v) Finalmente, también son límite para la autonomía de la voluntad, las
normas coactivas del derecho privado interno elegido por las partes como aplicable al
contrato, en la medida en que no han sido excluidas por la autonomía material de la
voluntad, pues rigen para los casos nacionales, pero pueden ser excluidas en los casos
multinacionales.
En la práctica, esta cuestión se plantea cuando las partes se ponen de acuerdo con someter la cuestión al derecho del tribunal que
habrá de conocer en el diferendo, prescindiendo del derecho elegido.
En general, en los países del common law las partes pueden acordar la elección de
la lex fori en el curso de la vida del contrato, de los procedimientos o aun en el curso del
juicio, incluso, si no se invoca el derecho extranjero resultará de aplicación la lex fori. Sin
embargo, aparece más dudoso si los tribunales de estos países permitirían a las partes
seleccionar un derecho, distinto de la lex fori, después de la conclusión del contrato, pues
existen algunos autores que han enunciado óbices a esta posibilidad (Collins).
Los países de raigambre continental, por su lado, permiten a las partes elegir el
derecho del tribunal aun durante el juicio y, en general, se les reconoce libertad para
seleccionar otro derecho que no sea la lex fori, mientras sea del consciente y común
acuerdo de las partes (Suiza, por ejemplo), previéndose que ante la ausencia de
invocación del derecho aplicable resultará de aplicación la lex fori ex officio (Alemania,
Países escandinavos). El derecho italiano parece tener una posición diversa a través de
algún fallo de la Corte de Casación que sostuvo que una vez elegido un sistema legal por
las partes no podía ser cambiado(34).
Hemos sostenido que tampoco entre nosotros existirían dificultades en admitir que las
partes, durante el juicio, arribasen a un pacto procesal sobre el derecho aplicable, ya
optando por la aplicación al caso de un derecho extranjero ya optando por la lex fori, ello
sólo reconocería como exigencia la disponibilidad de las normas jurídicas sobre las que
se intenta la modificación, lo cual obviamente, se encuentra, a su vez, condicionado por
la materia de que se trate(35).
Esta atribución también aparece expresamente recogida en el inc. a) del art.2651, que
prevé que las partes "en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por
una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de
otras disposiciones de este Código", mas con la prevención de que, "sin embargo, esa
modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros".
No nos parece dudoso tampoco que, de no invocar ninguna de las partes el derecho
extranjero elegido o subsidiariamente aplicable, en materia disponible, pudiesen
interpretarse de aplicación las disposiciones de fondo de la lex fori, presumiendo una
elección tácita de la ley nacional.
iii) La cláusula de elección de derecho aplicable
Ya hemos indicado que la elección de derecho aplicable puede ser expresa o implícita
o tácita, sin embargo, es generalmente requerida la razonable certeza o "evidencia" de
que esa elección es real, según las circunstancias del caso (véase: art.2651, primer párr.,
CCCN; art.3º de la Convención de Roma de 1980, sin admitir inferencias sobre el punto,
también, el art.7º de la Convención de La Haya de 1986 sobre derecho aplicable a las
compraventas internacionales o el art.7º de la Convención Interamericana de México de
1994 CIDIP V) sobre ley aplicable a los contratos internacionales).
Se ha sostenido en algunos países, que la sumisión a los tribunales estatales o
arbitrales de un Estado, sería evidencia de la intención de aplicar el derecho de ese país
(Reino Unido, Francia, Alemania, Suiza, Escandinavia), sin embargo, la cuestión se
presenta más dudosa en los Estados Unidos y en Italia, donde no se ha autorizado esta
conclusión, con base en un acuerdo, para someter la cuestión a un tribunal arbitral
extranjero.
En el art.2651, inc. g), del nuevo CCCN, se resuelve la cuestión con una expresa
solución positiva en el sentido de que "la elección de un determinado foro nacional no
supone la elección del derecho interno aplicable en ese país".
La elección puede efectuarse pues, mediante la referencia al derecho elegido, o
mediante la expresa incorporación al contrato de las disposiciones del derecho extranjero
que se quieren aplicar sólo para regir cuestiones no previstas ("cláusulas de
incorporación"), generalmente, respecto de estas disposiciones se deja a salvo la
primacía de las cláusulas del contrato.
Se ha dicho que, en tal caso, la validez de esta incorporación vendría a quedar
determinada por el mismo derecho elegido, no por la lex fori o por otro derecho y que,
cuando la elección del derecho resulta inválida, gobernará el contrato el derecho
subsidiariamente previsto por el legislador para regir el caso(36). Lo mismo ocurre,
respecto de todas aquellas cuestiones no regidas por las normas materiales
incorporadas, en defecto de ejercicio de la autonomía conflictual.
3. La autonomía material
La autonomía material de la voluntad de las partes presupone que las partes pueden
crear cláusulas prescriptivas del contenido de fondo de su contrato y que, además, así
como pueden elegir el derecho aplicable al contrato, también pueden excluir del derecho
privado elegido, las normas coactivas de ese sistema jurídico. Sin embargo, esa
exclusión sólo puede producirse mediante la incorporación al contrato de normas
materiales de sentido contrario a las normas coactivas del derecho privado rector del
negocio que se pretenden desplazar, Boggiano observa que dichas exclusiones siempre
han de ser relativas a determinadas normas coactivas del derecho privado aplicable, por
ende, parciales, una a una, y que no cabe una exclusión general de todas las normas
coactivas del derecho privado aplicable.
La autonomía material con la particular extensión derogatoria aparece ahora receptada
en el art.2651, inc. c), cuando dispone que "las partes pueden establecer, de común
acuerdo, el contenido material [de fondo] de sus contratos e, incluso, crear disposiciones
contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido".
Por medio de la autonomía material, igualmente surge la posibilidad de que las partes
excluyan por una cláusula contractual de sentido contrario, las normas de policía de la lex
contractus elegida. Ello es así, en tanto que ellas han traído ese sistema al contrato y
ellas lo pueden desplazar, mientras que el derecho elegido no sea uno de aquellos que
guardan con el caso, una relación económica preponderante.
En efecto, las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el
contrato, eligiendo otro, y si las partes pueden excluir las normas de derecho coactivo
elegido por el legislador íntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, también
pueden excluir parcialmente, el derecho elegido por el legislador y el elegido por ellas
mismas, a través de la autonomía material (argumento de maiore ad minus, similar al
utilizado para fundar la autonomía conflictual)(37).
Los límites
En el derecho interno, el ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene el límite de la
inderogabilidad de las normas coactivas. El límite para la autonomía material en el
derecho internacional privado, en cambio, resultan ser, en principio al menos, los mismos
que para la autonomía conflictual, es decir: los principios de orden público de la lex fori,
las normas de policía o internacionalmente imperativas de la lex fori, las normas de
policía o internacionalmente imperativas del derecho elegido, la lex contractus, las
normas coactivas de la lex contractus y las normas de policía o internacionalmente
imperativas de terceros Estados que guarden con el contrato una relación económica
preponderante.
Sin embargo, hemos visto ya que a través de la autonomía material de la voluntad
pueden desplazarse, expresamente y una a una, las normas coactivas de la lex
contractus por otras normas de sentido contrario y que, de la misma forma, también
pueden desplazarse las normas de policía de la lex contractus, siempre a condición de
que el derecho elegido que se pretende desplazar no resulte ser de aquellos que guardan
con el contrato una relación económica preponderante que, de hecho, frustrará el
ejercicio de tal designio de voluntad, caso en el que nunca cabría su desplazamiento a
través de la autonomía material ya mentada (arg. art.1208, CCiv.) (38).
1. El marco de situación
La evolución económica de nuestros días, en su creciente complejidad, ha generado
fenómenos de diversa índole. Sin adentrarnos en un análisis de esas manifestaciones,
sólo a modo de referencia, cabe señalar como elementos de la realidad a que nos
referimos: la creciente "racionalización' y la "automatización de la producción", ambas
orientadas a lograr el máximo de productividad con el mayor ahorro de gastos. Se ha
dicho que "aunque desde un principio, la economía implica racionalización dirigida a
satisfacer las necesidades humanas, no puede desconocerse que sólo por la moderna
técnica, por la mecanización y la industrialización, en oposición a determinadas formas
de fabricación antiguas y tradicionales, se ha llegado a una ideología dirigida, en su forma
más extrema, a equiparar producción y productor y a considerar a éste un medio de
aquélla, en esta circunstancia radica el fenómeno principal de la llamada 'racionalización':
en 'el abandonar el aspecto espiritual de los fenómenos de empresa'"(1).
La industrialización trajo consigo la empresa, luego, la concentración de empresas y el
juego de relaciones de uno u otro signo entre diferentes grupos de poder económico-
financiero que ponen en jaque la libertad de competencia, con directa incidencia sobre la
libertad y las formas de la contratación moderna.
Como fenómenos de los tiempos recientes, el intervencionismo estatal, sucedido luego
por la eclosión del neoliberalismo, con diferentes inspiraciones y dispares resultados, han
tratado de orientar el funcionamiento del mercado frente a los diversos grupos de poder,
con diferentes grados y modos de planificación económica y los cambios sociales,
económicos y tecnológicos han determinado este tránsito por la posmodernidad, en que
la tecnología industrial convive con una concepción de riqueza desmaterializada y donde
adquieren roles fundamentales las prestaciones de servicios y los mercados y activos
financieros. Todo ello, en un marco en el que resultan determinantes: la celeridad de las
comunicaciones, el intercambio electrónico de datos, la difusión de Internet, el comercio
electrónico y la tecnología informática que conducen, como consecuencia inmediata, a la
globalización de los mercados.
Hoy en día asistimos expectantes pues, a las profundas trasformaciones de un mundo
en crisis, en la búsqueda del punto de equilibrio de un nuevo orden político, económico y
social, marcado por la "globalización", difícil de predecir con antelación.
Un problema social y económico importante que este cuadro, sucintamente trazado,
ha provocado y provoca, es, sin duda, el que se debate en el plano de las relaciones del
trabajo —el movimiento obrero y su condición—, cuyos orígenes se explican y cuyas
respuestas se procuran, entre otras, desde las vertientes del liberalismo, del socialismo,
de la economía libre de mercado, de la economía social de mercado y desde la doctrina
social de la Iglesia.
Otro fenómeno no menos importante, consecuencia de todo ese despliegue de
intereses y fuerzas encontradas, es la revolución provocada dentro de la sociedad
misma, en la vida corriente y cotidiana, en la actitud del público. La lucha por el mercado,
la libre concurrencia, la necesidad de colocar una producción cada vez mayor, creciente,
ha obligado a montar toda una estructura de mercado, de publicidad, de venta, de
comercialización, orientada hacia la modificación de hábitos y formas de vida, con el
objeto de estimular y acelerar el consumo mediante la creación de nuevas necesidades,
capaces de absorber la oferta de nuevos productos.
El incremento de la utilización de Internet y su implantación en los hogares, en el
trabajo, en los puntos de acceso público, sensibilizan a un mayor número de particulares
sobre las posibilidades que ofrece el comercio electrónico. El protagonista y destinatario
de estos esfuerzos es el hombre común, el hombre o la mujer que circulan por la calle y
adquieren bienes y servicios para su uso personal, familiar o doméstico.
La figura del contrato clásico, romano, modificó su estructura. Han surgido las
operaciones en masa, las ofertas dirigidas a un conjunto numeroso de individuos
anónimos, despersonalizados, suerte de "cliente abstracto".
El comercio electrónico resta importancia a la distancia, tanto en la publicidad como en
la comercialización y la ventas al por menor de numerosos productos y, sobre todo, de
servicios, han adquirido un gran desarrollo. Junto a estas características, surgen nuevos
modelos de consumo, acompañados de un neoformalismo, caracterizado por la
"estandarización" del contrato, por su uniformidad, por las "condiciones generales de
contratación" o "cláusulas generales predispuestas": son los "contratos de adhesión",
exigencia de un tráfico negocial que ha adquirido, junto con su celeridad, rasgos de
notable rigidez. En efecto, van de la mano, una gran facilidad y celeridad para contratar
con un fuerte detrimento de la debida información, de la reflexión y del cabal conocimiento
de los alcances del contrato. Esto crea un fuerte compromiso para la seguridad(2).
Así aparece, en definitiva, "el consumidor", que hoy nos ocupa.
Él es el centro de una gran paradoja: por un lado, es el destinatario final y el objeto de
los desvelos de todas las grandes estructuras empresarias que esbozamos y, por otro
lado, resulta ser el último eslabón de una contratación que viene impuesta por
mecanismos harto complejos y sutiles. Se nos aparece así, como la parte más débil de
ciertos tipos de contratación moderna, y en ese rol, muchas veces, luce necesitado de
adecuados resguardos y protección, en su solitaria posición de consumidor final.
Este cuadro de situación ha modificado los roles, no sólo en las relaciones humanas,
sino entre los Estados, al multinacionalizarse la actuación de los particulares y, no sólo a
nivel político, sino que ha afectado el desenvolvimiento e incluso, la libertad, de esos
particulares. Todo ello ha tenido necesaria repercusión en la esfera jurídica, tanto en el
derecho público como en el derecho privado y tanto en la órbita de los derechos
nacionales como en el ámbito de la comunidad internacional.
Hoy, nuestra atención se centrará sin embargo, modestamente, en actualizar algunas
ideas sobre la caracterización del consumidor y sus posibilidades de protección desde el
punto de vista del derecho internacional privado.
2. El consumidor
Ya hemos adelantado en una primera aproximación, la idea de quién es el
"consumidor". Definir su figura ha interesado, especialmente, en relación con ciertos
contratos, en particular, uno de los más corrientes: la compraventa. Así, luego de no
pocas discusiones, en la decimocuarta sesión de la Conferencia Internacional de La Haya
(1980) —que redactó un proyecto de "Convención sobre la ley aplicable a ciertas ventas
a los consumidores"— por ejemplo, se adoptó una definición de índole positiva, que
resalta tres elementos característicos, al considerar como "consumidor" a "aquella
persona que adquiere mercaderías, principalmente, para uso personal, familiar o
doméstico" (art.2º).
Otra posibilidad ha sido proponer una definición de tipo negativo, como aquella que
utilizaba la Convención de Roma del 19 de junio de 1980, que ahora se reedita en el
Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma
I), del 17 de junio de 2008, en vigor entre los países de la Unión Europea desde 2009(3).
Esta Convención contenía, en su art.5º, y el Reglamento contiene, en su art.6º, una
regla de conflicto especial para ciertos "contratos concluidos con consumidores" en
circunstancias bien precisas. Consideraba como tales los suministros o abastecimientos
hechos a una persona "para un uso que pueda ser considerado ajeno a su actividad
comercial o profesional". Esta definición es coincidente con la que prevé la directiva 93/13
del 15 de abril de 1993, de la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, en la que se interpreta que "consumidor" es toda
persona física que, en los contratos regulados por esa directiva, actúe con un propósito
ajeno a su actividad profesional (art.2º, inc.b]).
Una definición negativa de este tipo era también la que adoptaba en el art.13 la
Convención de Bruselas y que mantiene el art.17 del Reglamento (CE) 1215/2012, que
se refiere a la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores
considerando que son tales los contratos celebrados por una persona, el consumidor,
para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional. Teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, el juez determinará si el uso al cual estaba destinado el
suministro "podría ser considerado" como ajeno a la actividad del beneficiario(4).
Otras definiciones, al contrario, ponen el acento en el carácter comercial o profesional
que debe revestir la actividad del vendedor y en el conocimiento o la presunción, por su
parte, del destino al que la mercadería iría dirigida (art.1º, Proyecto de Convención sobre
la ley aplicable a ciertas ventas al consumidor, La Haya, 1980).
En el ámbito del Mercosur, el anexo al Protocolo de Santa María sobre jurisdicción
internacional en materia de relaciones de consumo también define autónomamente al
consumidor como: "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o
servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella" y
equipara a consumidores "las demás personas, determinables o no, expuestas a las
relaciones de consumo".
Señala además que "no se considera consumidor o usuario a aquel que sin constituirse
en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el
fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación de servicios".
En los diversos sistemas jurídicos a nivel nacional, que exhibe el derecho comparado,
se han elaborado esquemas de protección al consumidor que presentan diversos
estadios de evolución.
Algunos muestran una orfandad de previsiones específicas en la materia, otros pasan
por sistemas de protección mediante normas más o menos genéricas, no dirigidas
derechamente a este fin, pero que apuntan al problema —leyes de control de precios, de
abastecimiento, de lealtad comercial, de defensa de la competencia, o sobre publicidad
comercial, sobre identificación de mercaderías o regímenes de garantía—, hasta arribar
a sistemas que contemplan leyes específicas de protección al consumidor, generalmente,
dentro del ámbito de sus propias fronteras, como nuestra ley 24.240 de defensa del
consumidor.
En la Argentina, el art.1º de la ley 24.240 consideraba consumidores o usuarios,
conceptos que asimila, a las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso
para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, criterio ya
receptado con anterioridad en la doctrina y en la jurisprudencia de acuerdo con la letra
de la ley y que fue reformulado por la ley 26.994, en vigencia desde el 1 de agosto 2015
(ley27.077).
En su fórmula actual, esa ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario y se
considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, quedando equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una
relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes
o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social.
En esta norma el legislador ha adoptado una definición positiva, mas la caracterización
se completaba con una prescripción negativa o por exclusión, en el anterior art.2º la
misma ley 24.240. Allí se disponía que "no tendrán el carácter de consumidores o
usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros".
Hoy, el art.2º prevé además, que "no están comprendidos en esa ley los servicios de
profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ello, pero sí, la publicidad que se haga de su ofrecimiento". Tal es el concepto del
consumidor en nuestro país, donde también se utiliza una definición con fórmulas
positivas y negativas, que permiten poner el acento en el carácter no comercial o
profesional de la actividad del usuario, adquirente o comprador y en el destino al que la
mercadería iría dirigida.
Los modelos legislativos en el derecho comparado, sin embargo, no se muestran de
acuerdo para caracterizar quién es el consumidor y, en cada país es importante
examinar, no sólo la exteriorización política o de política legislativa, sino también atender
al rol de los tribunales quienes, a través de la jurisprudencia, suelen delinear el perfil
buscado.
Se ha señalado con acierto que desde la idea primigenia del "ciudadano consumidor"
—"todos somos consumidores"—, expresada por Kennedy en 1962, según la cual el
consumidor es la persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social
que pueden afectarle directa o indirectamente en tal rol, se ha pasado a pensar al
consumidor como un adquirente en situación de desigualdad ante contratos
predispuestos o de masa. Se suele destacar la existencia de una franja de consumidores
más débiles, constituida por jubilados, carenciados, niños o ancianos, a quienes a veces
se ha denominado subconsumidores, merecedores de especial tutela en cuanto a sus
necesidades y la forma de satisfacerla, los cuales sin embargo entran dentro de la
categoría que nos ocupa, si no tienen una especial tutela legal(5).
En este trabajo nos interesa caracterizar la figura del consumidor desde un punto de
vista internacional: tal es el límite de reflexión que nos hemos propuesto.
El concepto a elaborar consideramos que debe tener amplitud suficiente como para
abarcar en él la captación de los diferentes conceptos nacionales y de los instrumentos
convencionales que se refieren al tema, con un mismo contenido funcional.
En esta línea, nos parece apropiado definir al "consumidor" —a nuestros fines— ya:
a) por las características de las partes que intervienen en la negociación en que se le
atribuye tal rol,
b) por el uso de las mercaderías adquiridas,
c) por los servicios comprometidos.
Nos hallamos, por otro lado, analizando la figura, frente a un contrato objetivamente
"internacional" y "jusprivatista". Esto es, que se trate de una vinculación jurídica entre
particulares, pero que presente elementos reales (bienes, situación del establecimiento),
personales (domicilio, residencia de las partes) o conductistas (lugar de celebración, de
cumplimiento, de producción del daño, etc.) que lo relacionen, fáctica y normativamente,
con el territorio de más de un Estado nacional, o bien, cuando el caso tenga aptitud para
provocar un conflicto internacional de jurisdicción, de manera tal que la determinación del
foro coloque en entredicho la elección de la ley nacional aplicable al caso.
Es claro, entonces, que la sola manifestación de las partes, en torno de la elección de
una ley extranjera o de un juez o árbitro foráneos, en un caso que no revista elementos
multinacionales objetivos, no sería suficiente para atribuir a tal contrato carácter
"internacional"(6).
Concluyendo, en la anunciada primera aproximación general, nos ocuparemos ahora
de aquellos contratos dirigidos a "consumidores", mas de carácter internacional, en los
cuales la adquisición de bienes o servicios haya sido realizada para un uso personal,
familiar o doméstico, siempre y cuando quien proporcione la prestación de que se trata,
actúe dentro del marco de su actividad comercial o profesional y antes, o al tiempo de la
conclusión del contrato, haya sabido o debido saber que esas prestaciones eran
adquiridas, principalmente, para tales usos por el cocontratante(7).
Revisando las definiciones que proporciona la doctrina para caracterizar los contratos
de consumo, encontramos que Stiglitz califica este tipo de contrato como el "celebrado a
título oneroso, entre un consumidor final —persona física o jurídica—, con una persona
física o jurídica, pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad
de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios y tenga
por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para uso
privado, familiar o social".
Javier Wajntraub define el contrato de consumo diciendo que "será todo aquel que se
celebre entre un proveedor de bienes y servicios profesional o servicios profesionales y
un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para
su consumo final, o su grupo familiar o social, siendo indistinta su concreción o no,
mediante condiciones generales".
Así, se ha dicho, que el acuerdo podrá versar sobre: a) la adquisición o locación de
cosas muebles; b) la adquisición de muebles destinados a vivienda, o c) la prestación de
servicios, por lo cual la relación de consumo se establece en quién adquiere el bien o
servicio en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, sin importar, y
esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa.
Resulta pues que en este concepto amplio caben los distintos tipos de contratos que
se pueden celebrar, entre quienes queden vinculados en calidad de consumidor y agente
de producción, con la singularidad de que quien dispone sobre el objeto del negocio y
sus particularidades, y quien tiene el poder de negociación, es el agente de producción
o proveedor.
Por proveedor ha de entenderse al industrial, comerciante, banquero, asegurador,
importador, al empresario y a cualquier agente del mercado que concurra a posibilitar
una prestación: el importador del bien, el inventor o titular del derecho intelectual de
marca, patente o diseño; el fabricante; el comerciante mayorista o minorista, prestadores
de servicios en general. Es decir, aquel que facilita la introducción de bienes, productos
o servicios en el mercado, dejándolos a disposición del consumidor. En la Argentina se
encuentran excluidos de esta enumeración, la prestación de servicios profesionales, no
admitiéndose que sea consumidor quien recurre a ellos o los utiliza, probablemente por
considerarse que los controles a los que se halla sometido el ejercicio de estas
actividades, a través de las asociaciones profesionales y las normativas de fondo
existentes, resultan suficientes para cubrir las eventuales responsabilidades emergentes;
se ha dicho sin embargo que este control, que apunta a los aspectos éticos de la
profesión, no resulta suficiente (Lorenzetti) o que no puede haber clasificaciones que
subrayen diferencias, cuando los derechos que protegen al consumidor son generales y
no admiten equivocaciones en las personas alcanzadas (Polo).
De allí el deber genérico de responsabilidad que cabe a las empresas productoras de
bienes y servicios, por las cosas que ponen en el mercado y las condiciones generales
de contratación que pretendan establecer.
La ley 24.240 de defensa del consumidor permite extraer ciertos principios generales,
que informan esta clase de contratos en nuestro derecho, que resultan aplicables como
pautas de orden público en los contratos de consumo internacionales.
Hallamos en esta línea la obligación contractual de seguridad y garantía, calificada por
el resultado y accesoria de cada uno de los contratos, que se inicia en el fabricante y
culmina en el consumidor.
Estas obligaciones pesan directamente sobre el fabricante y pueden resultar
extensivas al vendedor no fabricante que conocía el vicio o defecto de la cosa, que
debiera conocerlo, por su oficio o profesión o que haya asumido expresamente una
garantía de resultado. De manera concordante, las cláusulas abusivas emergentes de un
contrato de consumo, predispuestas sólo en beneficio del estipulante, también resultarán
inválidas. Ello conduce a tener por no escritas las cláusulas que importen renuncia o
restricción de sus derechos por parte del consumidor o, que amplíen los derechos de la
otra parte, mediante formas estandarizadas propias de los contratos-formularios y, en
general, las cláusulas que fueron redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa
o servicio, sin que la contraria tuviera la posibilidad de discutir el contenido(10).
Cualquier contrato entonces, formalizado con estas características, resulta ser un
contrato de consumo, que se califica por los sujetos que lo protagonizan y la necesidad
de operar sobre ellos para asegurar el razonable equilibrio y armonía entre los derechos
y obligaciones de las partes y el marco jurisdiccional donde habrán de ejercerlo, en su
caso.
1. Compraventa
La Convención de La Haya de 1955 reglamentó la "elección de la ley aplicable a las
ventas de carácter internacional de los objetos mobiliarios corporales", sin hacer
distinciones entre ventas al consumidor y otras ventas.
En la década de los años 50 no existía, en general, en los derechos internos, una
reglamentación particular sobre las ventas al consumidor. Es a partir de 1960 que el
tratamiento del problema aparece en varios países, ante la necesidad de brindar mayor
protección al comprador contra diversos procedimientos abusivos, por entonces
detectados.
Los países escandinavos (Dinamarca. Finlandia, Noruega y Suecia) no sólo ratificaron
la Convención de 1955, sino que fueron de los primeros en establecer reglas especiales,
internas, de protección, aplicables a las ventas a los consumidores.
Luego se fue extendiendo el concepto de que la regulación de 1955 resultaba
inapropiada y su alcance insuficiente, ante las normas de policía introducidas por los
derechos privados de los países de residencia habitual de los consumidores.
Como consecuencia de esta situación, en la decimocuarta sesión de La Haya (1980)
se incluyó en el temario la revisión de la Convención de 1955, y se redactó el Proyecto
de Convención sobre la ley aplicable a ciertas ventas al consumidor, La Haya, 1980, a
que hicimos mención.
También en 1980 se concluyó la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena de 1980,
vigente en nuestro país por ley 22.765, del 24/3/1983), que en su art.2º, apart.a), excluyó
expresamente de su ámbito de aplicación la venta a consumidores.
La razón principal para ello fue evitar un eventual conflicto entre las normas de la
Convención y las leyes de orden público de protección al consumidor, incorporadas a las
legislaciones internas de los Estados parte(11).
Similar temperamento adoptó la "Convención sobre la ley aplicable a los contratos de
venta internacional de mercaderías", adoptada en sesión extraordinaria por la
Conferencia de La Haya el 30 de octubre de 1985, que introdujo la exclusión en el art.2º,
apart.c), en fórmula semejante a la de la Convención de Viena.
En esa oportunidad, tres posibilidades manejó esa Conferencia Diplomática sobre este
punto: 1) excluir completamente el tema; 2) tratar las ventas al consumidor en un capítulo
aparte, como lo hizo la Convención de Roma de 1980, y 3) tratarlo en un protocolo
separado (12).
Pese a que fueron proyectados el capítulo y el protocolo separados, sobre la base del
Proyecto de la Conferencia de La Haya de 1980 finalmente se consideró que no existía
tiempo suficiente para considerar estas dos posibilidades; aunque quizá otro argumento
importante era que los adquirentes en países que no tenían una protección legal aplicable
a este tipo de ventas estarían en desventaja frente a sociedades con legislaciones
orientadas a proveer un alto grado de protección al consumidor, además mediaba un
general acuerdo sobre que estos contratos suelen hallarse ligados a normas materiales
que los regulan y requieren, en todo caso, un especial tratamiento en cuanto a la elección
de la ley aplicable.
Como consecuencia pues, estas convenciones no alcanzan a las ventas de
mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico. Ellas se aplican, sin
embargo, y esto es importante recalcarlo, si el vendedor, al tiempo de la conclusión del
contrato, no supo, ni debió haber sabido, que las mercaderías fueron compradas con tal
propósito.
Se ha adoptado así, como criterio, un elemento parcialmente subjetivo, cual es: "el
razonable conocimiento del vendedor" ("seller's reasonable knowledge").
Las primeras reglas de la Comunidad Europea en materia de consumidores tocaron
cuestiones más bien periféricas, con importancia práctica, pero que no modificaban las
disposiciones centrales del derecho civil, ni de las obligaciones en particular. Esto cambió
radicalmente con la directiva europea 93/13 CEE sobre cláusulas abusivas de 1993, cuya
transposición a los derechos nacionales produjo una verdadera transformación en el
derecho civil de los Estados miembros, pues la regulación de la protección al consumidor
pasó, de las iniciativas nacionales de los años 70, a un creciente desenvolvimiento en el
marco de la Comisión Europea, experimentando una progresiva apertura a la integración
de reglas del derechos del consumidor con standards comunitarios, que condujeron, más
allá de los problemas de transposición, a lo que se ha dado en llamar la europeización
del derecho de las obligaciones. Ello ha desatado las discusiones que devinieron, por un
lado, en la "Comunicación sobre la europeización de los contratos", de la Comisión
Europea del 11 de julio de 2001, dirigida al Consejo y Parlamento europeos que culminó
con la resolución del Parlamento europeo del 15/11/2001, relativa a la aproximación de
los derechos civiles y comerciales de los Estados miembros, por la que se encomienda
un proyecto de derecho privado europeo de los contratos y el debate entre la
conveniencia de un código europeo de derecho civil que incluya el derecho del
consumidor o mantener la regulación separada de ambas materias, contemplando un
código europeo del consumidor.
Antes del Acta Única europea de 1986, la Comunidad europea legisló a través de dos
directivas, la 85/577/CEE sobre ventas a domicilio y la directiva 87/102/CEE sobre
créditos para el consumo, que se centran en la seguridad general respecto de los
productos y en la responsabilidad por el hecho del producto defectuoso —véase directiva
del 25 de julio de 1985—. Luego del Acta Única europea y de la inserción del art.100.a
en el Tratado de Roma, se han sucedido un conjunto de medidas. Así, se dictaron la
siguientes directivas: en 1990, la 90/314/CEE sobre contratos de viaje; en 1993, la
93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; en1994, la 94/47/CE sobre la adquisición de
derechos de utilización a tiempo parcial de bienes inmobiliarios; en 1997, la 97/7/CE
sobre las ventas a distancia; en 1999, la 99/44/CE sobre la venta de bienes de consumo,
que fue precedida de un "Libro verde" publicado por la Comisión europea en 1993, que
recogió todas las opiniones sobre esta materia obtenidas de consultas y debates previos;
en 2000, la directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico; en 2002, la directiva
2002/65/CE sobre venta a distancia de servicios financieros, entre otras(13). También la
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8de octubre de2008
(COM 2008/614) relativa a los derechos de los consumidores, que tiene como objetivo
armonizar las disposiciones relativas a la protección de los consumidores, en el marco
de los contratos de venta de bienes muebles y de los contratos de servicio celebrados
entre los consumidoresy los comerciantes. La armonización completa de estas
disposiciones persigue permitir mejorar el funcionamiento del mercado interior y
garantizar un elevado nivel de protección de los consumidores, consagrando la obligación
de información y el derecho de desistimiento.
En esta línea se encuentran, por un lado, la directiva2008/122/CEdel Parlamento
Europeo y el Consejo, del 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los
consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (tiempo compartido), de adquisición
de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio; por otro lado,
directiva2008/48/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008,
relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la directiva
87/102/CEE del Consejo. Se procura que el desarrollo del mercado crediticio dentro de
la Unión Europea vaya acompañado del refuerzo de los derechos de los consumidores.
La armonización de las disposiciones nacionales también debe fomentar el crédito al
consumo transfronterizo. La directiva armoniza las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los países de la UE relativas a los créditos concedidos a los
consumidores que se endeudan para financiar adquisiciones de bienes y servicios
(vacaciones, productos, un coche nuevo, etc.). Con ello se busca abrir el mercado
europeo de crédito al consumo, a la vez que se mejore la transparencia de las cláusulas
de los contratos y el nivel de protección de los consumidores. No obstante, esta directiva
no es aplicable a los contratos de crédito:
a) Garantizados por una hipoteca, que están regulados por la
directiva2014/17/UEsobre los contratos de crédito celebrados con los
consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
b) Firmados para adquirir fincas o propiedades, que se rigen por la directiva
2014/17/UE.
c) Cuyo importe total sea inferior a 200 euros o superior a 75.000 euros. La
directiva debe aplicarse a los contratos de créditos no garantizados cuya
finalidad sea financiar la renovación de bienes inmuebles de uso
residencial por un importe superior a 75.000 euros a más tardar el 21 de
marzo de 2016 (fecha en que se debe trasponer la directiva 2014/17/UE).
3. Publicidad
En materia de publicidad existen normas comunitarias emanadas del Consejo de
Europa (1972) y de la CEE (1978) que buscan intensificar los sistemas de control,
mediante las leyes nacionales a fin de conjurar los efectos perniciosos de la propaganda
desleal o el anuncio engañoso, que crea falsas expectativas, abusando de la buena fe e
inexperiencia del consumidor.
A modo de prevención y sanción han surgido, en diversos países, organizaciones de
consumidores (Alemania, Bélgica, etc.) y se ha posibilitado, también, el acceso al control
jurisdiccional dirigido a impedir o hacer cesar la publicidad engañosa o desleal(17).
La directiva 85/577/CEE del 20/12/1985, prevé la protección de los consumidores en
contratos de venta a domicilio, negociados fuera de los establecimientos comerciales del
oferente, apuntando a la protección frente a la oferta sorpresiva con vicios de información,
asegurando el derecho de retractación. La directiva2006/114/CEdel Parlamento Europeo
y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa, protege a profesionales contra la publicidad engañosa, que se considera
unapráctica comercial desleal. En este contexto, también determina las condiciones en
las que puede autorizarse la publicidad comparativa.
Entre nosotros, además de la ley 24.240 —art.8º—, la ley 22.802, de lealtad comercial
(art.9º), actualizada por la ley 25.954 y los arts.159 y 201 del Código Penal, contienen
previsiones contra distintas formas de publicidad desleal o irregular. Además,
la resolución 100/83 de la Secretaría de Comercio reglamenta la Ley de Lealtad
Comercial, a fin de asegurar al consumidor toda la información que pueda resultarle
indispensable.
4. Competencia desleal
El consumidor suele ser, también, víctima del juego de actividades que configuran
supuestos de "competencia desleal" entre empresas, aspecto íntimamente ligado al que
analizamos precedentemente.
Para caracterizar los actos que pueden caber dentro de esta tipificación, la
"Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial" (20/3/1883, con sus
sucesivas revisiones) nos proporciona una importante pauta en una cláusula general que
define tales actos: como aquellos que violan las prácticas honestas en el tráfico y el
comercio. Así, pues, todos los actos que por su naturaleza son capaces de crear
confusión por cualquier medio, con el establecimiento, las mercaderías o las actividades
comerciales o industriales de un competidor o las falsas manifestaciones en el curso de
negociaciones, de naturaleza tal como para desacreditar el establecimiento, las
mercaderías o la actividad industrial o comercial de un competidor (art.10, Convención
cit.), quedan comprendidos en tal concepto.
Existe acuerdo en general, internacionalmente, sobre los tipos de actividades que caen
bajo este acápite. Sin embargo, aunque los países coinciden con el principio enunciado,
difieren en la manera de considerar el problema, tanto al interpretar la Convención, como
en sus regulaciones de derecho privado interno. En un marco de reconocimiento del
derecho a la libre competencia, a nivel internacional, media regulación de normas contra
la competencia desleal, no sólo entre partes/empresas, sino desde el punto de vista de
la gravitación de esas prácticas sobre los derechos económicos del consumidor. Éstos
pueden padecer desequilibrios como consecuencia del desarrollo de mecanismos de
presión —publicitarios o de diversa índole— ejecutados por una empresa para adquirir
predominio económico los que, dirigidos al público, pueden estimular la demanda de un
producto incorrecto o defectuoso (18).
La directiva2005/29/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de mayo de
2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores en el mercado interior, modifica las directivas 84/450/CEE,
97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE, y el Reglamento (CE) 2006/2004 (directiva sobre las
prácticas comerciales desleales) y establece lasprácticas comercialesprohibidas en la
Unión Europea (UE). De este modo, protege los intereses económicos de los
consumidores antes, durante y después de efectuar una transacción comercial.
Prácticas comerciales desleales son las prácticas que
• no respetan los requisitos de la diligencia profesional;
• pueden distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico
del consumidor medio.
Entre nosotros, la ley 22.262, de defensa de la competencia, busca sancionar la
afectación del "interés económico general", que se produce al trabarse el funcionamiento
del mercado.
5. Fenómenos societarios
Finalmente, y sin pretensión de agotar el espectro de actividades que comprometen
los intereses que nos ocupan, cabe hacer referencia a los fenómenos de concentración
empresaria que por el "abuso de su posición dominante" perjudican al consumidor. Se
ha de entender por tal, en este caso, no sólo al consumidor final, sino, con un criterio
extensivo, todo adquirente de un producto en origen que se halle en un estadio
económico ulterior: el mayorista, el minorista, pues todos ellos serían víctimas del precio
abusivo que podría imponer una empresa, desde determinada estructura societaria, que
por su posición dominante obtuviera un beneficio difícil de lograr en un régimen de libre
concurrencia.
Se han de apreciar, en este marco, las distorsiones que crean en el mercado la
inequidad de situaciones de competencia imperfecta, en función de los elementos de
precio, frecuentemente por comparación, a fin de estimar si se pretende imponer un
precio vil, ya por un monopsonio, ya una demanda demasiado elevada, o por la existencia
de un monopolio, así como la intención de perjudicar al "consumidor".
La directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de febrero de
2014, contempla los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes
inmuebles de uso residencial y modifica las directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el
Reglamento (UE) 1093/2010.
El Tratado de Roma, en el ámbito de la Unión Europea, en sus arts.85 y 86, prevé el
fenómeno de "la concentración y de la posición dominante" y ejemplifica una regulación
que tienda a limitar o prohibir las maniobras del vendedor dominante que limita su oferta
para mantener los precios favorables o del comprador en posición dominante, que limita
la demanda para beneficiarse con una baja en los precios o bien el hecho de no explotar
otros brevets u otras invenciones o técnicas nuevas para salvaguardar la renta de un
monopolio(19).
En nuestro derecho interno, la ley 20.680, de abastecimiento, regula las prestaciones
de bienes y servicios destinadas a satisfacer necesidades de la población,
comprendiendo todas las etapas de la actividad económica pertinente, por medio de la
Secretaría de Comercio como autoridad de aplicación —véanse arts.1º, 4º, 26 y 27—, se
inscribiría en esta línea de protección(20).
Es frecuente que las cláusulas que instrumentan, tanto la autonomía material como la
autonomía contractual, aparezcan insertas en un contrato standard, de adhesión, o que
posee cláusulas generales predispuestas de contratación que contienen reglas de
autorregulación aplicables al contrato, muchas veces resultado de la llamada lex
mercatoria(24).
En los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales", elaborados por el
Unidroit, se recogen reglas generales que constituyen un conjunto de normas de derecho
contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, adaptadas a las exigencias del
comercio internacional, que han sido fundamentalmente concebidas para interpretar los
contratos mercantiles internacionales.
Allí se definen las cláusulas standard como aquellas preparadas con antelación por
una de las partes para su uso personal y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser
negociadas con la otra parte. Su validez se ajusta a las normas generales que se refieren
a la formación del contrato, pero también se ha sostenido que deben juzgarse carentes
de eficacia cuando las estipulaciones incorporadas a las cláusulas standard tienen un
contenido o redacción, material o formal, que no es razonablemente previsible para la
otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente.
Para determinar la existencia de una estipulación que pueda ser tachada de ineficaz,
deberá tenerse en cuenta su contenido, lenguaje y presentación (véase en los
Principios... "estipulaciones sorpresivas", art.2.20).
Existe consenso en buena parte de la doctrina en cuanto a que en caso de
contradicción entre cláusulas standard y otras que no lo sean, prevalecerán estas últimas
(art.2.21). En caso de contradicción entre formularios, cuando ambas partes utilizan
cláusulas standard y llegan a un acuerdo, excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas,
el contrato se entenderá celebrado con base en lo acordado y en lo dispuesto en aquellas
cláusulas que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubiese
indicado claramente con antelación que no tiene el propósito de quedar obligada por ese
contrato (véase art.2.22).
En general, se suele desconocer este tipo de cláusulas cuando a través de ellas se
advierte abuso de la posición dominante de una parte sobre otra, aunque no toda
hipótesis de desigual poder negociador puede llevar a estas conclusiones —véase que
precisamente, es frente a partes atípicamente débiles: minoristas, artesanos, pequeños
comerciantes, cuya protección hay que valorar con especial cuidado antes de sujetarse
a dichas cláusulas, sin más, de ahí la necesidad de un ajuste de la lex contractus— para
esos casos especiales.
En nuestro derecho, cabrá apartarse de las condiciones generales de un contrato
cuando se advirtiese trasgresión de los principios de orden público resguardados por el
art.2600, CCCN, o cuando fuesen abusivas, lesivas, contrarias a la buena fe, ilícitas,
contrarias a las normas imperativas del derecho de un estado extranjero aplicable al caso
(art.2651, CCCN), etcétera.
Desde otro ángulo, también el art.929, CCiv. de Vélez Sarsfield, nos proporciona un
buen parámetro de interpretación para asegurar la protección frente a los abusos de la
"letra pequeña" en los contratos, cuando dispone que el error de hecho es excusable
cuando ha habido "razón para errar" (Boggiano).
Finalmente, cabe señalar que toda la teoría de la autonomía de la voluntad parece
reconocer su punto de inflexión ante la necesidad de proteger al consumidor en contratos
en los que éstos se hallan involucrados, generalmente, como a la parte vulnerable de la
contratación.
Estos contratos suelen estar excluidos de las reglas generales en muchos países y son
objeto de tutela a través de leyes especiales que, en el plano internacional, por lo común,
al menos limitan la autonomía de la voluntad o aplican correctivos a sus resultados
materiales.
Frecuentemente, se propone una conexión con el entorno social de la parte débil
(umweltrecht), como elección del derecho que ejercerá una eficaz protección de sus
derechos (residencia habitual o domicilio del consumidor), otras veces, se asegura el
nivel de protección de la lex fori, en una referencia obligada y unilateralista, que
desemboca en una dualidad funcional de leyes aplicables.
6. Control de orden público de cláusulas contractuales abusivas: ¿facultad u obligación de oficio de los
jueces?(30)
Si bien en nuestro ámbito no nos encontramos con normas de base comunitaria, resulta muy útil pasar revista a algunos precedentes
de jurisprudencia europea sobre esta facultad para extraer luego conclusiones.
La jurisprudencia de la Corte de Justicia europea exhibe algunas sentencias de especial relevancia respecto del rol de los tribunales
en el ámbito del derecho (comunitario) del consumidor. Se trata de los casos "Océano" del año 2000, "Heininger" de 2001 y "Cofidis" de
2002.
Desde el famoso caso "Simmenthal" del año 1977, la Corte de Justicia europea decidía
que todo juez nacional, dentro de la esfera de su competencia, tenía la obligación de
aplicar integralmente el derecho comunitario y de proteger los derechos que éste le
confería a los particulares, deviniendo inaplicable la aplicación de toda disposición
eventualmente contraria de la ley nacional, fuera ésta anterior o posterior a la regla
comunitaria, haciéndolo "por su propia autoridad" sin tener que esperar una modificación
de la legislación en la causa. Consagró así el principio de la primacía del derecho
comunitario.
En otros fallos ("Rewe Zentral" y "Comet"), la Corte había sentado el principio del
respeto de la autonomía procesal de los Estados miembros, pero fijándole ciertos límites
a esa autonomía, decidiendo que por aplicación del principio de cooperación, establecido
en el art. 5º del Tratado de Roma, le era confiado a las jurisdicciones nacionales, asegurar
la protección jurídica que cabía a los justiciables, como consecuencia del efecto directo
de las disposiciones comunitarias. Por ende, en ausencia de una reglamentación
comunitaria, cabía al orden jurídico interno de cada estado miembro, designar las
jurisdicciones competentes y reglar las modalidades procesales, destinadas a
salvaguardar los derechos de los justiciables de base comunitaria. Se determinaron pues,
dos condiciones límite para armonizar el principio de primacía del derecho comunitario
con la autonomía procesal de los Estados miembros: la equivalencia y la efectividad de
sus pronunciamientos.
La directiva 93/13/CEE estableció un régimen general de prohibición de cláusulas
abusivas en los contratos con consumidores que alcanzaba a todo contrato. De acuerdo
con la directiva, toda cláusula de un contrato que no haya sido objeto de una negociación
individual es considerada como abusiva, cuando, a pesar de la exigencia de buena fe,
hubiese creado en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los
derechos y obligaciones de las partes emanados del contrato. Los Estados miembros
tienen la obligación de prever que ese tipo de cláusulas no obligarán a los consumidores,
en las condiciones fijadas por sus derechos nacionales y que el contrato mantendrá su
validez, si puede subsistir, según sus términos, sin las cláusulas abusivas.
En el caso "Océano Grupo Editorial" (CJCE, 27/6/2000, C-240/244/98, Rec. I-4941), la
Corte europea debió decidir en el marco de un contrato de venta de enciclopedias,
asociado a un contrato de crédito, la compatibilidad con la directiva de una cláusula
atributiva de jurisdicción y sobre la facultad del tribunal de apreciar de oficio el carácter
abusivo de la cláusula.
Los demandados por la falta de pago de las mensualidades habían sido citados ante
un tribunal de Barcelona, en virtud de una cláusula de elección de foro, pese a que
ninguno de los consumidores españoles estaba domiciliado en Barcelona. La Corte debió
considerar si podía resolver de oficio la nulidad de tal cláusula, sobre lo cual nada decía
el derecho español, derecho nacional aplicable al caso, el cual, en todo caso quizás,
aportaba una interpretación adversa.
La Corte resolvió que una cláusula atributiva de jurisdicción, la que fue insertada en un
contrato sin haber sido objeto de una negociación individual en un contrato concluido
entre un consumidor y un grupo editorial, confiriendo competencia exclusiva al tribunal
en el cual este último tenía la sede de sus negocios, debía ser considerada abusiva en
términos del art.3º de la directiva, en la medida en que ha creado, a pesar de la exigencia
de buena fe, un desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados del contrato,
en detrimento del consumidor.
Hizo mérito además, de la situación de inferioridad derivada de las diferencias en el
poder negociador y en el nivel de información, en la índole del litigio y su escaso valor,
que no guardaba relación con el costo en honorarios de abogados que hubiese
involucrado la defensa en relación con los intereses en juego, lo que podía disuadir al
consumidor de defenderse contra una cláusula abusiva y, aunque el derecho procesal
aplicable le permitiera defenderse a sí mismo, muchas veces, por ignorancia, el
consumidor no se encuentra en condiciones de defenderse de una cláusula abusiva.
Este fallo reconoce pues, la facultad al tribunal de apreciar de oficio el carácter abusivo
de una disposición contractual atributiva de jurisdicción, al examinar su propia
competencia, aunque sin imponerle obligatoriamente tal examen.
En el fallo "Cofidis c. Fredout" (CJCE, 21/11/2002, C473/00, Rec. I-10.875), planteado
ante un juez de Vienne en Francia, el interrogante se extendió a determinar si esta
facultad de control de oficio, admitida en el control jurisdiccional, podía extenderse a toda
cláusula contractual, aun sobre el fondo del litigio. En el caso se trataba de la demanda
por falta de pago un contrato por el que se había concedido un crédito para consumo al
deudor, donde se planteó la pertinencia de revisar de oficio los intereses convenidos y
las penalidades por mora que presentaban carácter abusivo.
La Corte europea consideró que cabía tal revisión, de oficio, en el marco de la directiva,
no sólo porque con ello se impedía que el consumidor se viera ligado a una cláusula
abusiva, sino porque un examen por los tribunales, de esta naturaleza, tendría un efecto
disuasivo, conduciría a hacer cesar la utilización de este tipo de convenciones en
contratos con consumidores. En efecto, el riesgo cierto de un control jurisdiccional de
esta naturaleza contribuiría a asegurar a los consumidores una protección efectiva,
aunque ellos no invocasen el carácter abusivo de la cláusula, mediante un control de
oficio, por ende, al margen de exigencias temporales de orden procesal para las partes,
emanadas de la lex fori.
En un tercer fallo, el caso "Heininger c. Bayerische Hypo-und Vereinsbank A.G."
(CJCE, 13/12/2001, C-481/99, Rec. I-2001-9945), la Corte se pronunció sobre la directiva
85/577/CEE del 20/12/1985, relativa a la protección de los consumidores en contratos
negociados fuera de los establecimientos comerciales del oferente, en un contrato de
corretaje a domicilio con motivo de un crédito inmobiliario. La actora pretendía revocar su
declaración de voluntad respecto a la conclusión del contrato de préstamo.
La Corte consideró que las reglas de protección al consumidor son de interpretación
estricta y que deben ser consideradas como restricciones justificadas a la libre
circulación. Luego, si las instituciones de crédito inmobiliario eligen concluir sus contratos
fuera de sus establecimientos comerciales, como forma de comercializar sus servicios,
deben salvaguardar tanto los intereses de los consumidores como los propios, cubriendo
todas las exigencias de seguridad jurídica exigibles, en cuanto a la obligación de
información, sin poder prevalerse de limitaciones temporales para el ejercicio de los
derechos, cuando no ha mediado la debida información al respecto.
La jurisprudencia comunitaria europea en diferentes fallos muestra, como rasgos
distintivos, la necesidad de garantizar la efectividad de las normas materiales
comunitarias; la necesidad de asegurar al consumidor una protección efectiva con
respecto, no solamente a los riesgos, sino incluso a la ignorancia de sus propios derechos
o a la dificultad para ejercerlos; la necesidad de asegurar al consumidor un ejercicio
efectivo de su derecho de acceso a la justicia; la existencia de un derecho de acción
colectiva reconocido a las organizaciones de consumidores, determinando la existencia
de un régimen de protección que no es solamente individual, sino que tiene una
dimensión colectiva, si no de interés general, que justifica la atribución a los tribunales
del poder particular de pronunciarse de oficio.
En definitiva, la seguridad jurídica de que debe gozar el consumidor parece susceptible
de prevalecer sobre la seguridad jurídica del cocontratante predisponente.
Estimo que las mismas facultades de control con base en los principios de orden
público cabe reconocer a nuestros tribunales, aun de oficio. Ello, con sustento normativo
en la vieja cláusula general de reserva de nuestra legislación, contenida en el art.14,
inc.2º, del Código Civil, que impone controlar la compatibilidad con el "espíritu" de
nuestras leyes tanto del derecho extranjero, como de los contratos o sentencias que se
sometan a consideración judicial. Esto implica la facultad de controlar la compatibilidad
con los primeros principios de orden público que informan la legislación:
* del contenido material del contrato que le toque analizar,
* de la solución de fondo que brinde al caso el derecho privado extranjero
eventualmente aplicable al caso,
* de la solución de fondo —material— que pudiera atribuir al caso una sentencia judicial
o decisión administrativa extranjera, al tiempo de proceder a su examen a los fines de su
reconocimiento o ejecución: exequatur (arg. Protocolo de Cooperación Internacional de
Las Leñas: art.20; Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y
1940: art. 5º; Convención Interamericana sobre reconocimiento y ejecución de laudos y
sentencias extranjeras (CIDIP III), Montevideo de 1979, y, en el derecho procesal
internacional de fuente interna: arts 517, 519 bis y concs., CPCCN, y reglas de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras contenidas en los códigos
procesales de provincia.
Ha resultar un criterio interpretativo en este marco, aquel que emergía del art.218,
inc.3º, CCom., coincidente con el art.6.1. de la directiva 93/13, que indica que si el
contrato pudiese subsistir sin las cláusulas abusivas excluidas, éste siga siendo
obligatorio para las partes —principio que salvaguarda la validez del contrato—.
X. JURISDICCIÓN
1. Mandato y representación
En la búsqueda de una calificación lex fori, encontramos el previsto, entre los contratos,
que el mandato tiene lugar cuando una parte da a la otra el poder que ésta acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y por su cuenta un acto jurídico o una
serie de actos de esta naturaleza (art.1869, CCiv.) o también, cuando una parte se obliga
a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art.1319, CCCN).
Se ha señalado que es necesario que haya representación del mandante por el
mandatario, aunque la idea de que el mandato implica necesariamente representación
ha sido cuestionada en la doctrina que ha distinguido entre ambos conceptos. Así, se ha
señalado que puede haber representación sin mandato(representantes legales de
incapaces, curador de bienes, administrador de la sucesión o de un fondo de comercio,
etc.) y mandato sin representación (mandato oculto), dado que el mandato es el encargo
de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta de mandante y, si bien, por lo general, esta
actuación va acompañada de representación, puede ocurrir que no sea así. Es que el
mandato es casi siempre representativo, pero aun cuando no lo es, la gestión que realiza
el mandatario debe ser de una índole tal que pueda ser objeto de representación, con lo
cual la idea de la representación está siempre presente en el mandato, sea ostensible u
oculto(11).
En este marco conceptual se inserta la idea instrumental del poder que, en cambio,
siempre es representativo y expresa una realidad indispensable para encuadrar la
institución de la representación en la doctrina de la legitimación para el negocio (art.1320,
CCCN(12).
Borda recordaba que desde el momento en que el tercero toma conocimiento de que
quien contrató con él ejercía ocultamente el mandato de otra persona, puede dirigirse
contra ésta demandándole el cumplimiento del contrato, con lo que se admite que
también en este caso hay representación aunque no pueda hacerse valer contra el
tercero de buena fe que ignoraba la existencia del mandato (art.1321, CCCN, y art.1929,
CCiv.)(13).
Desde otro ángulo, mandato y representación están regidos por una serie de principios
comunes, que se nutren no sólo de la idea de representación, sino también de la gestión
de negocios ajenos y figuras afines: en ellas, el gestor está siempre obligado a manejar
fielmente el patrimonio que le ha sido confiado, su conducta ha de ser diligente y debe
rendir cuentas. El régimen del mandato pues, ha de ser aplicado supletoriamente a la
representación no convencional y a la gestión de negocios propiamente dicha (arts.1781
a 1790, CCCN, y arts.1870 y 2288, CCiv.)(14).
En lo que hace al mandato, se ha observado que en nuestro derecho, por lo general,
no hay problemas sobre el consentimiento, aunque no hay una única declaración de
voluntad común, sino dos actos unilaterales, que generalmente no coinciden en el tiempo:
el primero, el acto de apoderamiento, por el que una persona otorga a otra poder para
actuar en su nombre (v.gr., escritura de mandato en la que suele aparecer omitida la
comparecencia del mandatario) y el segundo, la aceptación, pues se trata de una oferta
de contrato aceptada.
El otorgamiento del poder puede ser expreso o tácito, escrito o verbal (art.1319, CCCN,
y art.1873, CCiv.) e incluso, en blanco, aunque en ciertos casos, la ley exija la forma de
escritura pública. También la aceptación puede ser escrita o verbal, expresa o tácita, con
expresas presunciones legales (art.1319, CCCN, y arts.1875 a 1878, CCiv.).
Como presupuestos del poder de representación, que permite que los efectos del
negocio celebrado de desplieguen en la esfera jurídica del interesado (15), se ha señalado
que
* quien actúa, se presenta a la otra parte, o al destinatario, como dictando reglas para
unos intereses que no son los suyos, sino de otra persona determinada.
* el intermediario se presenta en nombre de la persona, que será la real contraparte en
el negocio, de modo ostensible.
* para la eficaz derivación de los efectos jurídicos a la persona del representado, es
necesario que la posición de representante sea previamente autorizada por el
representado para otorgar eficacia a ese modo de representación que permite el efecto
de imponer un orden vinculante a intereses ajenos, salvo que la ley objetivamente prevea
otros efectos. Esa eficacia la otorga quien va a ser representado a través del
"apoderamiento", que es el acto de voluntad que se trasunta por medio de ese elemento
de hecho, material, que hace aparecer justificada la intervención del apoderado en los
negocios ajenos que la representación implica. Cuando ese elemento justificante de la
sustitución frente a terceros se da, el representante tiene el poder de representar o,
simplemente, "poder".
Es importante remarcar, que la voluntad de apoderar no es distinta de la voluntad
aportada por el representante a la declaración en que el negocio consista, de modo que,
en la representación voluntaria, concurren ambas voluntades y, como lo enseñaba
Savigny, el apoderamiento contiene ya in nuce el negocio principal(16).
* cuando falta el poder, quien obra como representante sin poder o excediendo los
límites de éste, no obliga al tercero interesado y es responsable ante la otra parte del
daño que ésta sufra por haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato.
2. El poder
i) Requiere un acto de parte del interesado destinado a hacerlo notorio ante la parte
contraria y vinculante frente a él, según su tenor objetivo. Si el interesado es incapaz, se
requiere una relación antecedente que, por ley o resolución judicial, invista a otro de la
función de representación para su otorgamiento.
ii) Confiere al sustituto una legitimación derivativa de segundo grado, pues la
legitimación de primer grado siempre la conserva el representado, en cabeza de quien
produce efectos el negocio. El conflicto de intereses entre representante y representado
constituye un abuso de representación que se resuelve con la desautorización de la
legitimación derivativa y acarrea la anulabilidad del contrato.
iii) La representación puede ser otorgada por la ley (necesaria) o conferida por el
interesado (voluntaria) a través del acto de apoderamiento (procura).
iv) El acto de apoderamiento se caracteriza en consecuencia por ser causal, pues
media una relación subyacente de la más variada índole (mandato, locación de servicios,
contrato de trabajo, sociedad, gestión de negocios) que hace a la relación interna de
cooperación y gestión entre interesado y sustituto y es fuente de obligaciones entre ellos.
v) Por otro lado, surge la representación dada por las relaciones externas entre
sustituto y terceros, que resultan independientes de la concesión del poder de
representación y que en tanto declaración de voluntad unilateral recepticia es ejercida y
dirigida a terceros conforme a las directivas que allí se señalan y que el mismo interesado
ha predeterminado, dota al poder de cierto carácter abstracto, sin embargo la distinción
conceptual entre el negocio regulador y la concesión de poderes no es concebida
necesariamente de una manera abstracta, implicando una rígida separación entre uno y
otra, sino que, por el contrario, los dos negocios pueden hallarse fundidos en una
declaración única, lo cual no impide que el mandato o el encargo de una gestión resulten
actos distintos de la concesión de poderes, y si bien éstos apuntan más a regular las
relaciones externas del interesado con terceros, también podrían agotarse en las
relaciones internas entre autorizante y autorizado.
Los límites del poder deben siempre desprenderse de él y el poderdante no puede
oponer al tercero ciertos límites fijados al apoderado si no resultan del instrumento.
El acto de apoderamento faculta pero no obliga, mientras que el mandato hace surgir
obligaciones(17). Otros autores remarcan, tajantemente, el carácter abstracto y autónomo
de los poderes (Laband, Ihering)(18).
Establecido el marco de calificación conceptual lex fori del instituto, hemos de
adentrarnos en ciertas reflexiones sobre la dimensión internacional de estas mismas
cuestiones.
En el derecho comparado hay países que bajo la influencia del Código Civil francés
(1804) tratan el poder de representación en relación con los contratos subyacentes
(Argentina, España, Bolivia, Costa Rica, República Dominicana, Méjico, etc.). Otros,
distinguen entre mandato y poder y aun entre mandato con y sin representación (Perú) y
otros, contemplan el poder como categoría autónoma (Alemania, Italia, derecho
anglosajón).
En la doctrina del derecho internacional privado, autores tradicionales en la doctrina
francesa e italiana (Laurent, Despagnet, Brocher, Fiore) tratan el tema completamente
desde el punto de vista del mandato y consideran como ley aplicable la ley que rige la
relación de mandato y en general, consideran esa ley es la ley del "lugar en que el
contrato de mandato se perfecciona", que para unos es el lugar donde el mandatario
"acepta" el mandato (Fiore, Despagnet) noción también difusa en su precisión y que
identifican con el domicilio del mandatario o derecho nacional del mandante,
respectivamente y, para otros, el lugar donde el mandante recibe la aceptación del
mandatario (Laurent) que suele identificarse con el domicilio del mandante.
Es interesante destacar que los causalistas (Batiffol y Lagarde) en cambio, someten el
mandato a la ley del país del lugar de cumplimiento del mandato porque estiman que ésa
es la regla aplicable para las diferentes relaciones jurídicas a las que el mandato accede,
las cuales sin embargo, muchas veces coincidirán con la ley del país en el cual el
mandatario usa el poder que se le encargó.
Se ha criticado a esas posturas ignorar que la naturaleza jurídica de la relación de
apoderamiento exige una consideración independiente, que no admite someter sin más
a la ley del mandato, el vínculo que el poder crea entre el principal y las terceras personas
con las que entra en relación por medio de la actividad del apoderado.
En esta línea se inscribe la posición de los anticausalistas (Kegel), que atribuyen al
poder carácter abstracto y como consecuencia, entienden que se le debe aplicar el
derecho del país en que se exhibe —aunque unos señalan que se deben regir por la ley
del país en donde según la voluntad del poderdante el poder debía usarse y, según otros,
por el derecho del país donde el poder se usa realmente—.
También se ha dicho, que para determinar la legitimidad de un negocio con respecto a
un poder, es competente el derecho vigente en el lugar donde se celebra el negocio que
es su objeto, con argumento en la voluntad presunta de la ley, la seguridad del comercio
tutelada por la ley del lugar del contrato y la circunstancia de que el lugar de celebración
del contrato es el lugar donde el apoderamiento ha de crear sus efectos prácticos (Hahn).
Se ha cuestionado a esta posición, a su vez, que desconoce la individualidad autónoma
del negocio de apoderamiento y la confunde con los negocios realizados con base en
ella. Se ha dicho así, que aunque el contrato se rija por la ley del lugar de ejecución, ello
no significa que también los requisitos de nacimiento de ese derecho deban regirse por
el mismo derecho.
Otra postura sostiene que hay que pensar en el poder como tal, desligado de la relación
contractual entre poderdante y apoderado y examinar las diferentes conexiones
territoriales que esta individualidad jurídica adquiere y en su importancia intrínseca para
la relación de apoderamiento.
Entre ellas, fundamentalmente y en relación con quienes intervienen en el negocio de
apoderamiento: el domicilio o residencia habitual del representante y el domicilio o
residencia habitual del representado, o la sede de la representación, el lugar en que ésta
se ejerce, lugar de cumplimiento de la relación de apoderamiento (Hupka)(19).
En todos los casos es excepción la de los derechos reales inmobiliarios, respecto de
los cuales media coincidencia en que debe respetarse como principio, que se rige por
la lex situs.
Este apretado panorama muestra la amplitud de posibilidades en juego y que el
tratamiento del tema para el derecho internacional privado se encuentra estrechamente
ligado a la determinación de cuál es el derecho nacional que decide la extensión del
poder de representación cuando el poder otorgado en el territorio de un Estado es
utilizado en el territorio de otro.
En general, con un criterio de efectividad, se ha priorizado la ley del lugar de ejecución
del negocio en el caso.
En el marco conceptual supra descripto, es el propósito de este análisis pues, abordar
la dimensión internacional del acto de apoderamiento derivado de la actividad voluntaria
de las partes, que reconoce como sustrato causal una relación subyacente que puede
ser de variada índole (mandato, locación de servicios, contrato de trabajo, sociedad), que
hace a la relación interna de cooperación y gestión entre interesado y sustituto y es fuente
de obligaciones entre ellos.
De las características trazadas supra, es claro pues, que pueden distinguirse en las
relaciones jurídicas que examinamos tres órdenes de relaciones:
a) la relación interna entre el representado y el intermediario, parte de la cual no
concierne a los terceros;
b) las llamadas relaciones externas, que se dan, a su vez, en dos planos: entre el
intermediario y los terceros, en torno al acto de apoderamiento y entre el representado y
los terceros.
Vamos a referirnos brevemente a la relación subyacente de mandato en particular,
entre el representado y el intermediario, pero hemos de procurar sin embargo también,
poner el foco de atención en los actos de apoderamiento internacional, de naturaleza
contractual sustentados en mandatos en los que, como en toda relación de este origen,
resulta insoslayable condición el examen de los actos subyacentes que conforman el
contrato que da origen a la relación a fin de determinar la existencia de capacidad en las
partes y de la validez intrínseca y extrínseca o de forma, exigidas por esos negocios
jurídicos.
En efecto, esas características conferirán al poder aptitud para circular válidamente en
el ámbito de los negocios internacionales, sin embargo, sólo se concluye en esa validez,
luego de una obligada exigencia de confrontar ese acto con los diversos ordenamientos
nacionales de los Estados vinculados al caso en los que debe hacérselos valer, los
cuales, en su derecho doméstico, exhiben en la materia considerables diferencias ya que,
habitualmente, no están coordinados entre sí, de manera internacionalmente uniforme, a
través de tratados o convenciones, y aunque hay trabajos en ese sentido realizado en el
seno de organizaciones internacionales, que exigen especial atención, a menudo será
obligado a recurrir a las reglas de coordinación entre ordenamientos que emanan del
DIPr. aplicable de fuente interna.
1. El derecho aplicable. Ley del país de otorgamiento vs. Ley del país
de ejercicio del poder
El Convenio prevé expresamente que las formalidades y solemnidades relativas al
otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetarán a
las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la
ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exigiere
solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley (art.2º).
También dispone expresamente, que los efectos y el ejercicio del poder y los requisitos
de publicidad exigibles se someten a la ley del Estado en que éste se ejerce(arts.4º y 5º).
La República Argentina al tiempo de depositar el instrumento de ratificación efectuó
dos declaraciones interpretativas, dejando establecido en la primera de ellas que también
entendía que la validez intrínseca del poder se sujeta a la ley del Estado donde éste se
ejerce.
2. Las exigencias formales previstas en la Convención
En el artículo 6º de la Convención también se establecen cuáles son los recaudos de
forma que constituyen el mínimum standard común exigible y que ha de respetarse en
todo caso.
Se dispone allí que, en todos los poderes, el funcionario que los legaliza deberá
certificar o dar fe si tuviere facultades para ello, sobre ciertos extremos y cabe destacar
que respecto de esta norma la República Argentina ha interpretado, formulando la
declaración pertinente, la expresión "funcionario que los legaliza", dejando establecido
que entiende que se refiere a aquel funcionario "ante quien pasa o quien autoriza el
documento".
Esos recaudos insoslayables son los siguientes:
a. La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su
nacionalidad, edad, domicilio y estado civil;
b. El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra
persona física, o
c. La existencia legal de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorgare el
poder;
d. La representación de la persona moral o jurídica, así como el derecho que tuviere el
otorgante para conferir el poder.
4. Necesidad de aceptación
La Convención en su artículo 11 prevé expresamente que no es necesario para la
eficacia del poder que el apoderado manifieste en dicho acto su aceptación. Ésta
resultará de su ejercicio. Con lo cual se respeta la necesidad de aceptación de parte del
mandatario para responsabilizarlo por el incumplimiento, pero se admite la manifestación
tácita de ese poder dada por el hecho de realizar los actos propios de su ejercicio.
1. La lex fori
La aplicación de la lex fori es sostenida por posiciones doctrinarias que pretenden la
existencia de una conexión entre los delitos penales y los delitos civiles, en la medida en
que los crímenes y los actos ilícitos venían a representar una idéntica violación del orden
social (lex fori-lex delicti) (von Wächter [1841-2], Savigny [1848]), sin embargo, se ha
señalado que el derecho penal no puede servir de fundamento a los puntos de conexión
dentro del derecho internacional privado, pues las finalidades del derecho penal y del
derecho privado en cuestiones de hechos ilícitos son muy diferentes. En derecho penal
es decisivo el obrar, la conducta del delincuente es eminentemente territorial, el delito es
típico bajo la lex delicti del foro y se sanciona la tentativa; en derecho civil, lo decisivo es
la reparación del daño causado, puede haber diversos foros competentes y pluralidad de
leyes aplicables.
El sistema inglés aparece fundado en la aplicación de la lex fori en casos de hechos
ilícitos (torts) cometidos en el extranjero y es así que no se otorga una reparación sino
cuando hay derecho a una reparación conforme al derecho inglés o en casos donde el
delito ha sido cometido en Inglaterra. La regla de la lex fori en el derecho inglés surge a
partir del caso "The Halley", allí la Corte inglesa entendió que el armador de un buque
inglés no es responsable por las consecuencias de la colisión de su buque con un buque
noruego en aguas territoriales belgas ocurrido como consecuencia de la negligencia de
un práctico impuesto obligatoriamente, siendo que por entonces bajo el derecho inglés
un armador no era responsable por el hecho del práctico impuesto obligatoriamente, que
él no había elegido y sobre el que no tenía control, mientras que bajo el derecho belga lo
era(18). Se establece luego, una segunda regla, que para que haya acción por un hecho
ilícito debe haber acción, conforme al derecho inglés será rechazada la pretensión si la
acción que ha causado el daño es justificable conforme a la ley en vigor en el lugar del
hecho (caso "Phillips v. Eyre")(19). La lex loci delicti "provee un arma de defensa pero no
de ataque" . También se sostiene que cabe conceder una indemnización, conforme a
la lex fori, aunque la lex loci delicti, aun considerando el acto injustificable, no la
conceda(20), bajo la idea de que el derecho inglés regla la reparación del daño de una
manera tan perfecta que sería imposible aplicar otra ley (Wortley)(21), de ahí la idea de
que la lex fori indica, por razones de orden público, el maximumde indemnización posible.
Esta doctrina sin embargo no fue totalmente insular, sino que por bastante tiempo se
impuso la regla de similaridad en Alemania(22)y los EE.UU., donde muchas cortes
estatales se resistían a aplicar la legislación en materia de torts de otros Estados de la
Unión, a menos que fuese similar a la ley (statutes or public policy) del propio foro estatal,
esta regla fue consagrada por la Suprema Corte Americana en el caso "Texas and Pacific
R. Co v. Cox" (1982)(23), aunque en 1918, Benjamín Cardoso en su célebre fallo, in
re "Loucks v. Standard Oil Company of New York"(24), redujo la relevancia de
la similaridad de legislación a la indicación de que en el caso concreto la aplicación del
derecho extranjero no fuere contraria al orden público(25). Aunque la jurisprudencia
americana poco a poco se ha ido volcando a la aplicación directa del derecho extranjero
y a la ley del lugar del delito, sobre todo teniendo en cuenta la situación individual del
responsable del hecho(26).
Las razones frecuentes para justificar la aplicación de la lex fori parecen ser la
vinculación con el derecho penal y, frecuentemente, razones de orden público y de
seguridad; se cree que la ley extranjera es insuficiente o excesiva y entonces la lex fori se
aplica como mínimum standard o como máximum standard.
En ciertos desarrollos recientes se ha destacado incluso, la naturaleza constitutiva y
no sólo declarativa de la sentencia judicial en la que se decide sobre la indemnización
por responsabilidad civil en este tipo de casos, se ha dicho que el juez juega en estos
casos un rol creativo y no sólo declarativo (Francia, Inglaterra)(27).
Como a lo hemos señalado, este punto de contacto ha sido utilizado por varios siglos
en los países europeos, cuenta con precedentes en Grecia y Roma(29), aunque los
estatutarios medioevales italianos del sigloXIII fueron los que lo caracterizaron, pues ya
sometían los hechos y actos jurídicos que no pertenecían ni al estatuto real ni al estatuto
personal, a la ley del lugar en que se producían, y no ha sido abandonado, aunque en
algunos países, como lo hemos visto, se haya propiciado su identificación con la lex fori.
Es interesante pues, reflexionar sobre sus fundamentos.
Se ha apuntado que, aunque sea imperfecta, la lex loci delicti merece conservar su
lugar como punto de conexión principal por disfrutar de la calidad de ser un concepto
"bien establecido"(30), teniendo a su favor un fuerte antecedente tradicional que reposa
en la idea de preservar la soberanía territorial del país en el que el acto fue realizado y,
quizás, bajo el cual vive. Niboyet explicaba al comentar el fallo de la Corte de Casación
Francesa en el caso "Lautour c. Guiraud" (1948), que estableció la regla lex loci delicti en
Francia, que este criterio deriva de la noción muy simple del "hecho territorial", pues, en
principio —sostiene— "la ley de cada Estado debe aplicarse a los hechos que se
producen en él. La extraterritorialidad, es decir, la aplicación de la ley de un país a un
hecho que no se produce allí, no puede aparecer sino como una excepción, cuya
intervención sólo se concibe dentro de ciertas materias limitadas, tales como aquella;
comprendidas en el llamado estatuto personal, pero fuera de las cuales se debe retornar
a la regla de la territorialidad" (31).
También en Inglaterra, en los países del Commonwealth, y aun en los Estados Unidos,
se ha aceptado esta regla, especialmente, en lo que hace a los actos ilícitos cometidos
dentro de la jurisdicción del mismo país (identificándose lex fori con lex loci)(32), aunque
ha sido más difícil seguir el mismo criterio en todas las posibles derivaciones de esos
mismos hechos que no conducen a esa identificación.
Otros autores han fundado la regla advirtiendo en ella un interés público: se trata de
un argumento sustentado desde la utilidad social del derecho aplicable, dirigido a la
protección de las expectativas y de la paz social. En tanto el derecho de los delitos civiles
une, a ciertas conductas, determinadas responsabilidades, aquellos que se ven
vinculados a las actividades que pueden implicar responsabilidades de alguna clase,
deben ser capaces de calcular el riesgo que están corriendo, desde esta óptica, la
protección de las expectativas ha sido señalada como una de las justificaciones de la lex
loci delicti (Rheinstein), ya como potenciales autores o víctimas.
Max Weber, en la misma línea, señalaba que uno de los principales propósitos del
derecho en las sociedades modernas ha de ser permitir al individuo calcular sus riesgos
sociales ("Toda persona debería sentirse a salvo en Roma, si hace lo que los romanos
hacen")(33).
Battifol, por su lado, señala que la ley atribuye consecuencias jurídicas a los actos
materiales, haciendo abstracción de la voluntad de su autor e intentando obtener un cierto
equilibrio entre los derechos de cada uno. Así, esta noción de equilibrio llama a la
aplicación de la ley local sobre el conjunto de hechos que se realizan en su territorio;
apunta además, con respecto a los posibles conflictos de leyes en el tiempo, que la
responsabilidad del caso debería ser regida por la ley en vigor al momento del acto ilícito,
puesto que el presunto responsable no podía conocer más que esa ley al tiempo del
hecho de que se trate. Da el ejemplo del reparto de riesgos de circulación entre peatones
y automovilistas, expresando que el referido "equilibrio" sólo tiene sentido si la ley es
general, creando una mentalidad de prudencia en unos y de confianza en otros,
consecuencia de su aplicación a todo accidente de circulación dentro de los límites de un
Estado(34).
Se ha argumentado también a favor de esta regla, diciendo que es conforme a la
previsión de las partes (intereses privados), pues supone la aplicación al deudor o
demandado de la ley del medio social en el cual se mueve y que mejor conoce. Sin
embargo, se ha observado que el argumento no sería válido si las partes, por ejemplo,
durante un viaje, no supieran sobre el territorio de cual país se encuentran(35).
Finalmente, se ha dicho que el reconocimiento internacional de sentencias en materia
de delitos no podía asegurarse sino siguiendo este principio (Esmein), aunque ni los
tratados internacionales de la materia, ni la práctica judicial parecen exigir el res- peto de
este principio, siendo común la aplicación de otros derechos (Beitzke)(36).
a) Lex communis
En lo que se ha dado en llamar el síndrome "Babcock vs. Jackson"(41), se ha
generalizado en el derecho comparado la especial atención a los contactos comunes a
las partes, que pueden adquirir relevancia como justificantes de la elección de derechos
que de este modo adquieren una vinculación más estrecha con el caso que el punto de
conexión clásico.
En el recordado caso neoyorkino, un matrimonio de Nueva York y un amigo (Babcock),
todos vecinos de la ciudad de Rochester, Nueva York, comenzaron un viaje en coche, a
partir de Rochester, que los llevó a través de la provincia de Ontario (Canadá). Jackson
era el propietario y conductor del automóvil utilizado en el viaje, y trasladaba a su amigo
en lo que caracterizaríamos como un transporte benévolo. Mientras que el automóvil era
conducido en Ontario, el 16 de septiembre de 1960, el coche fuera de control salió de la
carretera y chocó contra un muro de piedra, sin colisión con cualquier otro
vehículo. Babcock sufrió graves heridas como consecuencia del accidente.Babcock
demandó a Jackson, el conductor, alegando que su negligencia causó el accidente de
coche. El caso se planteó en New York, y dio lugar a la cuestión de "elección de la ley"
aplicable: ¿se aplicaba la ley del lugar de residencia común de las víctimas del accidente
(Nueva York), o bien, se debía aplicar la ley del lugar del hecho dañoso (Ontario)?
Bajo las tradicionales reglas de conflicto debía aplicarse la ley del lugar del
accidente.Sin embargo, Ontario tenía una ley que establecía que si no se trataba de un
vehículo operado en el negocio de transporte de pasajeros, el propietario o conductor de
un vehículo de motor no era responsable por cualquier pérdida o daño resultante de una
lesión corporal, o la muerte de cualquier persona que está siendo transportada en o sobre
dicho vehículo de motor y no cabía a los pasajeros de demandar al conductor.
Los tribunales dieron cuenta de que, en muchos casos, a pesar de que el accidente y
la lesión resultante se hayan producido en un solo Estado, otros Estados pueden tener
"contactos significativos con el objeto de la controversia" y que tales Estados pueden
estar justificados en la aplicación de su propio derecho y de su propia política sobre los
temas con los que tienen "los contactos más significativos".
El tribunal de New York rechazó el método tradicional para determinar qué ley debe
aplicarse y, en su lugar, adoptó un criterio de ponderación de factores o contactos del
caso, tales como que el demandante y el demandado eran residentes de ese Estado;los
arreglos para el viaje se hicieron en Nueva York;su viaje se inició allí y se esperaba que
terminase allí, elautomóvil del acusado se mantuvo regularmente en Nueva York y estaba
sujeto a la ley de seguro obligatorio de Nueva York.
La cuestión de si a una persona, pasajero, que está siendo transportada gratuitamente
en un vehículo le cabía demandar al conductor por negligencia en la operación de su
automóvil, se estimó que era una cuestión de política a ser decidida por el cuerpo
legislativo apropiado.La política de Nueva York estaba a favor de permitir un pedido de
reparación por parte del pasajero gratuito.La Legislatura de Nueva York se había negado
reiteradamente a aprobar un estatuto que negase o limitase el derecho de un huésped
para lograr reparación de su anfitrión.La política de Ontario, desde 1935 (Ch. 26, § 11,
Estatutos de 1935), había sido contraria a la de Nueva York y negaba la compensación
a un pasajero gratuito, incluso por negligencia grave o sin sentido.Por lo tanto, la Corte
sostuvo que las partes no tenían conexión real y sustancial con Ontario y por lo tanto,
que sería injusto aplicar esa ley, ya que la ubicación era en gran parte fortuita.Encontró
que la jurisdicción con el mayor número de conexiones era Nueva York y que así debía
aplicarse la ley de Nueva York.
En esa línea, entre los elementos extranjeros comunes que se han apreciado
gravitatorios sobre el punto de conexión, suelen adquirir relevancia: la nacionalidad
común de las partes (G. Kegel), el común domicilio (V. Trutmann), la residencia habitual
común (J. Kropholler), el lugar del acto, el lugar del daño. La común localización de la
residencia habitual de las partes en un mismo país ha sido considerado relevante, de
manera decisiva, en los Estados Unidos, en Alemania, en Francia(42) y ha sido recogida
en el Reglamento Roma II.
Entre nosotros, Boggiano, al analizar el caso "Sastre, Tomás c. Bibiloni, Filiberto N. y
otros" (Fallos: 274:455, del 24 de septiembre de 1969), que decidió un conflicto de
jurisdicción internacional sobre un accidente ocurrido en Punta del Este (ROU) entre
partes domiciliadas en Buenos Aires, opinó —doctrinariamente— que era más justo, con
respecto al fondo del problema, aplicar también la ley del ámbito social común de las
partes, antes que la ley uruguaya del lugar del accidente(43)y en el caso "Cucciolla Carlos
Alberto s/quiebra s/incidente de revisión por Héctor Tapia y otros" (CNCom., sala A,
30/12/2008) también la Cámara Comercial de la Capital Federal (sala A), en un caso
relativo a un accidente producido en la República Oriental del Uruguay, en el que se había
sostenido aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional, suscripto en Montevideo
en 1940, que prevé la aplicación de la ley del lugar de ocurrencia del hecho —en el caso
el derecho material uruguayo—, hizo aplicación de la ley común argentina, aun bajo el
Código de Vélez Sarsfield(44).
Se advierte pues, una corriente favorable a la aplicación de la ley común de las partes
sobre las lex loci, que tuvo cabida entre nosotros, sobre todo con respecto al contacto
domiciliario que ahora tiene derecha acogida legislativa en el art.2657, CCCN(45).
b) Competencia desleal
Este problema ha sido objeto de serias consideraciones. A nivel internacional, de la
Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial, puede desprenderse
el principio de territorialidad para el tratamiento nacional de la protección de derechos de
patentes, marcas de fábrica, diseños, nombres comerciales y protección contra la
competencia desleal. Este llamado "principio de asimilación" asegura a todos los
nacionales de un Estado miembro la misma protección que a sus nacionales otorga 1a
ley del país cuyas reglas de competencia han sido transgredidas.
En la búsqueda de la ley aplicable en casos como los que nos ocupan, la ley federal
austriaca (1978), por ejemplo, estableció la ley del país en cuyo mercado se han
manifestado los efectos de la competencia.
Se ha observado que este tipo de prácticas busca muchas veces perjudicar intereses
internos de las empresas (operativos o de organización) que no afectan directamente las
relaciones con el público (obtención de secretos de fabricación, inducir resoluciones de
contratos, inducir a empleados a abandonar al competidor, etc.) y esto ha llevado, en
ocasiones, a considerar de aplicación la acumulación de varios sistemas legales(46).
c) Responsabilidad por el hecho del producto. Convenio de La Haya
del 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad por
Productos
El Convenio de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a la
Responsabilidad por Productos sigue, en este tema, el criterio de localizar el derecho
aplicable a través del método de agrupación de las conexiones, así: toma el derecho del
lugar donde se ha producido el hecho dañoso si coincide: i) con el lugar de la residencia
habitual de la persona directamente damnificada; ii) o con el lugar del establecimiento
principal de la persona cuya responsabilidad se invoca; iii) o con el lugar donde el
producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art.4º).
Pero el derecho aplicable es el de la residencia habitual de la persona directamente
damnificada si coincide con cualquiera de las alternativas supra referidas en ii) o iii)
(art.5º).
Si no se dan esas coincidencias de criterios, se opta por la ley del Estado del principal
establecimiento de la demandada o por la del lugar donde se ha producido el daño
(alternativas subsidiarias).
Sin embargo, ni el derecho del lugar del hecho generador ni el de la residencia del
damnificado funciona, si el demandado prueba que no pudo, razonablemente, prever que
el producto sería puesto en el comercio en ese Estado. Se trata de armonizar aquí, la
efectiva responsabilidad, sin olvidar proteger a la demandada de una irrazonable
previsibilidad. Amén de ello, se contempla la aplicación de las reglas de policía del lugar
de introducción al mercado.
Esta convención tan trabajosa en su intento de equilibrar y armonizar los intereses
involucrados en el caso, nos da una idea de las dificultades prácticas de un planteo global
de criterio en el tema.
e) Buques y aeronaves
Si bien es común partir del principio de la lex loci(47), cuando el hecho ocurre en alta
mar o en espacio libre de soberanías nacionales, en casos de abordaje (48), se suele dar
prioridad a la ley del pabellón del abordado, en una preferencia por la víctima,
recurriéndose también a la ley del pabellón común o nacionalidad común. En ausencia
de estos contactos, sólo queda refugiarse en la lex fori.
Llamó la atención del mundo entero la intensificación del tráfico de buques tanque
trasportadores de hidrocarburos de tamaño siempre mayor, con el consiguiente riesgo
de contaminación en caso de accidentes, después de que, durante mucho tiempo, se
tratara desaprensivamente a las aguas de los mares y de los ríos, considerándolas poco
menos que receptáculos idóneos para los derrames de petróleo. La escasa aptitud de
éste para diluirse ha sido motivo de grandes daños a la fauna y flora acuáticas y
litoraleñas, con grave menoscabo del equilibrio ecológico.
En el caso "Municipalidad de Magdalena c. Shell" se recordó la triste historia de los
daños causados por los buques petroleros que pasa a través de hechos que han sido de
público y notorio y que, entre otros factores, estuvieron en la base de la reacción social y
cultural que se concretó en diversas normas jurídicas internacionales y constitucionales
puntualmente pertinentes en la materia. La varadura del Torrey Canyon en 1967 que
contaminó la costa de Bretaña con 30.000 toneladas de crudo; el abordaje de los buques
Pacific-Glory y Allegro en 1970 frente a la isla de Wight; la pérdida del Amoco Cádiz frente
al Cabo Finisterre que derramó 270.000 toneladas de crudo a lo largo de 200 km de
costa; el accidente del Exxon Valdez en el estrecho de Prince Williams en Alaska que
descargó 35.000 toneladas de crudo en el mar afectando el ecosistema Se derramaron
10,8 millones de galones de petróleo (de un total de carga de 53 millones de galones) en
el medio marino, y afectaron a más de 1100 km de costa no continua de Alaska. Agencias
estatales y federales continúan supervisando los efectos de este vertido, que fue el mayor
derrame de petróleo en la historia de los Estados Unidos; el 16 de septiembre de 1990,
el buque tanque Júpiter fue a descargar gasolina en una refinería en el río Saginaw cerca
de Bay City, Michigan, cuando se produjo un incendio a bordo del buque y explotó; los
naufragios del Aegean Sea en la rada de La Coruña en 1992 o el del Braer cerca de las
Islas Shetland en 1993, que causaron graves daños en las pesquerías; el Megaborg
liberó 5,1 millones de galones de petróleo como resultado de un accidente de alijo y
posterior incendio. El incidente ocurrió 60 millas náuticas al sur-sureste de Galveston,
Texas, el 8 de junio 1990; los derrames de petróleo producidos durante y como
consecuencia de la Guerra del Golfo, en el Golfo Pérsico produjeron el derrame de entre
1.300.000 y 1.500.000 toneladas afectando la fauna del Golfo, especialmente en las
costas aledañas a Iraq y Kuwait, en una superficie de 4242 km2 con un espesor de 12
cm, son algunos de los episodios más clamorosos que provocaron aquella reacción. Ésta
provino de la viva preocupación de diversos sectores de la vida cultural, económica y
jurídica de la humanidad y llevó a la adopción de convenios internacionales para prevenir
la contaminación de las aguas y del medio costero por el derrame accidental, negligente
o deliberado de hidrocarburos y otras sustancias perjudiciales desde los buques, a luchar
contra ella con tratamientos eficaces, a determinar responsabilidades y a establecer
resarcimientos equitativos. A partir del año 2000 los derrames han ido disminuyendo, los
últimos más relevantes han ocurrido en abril de 2010 en el Golfo de Méjico por la
explosión seguida de incendio de una plataforma de la British Petroleum, de perforación
de aguas profundas (Deep Water Horizon) que efectuaba tareas de prospectiva en el
Yacimiento Macondo y ocasionó un desastre ecológico de proporciones que afectó un
área de 6500 km2 y, en 2014, en el mar al sur de China, cuando se derramó un
cargamento de unas 3000 toneladas de petróleo crudo y aceite.
La Argentina adhirió a varios instrumentos legales en esta materia, entre los que cabe
citar los aprobados por la ley 21.353 —primer convenio multilateral concertado en
Londres en 1954, llamado "Convenio Internacional para la prevención de la
contaminación del mar" (OILPOL)— y por la ley 21.947 —sobre prevención de la
contaminación del mar, denominado "Convenio internacional para la prevención de la
contaminación proveniente de buques" (MARPOL 72/73)—. Estos convenios se
complementan con los regímenes que establecen reglas para el caso de derrames
accidentales o de siniestros, que se citan más abajo(49).
Sucesivamente, en absoluta coherencia con tales convenios, se dictó la ley 22.190.
Por un lado, en su art.2º, esta ley prohibió a los buques la descarga de hidrocarburos así
como cualquier acción u omisión capaz de contaminar las aguas de jurisdicción nacional.
Por otro lado, estableció, en su art.14, el principio de que todo aquel que contamina debe
pagar los costos de la recuperación ambiental. 4.1.3. "El que contamina paga".
Según este texto, breve y concluyente, el fundamento de la responsabilidad no reside,
en estos casos, en la culpa de quien ha causado el daño ambiental: basta que éste haya
sido sufrido sin participación causal alguna de la víctima. En virtud de ello, y de acuerdo
con la teoría del riesgo creado, la ley 22.190 implementó un sistema de responsabilidad
objetiva por el cual, aun cuando no mediare dolo o culpa del buque en la descarga, sus
propietarios o armadores deberán reintegrar el gasto correspondiente a la limpieza de las
aguas. En este sistema, la coacción social que impone la asunción de peligros por los
perjudicados es desplazada sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida, ha
creado los riesgos. Sistema razonable en la materia de esta causa, toda vez que la
actividad de trasporte de petróleo —en el caso por medio de un buque tanque— lleva
objetivamente implícito un riesgo para el ambiente. Esta afirmación es referible, desde
luego, a la industria petrolera —tanto a sus prácticas llamadas upstream (operaciones de
exploración y explotación del petróleo) como a aquellas
denominadas downstream(trasporte, producción y distribución de hidrocarburos)— como
a la actividad de la navegación
La responsabilidad objetiva emana del factor de atribución constituido por la sustancia
contaminante —el petróleo— y su transporte, "cosa" y "actividad" riesgosas. Este
principio fundamental —contaminador/pagador (entendido dentro de los límites de razón
que imponen la realidad y la ecuación económica)— ha sido sucesivamente reiterado por
el Convenio de Londres del 30/11/1990, ratificado por la ley 24.292 —al que se hace
referencia infra— y expresamente recogido por el punto 16 de la Declaración de Río de
Janeiro de 1992 surgida de la así llamada "Cumbre de la Tierra" (Brasil). Ello, sin perjuicio
de las sanciones que los propietarios o armadores pudieren merecer, por la comisión de
infracciones a la ley según los arts.10, 13 y concordantes de ésta, que no los eximen de
responsabilidad por aquellos gastos (véase, también, art.801.0205 y 802.0206 del anexo
I al decreto reglamentario 1886/1983). El convenio de 1954 fue sustituido por otro, de
1973 y por el protocolo de 1978 para prevenir la contaminación por los buques, ambos
aprobados por la ley24.089. Destácase que este convenio define, en su art.2º: a la
"sustancia perjudicial", como cualquier sustancia cuya introducción en el mar pueda
ocasionar riesgos para la salud humana, dañar la flora, la fauna y los recursos vivos del
medio marino, menoscabar sus alicientes recreativos o entorpecer los usos legítimos del
agua, así como a la "descarga", como cualquier derrame procedente de un buque por
"cualquier causa"; y a los "sucesos" como todo hecho que ocasione o pueda ocasionar
la descarga en el mar de una sustancia perjudicial(50). Es importante subrayar también,
que el convenio establece, en su art.8º, bajo el título "Otros tratados y su interpretación",
que nada de lo dispuesto en el convenio prejuzgará "...las reivindicaciones o tesis
jurídicas... de cualquier Estado en lo referente al derecho marítimo y a la naturaleza y
amplitud de su jurisdicción sobre su zona costera y sobre buques de su pabellón". De
modo tal que, en particular, siguen vigentes las disposiciones de la ley 22.190 y sus
normas reglamentarias citadas más arriba, extremo relevante cuando está involucrada la
zona costera argentina.
A su vez, la ley 24.292, aprobó el "Convenio internacional sobre cooperación,
preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos", adoptado por la
Organización Marítima Internacional (OMI), en Londres, el 30/11/1990. En su séptimo
considerando, este convenio confirma el principio de que "el que contamina paga", como
principio general de derecho ambiental internacional y, en su art.11, dispone que nada
de lo dispuesto en el convenio se habrá de interpretar en el sentido de que modifica los
derechos y obligaciones asumidos por las partes en virtud de otros convenios o acuerdos
internacionales. Por ley 25.137 se aprobó también el Convenio de Londres de 1992 sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos. Vale
agregar que el medio marino ha recibido una atenta consideración en la parte XII del
Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, adoptado en Montego Bay,
Jamaica, el 10/12/1982, que en su art.1.4 incluye expresamente en aquel a los estuarios.
En materia de derecho aeronáutico se encuentran en vigor en la Argentina el Convenio
de Montreal de 1999 para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo
internacional y el Convenio de Roma de 1967 sobre daños causados a terceros en la
superficie por aeronaves extranjeras.
a) La ley común
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país (art.4. 2).
b) Cláusula escapatoria
Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1º o
2º, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como, por
ejemplo, un contrato que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión
(art.4.3).
c) Libertad de elección
El Reglamento admite la autonomía conflictual, con modalidades adaptadas a la
naturaleza de las situaciones que se examinan. Se dispone, en esa línea, que las partes
podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan:
a') mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien
b') cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un
acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño. La elección deberá
manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las circunstancias del
caso y no perjudicará los derechos de terceros (art.14.1).
e) Leyes de policía
Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las
disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter
imperativo, cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual (art. 16).
c) Jurisdicción
Para ejercer las acciones comprendidas en el Protocolo se prevén tres foros
concurrentes que serán competentes, a elección del actor. Con el claro propósito de
facilitar el acceso a la jurisdicción. Son ellos, los tribunales del Estado parte: a) donde se
produjo el accidente; b) del domicilio del demandado, y c) del domicilio del demandante
(art.7º).
d) Solución de controversias
Las controversias que surgieren entre los Estados partes con referencia a la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Protocolo, se prevé
que serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas, y si mediante tales
negociaciones no se alcanzare un acuerdo o si la controversia sólo fuere solucionada
parcialmente, se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Solución de
Controversias vigente entre los Estados partes del Tratado de Asunción.
Si bien es sabido que la ley posterior deroga la ley anterior, en caso de conflicto entre
fuentes convencionales internacionales, el propio Protocolo contempla sin embargo, que
esa fuente no deroga las disposiciones de las Convenciones vigentes entre algunos de
los Estados parte que contemplen aspectos no previstos en ese texto. Se incluye así, de
modo expreso, una regla de compatibilización entre fuentes.
Es interesante recordar que en la misma materia, la fuente antecedente del Protocolo
se halla, sin duda, en el ámbito de la Conferencia de La Haya, donde se aprobó
el Convenio sobre Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera,
del 4 de mayo de 1971, en vigor desdejunio de 1975, elaborado para establecer
disposiciones comunes respecto de la ley aplicable a la responsabilidad civil
extracontractual en materia de accidentes de circulación por carretera.
Se trata de una Convención, de estructura muy compleja, que no ha sido adoptada por
la Argentina, pero que es útil recordar, en algunos de sus lineamientos, ya que también
ha sido fuente de inspiración de las disposiciones en la materia contenidas en el
Reglamento Roma II.
4. Normas de policía
La norma de conflicto contenida en el art.2657, CCCN, no prevé expresamente las
consecuencias de las normas de policía o internacionalmente imperativas reguladoras
de las obligaciones extracontractuales de los sistemas jurídicos involucrados en los casos
que examinamos, pero como lo señaláramos precedentemente, las normas de la parte
general de DIPr. del Código integran el sistema y complementan las disposiciones
especiales, y así ocurre también con las previsiones contenidas en el art.2599, CCCN,
que dispone: "las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del
derecho argentino se imponen y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido
por las normas de conflicto o por las partes", y también que, "cuando resulta aplicable un
derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de
disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan
vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso".
Las normas de policía, es sabido, tienen la particularidad de someter la solución de un
caso iusprivatista multinacional al derecho propio del sistema que integran —argentino,
en nuestro caso— de forma exclusiva y excluyente de cualquier otra regulación posible,
lo mismo ocurre con las normas de policía que puedan existir en nuestro derecho que
sean reguladoras de obligaciones extracontractuales y lo mismo ocurrirá con las normas
de policía que pudieren encontrarse al aplicar los derechos de otros sistemas jurídicos
involucrados en los casos que examinamos.
Recordamos que la finalidad que inspira al legislador a dictar este tipo de normas, que
son escasas en nuestro derecho, radica en la especial protección de determinados
intereses de orden social, económico, familiar, político, entre otros, que cada
ordenamiento jurídico está interesado en resguardar. La presencia de una disposición de
esta naturaleza en su derecho nacional no permite al juez hacer elección de distinto del
indicado que es el propio y se excluirá la aplicación del derecho nacional determinado
por el funcionamiento de las normas de conflicto.
A efectos de resolver el caso iusprivatista multinacional sólo habrá lugar, en tales
supuestos, para el derecho indicado por estas "normas de policía", "internacionalmente
imperativas" o "de aplicación inmediata en materia extracontractual del derecho
argentino".
La regulación también prevé que cuando resulta aplicable un derecho extranjero
también son aplicables las disposiciones internacionalmente imperativas de ese derecho
(normas de policía del derecho aplicable) reguladoras de las obligaciones
extracontractuales de ese derecho. Esta solución normativa resulta coherente con la
teoría del uso jurídico prevista en el art.2595, inc.a), del CCCN, comentado más arriba,
según la cual el juez debe interpretar el derecho extranjero como lo haría el juez del país
al cual ese derecho pertenece, no presentado mayor dificultad concluir en que, en esas
circunstancias, el juez foráneo aplicaría sus normas internacionalmente imperativas. Por
ende, si el intérprete se encuentra con una norma de policía del derecho extranjero en
materia extracontractual, al aplicar la norma de conflicto deberá respetar las normas de
policía de ese derecho que no se contrapongan a la lex fori o a sus principios de orden
público.
Finalmente, la norma en análisis prevé, asimismo, el reconocimiento de los efectos
de normas internacionalmente imperativas o de policía de terceros Estados —es decir,
de un Estado distinto al del derecho aplicable y al Estado argentino— si así lo exigieran
intereses legítimos y si el caso presentase vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con ese tercer Estado. Esta hipótesis puede presentarse con normas de
esos terceros Estados que, verbigracia, imponen restricciones o limitaciones a ciertos
aspectos de las relaciones extracontractuales o de los actos ilícitos internacionales (v.gr.,
prohibiciones para importar o exportar, control de cambios, restricciones sanitarias, etc.)
y cuyos efectos no pueden ser soslayados por las partes con independencia del derecho
que rija su vinculación.
1. La jurisdicción competente
La sección 15 del Código Civil y Comercial de la Nación desarrolla la regulación sobre
los derechos reales, abordando el contexto jurisdiccional con las normas especiales de
aplicación en estas cuestiones, pasando luego al tratamiento del derecho aplicable.
En materia de jurisdicción se mantiene la solución según la cual son competentes los
tribunales del Estado de situación del inmueble para entender en las acciones reales
sobre dichos bienes.
El art.2664, CCCN, dispone en relación con las acciones reales sobre inmuebles,
que "los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para
entender en las acciones reales sobre dichos bienes", y cabe señalar que el CCCN
consagra en esta materia una regla universalmente aceptada como principio en el
derecho internacional privado, cual es, la de sujetar la calificación del inmueble al derecho
del país de la situación del bien (lex situs) —véase infra la referencia al art.2663, CCCN—
.
El art.2664, CCCN, resulta así, plenamente coincidente con el art.2609, inc.a), CCCN,
que contiene la regla de jurisdicción exclusiva ya tratada en el capítulo general sobre
jurisdicción, que establece que sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer..."en materia de
derechos reales sobre inmuebles situados en la República".
De seguido, en el art.2665 se abordan las acciones reales sobre bienes registrables y
se dispone que "los jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son
competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes" y el
art.2666, CCCN, pasa a regular las acciones reales sobre bienes no registrables y
contempla que "los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los
bienes no registrables son competentes para entender en las acciones reales sobre
dichos bienes".
De este modo, se ha efectuado una distinción entre acciones reales sobre bienes
registrables y sobre bienes no registrables, que debe entenderse, por exclusión —ya que
se la trata luego de la norma específica sobre inmuebles—, que alcanza a las acciones
sobre bienes muebles, de la más diversa índole —materiales, inmateriales—
encuadrables en una u otra categoría, sometiendo las primeras a los tribunales del
Estado de registro y las segundas, a los foros concurrentes del domicilio del demandado
o del lugar de situación de los bienes.
Ello exige también recordar, de modo complementario, las disposiciones generales
contenidas en las previsiones del art.2609, incs.b) y c), CCCN, que imponen
la jurisdicción argentina exclusiva en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino (inc.b]) y en materia de inscripciones o
validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos
análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado
o efectuado o tenido por efectuado en la Argentina (inc.c]).
La sociedad globalizada, multinacionalizada, en los albores de este nuevo milenio, nos exhibe el concepto tradicional del derecho
de propiedad, pero más ampliado, con el acento puesto en una dimensión multifuncional. Por un lado, sensible a las demandas sobre
su función social y por otro, sometido a las exigencias de su utilización para obtener beneficios económicos, a través de su uso, de su
valor de cambio, del ejercicio de la facultad de disposición sobre él, de su empleo como medio para procurar o facilitar la obtención de
crédito a través de la facultad de gravarlo en el más amplio juego de la llamada "función de garantía".
En estas líneas tomaremos el derecho de propiedad en ese sentido más amplio, comprensivo de "la aptitud natural de cada bien
para ser objeto de disfrute económico"(17), ya sean bienes inmuebles, muebles, dinero, títulos, propiedad inmaterial, participaciones
accionarias, derechos creditorios, etc., aunque —en ocasiones— con modalidades nuevas que carecen de facultades de uso o
disposición, por ejemplo.
Hemos de ceñirnos hoy a efectuar algunas consideraciones sobre ley aplicable cuando
se emplean internacionalmente bienes como garantía real de un crédito o del
cumplimiento de una obligación, con especial referencia al comercio internacional.
Se han destacado respecto de las llamadas garantías reales dos funciones: en primer
término, la de seguridad, por la cual la garantía sujeta los bienes gravados al
cumplimiento de la obligación garantizada, a través de la hipoteca y de la prenda clásicas,
pero también de la venta con reserva de dominio o de los contratos de leasing, por
ejemplo. En segundo lugar, el incumplimiento de la obligación garantizada abre paso a
lo que se ha llamado función satisfactoria, que no sólo se realiza a través de las
ejecuciones clásicas que procuran el valor de realización del bien, sino también
detentando la propiedad fiduciaria, ya sea mediante la venta en garantía o a través del
recupero del valor de uso y disposición del bien: leasing, reserva de dominio. Son éstas
las llamadas "nuevas garantías", derechos de propiedad-garantía, o "garantías reales
surgidas de la práctica basadas en el derecho de propiedad" (Drobnig), que buscan una
mayor protección de los derechos del acreedor frente al incumplimiento del deudor, a
eventuales sub-adquirentes, otros acreedores, el concurso, etcétera.
Los derechos de garantía con desplazamiento del bien gravado a favor del acreedor o
de un tercero se justifican como condición de publicidad de la situación de solvencia del
deudor y como medio de evitar una posible disposición del bien por parte del mismo; sin
embargo, se ha observado lo costoso de este desplazamiento y de los gastos de
almacenamiento, amén de que se produce la sustracción del bien del proceso productivo,
etc. Ello determinó la aparición de las garantías reales sin desplazamiento, que para
paliar los efectos de la falta de desplazamiento sobre el tráfico jurídico recurren a la
exigencia de requisitos formales de publicidad, mediante inscripciones registrales, como
condición de oponibilidad.
Esos bienes integran la masa activa en caso de concurso y el acreedor tiene un
derecho preferente en la realización del bien, que queda afectado a satisfacer cierta
porción de las deudas de la masa(18).
Aquellos que adquieren la condición de propietarios, el vendedor con reserva de
dominio, el arrendador en un leasing, por ej., en tanto titulares del dominio, pueden hacer
valer un derecho de separación del bien dentro de la masa concursal, prevaliéndose de
su calidad de propietarios, que les confiere seguridad en la garantía de su crédito, que
prevalece ante terceros adquirentes, evitando la posibilidad de disposición del bien por
el deudor, si bien las garantías sobre la propiedad tienden a ser ocultas. Ello abarata
costos y no obliga al deudor a publicar su necesidad de crédito.
En su forma simple, estos derechos reales buscan gravar bienes que están destinados
a permanecer identificables en posesión del deudor: equipos industriales, maquinarias,
etc. En el caso de mercaderías destinadas a ser revendidas se utilizan ciertas cláusulas
destinadas a extender verticalmente la garantía, como las garantías flotantes, las
garantías en segunda reventa —cláusula continuada—, o la cesión de los créditos futuros
del deudor en razón de la disponibilidad del bien —cláusula de cesión de derechos
futuros—, o extendiendo la garantía al producto resultante de la transformación de la
mercadería —cláusula de transformación—, creándose una compleja trama en los
derechos y obligaciones, que son contenido de la garantía.
2. Transposición de instituciones
Se ha observado que cuando la garantía sobre la propiedad ha sido válidamente
creada conforme a la lex situs al momento de perfeccionarse su título de adquisición,
atribuyéndole un determinado contenido real, se plantea la cuestión de determinar, tras
el traslado del bien a otro Estado, qué ley ha de regir ese contenido y en qué medida la
garantía constituida en el extranjero puede ser reconocida en la nueva lex situs(28).
Se ha observado que, en ocasiones, esta dependencia de la oponibilidad del derecho
como consecuencia de la transposición de figuras jurídicas de un sistema a otro provoca
que se susciten interpretaciones foristas, tendientes a favorecer a los acreedores locales,
convirtiendo la regla de la equivalencia o transposición en un recurso de inequivalencia
o descalificación, contrario a la internacionalización de las garantías (Lalive).
El criterio de aplicar a la oponibilidad de la garantía la lex rei sitae actual disminuye la
complejidad del problema, mas también es cierto que se ha cuestionado el juego de dicha
transposición cuando lo que se discute es, estrictamente, el contenido real de la garantía
entre las partes.
En esta línea, si la adquisición de los derechos reales se rige por la lex rei sitae en el
momento de la adquisición, en tanto que el contenido y efectos de tal derecho como
garantía se somete a la nueva lex rei sitae, se ha dicho que pueden distinguirse: a) el
modo de adquirir la propiedad de dicho bien, que se rige por la lex rex sitae anterior, y b)
el contenido de la cláusula como garantía, que se rige por la ley nueva (Sánchez
Lorenzo).
Con este alcance, la nueva ley que se pronunciase sobre el contenido de la cláusula
de garantía no estaría invadiendo la competencia de la ley anterior sobre el modo de
adquirir la propiedad(29). La cuestión no está definida con claridad en nuestro derecho de
fuente interna.
En todo caso, no parece conveniente divorciar los efectos reales de un contrato
aplicando una ley a su validez y a las relaciones entre partes y otra con respecto a sus
efectos frente a terceros, como surge de algunas interpretaciones, pues con ello sólo se
torna más compleja e imprevisible la solución final del caso.
Se estima razonable concluir en que debe sostenerse la vigencia de la lex contractus o
la ley pactada entre las partes en el uso de su autonomía de voluntad, en todo aquello
que resulta la relación negocial disponible. Mas en lo que toca a la constitución
convencional de derechos reales atípicos, aunque el derecho así constituido fuera válido
a la luz de la ley de situación del bien al tiempo de la creación del título, se considera que
el reconocimiento de esa facultad se verá cercenado si el bien se traslada a un país cuyo
derecho veda esas facultades creadoras (lex situs actual).
Inversamente, si el contrato hubiera previsto una cláusula contractual sin
connotaciones de derecho real al momento de celebración del contrato, que pudiera
adquirir esos efectos a la luz de la nueva lex situs, estimo que no puede atribuirse ese
alcance expansivo a la misma relación contractual, bajo la nueva ley, si expresamente
no se conviene así.
Una interpretación ajustada a la función que cumple la lex rei sitae actual se considera
que atiende al respeto de los principios materiales del derecho de garantías. Tras el
desplazamiento del bien, también la aplicación de la nueva lex rei sitae debería regir a
efectos de la garantía frente a terceros subadquirentes o acreedores del comprador, dado
que se trata de cuestiones que afectan a la seguridad del tráfico jurídico del país de la
nueva situación del bien.
No obstante, en el caso de bienes con categoría de registrables internacionalmente
aceptada (aeronaves, buques, automotores) cabrá reclamar en el país del lugar de
situación actual, muchas veces ocasional, la necesidad del reconocimiento de la
protección de gravámenes inscriptos en el lugar de registro del bien. Así se desprende
de lo previsto en el art.2668, CCCN.
Debe reconocerse, además, la posibilidad de una aplicación de la lex rei sitae como
ley de policía, ya como lex fori, ya como derecho de un Estado con una vinculación
económica preponderante con el caso, que no puede obviarse de ninguna manera y cuyo
respeto se impone más allá de la voluntad de las partes y como límite a ella, a través de
las normas sobre seguridad de tráfico(30).
1. Introducción
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, también conocido
como Unidroit, es una organización intergubernamental independiente creada en 1926,
bajo el auspicio de la Liga de las Naciones, con sede en Roma, Italia. Su objetivo es
estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho
internacional privado y el derecho comercial, en particular entre los Estados, así como
formular los instrumentos de derecho uniforme, principios y normas para alcanzar dichos
objetivos.
Asimismo, se tiene dentro de sus principales funciones la redacción y aprobación de
normativas respecto de temas de derecho privado aplicables a los países miembro del
Unidroit. Uno de los principales logros, aplicables en la legislación nacional, son los
principios generales sobre derecho privado. Estos principios abarcan los temas del
derecho mercantil, civil y comercial.
El Unidroit cuenta con sesenta y tres Estados miembro, entre los cuales se encuentra
la Argentina, desde 1972.
En Ciudad del Cabo, del 29 de octubre al 16 de noviembre de 2001, se llevó a cabo
bajo los auspicios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(Unidroit) , la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) y la IATA, a invitación
del gobierno de Sudáfrica, una conferencia diplomática a la que asistieron sesenta y ocho
Estados y catorce organizaciones internacionales, donde se trataron el Convenio relativo
a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (en adelante, "el Convenio")
y el Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo
aeronáutico elaborados por el Unidroit. El 16 de noviembre de 2001 fueron aprobados y
firmados por cincuenta y tres Estados, entre ellos, la Argentina(31).
Los dos instrumentos han entrado en vigor el 1/3/2006 y cuentan con setenta y un
Estados y una organización regional de integración económica (Unión Europea) como
ratificantes. El Unidroit es el depositario de los instrumentos de ratificación.
En la Argentina, el Poder Ejecutivo ha enviado al Senado de la Nación el Proyecto de
ley para la aprobación parlamentaria (Mensaje PEN 1428/2015) y ha recibido media
sanción el 18 de septiembre de 2015.
En el Preámbulo de presentación del Convenio, los Estados que asumen el carácter
de parte convienen en que les es necesario proveer a la necesidad de adquirir y usar
equipo móvil de gran valor o particular importancia económica y de facilitar la financiación
de la adquisición y el uso de esos equipos de forma eficiente, reconocen ventajas a la
financiación garantizada por activos y al arrendamiento con ese propósito y, con el deseo
de facilitar esos tipos de transacción buscan establecer normas claras para regirlos.
Se manifiestan conscientes de la necesidad de asegurar que las garantías sobre esos
equipos sean reconocidas y protegidas universalmente y que se ofrezcan amplios y
recíprocos beneficios económicos a todas las partes interesadas. Se manifiestan
convencidos de que dichas normas deben reflejar los principios que fundamentan la
financiación garantizada por activos y el arrendamiento y que deben fomentar la
autonomía de las partes necesaria en estas transacciones y también, de la necesidad de
establecer un marco jurídico para las garantías internacionales sobre esos equipos
creando un sistema internacional de inscripción para proteger esas garantías.
Respecto del Protocolo, se refiere que es necesario aplicar el Convenio relativo a
garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil en lo que se relaciona con los
elementos de equipo aeronáutico, a la luz de los objetivos enunciados en el Preámbulo
del Convenio y que ello impone la necesidad de adaptar el Convenio para responder a
las exigencias particulares de la financiación aeronáutica y extender su ámbito de
aplicación a los contratos de venta de elementos de equipo aeronáutico, teniendo en
cuenta los principios y objetivos del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, firmado
en Chicago el 7 de diciembre de 1944.
El Convenio y el Protocolo deben considerarse e interpretarse como un solo
instrumento. El art.6º del Convenio dispone que en caso de cualquier discordancia entre
el Convenio y el Protocolo, ha de prevalecer el Protocolo.
8. Efectos de la insolvencia
En los procedimientos de insolvencia contra el deudor, una garantía internacional tiene
efecto si la garantía fue inscrita antes del comienzo de dichos procedimientos y de
conformidad con el Convenio.
Ninguna de las disposiciones del Convenio disminuye la eficacia de una garantía
internacional en los procedimientos de insolvencia cuando dicha garantía tiene efecto en
virtud de la ley aplicable a la insolvencia.
Ninguna de las disposiciones del Convenio afectan a:
a) las normas de derecho aplicables en los procedimientos de insolvencia relativas a
la invalidación de una transacción mediante un arreglo preferencial o a una transferencia
en fraude de los derechos de los acreedores; ni
b) a las normas de procedimiento relativas al ejercicio de los derechos sobre los bienes
que están sujetos al control o supervisión del administrador de la insolvencia.
También se incluyen disposiciones relativas a la cesión de derechos accesorios y
garantías internacionales; a los derechos de subrogación; a los derechos o garantías
sujetos a declaraciones de los Estados contratantes; a la aplicación del Convenio a las
ventas y a la venta futura.
9. Jurisdicción. Elección de jurisdicción. Validez de los acuerdos de
elección de foro (art.42)
Los tribunales de un Estado contratante elegidos por las partes en una transacción
tienen jurisdicción respecto de una reclamación presentada con arreglo al Convenio,
independientemente de que la jurisdicción elegida tenga o no relación con las partes o
con la transacción.
Esa jurisdicción será exclusiva, salvo que las partes hayan acordado lo contrario.
Ese acuerdo se hará por escrito o de conformidad con los requisitos de forma de la ley
del tribunal elegido. Todo lo cual es congruente con las disposiciones del derecho
procesal internacional argentino en la materia.
El texto definitivo de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias fue aprobado finalmente en la tercera sesión plenaria
de la CIDIP-VI, celebrada el 8/2/2002. Este instrumento tiene por objeto proponer una regulación para las garantías mobiliarias apta
para respaldar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables.
Se trata de un documento de ocho títulos y setenta y dos artículos, de índole predominantemente material, que mediante
disposiciones de fondo establece las normas de aplicación en diversas cuestiones sustanciales, sin perjuicio de prever también
cuestiones procesales relativas a la ejecución y al arbitraje en sus títulos VI y VII y de proporcionar normas de conflicto de aplicación en
su título VIII.
El Estado que adopte esta ley deberá crear un sistema de registro único y uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias
existente dentro del marco jurídico local para dar efecto a la ley.
La ley modelo trae calificaciones o definiciones autónomas de ciertos conceptos, por ejemplo, entre otros:
Define qué debe entenderse por bienes muebles en garantía: se incluye allí cualquier bien mueble, créditos —contractuales o
extracontractuales— y otros tipos de bienes incorporales, propiedad intelectual, categorías específicas o genéricas de bienes muebles,
incluso bienes muebles atribuibles, siempre que estén referidos en el formulario de inscripción registral. Por bien mueble atribuible se
entiende que son aquellos bienes muebles que se puedan identificar como derivados de los originalmente gravados, tales como l os
frutos que resulten por su venta, sustitución o transformación.
La garantía, sin necesidad de mención expresa, se hace extensiva al derecho a ser indemnizado por pérdidas o daños y a certificados
o seguros que amparen el valor de los bienes, durante la vigencia de la garantía.
Se explica que la obligación garantizada, además de la deuda principal, puede consistir en intereses ordinarios y moratorios,
comisiones, gastos por guarda o custodia de la cosa, daños y perjuicios por incumplimiento y liquidación convencional de daños y
perjuicios.
Se establece que el formulario de inscripción registral es el instrumento formulario para llevar a cabo la inscripción de la garantía
mobiliaria y que contendrá los datos necesarios para identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes
en garantía, el monto máximo garantizado por la garantía y la fecha de vencimiento de la inscripción.
Se define al "inventario" como el conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su venta o arrendamiento en el curso
ordinario de la actividad mercantil de esa persona, lo cual no incluye bienes muebles en posesión de un deudor para su uso corriente.
Se establece que la garantía mobiliaria de adquisición es una otorgada a favor de un acreedor que financia la adquisición por parte
del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria.
a) Ejecución
La ley modelo establece, asimismo, un procedimiento de ejecución:
Cuando un acreedor pretenda en caso de incumplimiento dar comienzo a una
ejecución, efectuará la inscripción de un formulario registral de ejecución en el registro y
entregará una copia al deudor garante, al deudor principal de la obligación garantizada,
a la persona en posesión de los bienes en garantía y a cualquier persona que haya dado
a publicidad una garantía mobiliaria sobre los mismos bienes muebles en garantía.
En caso de incumplimiento el acreedor podrá requerir el pago en forma notarial o
judicial en el domicilio del deudor mencionado en el formulario de inscripción.
El deudor tendrá un plazo de tres días, contados desde el día siguiente a la recepción
del formulario de ejecución para oponerse, acreditando ante el juez o el notario
interviniente el pago total del adeudo y accesorios. No se admitirá otra excepción o
defensa que la del pago total.
Se establecen reglas especiales para el caso de garantías sin desposesión y con
desposesión, créditos, valores, bonos títulos.
Se prevé la venta privada, la dación en pago al acreedor, la venta en pública subasta.
Se contempla la aplicación de los fondos y el derecho a demandar el pago del
remanente insoluto y el reclamo de daños y perjuicios. Se contempla el caso de
subrogación y la suspensión de los derechos de disposición del deudor garante, desde
que reciba notificación del comienzo de los procedimientos de ejecución en su contra, de
acuerdo con las normas de la ley, y hasta el fin de la ejecución en su contra.
Los acreedores garantizados podrán ejercitar sus derechos de ejecución y asumir el
control de los bienes en garantía en el orden de su prelación.
Una persona que compra un bien en garantía en una venta o subasta con motivo de
una ejecución recibirá la propiedad sujeta a los gravámenes que recaigan sobre la
misma, con excepción del gravamen que corresponde al acreedor garantizado que
vendió la propiedad para realizar sus derechos y de los gravámenes sobre los cuales
éste tenga prelación.
b) Arbitraje
Cualquier controversia que se suscite respecto de la interpretación y cumplimiento de
una garantía podrá ser sometida por las partes a arbitraje, actuando de consenso y de
conformidad con la legislación de este Estado.
d) Presunciones
Al efecto de aplicar el art.70, un deudor garante se considera localizado en el Estado
donde se ubica el centro principal de sus negocios.
Si el deudor garante no opera un negocio o no tiene un centro de negocios, el deudor
garante se considera localizado en el Estado de su residencia habitual (art.72).
VIII. CONCLUSIONES
Se advierte en el derecho comparado una creciente utilización de la autonomía de la
voluntad asociada con la tendencia a admitir un número abierto de derechos reales, por
oposición al principio de tipicidad, representado por un numerus clausus de derechos
reales, de base legal —propio del sistema continental—.
Cabe admitir el reconocimiento de garantías sobre la propiedad, de base convencional,
incluso atípicas, constituidas en el extranjero, con efectos interpartes.
En nuestro derecho internacional privado de fuente interna rige como regla general la
aplicación de la lex rei sitae, y cabe considerar la aplicación de la ley del domicilio como
una excepción relativamente rara, que opera como una suerte de localización ideal del
bien mueble.
Para determinar el derecho aplicable ante el cambio de situación de las cosas muebles
—problema de conflicto móvil— no cabe la referencia a "derechos adquiridos", porque
para saber si lo fueron hay que determinar el derecho bajo el cual se los obtuvo. Para
fijar el conflicto móvil, en principio, hay que aplicar el derecho del lugar de la situación de
la cosa al momento en que se cuestiona la adquisición, modificación o extinción de un
derecho. Lo mismo cabe juzgar, con relación al momento crítico en que se debe apreciar
el domicilio del dueño.
Un campo propicio a la autonomía de la voluntad en la materia de los derechos de
garantía se da a través de la vinculación o asociación negocial de la transmisión del
derecho real de propiedad con pactos de garantía de origen contractual, de diversa
factura, los llamados derechos de propiedad-garantía (venta en garantía, o a través del
recupero del valor de uso y disposición del bien: leasing, venta con reserva de dominio o
sujeta a pacto comisorio, ventas con pactos de retroventa, de reventa, de preferencia, de
mejor comprador).
El título contractual del que nacen este tipo de derechos obliga, como primera condición
para su eficacia internacional, a que el pacto sea válido conforme a la ley rectora de las
obligaciones contractuales —lex contractus—.
En nuestro derecho interno esos pactos resultan en buena parte admitidos en el marco
de las cláusulas especiales que pueden ser agregadas a un contrato de compraventa o
de otras figuras como el fideicomiso, leasing, letras hipotecarias.
Hay sistemas en los que las cláusulas y pactos que hemos comentado tienen validez
como obligación y como derecho real y tienden a confundirse ambos aspectos, máxime
si se da que una misma exigencia formal (por ej., la exigencia de escrito) valga a un
tiempo como condición para el nacimiento del título y de modo de adquirir un derecho de
"propiedad-garantía". Pero no debe perderse de vista que las exigencias para la validez
del título y del modo se rigen por leyes distintas (lex contractus y lex rei
sitae, respectivamente) y que sólo esta última debe ser observada para precisar las
condiciones de constitución de la garantía como derecho real.
Es razonable concluir en que debe sostenerse la vigencia de la lex contractus o la ley
pactada entre las partes en el uso de su autonomía de voluntad en todo aquello que
resulta la relación de negocios disponible entre las partes.
En lo que toca a la constitución convencional de derechos reales atípicos, aunque el
derecho así constituido fuera válido a la luz de la ley de situación del bien al tiempo de la
creación del título, el reconocimiento de esa facultad se verá cercenado si el bien se
traslada a un país cuyo derecho veda esas facultades creadoras (lex situs actual).
Inversamente, si el contrato hubiera previsto una cláusula contractual sin
connotaciones de derecho real al momento de celebración del contrato, que pudiera
adquirir esos efectos a la luz de la nueva lex situs, no puede atribuirse ese alcance a la
misma relación contractual, bajo la nueva ley, si expresamente no se conviene así.
Una interpretación del derecho aplicable ajustada a la lex rei sitae actual atiende
razonablemente al respeto de los principios materiales del derecho de garantías.
La aplicación de la nueva lex rei sitae tras el desplazamiento del bien debería regir a
efectos de la garantía frente a terceros subadquirentes o acreedores del comprador, en
el entendimiento de que se trata de cuestiones que afectan a la seguridad del tráfico del
país de la nueva situación del bien.
Debe reconocerse la aplicación de las normas de policía de la lex rei sitae, ya de la lex
fori, ya como derecho de un Estado con una vinculación económica preponderante con
el caso, que no puede obviarse de ninguna manera y cuyo respeto se impone más allá
de la voluntad de las partes y como límite a ella, a través de las normas sobre seguridad
de tráfico.
CAPÍTULO X - SOCIEDADES MULTINACIONALES
Como primera precisión terminológica hemos de señalar que cuando nos referimos en este trabajo a sociedades multinacionales, transnacionales(2) o
internacionales, lo hacemos con un propósito de delimitación, abarcando a entidades de esta naturaleza que operan dentro del ámbito del derecho privado y que
tienen establecimientos o proyectan su actividad sobre el territorio de más de un Estado nacional.
2. El art.122, LGS(38)
Es necesario reiterar el ámbito de aplicación material, por cierto diverso, de los arts.118, primer y tercer párrs., a la luz del art.122
de la Ley de Sociedades.
El art.118, tercer párr., LS, establece las formalidades a que debe sujetarse una sociedad constituida en el extranjero que pretende
establecer en el país asiento, sucursal o cualquier otra forma de representación permanente, a fin de realizar aquí los actos que son
propios de su objeto social.
En situación claramente distinta se halla, por otro lado, la sociedad que sólo pretende
realizar en el país actos aislados, supuesto previsto expresamente por el art.118, primer
párr., LGS, norma que consagra la plena capacidad de una sociedad foránea a esos
efectos, sin necesidad de cumplimiento de recaudo previo alguno.
Ello importa —no está de más reiterarlo— el reconocimiento internacional de la
existencia o personalidad jurídica en esas sociedades como necesario correlato de la
capacidad que se le atribuye.
Así las cosas, resulta, sin embargo, dificultoso establecer la línea de deslinde entre los
"actos aislados" y la "actividad permanente". Ésta es, sin duda, ya lo hemos dicho, una
cuestión de hecho que depende de cada caso particular, sin que se pueda establecer
con seguridad infalible criterios de distinción precisos.
En este marco de situación, y ante las circunstancias del caso, habrá que establecer si
existe jurisdicción argentina en la cuestión de que se trate y, en tal caso, al tiempo de un
eventual emplazamiento en juicio en el país, si la sociedad extranjera sólo ha realizado
aquí un acto aislado o si tiene establecida representación permanente.
La cuestión, por cierto, reviste interés, pues el emplazamiento en juicio difiere para una
y otra hipótesis.
1. Breve panorama
Las denominadas sociedades off shore se constituyen en un determinado Estado para
realizar actividades exclusivamente en otros países distintos a su país de origen, se las
constituye bajo legislaciones especiales con la condición de que su actuación estará
limitada a la realización de actos fuera del territorio de ese país, generalmente, con
exclusividad en el campo de las inversiones, prohibiéndole la práctica de actos
vinculados a su objeto social y el desarrollo de actividad comercial dentro del territorio
del país de origen o admitiéndoles sólo una actividad es sumamente restringida: ej., sólo
pueden ser tenedoras de acciones de empresas extranjeras .
Las jurisdicciones off shore o paraísos fiscales (las Islas Vírgenes, la Isla de Guam, la
Isla de Man, Islas Caimán, Islas Cook, etc.), son las proveedoras de estas sociedades
vehículo para propósitos determinados, pero también lo hacen países como Holanda,
Panamá, Liechtenstein, Liberia, Uruguay o enclaves como Gibraltar, Toronto, etc. Estas
jurisdicciones proporcionan un lugar para domiciliarse, brindan protección a sus socios
con el anonimato, protección o inmunidad contable, secreto bancario, confidencialidad,
casi nula burocracia, impuestos preacordados de muy bajo monto o con porcentajes
mínimos en relación al volumen de las operaciones, permitiendo fácilmente, la evasión o
elusión en los países donde actúan(49), sin embargo, su actividad, no debe ser calificada
de ilegítima si es que no transgrede ninguna disposición del ordenamiento jurídico, si sólo
es utilizada como un instrumento que se ajusta de algún modo a los intereses de quienes
recurren a estas figuras y si es que, además, se sujetan a los requerimientos que la leyes
locales les imponen para adaptarse a los respectivos ordenamientos.
Estos rasgos típicos, sin embargo, han hecho que se asociaran estas figuras con el
fraude a la ley y que hayan sido señaladas como instrumentos funcionales a situaciones
de corrupción, lavado de dinero, narcotráfico, terrorismo internacional, evasión fiscal,
desvíos de fondos, ventas de títulos encubiertas, venta de órganos, trata de personas,
etc. Las sociedades off shore en muchas ocasiones aparecen al servicio de estos
flagelos del proyecciones transnacionales o asociadas a ellos y como instrumentos de
fraudes corporativos.
Algunos resonantes casos brindan claros ejemplos y han provocado importantes
reacciones, baste sólo citar: Enron, con una red de 900 firmas off shore fantasmas y otros
casos en los que el fraude corporativo o empresario aparece asociado a delitos
transnacionales: Worldcom; Parmalat; Global Crossing; Aol/Time
Warner; Adelphia; Tycon; Dynegy; Madoff, etc. Entre nosotros, los casos: IBM-Banco
Nación; Banco General de Negocios; Banco Austral; Banco República; Southern Winds,
etcétera(50).
Durante la década del 80 del siglo pasado, el mundo se centró principalmente en
combatir el flagelo del "narcotráfico". Ese interés se vio expuesto en la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes de Viena de 1988 —ley
24.072 (BO 1992)—.
Con posterioridad, en la década del 90, se agregó a la agenda internacional el
fenómeno de la "corrupción" en el sector público. Los dos tratados internacionales más
relevantes en esta materia son los de la Convención Interamericana contra la Corrupción
de Caracas, 1996 (ley 24.759 [BO 1997]) y Convención de la (OCDE) Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico, de Paris, 1997 (ley 25.319 [BO 1998]).
Arribando al nuevo milenio, se sumó el "lavado de dinero" como fenómeno
transnacional, mediante la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, Palermo (Italia) de diciembre 2000 (ley 25.632 [BO 2002]).
En nuestros días, el temario se completa con dos flagelos que acechan a la vida
republicana y democrática; por un lado el "Terrorismo Internacional" y sus vías de
financiamiento y, por el otro, el del "Fraude Corporativo" ("Corporate Fraud").
Con respecto a este último fenómeno, cabe decir que los países asumieron un
importante compromiso en la materia, al suscribir la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción empresarial, aprobada New York, en diciembre de 2003 (ley 26.097.
[BO 2006]).
El fraude empresario ha tomado un nuevo impulso a partir de la crisis financiera sufrida
por los Estados Unidos y el mundo a mediados del año 2002. La confianza de los
inversores bursátiles se dilapidó en cuestión de días a raíz de gigantescos fraudes(51).
Este panorama ha determinado que los Estados reaccionaran frente a los
requerimientos del concierto de las naciones para combatir los flagelos que hemos
mencionado, comenzando por el lavado de dinero, el crimen transnacional organizado y
la corrupción en todas sus formas(52). Es evidente que un camino para ello es asociarse
a esfuerzos internacionales en ese sentido.
La aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 obliga al
Estado respecto de las medidas preventivas y penales que contiene para prevenir, evitar
y erradicar la corrupción en la función pública.
Al año siguiente, se aprobó en París, la Convención para Prevenir el Soborno de
Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales,
conocida como la Convención de la OCDE y orientada a prevenir el soborno
transnacional. La crisis del año 2002 evidenció que la corrupción no sólo afecta al sector
público, sino que igual importancia tiene la corrupción que se produce en el sector privado
y determinó que el 31 de octubre de 2003 prácticamente todos los países del mundo
suscribieran en New York la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
orientada a prevenir y reprimir el fraude corporativo.
El derecho internacional se debe preocupar de la corrupción que se produce
exclusivamente entre particulares(53), pues los fraudes corporativos de gran magnitud,
perjudican no sólo a los accionistas e inversores, sino que distorsionan las economías
regionales y globales, afectan las reglas del mercado, deterioran la calidad institucional
y la moral general y lesionan a miles de familias que directa o indirectamente se
vinculaban a esas empresas(54).
Consecuencia del cuadro descripto ha sido la necesidad de ajustar los sistemas de
fiscalización de aquellas figuras societarias que aparecen funcionales a estas prácticas
y que pueden brindar cómodo refugio a maniobras que necesitaban de anonimato y de
ciertas inmunidades si se asocian con lógicas y razonables soluciones de instrumentos
de fuente convencional y de fuente interna que brindan pleno reconocimiento a las
personas jurídicas constituidas en el exterior, las cuales, obviamente, no han sido
pensadas para perpetrar fraudes.
El llamado VII Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información
Tributaria, celebrado enBerlín los días 28 y 29 de octubre de 2014, a iniciativa
de Alemania,España,Francia,ItaliayReino Unido, acordó un Acuerdo sobre Intercambio
de Información en Materia Tributaria que tiene por objeto, precisamente, promover la
cooperación internacional en materia tributaria mediante el intercambio de información.
Este instrumento, que buscaba un acuerdo similar alFATCA, ya firmado entre laUEy
losEstados Unidos, ha sido elaborado por el Grupo de Trabajo del Foro Global de la
OCDE, integrado por representantes de los países miembros y de otros Estados y surge
del trabajo desarrollado sobre prácticas fiscales perniciosas, que ha considerado "la falta
de un intercambio efectivo de información" como uno de los criterios claves para
determinar las prácticas fiscales nocivas.
El Acuerdo no tiene carácter vinculante, se presenta a la vez como un instrumento
multilateral y como un modelo para los convenios o acuerdos bilaterales que deben
acompañarlo. El primer instrumento no constituye un acuerdo "multilateral" en el sentido
tradicional del término, sino que sienta las bases para un conjunto integrado de convenios
bilaterales, dirigidos al intercambio de información anual sobre cuentas financieras
superiores a 250.000 dólares de manera automática y estandarizada entre los países
firmantes, es decir, sin requerimiento expreso de las autoridades fiscales extranjeras
sobre casos individuales por indicios de fraude.
La Argentina ha suscripto el Acuerdo Global y 2017 es la fecha de inicio del intercambio
automático de información, con datos referidos a cuentas financieras que estén abiertas
a finales de 2015 y a cuentas que se abran con posterioridad a esa fecha.
También la OCDE presentó en julio de 2013 un Plan de Acción que diagnosticaba los
principales problemas que había que afrontar, relativos a las BEPS, que recibió el
respaldo en laCumbre del G20 de San Petersburgo de 2013.
Con el términoBEPS (Base erosion and profit shifting) se designan internacionalmente
las estrategias de planificación fiscal utilizadas por las empresas multinacionales para
aprovecharse de las discrepancias e inconsistencias de los sistemas fiscales nacionales
y para trasladar sus beneficios a países de escasa o nula tributación, donde las entidades
apenas ejercen ninguna actividad económica y eludir de esta forma el pago delimpuesto
sobre sociedades. En este Plan de Acción de la OCDE se incluyeron quince medidas
cuyo desarrollo está dirigido a combatir el problema de la evasión fiscal de las empresas
multinacionales, con recomendaciones relativas a cómo hacer frente a este problema de
forma coordinada internacionalmente, proponiendo una modificación del Modelo de
Convenio Tributario de la OCDE y recomendaciones de modificación de la normativa
interna de cada país(55).
a) Enfoque general
En la línea de ideas desarrollada, reiteramos, que las sociedades off shore son
constituidas, reconocidas, autorizadas o incorporadas en un Estado que les reconoce
personalidad jurídica como sujetos de derecho, pero sin otorgarles capacidad o
legitimación para actuar en su propio territorio, sino solamente fuera de las fronteras del
mismo, se ha dicho que de alguna forma, con este modo de legislar, los Estados de
origen invaden las facultades legislativas y la soberanía territorial, que son exclusivas y
excluyentes de otros Estados(56).
El derecho internacional privado, que según sabemos, conforme al más moderno
enfoque provee un sistema de reglas de coordinación entre ordenamientos, un "derecho
de las relaciones entre ordenamientos jurídicos (ius inter iura)" que resuelve
aquellos casos con proyecciones transordenamientos(57) encuentra en las off shore un
excelente ejemplo de verdaderos "casos trans", desde que el propio Estado de origen
disocia el régimen de capacidad de ente, autorizándolo a hacer en otros Estados lo que
no le autoriza a hacer en el propio.
Es claro, sin embargo, que esa potestad, en relación con un Estado extranjero, sólo
cabe en la medida en que este Estado admita los cursos de acción de que se trate, pues
no es materia disponible la potestad sobre el tráfico jurídico interno en cuestiones de
personalidad de los sujetos de derecho, sean personas físicas o jurídicas.
Cada país puede establecer sus propias reglas en este punto, dirigidas a las personas
a las que reconoce el status de tal dentro de su territorio, pero no puede pretender
imponer para la actuación en Estados extranjeros aquello que no autoriza en su propio
Estado. A lo sumo, podrá establecerse el modo de obrar en su propio país y dejar abierto
a que otros Estados autoricen una capacidad diferenciada. Sin embargo, es claro que en
este último caso, es el Estado receptor el que debe establecer el régimen y los ajustes
del caso.
Los Tratados y Convenciones internacionales en materia societaria de los que la
Argentina es parte han advertido con claridad este tema.
Es por ello que, reiteramos, encontramos que las previsiones de los arts.5º y 6º, y los
arts.8º y 9º de los Tratados de Derecho Comercial Internacional y Comercial Terrestre de
Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, disponen en su art.8º que las sociedades
mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio comercial; serán
reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles
para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas que, para el ejercicio habitual
de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones
establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.
También se dice que los representantes de dichas sociedades contraen para con
terceros las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades
locales.
De seguido, en el art.9º del Tratado de 1940, se establece que las sociedades o
corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de
otro pueden ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a las prescripciones
locales.
En la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de
las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956, si bien aún no vigente,
existe asimismo un sistema de control que cubre el supuesto de cambio de estatutos de
la sociedad y la movilidad de las sociedades de un Estado a otro con varias posibilidades
igualmente tuitivas —véase supra punto II.2.b)—.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles (CIDIP II, Montevideo 1979) dispone, conforme a su art.2º, que la existencia,
capacidad, funcionamiento y disolución de sociedades mercantiles se rigen por la ley del
lugar de constitución, entendiéndose por tal, el Estado donde se cumplen los requisitos
de forma y de fondo para la creación de esas sociedades.
Se establece sin embargo que, en ningún caso, la capacidad reconocida a las
sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del
Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en él (art.3º) y también,
que para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social
estas sociedades quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren y sujetas a
los órganos jurisdiccionales de ese Estado y que la misma ley se aplicará al control de
una sociedad mercantil que ejerce el comercio en otro Estado (arts.4º y 6º) —captándose
situaciones de obrar indirecto, mediante relaciones de control—.
La convención contempla, finalmente, que las sociedades constituidas en un Estado y
que pretendan establecer la sede efectiva de su administración en otro, podrán ser
obligadas a cumplir con los requisitos de la legislación de este último (art.5º).
Es claro pues que todos los Tratados y Convenciones aprobados por la Argentina
contienen un reconocimiento de la atribución para autorizar y controlar, en todo caso, el
funcionamiento de hecho de las sociedades extranjeras que se establezcan en el país
con sujeción a los requisitos que nuestra legislación establezca.
b) En la fuente interna
En nuestro DIPr. de fuente interna, el caso de las sociedades extranjeras off
shore incluidas aparece encuadrable en los arts.118 y 124, LGS. Sin embargo, estas
normas fijan un criterio general, no contemplan las excepciones dadas por los ribetes que
asumen con su actuación particular las sociedades extranjeras de esta índole, máxime,
cuando ellas son instrumentos para perpetrar fraudes a la ley.
Los compromisos internacionales contraídos por nuestro país para coadyuvar en la
lucha contra delito transnacional si éstos se perpetraran a través de fraudes corporativos,
tornaron necesarias previsiones especiales que reglamentasen la aplicación de los
arts.118, 123 y 124, LGS, en el caso particular, a fin de cumplir con nuestra parte en las
acciones estratégicas necesarias para transparentar y equilibrar los comportamientos
individuales.
La primera regulación que formuló la IGJ sobre las off shore fue la RG 2/2005, que
generó todo un arduo debate en torno a la actuación de las sociedades extranjeras en el
país, en particular si eran off shore.
Luego, la RG IGJ 7/2005, receptó en la materia, con algunas modificaciones, la RG
IGJ 2/2005, estableciendo que la IGJ no inscribirá en el Registro Público de Comercio —
a los fines de los arts.118, tercer párrafo y 123 de la ley 19.550— sociedades off
shore provenientes de jurisdicciones de ese carácter.
A su vez, estableció que se apreciará con criterio restrictivo el cumplimiento de los
requisitos por parte de sociedades que, no siendo off shore, ni proviniendo de
jurisdicciones de ese carácter, estén constituidas, registradas o incorporadas
en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación —listadas en el dec.
1037/2000— o categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el "lavado de
dinero" y el crimen transnacional —países no considerados "cooperadores a los fines de
la transparencia fiscal"—.
En estos últimos supuestos, se resolvió también requerir la acreditación de que la
sociedad desarrolle, de manera efectiva, actividad empresarial económicamente
significativa en el lugar de su constitución, registro o incorporación o en terceros países,
para lo cual la IGJ podrá requerir la documentación que allí se indica.
El art.1º del dec. 589/2013 ha modificado el alcance del término jurisdicciones
consideradas de baja o nula tributación estableciendo que deberá entenderse aplicado a
países no considerados "cooperadores a los fines de la transparencia fiscal". Y se
consideran países, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados o regímenes
tributarios especiales cooperadores a los fines de la transparencia fiscal, a aquellos que
suscriban con el gobierno de la República Argentina un acuerdo de intercambio de
información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición
internacional con cláusula de intercambio de información amplio, siempre que se
cumplimente el efectivo intercambio de información.
Luego, la RG 1/2014 modificó la RG 7/2005 a los efectos incorporar los nuevos
preceptos establecidos en el dec. 589/2013 y la res. AFIP 3576/2013, en uso de las
facultades dispuestas por el art.21 de la ley 22.315, proporcionó ciertas calificaciones
autónomas, bajo el acápite "Definiciones".
Precisó así que
1. Países, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados y regímenes
tributarios especiales, considerados cooperadores a los fines de la transparencia
fiscal aquellos que disponga la Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de
lo dispuesto por el dec. 589/2013 y la res. AFIP 2576/2013, o la que en el futuro los
sustituya, pudiendo asimismo la Inspección General de Justicia considerar como tales a
otras jurisdicciones incluidas en listados de terceros países o de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
2. Jurisdicciones no colaboradoras en la lucha contra el lavado de activos y financiación
del terrorismo: las categorizadas en tal condición conforme a lo dispuesto por la Unidad
de Información Financiera (UIF) dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación o por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) u otros
organismos internacionales.
3. Sociedades off shore: las constituidas en el extranjero que, conforme a las leyes del
lugar de su constitución, incorporación o registro, tengan vedado o restringido en el
ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo de todas sus actividades o la
principal o principales de ellas.
4. Jurisdicciones off shore: aquellas —entendidas en sentido amplio como Estados
independientes o asociados, territorios, dominios, islas o cualesquiera otras unidades o
ámbitos territoriales, independientes o no— conforme a cuya legislación todas o
determinada clase o tipo de sociedades que allí se constituyan, registren o incorporen,
tengan vedado o restringido en el ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo
de todas sus actividades o la principal o principales de ellas.
5. Los términos "jurisdicción", "jurisdicciones", "país", "países" o "exterior", referidos a
ámbitos territoriales ubicados fuera de la República Argentina, se consideran en sentido
amplio comprensivo de Estados independientes o asociados, territorios, dominios, islas
o cualesquiera otras unidades o ámbitos territoriales, independientes o no.
También dispuso sobre las Sociedades provenientes de países, dominios,
jurisdicciones, territorios, estados asociados y regímenes tributarios especiales,
considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradoras
en la lucha contra el Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, que
La Inspección General de Justicia apreciará con criterio restrictivo el cumplimiento de
los requisitos por parte de sociedades que, no siendo off shore ni proviniendo de
jurisdicciones de ese carácter, estén constituidas, registradas o incorporadas en países,
dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados y regímenes tributarios
especiales, considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o
categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el lavado de activos y
financiación del terrorismo (art.192).
Posteriormente, la RG 7/2015, en el ámbito de la Capital Federal, a su vez establece
que estas sociedades deben acreditar la subsistencia de su actividad en su lugar de
constitución, incorporación o registro o en terceros países y que es principal respecto de
su asiento, sucursal o representación con la documentación de su último ejercicio
económico (art.239).
En la apreciación de la actividad desarrollada por las sociedades en el exterior, la
Inspección General de Justicia evitará limitarse a la consideración exclusiva del valor de
los activos o volúmenes de operaciones, pudiendo ponderar —con base en
documentación que se presente conforme al art.206, inc.4º, y toda otra que requiera
ejerciendo las atribuciones de la ley 22.315— otros elementos de juicio como la
naturaleza de las actividades de la sociedad, su conformación en un grupo de notoriedad
internacional caracterizado por la división o complementariedad de actividades, la
magnitud de recursos humanos afectados y demás factores que demuestren
razonablemente la localización e importancia de la actividad desplegada en el
exterior (art.241).
Es de destacar que la reglamentación que examinamos no prohíbe las sociedades off
shore, pues ellas están constituidas, autorizadas, reconocidas o incorporadas por un
Estado extranjero dentro del marco de su derecho soberano, lo que se ha hecho es
sujetarlas a un control de su legitimación para actuar en el país, dadas sus limitaciones
en el Estado de origen.
En efecto, el art.218 dispone que la Inspección General de Justicia no inscribirá a
sociedades off shore provenientes de jurisdicciones de ese carácter. Dichas sociedades,
para desarrollar actividades destinadas al cumplimiento de su objeto o para constituir o
tomar participación en otras sociedades, deben con carácter previo adecuarse
íntegramente a la legislación argentina.
De otro lado, sin embargo, no todos los supuestos de sociedades off shore serán
privadas de autorización, la normativa contempla, en particular, que aquellas que
responden a las necesidades de inversores que requieren recurrir a sociedades off
shore. Éstas aparecen como instrumento de inversión de otra sociedad extranjera que
directa o indirectamente ejerce su control por poseer derechos de voto suficientes para
formar la voluntad social de la peticionaria (art.215, RG), en un marco de vínculos
genuinos de inversión o de ciertos criterios de planificación fiscal y podrán registrarse,
con la exigencia de que pongan de manifiesto al tiempo de requerir, en la solicitud de
inscripción, que serán utilizadas como vehículo de inversión(58).
1. Estados contables
Los estados contables de las sucursales, asientos o representaciones permanentes
deben ser presentados dentro de los 120 días corridos posteriores a la fecha de cierre,
confeccionados en lo pertinente de acuerdo con las normas técnicas fijadas en la
reglamentación, firmados por el representante inscripto y con informe de auditoría
(art.231).
La Inspección General de Justicia verificará el mantenimiento en términos positivos del
patrimonio neto y, si lo hubiere, del capital asignado inscripto en el Registro Público, que
corresponda a la actuación de dichas sociedades a través de su sucursal o mediante otra
cualquiera de las modalidades que prevé el tercer párrafo del art.118 de la ley
19.550, con base en los últimos estados contables que deban ser presentados, sin
perjuicio del requerimiento de información relativa a la contabilidad separada prescripta
por el art.120 de la ley 19.550, si fuera necesaria.
Estas exigencias se aplicarán cuando corresponda a las sociedades constituidas en el
extranjero inscriptas de acuerdo con el tercer párrafo del art.118 de la ley 19.550 en
cualquiera de las modalidades de actuación, aparte de la sucursal (art.232).
Si de los estados contables resultare la existencia de una cifra de patrimonio neto
negativa o en su caso inferior a la del capital asignado, la sociedad dispondrá de un plazo
de 90 días desde que sea notificada o, en defecto de notificación, de ciento 180 días que
se computarán desde la fecha de cierre de sus estados contables, para:
1. Acreditar la recomposición del patrimonio neto o del capital asignado, según
corresponda, mediante certificación contable extraída de libros rubricados, o bien
2. Solicitar la cancelación —previo el procedimiento liquidatorio necesario— de la
inscripción de la sucursal en el Registro Público o, en su caso, la inscripción de la decisión
de haber sido dejada sin efecto la asignación de capital que se había realizado o de
haberse reducido la cifra del mismo a un valor igual o inferior al del patrimonio neto,
cumpliendo con los requisitos correspondientes.
En caso de incumplimiento, vencido el plazo pertinente, la IGJ requerirá judicialmente
la cancelación de la inscripción en el Registro Público del capital asignado a la sucursal
o la liquidación y cancelación de la misma, según proceda conforme al incumplimiento
que se haya producido.
La falta de presentación de los últimos estados contables no obstará a las medidas
previstas en el párrafo precedente si las situaciones contempladas resultaren de estados
contables anteriores (art.233)(61).
2. Asignación de capital
En los casos de asignación de capital, la integración total del mismo se acreditará —
salvo lo que establezcan normas especiales— con los elementos siguientes:
1. Si se efectúa con fondos remitidos por la sociedad matriz: mediante declaración
jurada del representante legal con certificación contable sobre la transferencia de tales
fondos y la existencia de los mismos acreditados en cuentas en entidades financieras
locales.
2. Si se trata de bienes no dinerarios: mediante inventario suscripto por el
representante legal, con certificación contable sobre la existencia y ubicación de los
bienes en el país, debiendo justificarse su valuación de acuerdo con las normas
reglamentarias (art.235).
La Inspección General de Justicia no inscribirá en el Registro Público la asignación de
capital o su incremento que soliciten sociedades constituidas en el extranjero ya
inscriptas en los términos del art.118, tercer párrafo, de la ley 19.550, si de sus estados
contables resultaran pérdidas acumuladas no absorbidas por el valor de los recursos
aplicados por la sociedad matriz a la integración del capital asignado.
4. Fiscalización y control
a) IGJ
Ya hemos referido que la ley 22.315, orgánica de la IGJ, concede competencia y las
facultades de control administrativo a este organismo sobre el funcionamiento de las
sociedades constituidas en el extranjero que hagan en el país ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social, o que tengan representación o agencia. Como ya se
ha explicado, debe controlar y conformar el cumplimiento de los requisitos de los arts.118,
119 y 120 de la LGS. Fiscalizará permanentemente el funcionamiento, cancelación y
liquidación de agencias y sucursales. También entran dentro de sus funciones de control
de los supuestos de constitución y participación de sociedades extranjeras en otras
sociedades en el país contemplado en el art.123 de la LGS y los casos de aplicación del
art.124 de la LGS.
1. Representación
Ya hemos señalado que la existencia de la sociedad se rige por la ley personal (lex
societatis) del lugar de constitución, por ende, las facultades y atribuciones de sus
representantes también se rigen por esa misma ley. Esa representación, conforme al art
118, 2º párr., LGS, puede ejercerse en plenitud para realizar en el país actos aislados,
tal como hemos visto.
Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurriría si una sociedad constituida en el
extranjero celebrase un acto jurídico aislado (art.118, 2º párr., ley 19.550) en el país
mediante un órgano cuyos poderes están restringidos según la lex societatis. Boggiano
apunta con claridad, que en tal caso, si la ley argentina no impone la restricción de la ley
personal extranjera a los representantes locales y si, además, el tercero que contrató en
el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis, debe hacerse una
aplicación especial del principio que somete la representación especial al derecho del
lugar en que el representante declara su consentimiento en nombre del representado.
Aplica en definitiva las reglas del ejercicio mandato social específico, en lo que atañe a
la relación externa de la representación, por ende, el derecho del lugar donde se cumplió
con el acto de representación social, donde se expresó el consentimiento en nombre de
la representada. En consecuencia, la sociedad foránea resultará vinculada por esa
actuación(62).
Boggiano, respecto de los actos realizados en el país, apoyaba su argumento con
fuerza en el principio del favor negotiorum patriae recibido por Vélez en nuestro Código
Civil, en el art.14, inc. 4º, y si bien hoy ese mismo principio no está expresamente
reproducido en el CCCN, la conclusión sigue expresando para casos como el que
describimos, un principio general de nuestro derecho de plena aplicación, pues es la
derivación lógica de los principios generales que rigen en materia de representación
social y de contratos (arts.2º y 2652, CCCN, y 58, párr. 1º, LGS).
En efecto, la validez del acto obrado por el representante de la sociedad foránea en el
país se habrá de bene¿ciar con la aplicación de la ley argentina si el tercero que contrata
en el país se vinculó con la sociedad extranjera por intermedio del órgano que ejerció la
representación con aparentes plenas facultades para el acto. Si éste obró actos que no
resultan como notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obligará en
la Argentina, pues es principio general de nuestro derecho societario que se extrae
del art.58, párrafo 1º, de la ley 19.550, que "el administrador o el representante que de
acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad,
obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este
régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones
contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o
concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo
de que el acto se celebra en infracción de la representación plural".
Coincidimos con Boggiano en que cabe considerar que emana del art.58 una regla
material aplicable también a las sociedades regidas por una ley extranjera que obran
actos aislados en el país, aunque reparando en su advertencia, en cuanto a que si bien
"la notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciación, está regida por la ley del
juez, éste, sin embargo, debería valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto
en el país". Ello, sin "perder de vista sin embargo, que una decisión argentina necesitará
probablemente, ser llevada a ejecución en el país de la sociedad extranjera" y en ese
caso, "un previo examen comparativo de los derechos en cuestión no puede juzgarse
ocioso, sino muy útil, en cuanto se dirige a dictar una sentencia argentina con las mayores
probabilidades de reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad"(63).
En cuanto a la relación interna (representante-sociedad), y la responsabilidad del
representante por lo actuado al margen del contrato social o de las instrucciones
recibidas, no cabe duda de que se trata de relaciones intrasocietarias, propias del
contrato social y de la ley personal del ente, a las que habrá de resultar de plena
aplicación la ley personal de la sociedad. Es que no puede obviarse la eficacia interna de
las aludidas limitaciones, y más allá del efecto de esas facultades legales de los
administradores o representantes respecto de los terceros que no pudieron llegar a
conocerlas, esa circunstancia no puede afectar la validez interna de las restricciones
contractuales y la responsabilidad por su infracción.
1. Ámbito de aplicación
El art.123 de la LGS, bajo el acápite "Constitución de sociedad", prevé que las
sociedades extranjeras "para constituir sociedad en la República deberán, previamente,
acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus
países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de
Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso".
La Exposición de Motivos de la ley 19.550 expresa que el art.118 clarifica la
interpretación discutida de los arts.285 y 287 del Código de Comercio y establece con
precisión, a través de la regulación contenida en el art.123, que "constituir sociedad en
la República no es un acto aislado". Señala también que, si bien conforme al art.8º del
anterior Código de Comercio, ese acto podría tipificarse así, ello sería contrario a la
realidad, puesto que el régimen de responsabilidad de los socios, de capacidad y de
aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades
vinculadas o controladas y aun el control oficial, se harían prácticamente imposibles, de
no exigirse el requisito de la inscripción y del sometimiento a la ley nacional para participar
en otra sociedad. De otro lado, se tendría por ese medio una vía fácil para ejercer
habitualmente el comercio, eludiendo o burlando las normas legales.
De ahí que entre el art.118 y 123, se contemplen las distintas situaciones que plantean
con mayor frecuencia en la actuación de sociedades foráneas: el ejercicio de actos
aislados; el ejercicio habitual del objeto social, estableciendo asiento, sucursal o
representación y la constitución de sociedad en la República.
El art.123, LGS, deviene así de aplicación siempre que una sociedad extranjera
participe en la constitución de una sociedad nueva en el país, diversos son los medios
por los que ello puede ocurrir: fusión de una sociedad constituida en el extranjero con
una sociedad local, para crear una nueva (fusión propiamente dicha); escisión de una
sociedad extranjera para constituir una nueva en el país; participar derechamente en el
constitución de una nueva sociedad en el país, tenga o no ésta, el carácter de filial.
Sin embargo, también se encuentran alcanzados por la normativa los casos en que la
sociedad extranjera adquiera una participación en una sociedad ya preconstituida en el
país. Así lo resolvió la CNCom., sala B, in re "Parker Hannifin Argentina SA", el 2/6/1977,
cuando dijo que "esa inscripción debe ser entendida con criterio amplio... de modo que
no sólo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el acto de fundación
sino también el de adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de
responsabilidad limitada"(67).
El art.123 es una norma material, por ende, de carácter sustancial, que resuelve este
problema del DIPr. con soluciones específicas, para asegurar los fines de control y el
régimen de responsabilidad de los socios, con miras a la regularidad del tráfico jurídico
en el ámbito societario.
Se ha dicho que la norma impone a la sociedad constituida en el extranjero "presentar
sus credenciales", su identificación y el régimen propio de la legislación que la rige según
su ley personal(68).
A ese fin deberán acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo
con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el
Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones en
su caso.
La RG 7/2015 reglamenta a ese fin cuáles son los requisitos que se deben presentar
para la inscripción prescripta por el art.123 de la ley 19.550(69).
Se debatió doctrinariamente si una sociedad extranjera debe inscribirse con las
formalidades del art.123 para tomar cualquier participación en una sociedad local. Se
discutió si esos requisitos sólo eran exigibles ante un supuesto de adquisición de
participación de control o si eran exigibles esas formalidades ante cualquier participación
aun insignificante.
En el caso "AG Mc Kee Argentina SA", la CNCom., sala C, el 21/3/1978 consideró que
toda participación societaria, en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional
o no, imponía siempre el cumplimiento de los requisitos del art.123, mas tratándose de
sociedades anónimas, ello es necesario cuando se concurre a la fundación o cuando,
posteriormente se adquieren acciones que otorgan el control de derecho o simplemente,
de hecho, como asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal posición, participan
activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de consecución, dato
revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se señala allí que se trataría
de una cuestión de hecho, a resolver caso por caso, a través de diversas
manifestaciones, una de las cuales es la participación en las asambleas(70).
En el caso "Saab Scania Argentina SA", la CNCom., sala D, el 20/7/1978(71) reafirma
que la obligación alcanza a las sociedades extranjeras que de este modo pretenden
incorporarse, definitivamente, a la vida económica del país y que esas exigencias se
inspiran en principios de soberanía y contralor respecto de las sociedades mercantiles.
Posteriormente, en el caso "Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", también la
CNCom., sala A, el 13/2/1980 consideró inaplicable el art.123 en un caso de participación
insignificante de una proveedora de know how, luego de analizar la situación de hecho,
de valorar que el Estado, que tenía participación mayoritaria, poseía quorum propio y
número de votos suficientes para resolver cualquier cuestión incluible en el orden del día
y que la posibilidad de la sociedad extranjera de conducir la sociedad era jurídicamente
inexistente, entendió que esas exigencias de estrictas formalidades de control no habían
sido pensadas para ese caso, sino para supuestos de sociedades extranjeras que
adquirían posición de socia de control de hecho o de derecho o que tenían aptitud para
formar la voluntad social.
Luego, hubo algunas iniciativas de reformas legales, por ejemplo, el Anteproyecto de
Reformas de la ley 19.550 de 2003, respecto del art. 123 de la ley de 1972, relativo a la
participación de sociedades constituidas en el extranjero en la constitución de sociedades
en la República, lo declara aplicable a la toma de participación en sociedades ya
constituidas, adoptando la solución generalizada en la jurisprudencia. Pero además se
fija un piso vinculado con el porcentaje del capital social para tornar exigible el
cumplimiento de los requisitos de publicidad.
También, en el Proyecto de 2005, en supuestos de oferta pública se establecieron
límites, como que la suscripción o adquisición de participaciones inferiores al 5% del
capital o al 5% de los votos de las sociedades que realicen oferta pública de su capital
en la República, quedaba excluida de los alcances de la inscripción.
La RG 7/2015 no prevé límite mínimo, ni piso para la registración.
Es interesante recordar también, la resolución 1632 de la IGJ in re: "Coca Cola FEMSA
de Buenos Aires SA", filial local de una sociedad mejicana a la que se denegó la
inscripción común, registral, de una reserva especial constituida con una prima de
emisión de acciones. Se detectó entonces, que la sociedad extranjera controlante
partícipe, que ejercía el control del 99,99% del paquete accionario en la sociedad local,
se hallaba inscripta en los términos de art.123, y se consideró que con dicho porcentaje
de participación debía, en realidad, haberse inscripto directamente en los términos del
art. 118, párr. 3º, con lo cual abre la posibilidad de responsabilizar a la sociedad
controlante con todo su patrimonio por la actuación de la representación local. Se la
intimó a inscribirse en los términos del art.118, párr. 3º, o a demostrar la existencia de
efectiva pluralidad de socios(72).
Es importante recordar el fallo recaído in re "Inval SRL", CNCom., sala C, 30/9/81(73).
En ese caso, el problema planteado consistió en determinar si una sociedad de
responsabilidad limitada regida por la ley societaria argentina puede ser participada por
una sociedad anónima regida por un derecho extranjero atento a lo dispuesto por el
art.30, LGS.
Debe recordarse que la reforma introducida por la ley 26.994 hoy ya habilita a las
sociedades anónimas y en comandita por acciones para ser parte de cualquier contrato
asociativo.
Se dijo entonces, que "la cuestión de capacidad de una sociedad sometida al derecho
argentino se rige sin duda por la ley 19.550. Empero, esta ley no prohíbe a una sociedad
de responsabilidad limitada regida por el derecho argentino ser participada por una
sociedad anónima sujeta a la ley extranjera" (cuya ley de constitución no contiene
restricciones a su capacidad de este tipo). "Distinto sería el caso de una sociedad
anónima regida por el derecho argentino que participe en intereses o cuotas de una
sociedad regida por un derecho extranjero" (aunque esta última no contuviese restricción
alguna, la sociedad argentina se hallaría sujeta a la restricción a su capacidad que
contiene su ley personal).
Y también, dado que allí, el decisorio en revisión juzgó aplicable la limitación impuesta
por el art.30 de la ley 19.550(74) a la sociedad constituida en el extranjero, en razón del
régimen de control a que se refiere el art.120, in fine, previendo que por esta vía se
instrumente una elusión al régimen de fiscalización externa a que genéricamente se
encuentran sometidas las sociedades por acciones, la Cámara señaló que "...Por una
parte se manifiesta con evidencia la distinta situación en que se encuentran las
sociedades constituidas en la República y las sociedades constituidas en el extranjero,
pues mientras las primeras se encuentran desde su inicio sometidas a un régimen de
control externo a cargo del pertinente organismo administrativo, régimen que podría ser
soslayado o siquiera entorpecido a través de participaciones en sociedad de tipos no
sometidos al mismo control, ello no ocurre, obviamente, con las segundas que jamás
podrían ser alcanzadas por una tal fiscalización con la amplitud del art.7º de la ley 22.315.
Es más, adviértase que en el supuesto de haberse ajustado la sociedad constituida en el
extranjero a lo preceptuado por el art.30 (LGS), ello tampoco la sujetaría a un control con
el alcance del art.7º o siquiera del art.8º de la ley 22.315, sino que deberían dar
cumplimiento a lo requerido por el art.123, de la ley de sociedades. Cierto es, sin
embargo, que en tal hipótesis la fiscalización externa se ejercería sobre la sociedad
participada, lo que no ocurriría en hipótesis como la que se está examinando por recaer
la participación sobre cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada. Más aun
siendo así continúa distinguiéndose (...) la situación relativa en que se encuentran las
sociedades por acciones constituidas en la República respecto de las constituidas en el
extranjero: mientras las primeras seguirán sometidas al control externo (de las leyes
locales), sin perjuicio del que se ejercite sobre la participada, las segundas no estarán
alcanzadas por tal fiscalización. Siendo ello así, ha de ponderarse, por otra parte, que la
razón fundante de la limitación establecida por el art.30 en este orden de cosas, radica
en que sociedades sometidas a control externo por su tipo no se evadan del mismo a
través de participaciones, razón legal inexistente con respecto a las sociedades
constituidas en el extranjero, cualquiera fuera su tipo".
Cabe preguntarse ahora por las sanciones en caso de incumplimiento de la inscripción
en los términos del art.123. El maestro Anaya observaba que las sanciones
de irregularidad, nulidad e inexistencia que han adoptado algunas interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales no pueden sostenerse si se advierte que el juez argentino
carece a tal efecto de la correspondiente jurisdicción iusprivatista internacional para
imponer tal decisión respecto de sociedades que se encuentra legalmente constituidas
en el exterior y que era por ello que, el Anteproyecto de 2003 adoptaba un régimen
de ineficacia relativa, por el que se dejaba en suspenso el ejercicio de los derechos de
esas sociedades en la República hasta que cumplan con los correspondientes requisitos
de las leyes locales.
El Proyecto de 2005 preveía que mientras no se hubiera inscripto, la sociedad
constituida en el extranjero no podrá ejercer ninguno de los derechos inherentes o
resultantes de su participación social y dicha participación no será computada para la
determinación del quorum y de las mayorías en las reuniones de socios.
En el caso "Rosarios de Betesh, Enriqueta c. Rosarios y Cía. SA y ot. s/sumarísimo"
(expte.32.685/51), del 21/5/2001, y luego en "Betesh Rosarios, Armando Daniel y ot. C.
Rosarios, Egon Germán y ot. s/sumarísimo", 30/12/2002, en los que me tocó fallar como
juez del primera instancia a cargo del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 26, decisión
luego confirmada por la CNCom., sala B, recordé que nuestra jurisprudencia ha afirmado
"que los principios de soberanía y contralor de entidades mercantiles exigen fiscalizar a
aquellas sociedades que, constituidas en el extranjero con arreglo a las leyes de sus
respectivos países, pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación. Lo que
fuerza a interpretar el art.123 de la ley 19.550 como comprensivo de la hipótesis de su
participación en sociedades existentes en la República.
Se dijo allí que, al no hallarse registrada una sociedad extranjera presuntamente
adquirente de parte del paquete accionario de una sociedad local, ni autorizada por el
ente de contralor la inscripción de su participación social, mal puede concurrir a actos
asamblearios y emitir válidamente su voto, ejerciendo sus derechos políticos en el seno
del ente.
Luego, si quien ha concurrido a la formación de la decisión no pudo, cualquiera que
fuera su causa, emitir válidamente el voto, ello dará lugar en el caso a otorgar validez a
las decisiones adoptadas bajo formas de votación convenidas que excluyeron esa
posibilidad.
Es que es el régimen de publicidad ínsito en la registración mercantil el que permite a
los nacionales que contratan con la sociedad participada, conocer la seriedad de la
identidad del partícipe extranjero, elemento de importancia para juzgar la eventual
responsabilidad por el pasivo social (CNCom., sala D, 11/10/1978, "Squibb SA", LA LEY,
1979-C, 552).
Se ha dicho también que la "trascendencia del proceso asambleario adquiere una
peculiar significación respecto de la aplicabilidad del art.123. Ello así, porque el derecho
a participar en el acto proviene de la posesión de los títulos y del cumplimiento de los
requisitos legales para la admisión"(75). Es así pues, que la exigencia de la inscripción en
el Registro Público de Comercio de la sociedad extranjera que desea integrar sociedad
es cuestión que ha sido admitida de antiguo por la jurisprudencia, incluso, bajo la vigencia
de las disposiciones del Código de Comercio y ha sido receptado en forma expresa en el
art.123 de la ley 19.550 (véase la exposición de motivos cuando da los fundamentos de
la norma).
2. Representantes legales
Otro aspecto abordado en el art.123 es el que concierne a la obligación de inscribir la
documentación relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en el
extranjero.
Cabe remarcar que no se trata de la inscripción a los fines de fijar en el país una sede,
establecimiento o representación ni, por lo tanto, de la designación de representante a
su cargo, tal como ocurre con el art.118, tercer párr., inc.3º.
Sólo se trata de inscribir la documentación en que se funda la representación legal de
quien ha de intervenir en el acto de constituir o participar en una sociedad local, distinta
de la representación que habrá de surgir de los estatutos y sus modificaciones
(análogamente, arts.73, 294 y 255, ley 19.550).
La sociedad constituida en el extranjero podrá estar representada en la Argentina
convencional y especialmente para constituir determinada sociedad en la República.
Boggiano sostiene que dicha representación convencional, que confiera poder especial
para aquel objeto, estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la
representación convencional, esto es, el del lugar donde el representante voluntario emita
el consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la constitución de
sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la sociedad extranjera autorizante
los efectos de dicho negocio y desligándose el representante de ellos(76).
La representación convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en
la República se rige pues, por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder.
Este poder debe ser especial (véase: art.2649, CCCN).
En este marco, es claro que la inscripción de la documentación relativa a los
representantes legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en la
Argentina no causa establecimiento de representación permanente, y tampoco cabe
entender que por la mera inscripción de la documentación relativa a los representantes
legales de las sociedades extranjeras a los fines del art.123, éstas puedan ser
emplazadas, en general, en la persona de aquéllos, en los términos del art.122, inc.b),
de la ley 19.550, aunque pueden serlo por los actos que motivaran su inscripción.
Como regla cabe reiterar que los emplazamientos del articulo 122 suponen la
existencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la causa, y sobre este
punto se ha de atender a los límites que el principio de defensa en juicio impone.
La CNCom., sala A, in re: "MLG SH (Klock, Sebastián y Gayo, María Laura) y otros c.
Echt, Mariano Ariel y otros s/ordinario", del 15/3/2012, sostuvo que "de otro lado, también
es pacífica conclusión que el cumplimiento de la inscripción prevista por el art.118 tercer
párr. de la LSC, dispensa de efectuar la del art.123LSC, si la sociedad, de acuerdo con
su ley aplicable y las previsiones de su objeto, puede participar en otras sociedades, en
este sentido, es correcta la solución prevista por el art.189 de la Resolución 7/05 de la
IGJ. (véase: CNCom., sala A, 13/2/2008, 'Inspección General de Justicia c. Interinvest
SA s. organismos externos'). Sin embargo, no debe confundirse este representante con
el inscripto registralmente sólo a los fines de constituir sociedad en los términos del
art.123, que carece, por lo general, de personería para estar en juicio por demandas cuyo
objeto fuese totalmente diferente de los que motivaran su inscripción".
Con lo cual, reiteramos, se admite la posibilidad de que con el cumplimiento de la
inscripción prevista por el art.118, tercer párr., de la LSC, se dispense de efectuar la
del art.123, LSC, si la sociedad, de acuerdo con su ley aplicable y las previsiones de su
objeto, puede participar en otras sociedades.
Y también cabe prevenir con respecto a que no debe confundirse el representante
inscripto en los términos del art.118, LGS, con el inscripto registralmente sólo a los fines
de constituir sociedad en los términos del art.123, que carece, por lo general, de
personería para estar en juicio por demandas cuyo objeto fuese totalmente diferente de
los que motivaran su inscripción, aunque se deja abierta la posibilidad de un
emplazamiento en los términos del art.122, inc. b), en relación con los actos inherentes
a los que motivaran su inscripción.
Cabe referir que la RG 7/2015 contiene disposiciones para el caso de cese, renuncia
del representante, inscripción de otro nuevo y sobre la legitimación para ello(77).
1. Caracterización
La sociedad extranjera también puede actuar en el país mediante la constitución de
filiales, que son entidades separadas, distintas legalmente, con personalidad jurídica
propia. Se ha dicho que las filiales son "sociedades de sociedades", pues constituyen un
medio de coparticipación permanente entre sociedades
Unafilial, en negocios, es una entidad controlada (corporaciónosociedad de
responsabilidad limitada), por otra entidad que la controla(holdingoparent
company, rectius:"compañía madreopadre"), mediante unaparticipaciónsignificativa o de
control, aunque no sea mayoritaria.
La manera más común en que se obtiene el control de una filial es por la participación
accionaria de la matriz en la filial. Estas acciones dan a la compañía holdinglos votos
necesarios para formar la voluntad social, determinar la composición del órgano de
administración y así ejercer el control del gobierno de la sociedad participada que se
convierte, por lo común, en subsidiaria de aquélla(78). Hay, sin embargo, otras formas en
que el control puede ocurrir y las pautas acerca de qué control es necesario y el modo
en que el mismo es obtenido pueden ser complejas.
Una filial también puede tener filiales y éstas, a su vez, pueden tener filiales propias.
Una compañía madre y todas sus filiales se suele decir que conforman un grupo, aunque
este término también puede aplicarse a empresas que cooperan y a sus filiales con
variados grados de propiedad compartida. Cuando la filial no está compartida por dos o
más empresas, se denomina wholly owned (totalmente controlada) por otra empresa.
Debe repararse en que son diversas las razones por las que se constituyen filiales o
una compañía tiene filiales(79).
Con la expresión filial común en general, se capta una figura jurídica
delderechosocietario que tiene especialinterésen la aplicación de
(80)
lalegislacióncomunitariaantitrust .
Se trata de la creación de una empresa por dos o mássociedadesindependientes entre
sí, con el fin de contar con servicioscomunes aprovechables por las fundadoras.
El acuerdo entre dos empresas (por ejemplo, entre un banco y una empresa de
seguros para vender seguros de la segunda a los clientes del primero), por el que deciden
crear unafilial común puede considerarse como una operación de concentración o como
un acuerdo restrictivo de la competencia(81).
Se ha dicho que normalmente, la filial común actuará como una entidad distinta de sus
socios (por ejemplo, cuando vende los productos que fabrica a un tercero) y que otras
veces "será" sus socios actuando conjuntamente en otros ámbitos (cuando se regula la
relación entre la filial común y las actividades individuales de los socios).
En tanto la creación de ésta tenga por objeto una actividad
decooperacióninterempresarial, deinteréslegalmente reconocido como protegible (por
ejemplo, lainvestigaciónen común), se considerará como un supuesto deacuerdoentre
empresas no prohibido por elderechode lacompetencia(82).
Por el contrario, si la filial común ha de actuar como unanueva empresacomún, su
creación será unacuerdorestrictivo, ya que las fundadoras eliminan
lacompetencia potencial que habría entre ellas sin el referidoacuerdo, en el área a la que
éste se refiere, en la que constituyen la ¿lial común para cooperar en los más diversos
ámbitos de la gestión societaria, de la producción, la distribución o de la investigación.
La filial común ha sido considerada como un sucedáneo de la fusión en el derecho
societario internacional por las dificultades con que se enfrenta la fusión internacional.
1. La sede en el país
Frente a la norma de conflicto contenida en el art.118, párr. 1º, LGS, que adopta como
punto de conexión la elección de la ley del lugar de constitución, nuestro legislador ha
operado, sin embargo, una excepción en el art.124, pues se aparta de ese criterio
general, para optar, sólo unilateralmente, por el criterio de la sede efectiva, cuando la
sociedad registrada o inscripta en el extranjero, tiene su "sede u objeto principal
destinado a cumplirse en la República".
Se ha dicho que parece razonable entender que el concepto "sede" allí empleado
refiere a una elección distinta a la de la sede social meramente inscripta, pues de otro
modo, el punto de conexión seguiría siendo el mismo del art.118.
Lo cierto es que el concepto carece de una debida calificación autónoma de lo que el
legislador ha querido significar con la conexión aquí empleada, y que la calificación lex
fori nos conduciría a la sede social inscripta.
Es en este marco que cabe coincidir en que la referencia, como lo sostiene Boggiano,
sólo adquiere sentido entendiendo aquí, por sede, el "centro de dirección o
administración general de la sociedad cualquiera sea el domicilio estatutario"(85).
Debe entenderse pues, que el art.124 contiene una excepción a la norma de conflicto
contenida en el art.118, LS, optando por priorizar como decisiva la existencia del centro
de dirección o administración general de la sociedad en el país, para apartar el caso de
la regla de conflicto general y para migrar en esos supuestos al criterio de elección que
prioriza la situación de la sede localizada en el propio país, por lo que se aplicará a las
formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento la ley argentina,
considerando la sociedad como sociedad local.
Esta disposición, así concebida, opera una autoelección del propio derecho por
motivos de orden económico, vinculados a la regularidad del tráfico comercial interno,
que el Estado encuentra necesario tutelar, evitando que sociedades que tienen sus
órganos de gobierno y la conducción de sus negocios en la Argentina, puedan
constituirse válidamente en el extranjero. Ello es coherente con la idea que tiende a
someter a las sociedades comerciales a la ley y la jurisdicción del país en donde sus
actos produzcan sus efectos (Rivarola).
Estimo que no cabe tampoco admitir que una sociedad, que resulta local por hallarse
establecido en el país su sede u objeto social exclusivo de explotación, se vista con el
ropaje formal de una sociedad extranjera.
Digamos asimismo, que tampoco cabe que una sociedad local por su constitución, por
el modo previsto de cumplimiento de su objeto social y por la sede real de su
administración resuelva, por el arbitrio de sus socios mayoritarios extranjeros, disponer
el funcionamiento de su órgano de gobierno en el extranjero, contraviniendo de manera
incoherente la exigencia legal de que la mayoría del directorio tenga su domicilio real en
el país (art.256, LGS), se habilitaría así la posibilidad de una válida convocatoria que
obligase a los directores a desplazarse al extranjero al ser llamados con la breve
antelación de cinco días. Una maniobra de este tipo sólo permitiría el manejo arbitrario
de la sociedad de parte de los eventuales representantes designados por los socios
mayoritarios, dificultando el debido control de la gestión social de parte de los socios
minoritarios y de los órganos encargados de ejercer el control societario, al deslocalizar
el centro de las decisiones, alejándolo de la sede social y del objeto principal de los
negocios(86).
Cabe señalar que el desplazamiento del órgano de administración hacia un sitio
desconocido e indeterminado no sólo conspira contra el recto orden de gobierno y
administración de la sociedad local, sino que atenta, en perjuicio de los mismos socios y
de terceros, contra el debido ejercicio de sus funciones de parte de los órganos de
contralor societario (v.gr., el síndico).
El art.124 se trata pues de una norma de policía, imperativa de nuestro derecho
societario, que considera local una sociedad cuando se ejerce en el país su dirección
efectiva, aventando toda forma de fraude a la ley societaria y como tal, siendo una norma
internacionalmente imperativa o mandatoria, desplaza a la norma de conflicto del art.118.
Sin embargo, no debe concluirse en que necesariamente, en estos casos, debe
presumirse la existencia necesaria de una situación de fraude, basta con el interés, de
razonable gravitación, que trasunta la idea de someter las sociedades comerciales a la
ley y la jurisdicción del país en donde sus actos produzcan sus efectos, para justificar la
decisión del Estado de autoelegir su derecho, para justificar la norma de policía.
Esta norma, sin embargo, no indica cómo habrá de procederse para regularizar la
sociedad extranjera que se viese en la situación descripta respecto de sus órganos de
conducción, ni cuál es el efecto que cabe asignar a los actos obrados por la sociedad, al
menos frente a terceros, en estos casos.
En el ámbito de nuestro derecho internacional de fuente convencional vigente, también
el art.5º de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles (CIDIP - Montevideo 1979) somete a las sociedades constituidas
en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en
otro Estado, a la legislación de este último.
El anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de 2003, elaborado por los Dres. Anaya,
Bergel y Echeverry, mantenía la fórmula del art.124, mas con un agregado que permitía
salvar, al menos en parte, las deficiencias apuntadas, indicando el derecho de aplicación
para integrar el vacío de la norma de policía, pues disponía que "en tanto se mantenga
el incumplimiento serán de aplicación los efectos establecidos por el art.119" del mismo
anteproyecto. Esta norma disponía la inoponibilidad del contrato social con relación a los
actos cumplidos en la República, no pudiendo en ese lapso ejercerse derechos contra
terceros, fundados en actos realizados en el país. Se disponía también, que por esos
hechos o actos que precedían a la inscripción, responderían solidariamente quienes
hubiesen actuado en nombre de la sociedad.
Estimo necesario integrar el art.124 con un estatuto material de adaptación, por lo que
resultaría muy conveniente propiciar una reforma del art.124 que supla esta
omisión. Infra sugeriremos alguna posibilidad.
1. Transformación internacional
Hay transformación cuando una sociedad constituida adopta otro tipo legal previsto.
Se trata aquí del supuesto de una sociedad constituida conforme a la ley de un Estado,
que al transformarse, se recrea o se reconstituye en otro país bajo la ley de otro Estado.
La idea de la transformación presupone, inicialmente, que no se disuelve la sociedad,
sino que su personalidad subsiste, que sólo se opera una modificación de la personalidad
jurídica.
Sin embargo, la admisibilidad del supuesto a nivel internacional, el alcance del
concepto, la capacidad de derecho, su licitud y efectos, si subsiste la personalidad
jurídica anterior como una única realidad asociativa y si se alteran o no sus derechos y
obligaciones o si, por el contrario, se plantea como un supuesto de múltiple
constitución(92) dependerá de los derechos nacionales involucrados, aunque
decisivamente gravite la ley que haya de regir, efectivamente, la existencia de la sociedad
de ahí en más, como lugar de la pretendida adquisición de la nueva personalidad jurídica.
En efecto, el supuesto cae bajo la norma de conflicto que rige la existencia de la
sociedad, será pues aplicable al problema, el derecho del lugar de constituciónconforme
al art.118, párr. 1º, LGS. Sin embargo debe contemplarse ese punto de conexión, esa ley
aplicable, desde cada uno de los Estados involucrados: desde el país de origen de
constitución que deberá determinar los efectos de esa pretensa transformación y si
subsiste el reconocimiento de la personalidad jurídica anterior con el nuevo ropaje y
desde la ley del país en el que se pretende la recreación, la transformación o la
reconstitución.
Ese doble régimen aplicable a la misma realidad asociativa puede crear problemas de
múltiple constitución difíciles de resolver(93). A veces el solo propósito de cambiar la sede
internacional de la sociedad desembocará en este problema.
Se ha dicho y lo comparto, que en esos casos el principio de efectividad ha de guiar
en el consejo y habrá de brindar la mejor orientación respecto de cuál es el ordenamiento
que debe priorizarse para obtener, bajo sus requisitos, la protección de un
encuadramiento legal regular satisfactorio. Ello, entendemos que conduce a satisfacer
los recaudos legales para la regular constitución exigidos en el lugar donde haya de
localizarse la sede efectiva, o del efectivo centro de actividad de los negocios del deudor.
2. Fusión internacional
Contemplamos aquí, conceptualmente, tanto el caso de la fusión internacional
propiamente dicha, esto es, cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva, como el de la fusión internacional por absorción, cuando una
sociedad ya existente incorpora a una u otras que, sin liquidarse, son disueltas —véase
art.82, LGS—.
También en estos casos se produce una alteración de la personalidad jurídica, no se
trata ya de una misma realidad asociativa, sino de la confusión de dos o más realidades
asociativas que abdican su personalidad original y convergen en la creación de otra
realidad asociativa en común.
Es manifiesto que la viabilidad jurídica del proyecto exigirá un tratamiento conjunto,
atendiendo a la ley personal (lex societatis) de todas las sociedades involucradas y en
especial, de la incorporante o de la nueva sociedad resultante, para que la personalidad
de éstas no arroje un resultado claudicante, que resulte atacable en su validez o en sus
efectos, desde alguno de los sistemas jurídicos en juego y la fusión pueda ser reconocida
en todos ellos.
En punto a la validez, deben concordar las leyes del lugar de constitución (lex
societatis) de todas las sociedades involucradas, esos puntos de conexión deben
funcionar acumulativamente, como un punto de conexión acumulativo igual que suma las
condiciones y exigencias —satisfaciéndolas positivamente— de las leyes personales
de todas las sociedades involucradas para que la fusión no resulte claudicante y pueda
ser reconocida en todos los Estados involucrados.
Hay que resistir la tentación reduccionista de un examen unilateral del problema, de
manera de tomar en consideración la validez sólo desde uno de esos Estados,
contemplando esa realidad de modo aislado.
En efecto, la sola consideración de que la nueva sociedad o la incorporante habrán de
adquirir la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas y que
ello producirá la transferencia total de sus respectivos patrimonios multinacionalizados al
inscribirse el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad,
o de que deberá concretarse el aumento de capital que hubiere de efectuar la
incorporante, o ante la posibilidad de plantear las facultades y condiciones necesarias
para llegar a revocar o rescindir el compromiso de fusión muestran, claramente y con
evidencia, que resultan inadaptadas las leyes nacionales aisladamente consideradas
para solucionar estos casos. En ellos, el principio de efectividad también indica acá, que
es de menester interactuar con los otros sistemas jurídicos y requerir el acuerdo de
las legges societatis consideradas de modo acumulativo, aunque, también,
armonizándolas e incluso, adaptándolas materialmente, si fuera el caso (conf. art.2595,
inc. c], CCCN).
Ha de repararse que por esta senda transitan, en general, las soluciones de
la Convención de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personería Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956 —art.4º— que la
Argentina ha aprobado, aunque no se encuentra vigente aún.
3. Escisión internacional
Hay escisión internacional o fusión parcial cuando: una sociedad, sin disolverse,
destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para
participar con ellas en la creación de una nueva sociedad en el extranjero; cuando una
sociedad, sin disolverse, destina parte de su patrimonio para constituir una o varias
sociedades nuevas en el extranjero; o cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse
para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades en el extranjero, o
viceversa véase art.88, LGS.
Cuando en esas escisiones participa una sociedad constituida en la Argentina, se
plantean casos de alteración de la personalidad jurídica, que caerían bajo la órbita del
art.118, párr. 1º, en tanto ley personal de la sociedad local. Sin embargo, a poco que se
repare en que la escisión exigirá el cumplimiento de complejos requisitos en los diversos
Estados involucrados, caben aquí la mismas reflexiones que formuláramos respecto de
la fusión, internacional, relativas a la necesidad de aplicar acumulativamente las legges
societatis de todas las sociedades involucradas o que se proyecta constituir, para evitar
escisiones claudicantes. Nos remitimos pues a lo allí expresado.
a) Disolución
Los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de resolución parcial y
de disolución no previstas en la ley del lugar de constitución, y la ley personal de la
sociedad, a su vez, puede contemplar, de ordinario lo hace, causas legales de disolución,
v.gr., que la sociedad se disuelve: por decisión de los socios; por expiración del término
por el cual se constituyó; por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su
existencia; por consecución del objeto por el cual se formó, o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo; por la pérdida del capital social; por declaración en quiebra
aunque la disolución puede quedar sin efecto si se celebrare avenimiento o se dispone
la conversión; por su fusión; por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la
cotización de sus acciones; por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar
si leyes especiales la impusieran en razón del objeto —véase nuestro art.94, LGS—.
Es claro que la ley del lugar de constitución de la sociedad societaria que rige la
existencia de la sociedad es también la aplicable su disolución (art.118, primer párrafo).
Este derecho es pues, el que decide la subsistencia de la personalidad societaria
durante la liquidación y las normas que la rigen y si las causales de disolución podrán ser
removidas. También determina el momento de la disolución que en algunos sistemas
jurídicos tiene lugar después de la liquidación y cómo se interpreta en caso de duda, la
existencia de una causal de disolución, v.gr., si es que se estará a favor de la subsistencia
de la sociedad.
Tales principios generales, impuestos por la norma de conflicto contenida en el art.118,
primer párrafo, sufren, sin embargo, su excepción, ante las hipótesis contempladas en la
norma de policía del artículo 124. En estos supuestos, la disolución está exclusivamente
sujeta al derecho argentino.
Algunas reflexiones ha suscitado la cuestión de orden público en materia de disolución.
Se ha dicho que tal problemática puede aparecer bajo estructuras normativas diversas:
una rígida e inflexible concepción del orden público que puede plasmar en normas de
policía y otra idea de él, flexible y fluida, se encarna en la cláusula de reserva del
ordenamiento jurídico que excepciona toda norma de conflicto. Sin embargo, ha de
tenerse especial cuidado de no exportar nuestras normas coactivas de derecho interno
al plano internacional si ellas no encarnan auténticos principios de orden público(94).
Se ha planteado en doctrina si cabe el ejercicio de la autonomía conflictual o material
de las partes en un contrato de disolución y si pueden las partes, esto es, los socios,
elegir un derecho aplicable a la disolución distinto del que rige la constitución y el
funcionamiento de la sociedad, y si éstos podrían crear normas materiales derogatorias
de las normas coactivas de la lex societatis.
Coincidimos en que la respuesta es negativa, porque la disolución societaria, en tanto
se refiere a la extinción de la personalidad jurídica, es materia indisponible para la
autonomía de la voluntad de las partes y está queda regida por la lex societatis elegida
por el legislador de modo insustituible.
Los socios no pueden elegir el derecho que será aplicable a la liquidación, así como
no les es dable escoger la lex societatis mediante la autonomía conflictual.
Consiguientemente, tampoco pueden derogar mediante normas materiales contenidas
en el contrato social disposiciones coactivas de la lex societatis, ni eliminar, limitar o
condicionar las causales de disolución impuestas por la lex societatis, salvo que esta
misma lo permita, en cuyo caso, ya no se estará en presencia de normas imperativas de
la ley personal(95).
b) Liquidación
La liquidación societaria será, por lo general, aunque no siempre, la culminación del
procedimiento de disolución y se rige por reglas propias, diferentes de las que gobiernan
otras formas de liquidación, como en el marco de las quiebras, en las que se impone la
impronta de la lex fori o de las sucesiones que debaten entre la pluralidad y el
fraccionamiento.
Se trata de una etapa en la vida de la sociedad y el procedimiento a seguir en ella, así
como la designación del liquidador y sus facultades habrán de estar regidos, también,
por la ley personal de la sociedad (lex societatis), salvo estipulación en contrario en todo
aquello en que, conforme a ella, se hubiese previsto disponible. En nuestro país,
entenderemos aplicable la ley del lugar de constitución (art.118, primer párrafo), aunque
podrá ser el derecho de la sede social, etc., según el DIPr. aplicable al caso.
Esa ley personal será la que determinará si se ha de proceder a una liquidación
amigable, intrasocietaria, privada, extrajudicial, o si se deberá ocurrir a la vía
jurisdiccional y en tal supuesto, a la jurisdicción del juez del lugar de constitución, regla
esta de jurisdicción internacional, que se deduce analógicamente de la norma de conflicto
general del art.118, salvo los supuestos del art.124.
Sin embargo, ése no sería el único foro con jurisdicción internacional para designar
liquidador, pues si la sociedad tuviese bienes o establecimientos en diferentes Estados,
habría que requerir la liquidación en esos países, pudiendo fraccionarse la liquidación en
tantos países como bienes o establecimientos haya, si en los sistemas jurídicos de esos
Estados, la lex fori no respetase la lex societatis para regular el procedimiento y sus
reglas de fondo, la designación del liquidador y sus facultades. Otra excepción, de
ordinario, podrá surgir también, de la intervención de la ley del lugar de situación de los
bienes (lex rei sitae) en materia que afecte los derechos reales (96).
También las nacionalizaciones de sociedades extranjeras convocan a la aplicación de
la lex fori en relación con la liquidación de los bienes nacionalizados. A causa de actos
de Estado encaminados a nacionalizar propiedades pertenecientes a sociedades
comerciales se plantea la cuestión de la disolución de las sociedades nacionalizadas y
su reconocimiento internacional. Batiffol sostiene que si la sociedad extranjera es disuelta
en el extranjero conforme a su lex societatis, en virtud de una nacionalización, es inútil
negar la evidencia de su disolución y proclamar su existencia a pesar de la lex
societatis(97). Sin embargo, esto no importa sin más, la eficacia extraterritorial de la
nacionalización de modo que los bienes devenguen en propiedad del Estado extranjero,
al punto que la jurisprudencia francesa dispuso la liquidación de los bienes sitos en
Francia según la lex fori por considerar contraria a su orden público una nacionalización
falta de indemnización(98).
Si en la Argentina existiesen bienes, o sede, asiento, sucursales o cualquier otra forma
de representación, decidida la liquidación amigable de la sociedad en el
extranjero, puede solicitarse del juez argentino competente, del lugar de domicilio
registrado en el país para establecer la representación o de situación de los bienes, si no
hubiese establecimiento, la designación de un liquidador local. En este caso, en nuestro
país la petición de designación judicial debe ser fundada, en principio, en la lex societatis,
esto es, en la ley del lugar de constitución, en cuanto a las hipótesis que autorizan la
designación judicial (análogamente a nuestro art.102)(99). Como principio las facultades y
obligaciones del liquidador se someten a la ley que rige su designación.
Sin embargo, si la liquidación de la sucursal, agencia o representación deviniese como
consecuencia de alguna sanción por infracciones a la ley local, como ocurre en algunos
de los supuestos previstos en la RG 7/2015, entraría la lex fori a causar la liquidación y,
en tal caso, ésta sustituiría a la lex societatis, sin embargo, podría solicitarse la aplicación
de esta última, en la medida en que no contrariase intereses de orden público de
nuestra lex fori o en que la ley argentina no resulte aplicable como ley del lugar de
situación de los bienes (lex rei sitae), en cuestiones de carácter real relativas a la
trasmisión de derechos reales sobre bienes de la sociedad extranjera de situación
permanente en la Argentina (arts.2667 y ss., CCCN).
Los liquidadores pueden incurrir en doble responsabilidad: civil y penal. La primera está
calificada en el derecho societario argentino como social y contractual (arts.108 y 59, LS)
y, de ordinario, es la lex societatis la que debe regir la calificación y la reglamentación de
la responsabilidad. Si se cali¿ca la responsabilidad como delictual, habrá que regirla por
el derecho del lugar en que se produjeron los hechos ilícitos, que en caso de liquidación
local, coincidirá con la lex fori.
Las ventas de los bienes que integran el activo están regidas por la lex
contractus propia de los negocios individualmente celebrados.
El pago de las obligaciones societarias se rige por el derecho propio de éstas (lex
obligationis) y no se incluye allí la lex societatis.
Si el activo no alcanzase para satisfacer el pasivo, si fuese insuficiente, podría abrirse
en la Argentina el concurso de la sociedad domiciliada en el extranjero respecto de los
bienes que ésta tenga situados en el país (art.2º, inc. 5º, LCQ). En tal caso, rige el sistema
concursal.
Los casos de trasmisión o cesión de activos y pasivos no constituyen, en realidad,
supuestos de liquidación, ya que las obligaciones no quedan extinguidas sino que se las
trasmite generalmente por vía de fusión, en la que se obra la trasferencia total del
patrimonio de la sociedad disuelta sin liquidarla(100).
Los derechos de los acreedores de una sociedad en liquidación, en principio, no se
ven modificados por esa situación. Sin embargo, la ley de la liquidación podría suscitar
alguna incidencia en esos derechos. Entre las cuestiones que suelen suscitarse se
encuentra, por ejemplo, la de saber si la liquidación produce la caducidad de los plazos
y la exigibilidad de las deudas sociales y en tal caso, qué derecho se aplica a esa
situación. Parte de la doctrina se inclina a pensar que rige la lex obligationis y no la lex
societatis, ni la ley del lugar de pago. Entre nosotros, el acreedor no puede ser obligado
a recibir el pago anticipadamente contra la ley que rige su crédito, pues tal cumplimiento
prematuro por parte de la sociedad deudora en liquidación podría resultarle dañoso y no
hay razón para imponerle este menoscabo en virtud de un derecho extraño a su crédito,
como puede serlo la lex societatis(101).
Boggiano entiende que no parece irrazonable que se le exija al acreedor la previsión
de una liquidación de su deudora anterior a la ejecución del contrato y aconseja, en estos
casos, prever la hipótesis en normas materiales del contrato que la resuelvan conforme
a la naturaleza de las obligaciones contraídas.
Finalmente, en cuanto a la partición, toda vez que se trata de materia de fondo, la lex
societatis, como lex causae, cali¿ca la cuestión, rige su contenido sustancial y regula su
forma, de acuerdo con lo previsto por el art.118, primer párrafo, LGS.
Se ha señalado que la unidad de derecho aplicable requiere, para un e¿caz
cumplimiento, de la coordinación o coincidencia de derecho aplicable en los países en
que estén situados los bienes, pues no resulta su¿ciente la unidad de solución
meramente nacional(102).
a) Acumulación de leyes
En la Exposición de Motivos de la ley 19.550 se expresa que constituir sociedad en la
República no es un acto aislado, ya que de lo contrario el régimen de responsabilidad del
socio, la capacidad y la aplicación de las normas sobre sociedades vinculadas y
controladas, y aun el control o¿cial, serían prácticamente inaplicables si no se exigiese
el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra
sociedad.
Las participaciones intersocietarias configuran un problema de capacidad de los
socios.
Tal capacidad está regida por la lex societatis de las respectivas sociedades partícipes
(arts.118, primer párrafo, y 124). Tratándose de la participación de una sociedad local
(art.124), ésta debe someterse al art.31 de la ley 19.550. La validez de la participación
se rige por los derechos societarios que gobiernan la capacidad de las sociedades
partícipes, la aplicación de esos derechos es acumulativa. Esta acumulación conduce a
la aplicación del derecho societario más exigente en recaudos o límites a la validez de la
participación. El art.31 es, entonces, decisivo.
Boggiano señala que si dos sociedades constituidas en el extranjero (art.118, primer
párrafo) participan en el extranjero sin arreglo al art.31 de nuestra ley, sino a sus
respectivas leyes personales, pueden establecer representación en la Argentina o
constituir filiales en el país, pues la participación extranjera válida según las leyes de las
respectivas partícipes no afecta nuestro orden público de derecho internacional privado
(art.121, inc. 2º). Sólo si se entendiese violado este último límite podría denegársele
reconocimiento para establecer representación o constituir filiales en el país. Es claro,
por otra parte, que las filiales argentinas, en tanto sociedades locales, se han de sujetar
al art.31. Se advierte además, que los límites impuestos por el art.31 pueden variar en
normas extranjeras sin contrariar su espíritu(109) (art.2600, CCCN).
b) Diversos casos
La sociedad regida por el derecho argentino (arts.118, párrafo 1º, y 124) que toma
parte o mantiene participación en una sociedad extranjera está sujeta al art.31 de nuestra
ley.
Empero, se deben distinguir dos cuestiones: la obligación de enajenar las
participaciones que excedan los límites del art.31, desde luego rige para la participante
argentina y la sanción por su incumplimiento, esto es, la pérdida del derecho a voto y las
utilidades impuestas por dicha norma. Boggiano plantea como interrogante si será
aplicable tal sanción en el país de la sociedad participada sujeta al derecho extranjero,
para concluir en que si en el país de la sociedad participada no se admite la aplicación
de la sanción argentina, ésta parecería ineficaz.
Inversamente, si una sociedad, cuya lex societatis extranjera no contiene norma
análoga a nuestro art.31, toma participación en una sociedad sujeta a la lex
societatis argentina, parece inaplicable el art.31 que sólo alude a la sociedad participante
y no a la participada. Si la participante es una sociedad regida por la ley argentina, se
aplica el art.31, LGS. Si la participada resulta sujeta a la ley argentina, ésta no le impone
obligación de enajenar ni sanciones por su incumplimiento(110).
Cabe efectuar similares interpretaciones que en los casos precedentes. La participación recíproca entre una sociedad extranjera y
una sociedad argentina torna aplicable el art.32 si el caso se falla en la Argentina, y bajo jurisdicción extranjera depender á del DIPr.
extranjero aplicable. Tal participación recíproca podría ser nula en nuestro país y válida en el extranjero, tornarse claudicante e
internacionalmente ineficaz en su contradicción. A la partícipe argentina, sin duda, le serían aplicables las sanciones que c ontiene la
norma: nulidad, responsabilidad, reducción de capital, disolución.
La participación recíproca entre sociedades extranjeras, en los límites mínimos reconocidos por sus leyes deben ser reconocidos en
el país (art.118, primer párr., LGS)(112).
4. Diversos encuadramientos posibles de la actividad empresarial y sus diferencias al tiempo de la
disolución del vínculo(113)
Las grandes empresas concentradas, que han adquirido en nuestros días una dimensión multinacional, desplegando una fuerza
económica poderosa y autónoma, a través de conglomerados que buscan la diversificación de sus productos y la ampliación de sus
mercados, en la producción industrial de escala y en la creación de grandes zonas de mercados nacionales e internacionales integrados
con sus propias fuerzas reglas y estrategias. A su vez esas grandes empresas normalmente consideran el conjunto de un mercado
nacional como su campo de actividad, tanto para circular y dar salida a sus productos como para atraer factores de producción y fijar y
organizar establecimientos. De allí se ha deducido que la diversificación empresaria es expresión de factores objetivos de crecimiento
y sinónimo de ingenio que alienta la combinación de recursos y factores de producción para crear nuevas posibilidades de expansión,
y satisfacer las exigencias de mercados amplificados o de nuevos mercados(114).
XVI. CONCLUSIONES(121)
1. La existencia de sociedades multinacionalizadas contribuye a la expansión de la economía del Estado de origen más allá de sus
fronteras y a la influencia política y económica de este Estado.
Sería deseable lograr un régimen internacional uniforme que rigiese integralmente los derechos y las obligaciones de las sociedades
multinacionales, pese a las dificultades dadas porque los Estados nacionales se niegan a renunciar a sus derechos de control sobre las
actividades de estos entes.
3. Han de buscarse soluciones que permitan tornar efectivos los controles estatales desde la perspectiva del derecho internacional
—convenciones— y desde la órbita del derecho interno, dentro de los distintos Estados nacionales, procurando operar la armonización
de prácticas de derecho material, de manera que los respectivos sistemas incorporen: códigos de conducta o "principios de buen
gobierno corporativo", tendientes a garantizar sistemas de mayor transparencia.
4. La expresión nacionalidad de las sociedades, con las palabras de Niemeyer, remite a "la legislación que debe ser aplicada al
conjunto de ciertas cuestiones fundamentales concernientes a la existencia, organización y administración de la sociedad".
5. En cuanto a la constitución de las sociedades comerciales, nuestra LS efectúa una doble elección para determinar la ley personal
de las sociedades comerciales:
• por un lado la ley del lugar de constitución (art.118, párr. 1º) como regla general. Esta elección debe ser calificada —o definida—
como todo punto de conexión, por la lex fori que conduce a identificar este concepto, con la ley del lugar de registro (art. 7º, LS) y
contiene un reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes para determinar la ley que habrá de regir su contrato social,
sin embargo, habrá que ir luego al país del lugar de registro, para encontrar allí las formalidades y contenidos que ese derecho exige
para que la sociedad se considere regularmente constituida. Ese derecho pues, habrá de ser el que reglamente qué se entiende por
constitución.
• por otro, la ley del lugar de la sede: debe entenderse que el art.124 de la LS contiene
una excepción a la norma de conflicto, optando por priorizar, como decisiva, la existencia
de la sede o centro de dirección o administración general de la sociedad en el país, para
aplicar a la formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento la ley
argentina, considerando la sociedad como sociedad local (norma de policía).
6. La sociedad extranjera bajo el art. 124 de la LS queda regida concurrentemente por
el derecho de su lugar de constitución en el extranjero y además, obligada a reconstituirse
conforme a la ley argentina con la amenaza de un estatus incierto mientras no lo haga.
Esta amenaza va, desde la posible tacha de inexistencia o nulidad, pasando por la
calificación de irregularidad y hasta la calificación de inoponibilidad, respecto de su
contrato social o estatuto frente a terceros en el país, tornando siempre personalmente
imputables los actos y negocios sociales obrados por la sociedad, a los que hayan
actuado por ella.
7. La inoponibilidad es la solución que mejor se adecua al caso, si consideramos que
la sociedad en cuestión preserva la existencia y pervivencia de la figura societaria
extranjera, y la validez de lo obrado interpartes, aunque resulte inoponible a terceros.
8. La fórmula actual del art.124 adolece de un adecuado estatuto de adaptación de
base legal, del que puedan desprenderse las consecuencias que deben atribuirse a lo
obrado al margen de la regularización y la sanción para el caso de incumplimiento de esa
regularización legal.
9. La referencia al objeto principal destinado a cumplirse en la República contenida en
el art.124 debería ser suprimida, pues no se advierte el interés que justifica la
autoelección del propio derecho y se puede poner en peligroso entredicho el estatus
jurídico de sociedades constituidas auténticamente en el extranjero, que teniendo su
dirección efectiva en el extranjero y quizás, parte de su objeto social multilocalizado, se
verían forzadas a ser consideradas como sociedades locales y sometidas a una indebida
conexión de secuestro, con la consiguiente sujeción formal al derecho argentino que, en
tales casos, no hallaría una justificación legal suficiente para tal autoelección. Si bien es
cuestión diferente y que no se discute, el sometimiento a las leyes locales —civiles,
comerciales y fiscales— de los actos realizados en el país en su desenvolvimiento
comercial o industrial o profesional.
10. Las reformas que propiciamos, sin embargo, no implican renunciar a la sanción de
fraude societario, ya sea a través de una norma que expresamente lo prevea más
específicamente, como la propuesta de sancionar la sociedad constituida en el extranjero
que ha de cumplir exclusivamente su objeto en la República, ya sea por aplicación de las
reglas de derecho común.
XVII. PROPUESTAS PARA UNA REFORMA LEGISLATIVA INTEGRAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN
EL DIPR.(122)
Los Estados y las personas jurídicas de derecho público extranjero se rigen, en cuanto
al reconocimiento de su personalidad jurídica, por la ley del Estado respectivo y podrán
adquirir derechos y contraer obligaciones en actividades de derecho privado, con las
restricciones establecidas por ese derecho y por las leyes de la República.
Las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional o por
resolución de una organización internacional se regirán por el acuerdo o resolución de su
creación y por las normas de derecho internacional público aplicables a la institución de
que se trate. Para su actuación en actividades de derecho privado en la República
deberán someterse, en lo pertinente, a las leyes de ésta.
Todo ello, sin perjuicio de poderse invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción.
Fuente: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Argentina, 2003, art.51;
Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas
en el Derecho Internacional Privado. La Paz, 1984 —CIDIP III—, arts.7º y 8º; Proyecto
de Ley General de Derecho Internacional Privado. Uruguay, art.35; Código Civil Perú,
art.2072; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado,
art.9º, primer y segundo párrafo; Código de Bustamante de Derecho Internacional
Privado, art.31.
Sección ... Sociedades constituidas en el extranjero
Artículo ... Jurisdicción
Los tribunales del lugar de constitución o del Estado donde la sociedad tiene su
domicilio registrado son competentes para conocer en las acciones contra una sociedad,
en las acciones relativas a la validez de sus cláusulas contractuales o estatutarias y
contra los socios en su carácter de tales u otras personas responsables en virtud del
derecho aplicable.
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo precedente, si una sociedad constituida en un
Estado extranjero realiza en la República operaciones o actividades que den origen a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país.
No obstante los acuerdos de elección de foro, serán competentes los tribunales
argentinos, si se encuentra en la República el lugar de emisión pública de obligaciones
negociables, títulos o acciones que coticen en bolsa y cuando las acciones de
responsabilidad sean intentadas a causa de dichas emisiones.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.23; Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, art.7º;
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.11;
Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.151.
Artículo ... Emplazamiento en juicio
El emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la
República:
a) originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el
acto o contrato que motive el litigio;
b) originándose en actos realizados o hechos ocurridos en la República con
intervención de una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación inscripta
en el país, en el domicilio registrado en los términos del art.66, párrafo tercero, inc. 2º, o
en la persona del representante inscripto. Cuando la sociedad debió registrar su
establecimiento y no lo hizo, se la emplazará válidamente en el local de su administración
en el país o en la persona del representante que intervino en el acto o contrato que motive
el litigio.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.122; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.122; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.59; Convención
Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho
Internacional Privado. (CIDIP III), La Paz, 1984, art.6º.
Artículo... Derecho aplicable. Actos aislados. Ejercicio habitual
Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia, forma,
validez, atribución de la personalidad jurídica, objeto, capacidad, funcionamiento,
disolución, derechos y obligaciones de los integrantes o socios, por las leyes del lugar de
constitución.
Se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer
sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, deben:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país e inscribir
su acto constitutivo, contrato social, estatuto, sus reformas y modificaciones, la última
integración del órgano de administración, el último estado contable aprobado y demás
documentación habilitante. Se requerirá, además, certificado oficial del país donde la
sociedad se haya constituido o se encuentre registrada, que podrá ser suplido con un
informe de abogado o notario debidamente certificado, que acredite la vigencia de la
sociedad y que la misma no se encuentra sometida a liquidación o a procedimiento legal
que importe restricciones sobre sus bienes o actividades;
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República. Las
notificaciones efectuadas en ese domicilio se tendrán por válidas y vinculantes a los
efectos previstos en esta norma.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará, inscribiendo la documentación relativa al representante legal.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne, cuando
corresponda por leyes especiales.
La autoridad de contralor apreciará con criterio riguroso el cumplimiento de los
requisitos precedentes por parte de las sociedades off shore, o que estén constituidas,
registradas o incorporadas en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación o
categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra "el lavado de dinero" y el crimen
transnacional organizado, pudiendo requerir la información adicional que considere
necesaria.
El cumplimiento de la inscripción prevista en este artículo dispensa de efectuar la
inscripción exigida por el artículo 71, si la sociedad, de acuerdo con su ley aplicable y las
previsiones de su objeto, puede participar en otras sociedades.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.118, redacción que
recoge propuestas del Anteproyecto de Malagarriga - Aztiria; Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado, art.25.1; Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales de 2005, art.118; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado,
Argentina, 2003, arts.52, 53, 54 y 57; Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Sociedades Comerciales (CIDIP II), OEA, Montevideo, 1979, arts.2º,
4º;Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas
Jurídicas en el Derecho Internacional Privado (CIDIP III), OEA, La Paz, 1984, arts.2º, 4º;
Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, arts.5º y 6º; Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.8º, párrafos 1º
y 2º; Inspección General de Justicia, resolución 7/2005,arts.188, incs. 1º, 2º, 3.c.ii, 189,
192; Convención de La Haya sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones extranjeras, La Haya, 1956, art.7º; Proyecto de
Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, arts.33, 36, 37, inc. 1º; Código
Civil, Perú, Libro X, art.2073, primero, segundo, tercer párrafos; Ley de Derecho
Internacional Privado, Venezuela, art.20, primer párrafo.
Artículo... Sociedades de tipo desconocido
El artículo precedente se aplicará a las sociedades constituidas en otro Estado bajo un
tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde a la autoridad de control de
la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción a un
criterio de razonable analogía.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.119. Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.118; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.54; Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.9º.
Artículo ... Incumplimiento: efectos
El incumplimiento de los requisitos que establecen los artículos precedentes para el
ejercicio de actos con habitualidad en el país, torna inoponible el contrato o estatuto
constitutivo con relación a los actos realizados en la República.
Mientras subsista el incumplimiento no podrán ejercerse contra terceros derechos
fundados en hechos o actos realizados en la República; una vez cumplidos los requisitos
correspondientes, la sociedad podrá ejercitar los derechos adquiridos con su actuación
precedente. Por esos hechos o actos anteriores a la inscripción responden
solidariamente quienes hayan actuado en nombre del ente.
Fuentes: Anteproyecto de reformas a la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales de
2005, art.119; Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.55.
Artículo... Contabilidad
Es obligado para las sociedades constituidas en el extranjero e inscriptas en el país
llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al
tipo de entidad de que se trate. Deberán presentarse al Registro Público de Comercio o,
en su caso, a la autoridad de contralor, los estados contables que correspondan a su tipo
social o a su actividad.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.120. Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.120; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.56.
Artículo... Representantes: Responsabilidades
El representante de una sociedad constituida en el extranjero contrae con relación a
terceros las mismas responsabilidades que las leyes argentinas prevén para los
administradores y representantes. En los supuestos de sociedades de tipos no
reglamentados, las de los administradores de aquel tipo legal local con el que la sociedad
extranjera guarde la más razonable analogía, sin perjuicio de las responsabilidades que
asuman los órganos sociales u otros mandatarios especiales.
Para inscribir su renuncia, el representante deberá acreditar que con quince (15) días
de anticipación, como mínimo, ha enviado notificación a la sociedad representada, en el
país de su constitución o de su sede, según corresponda. La inscripción se dispondrá sin
perjuicio de la subsistencia del domicilio social inscripto en el país.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.121; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.121; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.58; Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.8º, párrafo 3º; Ley Federal
de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.159.
Artículo... Constitución de sociedad y adquisición de participación
Para constituir sociedad en la República o para adquirir una participación en
sociedades ya constituidas que alcance al diez por ciento (10%) del capital social, o al
cinco por ciento (5%) del capital o diez por ciento (10%) de los votos cuando se trate de
sociedades autorizadas a la oferta pública, así como para la adquisición de inmuebles,
las sociedades constituidas en el extranjero deberán, previamente, acreditar ante la
autoridad de contralor que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países
respectivos e inscribir su contrato social, reformas, modificaciones y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales,
constituyendo domicilio especial al efecto en el Registro Público de Comercio o en los
registros que correspondan, en su caso.
El representante designado a los fines de este artículo queda facultado además, para
ejercer todos los derechos sociales que correspondan a la sociedad constituida en el
extranjero dentro del ente local, sin perjuicio de la actuación de órganos sociales de
aquélla o de la actuación de otros mandatarios.
La sociedad constituida en el extranjero sólo podrá ser emplazada en juicio en la
persona del representante designado o en el domicilio inscripto a los fines de este
artículo, respecto de actuaciones cumplidas en la constitución de la sociedad, en la
adquisición de las participaciones o en el ejercicio de los derechos de socio en la
sociedad participada.
En caso de incumplimiento de la inscripción aquí prevista, la sociedad constituida en
el extranjero no podrá ejercer los derechos de socio en la sociedad participada, sin
perjuicio de la percepción de dividendos, valores resultantes de operaciones sociales y
cualquier otra acreencia, cuando la participación haya sido adquirida en los mercados de
valores regulados del país. La participación de la sociedad incumplidora no será
computada para la determinación del quorum y de las mayorías en las reuniones de
socios o asambleas.
El incumplimiento de la inscripción para la adquisición de bienes inmuebles en el país
determinará la indisponibilidad del bien hasta tanto se produzca la inscripción de la
sociedad extranjera.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.123; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.123; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.60.
Artículo... Sociedad con sede o principal objeto exclusivo en la República
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse exclusivamente en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución, de su reforma y contralor de funcionamiento.
La sociedad incursa en cualquiera de los supuestos previstos en esta norma debe
requerir su regularización y adecuación a las disposiciones aplicables a las sociedades
regularmente constituidas en la República.
Mientras subsista el incumplimiento, la sociedad no podrá ejercer contra terceros
derechos fundados en hechos o actos realizados en la República; una vez cumplidos los
requisitos correspondientes, la sociedad podrá ejercitar los derechos adquiridos con su
actuación precedente. Por esos hechos o actos anteriores a la regularización responden
solidariamente quienes hayan actuado en nombre del ente.
Cuando en ejercicio de sus atribuciones, la autoridad de contralor advierta que la
actuación de una sociedad constituida en el extranjero se halla encuadrada en cualquiera
de los supuestos previstos en el primer párrafo de esta norma, la intimará a su
adecuación y regularización a las disposiciones aplicables a las sociedades regularmente
constituidas en la República, dentro de un plazo de ciento ochenta (180) días, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente, en el caso de sociedades inscriptas, la
cancelación de dicha inscripción y la declaración de inoponibilidad de la personalidad
jurídica de la sociedad adquirida en el extranjero, su consideración como sociedad local
y la liquidación de bienes que pudiera corresponder.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.124; Ley Italiana de
Derecho Internacional Privado, art.25.1, in fine; Anteproyecto de reformas a la Ley
19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.124; Proyecto de Código de Derecho
Internacional Privado. Argentina, 2003, art.52, párrafo segundo; Inspección General de
Justicia, resolución 7/2005,arts.237, 238, 243; Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales (CIDIP II), OEA, Montevideo,
1979, art.5º; Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las
Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado (CIDIP III), OEA, La Paz, 1984,
art.5º; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art.37, incs.
2º y 3º.
Artículo... Oferta pública
La oferta pública en la República de valores negociables emitidos por personas
constituidas o domiciliadas en el extranjero se rige por las leyes y reglamentaciones
vigentes en el país, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 66.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.62; Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.156; Código de Derecho
Internacional Privado, Bélgica, art.114.
Artículo... Traslado de lugar de registro, cambio de sede, fusión, transformación
El traslado de lugar de registro o cambio de sede a otro Estado y la fusión,
transformación por absorción o escisión de personas jurídicas constituidas en diferentes
Estados, tienen eficacia si son realizados de conformidad con las leyes de todos los
Estados involucrados.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.61; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, art.25.3; Ley Federal de Derecho
Internacional Privado, Suiza, arts.161 a 163; Código de Derecho Internacional Privado,
Bélgica, art.113.
Sección... Otras personas jurídicas de derecho privado constituidas en el
extranjero
Artículo...
La actuación en el país de fundaciones, asociaciones civiles y otras personas jurídicas
de derecho privado constituidas en el extranjero se ajustará, en lo pertinente, a lo
dispuesto en la sección 11 respecto de las sociedades constituidas en el extranjero.
Las representaciones de las asociaciones civiles, fundaciones u otras entidades de
bien común constituidas en el extranjero, una vez autorizadas, deben rubricar los libros
que sean necesarios para llevar contabilidad separada, incluidos a tal fin los libros
Inventarios y Balances y Diario.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
arts.52, 53, 56; Inspección General de Justicia, resolución 7/2005,art.375.
CAPÍTULO XI - EL PROBLEMA SUCESORIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. INTRODUCCIÓN
Abordar el tratamiento de la sucesión multinacional impone como primera precisión
calificar, esto es, definir, los conceptos alcanzados por esa expresión. Es decir: ¿cómo
sabremos que nos hallamos ante un problema sucesorio y cuál es el contenido que
habremos de atribuir a ese término frente a un caso internacional?, dicho de otro modo,
¿qué derecho define el concepto sucesión de entre los varios derechos que pueden
hallarse vinculados al caso? Ello implica un verdadero problema de interpretación —
cuando no, de integración— de normas que muchas veces aparecen indeterminadas(1).
La professio juris
En el derecho internacional privado contemporáneo se ha planteado como posibilidad,
dentro de lo que algún autor ha llamado, "la penetración de la autonomía de la voluntad"
dentro del derecho iusprivatista multinacional en materia de familia y sucesiones, el
ejercicio de una forma de opción de legislación, la professio juris, dentro de las
convenciones internacionales, las codificaciones y los textos legislativos de los Estados
occidentales en ese mismo ámbito.
El rol reconocido a la autonomía de la voluntad de las partes, en este sentido, es decir,
para ejercer esa opción en cuestiones de familia o sucesorias, es limitado, se lo suele
reducir a optar entre la ley nacional de los interesados, la de su domicilio o la de su
residencia habitual, que son puntos de inserción familiares y personales de la sucesión.
Estos contactos revelan el "centro de vida del difunto", siendo frecuente que sean
concordantes y conduzcan a la aplicación de la ley de un mismo país. Circunscripta a
ciertas hipótesis, también en ocasiones se permite la ley del lugar de situación de los
bienes, opción que busca satisfacer la efectividad.
Prevén estas soluciones: la ley suiza de derecho internacional privado, en su art.90; la
Convención de La Haya de octubre de 1988, sobre ley aplicable en materia de
sucesiones; el art.47 del "Decedent Estates Law" de Nueva York, que permite la elección
a favor de la ley de ese Estado (10); existe en este sentido un tratado entre Colombia y
Ecuador; el proyecto italiano de reforma del DIPr.
Esta opción permite zanjar los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio. El
causante puede a lo largo de su vida desplazar su residencia habitual de un país a otro
y gracias a esta posibilidad de elegir, podrá reglar su sucesión con seguridad, obviando
el azar de las reglas sucesorias de los diferentes países en los que haya vivido o en los
que hubiese bienes al tiempo de su deceso. Junto a la professio juris, se reconoce al
difunto derogar la regla objetiva de conflicto, mediante un acto que tome la forma de una
disposición por causa de muerte.
Ferid se muestra crítico respecto de esta opción, expresa que es necesario evaluar la
posibilidad y peligro de fraude, ya que pueden darse maniobras tendientes a eludir
normas imperativas, por ejemplo, sobre las reservas o legítimas y se abriría la puerta a
la incerteza(11).
Si bien ya tangencialmente hemos ido refiriendo los puntos de conexión preferidos por cada una de las tendencias analizadas, no
está de más puntualizar que los países que son partidarios de la unidad sucesoria optan o por la ley nacional del causante (Alemania,
España, Grecia, Italia, Japón, República Árabe Unida, Checoeslovaquia, los Países Bajos, Tratado de Benelux, Proyectos de La Haya
de 1904 y 1928), o bien, por la ley del domicilio del difunto (Brasil, Argentina, Paraguay, Dinamarca). Recientemente, ha aparecido como
nuevo punto de conexión la residencia habitual, punto de conexión personal, identificado con el "centro de vida del causante" y que
representa una solución de compromiso próxima al domicilio (Convención de La Haya de 1989).
No se advierte en esta corriente la aplicación de la ley real, la lex rei situs, pues en el
marco de la teoría de la unidad, ella conduciría inexorablemente a la escisión.
Pese a la general aceptación de estos puntos de conexión, no ha faltado quienes han
cuestionado su conveniencia, por ejemplo, respecto del domicilio o la residencia habitual
de difunto, se ha señalado que implica la aplicación de una ley extranjera a las sucesiones
de ciudadanos nacionales muertos con domicilios en el extranjero o que bien puede
ocurrir que el centro de gravitación de la sucesión, el "centro de vida", por razones
financieras, fiscales o como fruto de determinadas situaciones familiares particulares,
adquiera otra localización y desubique estas soluciones y les haga perder su
gravitación(14).
En cuanto a la tesis del fraccionamiento, en punto al derecho aplicable, se detecta la
fórmula general que elige la ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte
de la persona de cuya sucesión se trate (Uruguay, Tratados de Montevideo).
En aquellas llamadas posturas intermedias, se suele distinguir la sucesión mobiliaria
de la inmobiliaria.
Respecto de la sucesión inmobiliaria, es clara la opción principal por la ley del lugar de
situación de los inmuebles (Francia, Bélgica, Luxemburgo, Canadá, Turquía). Sin
embargo, Austria, en una solución propia, aplica la lex fori, austríaca, de fondo, a los
bienes situados en Austria sin tener en cuenta ni nacionalidad, ni domicilio. Algo
semejante ocurre en Suiza que aplica la ley del cantón de origen a los bienes de suizos,
no domiciliados en Suiza —repárese en que esta elección no se corresponde con la lex
causae en el contexto internacional—.
En cuanto a la ley aplicable a la sucesión mobiliaria, ya se señalaron las opciones
preferidas en la órbita del estatuto personal: ley nacional del difunto (Turquía, Austria,
Luxemburgo) y la ley del domicilio del difunto (Francia, Bélgica, USA, Inglaterra, Canadá,
Austria). Existe sin embargo, también algún caso en que se dispone conectar la lex
fori (Austria, que aplica siempre la ley material austríaca cuando los jueces austríacos
son competentes) (15).
Existen algunas cuestiones relativas a estos puntos de conexión que Droz analiza (16) y
que resulta interesante anotar:
Respecto del punto de conexión nacionalidad, se han señalado las dificultades que
podrían plantearse en casos de doble nacionalidad, de países plurilegislativos o de
apatridia.
En el primer caso, se advierte una tendencia dominante que marca que, si la
nacionalidad del foro está interesada, ella será la que ha de ser tomada en consideración,
si no es así, serán los tribunales los que deberán establecer conforme a las reglas de
aplicación cual es, en el caso, la nacionalidad efectiva que deberá considerarse.
En caso de países con sistemas territorialmente plurilegislativos, donde no resulte clara
cuál es la ley nacional, habrá que estar a las reglas interestatales o interregionales que
en el derecho interno prevean y resuelvan el conflicto, en su defecto, parece una
posibilidad razonable el reenvío a las normas de conflicto del sistema plurilegislativo, o
en su defecto, cabría tomar directamente como punto de conexión subsidiario el
domicilio.
En supuestos de apatridia, el país que posea como punto de conexión la nacionalidad,
puede prever elegir como puntos de conexión subsidiarios el criterio domiciliar o de la
residencia habitual (Alemania —art.29, EGBGB—), Italia —art.29, CCiv.—, Grecia —
art.30, CCiv.—); o la última nacionalidad del apátrida o, en su defecto, la ley de su último
domicilio (ex Yugoeslavia —art.156 de la ley de 1965 sobre sucesiones). Otros países
como Egipto, la ex República Árabe Unida, someten la decisión del caso a los jueces
(art.25, CCiv.).
También el punto de conexión domiciliar muestra sus dificultades. En general este
punto de conexión responde a nociones de hecho. En el derecho inglés el domicilio, a
estos efectos sucesorios suele ser asimilado al domicilio de origen (el del padre o el de
la madre, según el interesado sea o no, hijo legítimo) y, se ha dicho que, con ello, se
vuelve ficticio y bastante próximo a la lex patriae. También el derecho francés registraba
para los extranjeros, en esta materia, un domicilio legal, resultado de una admisión
formal, en cuyo defecto se conectaba el domicilio de origen y con ello, en general, la
nacionalidad.
El domicilio también puede presentar problemas de determinación en sistemas no
unificados o donde la ley sucesoria dependa del estatuto personal, más bien nos estamos
refiriendo a sistemas interpersonales, como, por ejemplo, la ley religiosa del extranjero.
Muchos sistemas jurídicos interpersonales eligen, subsidiariamente, la ley nacional del
difunto o el domicilio de origen (Egipto, Siria, Irak, Irán, Líbano, Marruecos, Túnez)(17).
Pueden darse sin embargo, algunos casos especialmente complicados, como aquel
de un extranjero domiciliado en un país con un sistema interpersonal que aplicaba la ley
religiosa del extranjero, resuelto por la Corte de Casación francesa el 7/11/1993 (Rev.
Critique, 1934-440) que aplicó la ley israelita tunecina a la sucesión mobiliaria de un
inglés, nacido en Gibraltar, de religión israelita, fallecido en Túnez.
El caso podría complicarse aún más si se piensa en un caso en que se diese la
coincidencia del derecho nacional en un país de sistema federal no unificado y de
domicilio en un país no unificado, de tipo interpersonal, Droz señala que tal vez, en estos
casos, habría que pensar en el reenvío de un sistema a otro (véase la nota 15).
a) La necesidad de la Convención
La movilización de personas de toda edad y de las más diversas características de un
país a otro advertido desde la Segunda Guerra Mundial renovó la necesidad de
emprender el estudio del tema que nos ocupa, en el seno de la Conferencia de La Haya.
Diversos factores han contribuido a este fenómeno, entre ellos, la popularización de
los viajes aéreos a bajo precio y los medios modernos de comunicación masivos, que
permiten que los viajeros establezcan un segundo hogar en su lugar de veraneo favorito
con relativa facilidad, también los trabajadores inmigrantes, con su familia cerca, o sin
ella, adquieren bienes, incluyendo inmuebles y obtienen cuentas bancarias en el país
donde trabajan.
En muchos países, una parte importante de los ciudadanos o residentes habituales
emigran temporariamente y algunos para siempre, hacia países extranjeros, mientras
que, en otros, se advierte la llegada de gran cantidad de inmigrantes ávidos para obtener
la nacionalidad del nuevo país, generalmente en la búsqueda de empleo o de mejoras
de su situación económica.
El Mercado Común Europeo y luego, la Unión Europea, han contribuido al
desplazamiento de gran número de profesionales contratados, de un país a otro.
También, quienes se hallan empleados en sociedades, organizaciones e instituciones
internacionales, vinculados a los negocios y al comercio deben instalarse por largos
períodos en diversas partes del mundo y, en general, la facilidad de transponer fronteras
de los diversos países favorece el fenómeno de que hombres y mujeres corrientes —ya
no sólo los muy ricos— fallezcan dejando bienes personales, inversiones o intereses
comerciales en más de un país.
Se da así, con harta frecuencia, el caso de herederos testamentarios dispersos en
varios países o el caso de un causante que muere intestado y que deja familiares en dos
o más países. Ello enfrentó a las familias, abogados y notarios con sistemas jurídicos
distintos y leyes sucesorias diferentes que entran en juego ante la existencia de un
testamento o ante la ausencia de él, amén de encontrarse con sistemas fiscales
diferentes en cada Estado.
En esta materia, quizás más que en otras, se aprecia una gran diversidad en los
criterios utilizados por los países miembros de la Conferencia para dirimir problemas de
conflicto de leyes, a nivel del derecho internacional privado de fuente interna. A ello se
suma, la oposición secular entre los sistemas de solución adoptados en los derechos
internos tanto para la transmisión, como para la atribución y partición de la sucesión,
según se trate de países de tradición romanista, fieles a la idea de que el heredero
continúa a la persona del difunto, o de países de origen germánico que siguen el criterio
de sucesión en los bienes.
De un lado, en los países continentales que preservan las legítimas y las reservas
hereditarias, despiertan recelos las normas de conflicto que dejan al causante un margen
de libertad para la elección del derecho aplicable a la sucesión de sus bienes y, por otro,
los países del common law, apegados a la libertad de testar, rechazan las normas de
conflicto demasiado rígidas que podrían desbaratar las previsiones del testado sobre la
suerte de su patrimonio(27).
Se trata en definitiva, de la oposición entre sistemas que, al considerar al heredero
como continuador de la persona del causante, le transmiten los bienes y su
administración y sistemas que consideran la sucesión como un nuevo reparto de los
bienes poniéndolos en manos de un administrador o trustee.
Esta diferente regulación es consecuencia de una diferente calificación (definición) del
concepto "sucesión" y de los problemas comprendidos en él y ésta es una de las primeras
y mayores dificultades.
Como ya lo señaláramos, para algunos países del common law (Inglaterra, por ej.),
sólo la atribución de los bienes es alcanzada por esta noción y la administración y
transmisión se realiza según la lex fori, para otros países, de origen civilista, por ejemplo,
todos estos problemas comprendidos por la ley sucesoria.
Se suma a ello, valga la reiteración y según ya lo hemos apuntado, la existencia de
países que adoptan el principio de unidad de las sucesiones, a veces con la excepción
de algunas cuestiones (los inmuebles ubicados en el país, por ejemplo), países que
adoptan sistemas de pluralidad sucesoria (fraccionamiento) y otros, que adoptan
sistemas mixtos de unidad (por ej., para los bienes muebles) y de fraccionamiento (para
los bienes inmuebles).
Para completar la complejidad del cuadro, también son diferentes los puntos de
conexión empleados por las normas de conflicto de DIPr. de fuente interna de cada uno
de los países negociadores. Así, hay muchos Estados que toman como punto de
conexión principal la ley de la nacionalidad del causante, otros que privilegian la ley del
domicilio al tiempo del deceso, otros que distinguen la ley aplicable según la naturaleza
de los bienes, ligando los inmuebles con la lex situs y los muebles con la ley personal.
En casos de conflictos positivos en torno a la ley aplicable, en que cada Estado reclama
competencia legislativa sobre el caso, no cabe hablar de soluciones a nivel unilateral para
obtener la unificación de criterios, es necesaria la coordinación de soluciones por vía
convencional, único medio seguro para lograr resultados uniformes.
En casos de conflictos negativos, que se producen cuando los Estados nacionales
remiten al derecho de terceros países para la determinación de la ley aplicable, es
necesario distinguir entre la posición que admite el reenvío, total o parcialmente, y las
que lo rechazan y se remiten a las soluciones del derecho privado interno del país
indicado por la norma de conflicto (referencia mínima).
Quedan luego, las diferencias de criterio en torno a la admisibilidad de disposiciones
especiales, sobre conflictos de leyes en materia de pactos sucesorios y la posibilidad de
acoger la professio juris y las "sucesiones contractuales" dentro de límites razonables.
a) La jurisdicción competente
La materia sucesoria había sido excluida del campo de aplicación de los instrumentos
que regulan el espacio judicial europeo, es decir, de los Reglamentos Bruselas I y
Bruselas II, así como de la Convención de Lugano. La exclusión alcanzaba a todos los
procesos sucesorios contenciosos o voluntarios, pero no se extendía a los litigios de
contenido patrimonial entre herederos y terceros, ni a las acciones tendientes al pago de
deudas sucesorias o a las transacciones cuyas estipulaciones excedan el marco
puramente sucesorio, que quedan comprendidas dentro del alcance de Reglamento
Bruselas I y de la Convención de Lugano.
Para colmar esta laguna, el Grupo europeo de derecho internacional privado, en 2003,
propuso reglar a través de una Convención los conflictos de jurisdicción concernientes a
las materias de familia y sucesiones siguiendo la Proposición al respecto adoptada luego
de la sesión de Heidelberg (30 de septiembre - 2 de octubre de 1993) (28).
El paralelismo entre la competencia y la ley aplicable era uno de los pilares de la
propuesta de Reglamento europeo finalmente aprobado, con base en la jurisdicción del
Estado miembro de la última residencia habitual del de cujus o la ley nacional, en caso
de admitirse la professio juris, estimándose la conveniencia de admitir una restricción a
la competencia si el país del lugar de situación del inmueble reivindicaba una jurisdicción
exclusiva, pues ello conduciría a rechazo del reconocimiento de la decisión, en el país
del lugar de situación. Se prevían también criterios "residuales" de atribución de
jurisdicción, aplicables "en cascada", cuando el difunto no tenía su residencia habitual en
un Estado miembro (art.6º de la Proposición).
Ya dentro de los Estados nacionales pues, la cuestión de la competencia en materia
sucesoria suele ser objeto tanto de una reglamentación expresa como resultado de reglas
de origen jurisprudencial, se debe ser prudente pues en el examen de los diferentes
niveles en que pueden presentarse las soluciones de los litigios sucesorios, que muchas
veces son reglados de modo distinto si es contencioso o voluntario (Austria, Países
Bajos), a veces esas reglas se aplican de manera indiferenciadas a unos y a otros
(Inglaterra, Suiza) y a veces son específicas.
En algunos países, la transmisión de la sucesión se realiza de una manera no
organizada, sin la intervención de una autoridad judicial, el cumplimiento de las
formalidades legales exigidas es, a menudo, confiado a los notarios, en estos casos suele
haber una ausencia de reglas especiales para la determinación del notario competente,
y saber si deben aplicarse por analogía las reglas de competencia judicial en materia de
sucesiones voluntarias no es siempre fácil. Droz sostuvo que estándole confiado por la
justicia ese cometido, tanto el notario latino como el lawyer debían hacer aplicación de la
reglas de conflicto local, sin embargo, observa que lo que es cierto para el derecho
aplicable, no lo es necesariamente para las reglas de competencia. Señala sin embargo,
que el Reglamento europeo, cuando precisa el término jurisdicción en el art.2.b
comprende no solamente a las autoridades judiciales, sino a toda otra autoridad
competente de los estos miembros que ejerzan una función jurisdiccional en materia
sucesoria, e igualmente "a otras autoridades que ejerzan por delegación de los poderes
públicos funciones relevantes de competencia de las jurisdicciones, previstas en ese
reglamento". En el considerando 11, también se indica que "a fin de tomar en cuenta las
diferentes maneras de regular una sucesión en los estados miembros, ese Reglamento
debía definir la competencia de las jurisdicciones entendidas en sentido amplio y
comprender la competencia de autoridades no judiciales, cuando ellas ejercen funciones
jurisdiccionales por vía de delegación". La solución, apunta Droz, sería probablemente
diferente en el caso en que los notarios no ejerzan una función jurisdiccional delegada(29).
El Reglamento europeo establece en punto a la jurisdicción:
1. Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia
habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la
totalidad de la sucesión, exceptuándose ciertas materias en el art.1º, apartado 2º.
2. Cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión con arreglo al
Reglamento, sea la ley de un Estado miembro, las partes interesadas podrán acordar
que un tribunal o los tribunales de dicho Estado miembro tengan competencia exclusiva
para sustanciar cualquier causa en materia de sucesiones. Se contemplan casos
especiales de conflictos de jurisdicción.
3. Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en
el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse
sobre el conjunto de la sucesión siempre que
a) el causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del
fallecimiento o, en su defecto,
b) el causante hubiera tenido previamente su residencia habitual en dicho Estado
miembro, siempre y cuando, en el momento en que se someta el asunto al tribunal, no
haya transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de dicha residencia
habitual.
c) Cuando ningún tribunal de un Estado miembro sea competente, los tribunales del
Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán, no obstante,
competentes para pronunciarse sobre dichos bienes.
b) La ley aplicable
Se prevé que la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de
un Estado miembro y se establece que
1. Salvo disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la
sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento.
2. Si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso
que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente
más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad
con el apartado 1º, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado.
3. Elección de la ley aplicable:
Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el
momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Una persona que
posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya
nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del
fallecimiento.
4. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o
habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.
5. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá
por la ley elegida.
6. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los
requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las
disposiciones mortis causa.
7. Son admisibles los pactos sucesorios. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de
una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos
vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que,
en virtud del Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la
fecha de conclusión del pacto. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias
personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de
conformidad con el Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de
ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Las partes, sin embargo,
pueden elegir la ley aplicable al pacto entre las leyes nacionales en juego.
8. Se admite el reenvío con ciertas precisiones.
9. El Reglamento permite la creación o la transmisión mediante sucesión de un derecho
sobre bienes muebles e inmuebles tal como prevea la ley aplicable a la sucesión. No
obstante, se dispone que no debe afectarse al número limitado (numerus clausus) de
derechos reales reconocidos en el ordenamiento jurídico de algunos Estados miembros.
No se debe exigir a un Estado miembro que reconozca un derecho real relativo a bienes
ubicados en ese Estado miembro si su ordenamiento jurídico desconoce ese derecho.
No obstante, para permitir que los beneficiarios disfruten en otro Estado miembro de los
derechos que hayan sido creados o les hayan sido transmitidos mediante sucesión, el
presente Reglamento debe prever la adaptación de un derecho real desconocido al
derecho real equivalente más cercano del derecho de ese otro Estado miembro.
10. En el contexto de esa adaptación, se deben tener en cuenta los objetivos y los
intereses que persiga el derecho real de que se trate y sus efectos. A fin de determinar
el derecho real equivalente, más cercano, del derecho nacional, se podrá entrar en
contacto con las autoridades o personas competentes del Estado cuya ley se haya
aplicado a la sucesión para obtener más información sobre la naturaleza y los efectos de
ese derecho. A estos efectos, podría recurrirse a las redes existentes en el ámbito de la
cooperación judicial en materia civil y mercantil, así como a cualesquiera otros medios
disponibles que faciliten la comprensión de la ley extranjera.
11. Los requisitos de la inscripción en un registro de un derecho sobre bienes muebles
o inmuebles se excluyen del ámbito de aplicación del Reglamento y debe ser el derecho
del Estado miembro en que esté situado el registro (para los bienes inmuebles, la lex rei
sitae), el que determine en qué condiciones legales y de qué manera se realiza la
inscripción, así como qué autoridades, como registradores de la propiedad o notarios, se
ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y que la documentación
presentada es suficiente o contiene la información necesaria.
12. En particular, las autoridades podrán comprobar que el derecho del causante sobre
los bienes sucesorios mencionados en el documento presentado para su inscripción es
un derecho inscripto como tal en el registro o un derecho que de otro modo se haya
probado que es conforme con el ordenamiento jurídico del Estado miembro en que esté
situado el registro.
13. Para evitar la duplicidad de documentos, las autoridades del registro deben aceptar
los documentos expedidos por las autoridades competentes de otro Estado miembro
cuya circulación se contempla en el Reglamento.
14. Para facilitar trámites e inscripciones se crea el certificado sucesorio europeo que,
expedido en virtud del Reglamento, debe constituir un documento válido para inscribir los
bienes sucesorios en el registro de un Estado miembro —véanse arts.62 a 73—.
15. Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado
designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible
con el orden público del Estado miembro del foro.
16. No se exigirá legalización, ni formalidad análoga alguna para los documentos
expedidos en un Estado miembro en el marco del presente Reglamento.
17. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas, adquirirán
fuerza ejecutiva y serán ejecutables en los demás Estados miembros sin necesidad de
recurrir a procedimiento alguno. El juez, sin embargo, deberá examinar si están dadas
las condiciones del reconocimiento al tomar su decisión al respecto —véase art.40—.
18. En caso de oposición, cualquier parte interesada que invoque el reconocimiento de
una resolución a título principal podrá solicitar que se reconozca la resolución, por el
procedimiento previsto en los artículos45 a 58 del Reglamento.
19. El Reglamento debe respetar los distintos sistemas para sustanciar sucesiones que
se aplican en los Estados miembros. A sus efectos, se debe dotar al término "tribunal" de
un sentido amplio de modo que abarque, no sólo a los órganos judiciales en sentido
propio, que ejercen funciones jurisdiccionales, sino también a los notarios o a las oficinas
del registro en algunos Estados miembros, que, en determinados supuestos, ejercen tal
tipo de funciones, así como los notarios y los profesionales del derecho que, en algunos
Estados miembros, ejercen tales funciones jurisdiccionales en una sucesión
determinada, por delegación de un tribunal.
20. El Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales de los
que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente
Reglamento y que se refieran a materias reguladas por él.
Tampoco afectará a la aplicación del Reglamento (CE) 1346/2000 del Consejo, del 29
de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.
1. Panorama general
Es ya casi un lugar común advertir en esta materia sobre la íntima relación existente
entre forum y ius, ello se torna especialmente visible en temas sucesorios, donde toparse
con un Estado que consagre el fraccionamiento jurisdiccional puede frustrar el principio
de unidad de derecho aplicable adoptado por otro Estados nacional, cuando no, dar lugar
a las especulaciones propias del forum shopping o a figuras con indeseados resabios de
retorsión.
Los criterios de atribución de jurisdicción internacional más frecuentes son:
a) Los tribunales del lugar del último domicilio del difunto, el más comúnmente admitido
(Argentina, Suiza, etc.), aunque muchas veces con carácter de jurisdicción concurrente,
por ej., con los tribunales del país de situación de los bienes (Bélgica, Francia, Suecia,
Dinamarca, Austria, Brasil, Inglaterra, Escocia, Canadá, Estados Unidos y, ahora,
Argentina).
b) Los tribunales del lugar de situación de los bienes inmuebles (Francia, Turquía,
países del common law, Austria).
c) Los tribunales del lugar de situación de los bienes muebles (Suecia, países
del common law).
d) Los tribunales del país de la nacionalidad del difunto (Austria, Alemania, Suecia,
Inglaterra, Turquía).
e) Los tribunales del país de la administración de la sucesión (Inglaterra).
f) Casos especiales:
i) los tribunales del país de la nacionalidad del actor o del demandado, regla que es
seguida en Francia, también en Brasil la nacionalidad brasileña de los herederos hace
jugar un droit de prélèvement que, normalmente, abre la jurisdicción de los tribunales
brasileños, aun si el difunto ha fallecido en el extranjero;
ii) el domicilio del demandado (derecho holandés);
iii) admisión del emplazamiento de una persona demandada por hallarse en el territorio
del Estado (Inglaterra).
g) Foro del patrimonio. Teoría del paralelismo (42): en Alemania, sólo si la ley alemana
es aplicable, en los países del common law se lo admite en lo concerniente a la
administración de los bienes. Existen algunos precedentes en nuestro medio.
h) Teoría del paralelismo o forum causae: derivación de la jurisdicción de la ley
aplicable.
En esta materia los procedimientos paralelos generalmente no son objeto de reglas
específicas, siendo de aplicación las reglas generales vigentes en cada Estado sobre
litispendencia internacional, conexidad, jurisdicción exclusiva, en su caso, etcétera (43).
En el plano regional, los dos Tratados de Montevideo de 1889 (art.66) y 1940 (art.63),
fundados en un criterio territorial, reglan la competencia internacional en materia
sucesoria con un criterio territorial, atribuyendo la competencia al Estado del lugar de
situación de los bienes.
La Convención nórdica sobre las sucesiones del 19 de noviembre de 1934 también
tiene reglas sobre competencia fundadas sobre el principio del domicilio.
La Convención de La Haya de 1973 sobre la administración internacional de
sucesiones (sólo ratificada por Eslovaquia, Portugal y la República Checa) contiene una
regla de competencia únicamente concerniente al otorgamiento del certificado
internacional que esa Convención instituye designando la o las personas habilitadas para
administrar la sucesión mobiliaria e indicando sus poderes, estableciendo en su art.2º
que será otorgado por la autoridad competente del Estado de residencia habitual del
difunto y se reconocerá en todos los Estados contratantes.
La Convención de La Haya de 1989 no contiene reglas sobre competencia judicial,
porque ello hubiese dificultado aún más su entrada en vigor.
En relación con el tratamiento de la jurisdicción en el Reglamento europeo (UE)
650/2012, remitimos a lo ya explicado supra en el punto VI.1.
2. La jurisdicción internacional en materia sucesoria. Criterios de
atribución de jurisdicción en el CCCN —nuestro derecho procesal
internacional de fuente interna—
Luego de la reforma contenida en la sección 9ª del título IV del LibroVI del Código Civil
y Comercial de la Nación, la jurisdicción internacional en materia de sucesoria en la
Argentina se determina conforme a lo previsto en el art.2643, CCCN.
Esta norma establece que "son competentes para entender en la sucesión por causa
de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de éstos".
Con ello se sigue el mismo criterio general sentado en el art.3284, CCiv. de Vélez, y
ambas normas nos colocan entre los países que, como regla, atribuyen jurisdicción a los
tribunales del lugar del último domicilio del difunto, siguiendo el criterio más comúnmente
admitido, aunque se abre, con carácter expreso de jurisdicción concurrente, la
competencia de los tribunales locales cuando la Argentina es el país de situación de los
bienes.
Se ha suprimido en cambio, en el plano de la jurisdicción internacional, toda referencia
a aquella opción jurisdiccional concurrente que el Código de Vélez preveía en favor de
los acreedores del difunto, para las acciones personales, cuando el domicilio del único
heredero que aceptase la herencia se hallaba en la República, que se desprendía
del art.3285, CCiv.(44). Hoy en día la opción se mantiene en el art.2336, CCCN, pero,
claramente, se trata de una norma interna de jurisdicción.
Cabe señalar que la apertura de la jurisdicción argentina como foro internacional del
patrimonio había sido reconocida por aplicación analógica del art.16 de la ley 14.394.
También la jurisprudencia había derivado esa jurisdicción internacional del art.10, CCiv.,
si se trataba de un inmueble relicto argentino (forum causae)(45). Es decir, que ya estaba
admitido el criterio de que, habiendo en la Argentina bienes relictos, aunque no hubiese
habido en el país el último domicilio del causante, ni tampoco hubiere en la República el
domicilio del único heredero, se daba jurisdicción internacional argentina(46).
Entendemos claro sin embargo, que la solución del art.2643 no abre una jurisdicción
argentina exclusiva, en favor de los tribunales locales cuando existen inmuebles en el
país, el supuesto previsto es de jurisdicción concurrente y respecto de los bienes
inmuebles locales específicamente. En materia de jurisdicción se mantiene el principio
de atribuirla a los jueces del último domicilio del causante, admitiendo sin embargo
también, concurrentemente, la competencia de los jueces del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país, respecto de éstos.
De este modo, parte de un criterio de unidad jurisdiccional en cuestiones sucesorias,
basada en el contacto del último domicilio del causante, acompañado con un foro de
patrimonio limitado exclusivamente a los inmuebles situados en el país.
Ello conforma un sistema intermedio en los aspectos jurisdiccionales sucesorios entre
la unidad y el fraccionamiento en la jurisdicción, que encuentra su reflejo en la regulación
contenida en el CCCN sobre el derecho aplicable a la sucesión multinacional.
Cabe preguntarse si un tribunal extranjero puede pronunciarse útilmente en materia
sucesoria sobre inmuebles ubicados en la Argentina.
Entendemos que si el último domicilio del causante se encuentra en el extranjero, ante
la existencia de inmuebles en cabeza del causante en la Argentina, la jurisdicción local
respecto de esos bienes, a los fines sucesorios, ha sido contemplada en el art.2643 con
carácter concurrente y no exclusiva. En esas condiciones no cabe descartar la posibilidad
de que el tribunal extranjero del último domicilio del causante pueda abrir su jurisdicción
y pronunciarse, también, sobre los bienes situados en la Argentina.
Sin embargo, a los fines de la inscripción de la declaratoria, esa sentencia extranjera
deberá presentarse para su reconocimiento y ejecución en la Argentina y será sometida
a las reglas de reconocimiento y ejecución de nuestro ordenamiento procesal
internacional aplicable al caso (art.517 y ss., CPCCN) y a sus exigencias.
Se recuerda que la sentencia dictada por tribunales extranjeros en nuestro país no se
halla sometida a control o revisión sobre el fondo o sustancia del asunto por parte del
tribunal ante el que se la invoca, en consecuencia, en principio, el reconocimiento debe
ser otorgado sin examinar posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos
contenidos en el fallo.
Sin embargo, siempre cabe el control material de la solución que brinde al caso ese
pronunciamiento, que debe ser comparado con los primeros principios generales de
orden público que constituyen el espíritu que anima nuestra legislación (véase: art.517,
inc. 4º, CPCCN, y la cláusula general de reserva de la legislación contenida en el art.2600
CCCN, antes, art.14, inc. 2º, CCiv.).
En ese marco, un pronunciamiento extranjero sobre bienes inmuebles situados en el
país sólo será objeto de reconocimiento si en su sentencia el juez extranjero se ha
pronunciado acatando, respecto de esos bienes, la norma de policía del derecho
argentino, que somete esos inmuebles al derecho argentino (véase infraart.2644, in fine,
y arg. art.517, inc. 4º, CPCCN).
Las soluciones legales previstas en la sección 9ª del título IV del Libro VI del Código Civil y Comercial de la Nación han
plasmado normativamente las líneas de la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país en la interpretación y aplicación de las
soluciones del Código Civil, tanto en cuanto al juez competente —ya abordadas supra— como en cuanto al derecho aplicable.
2. Testamentos
a) Capacidad
El art.2647, CCCN, contiene una regla especial en materia de capacidad, tanto para
otorgar el testamento como para revocarlo. Dispone a ese fin que "la capacidad para
otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo
de la realización del acto". Se sigue, coherentemente, el mismo principio domiciliar que
el art.2616, CCCN, en la parte general prevé como ley aplicable a la capacidad de la
persona física en general(49), sin embargo, no resulta aplicable la regla especial del
art.2617, CCCN, relativa a la incapacidad, expresamente excluida en cuestiones de
materia sucesoria, de derechos reales y de familia(50).
No efectúan distinciones relativas a la revocación, se contempla solamente la
revocación de base legal, cuya regulación, en general, se indica que debe hallarse en el
derecho de fondo aplicable, esto es, el último domicilio del causante y no se prevé, en
cambio, la revocación negocial, ya que se ha se ha suprimido la previsión especial,
relativa a ella que se hallaba contenida en el art.3825, CCiv., y que preveía la revocación
otorgada fuera de la República por quienes se domiciliaban en en el país y fuera de él.
Hoy en día la revocación del testamento se rige por el art.2647, CCCN —la ley del
último domicilio del causante—, en cuanto a la capacidad, a sus condiciones generales
y para todas las demás cuestiones intrínsecas, en cuanto a las formas, en cambio, se
sujeta a las alternativas previstas en el art.2645, CCCN —véase infra— aplicables a las
formas testamentarias en general.
b) Forma
El art.2645, CCCN, contempla puntualmente el problema de la forma testamentaria. Lo
hace de modo similar a como lo había reglado Vélez en los arts.3635 y 3638, CCiv.,
contemplando el testamento otorgado fuera del país, aunque abandona la distinción
relativa a la nacionalidad del testador —si es argentino o extranjero—.
Dispone la norma que "el testamento otorgado en el extranjero es válido en la
República, según si es realizado utilizando:
a) las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento,
b) por la ley del domicilio,
c) de la residencia habitual, o
d) de la nacionalidad del testador al momento de testar o
e) por las formas legales argentinas".
Se ha mantenido pues, conforme a lo normado en el art. 2645, CCCN, la regla que
favorece la validez formal de los testamentos otorgados en el extranjero, a través de una
norma de conflicto con elecciones múltiples de derecho aplicable, contenidas en un punto
de conexión no acumulativo-alternativo que prescribe, a tal fin, la aplicación indistinta de
las formas del lugar de otorgamiento, de la ley del domicilio, de la residencia habitual, de
la nacionalidad del testador al momento de testar o las formas argentinas (ológrafo(51) o
por acto público(52)).
Se advierte así clara la finalidad del legislador, coincidente con la norma análoga del
Código Civil de Vélez, orientada materialmente a favorecer la validez del testamento, se
trata de la llamada regla favor testamenti.
c) Validez
El art.2466, CCCN, en una norma que no se encuentra ubicada dentro de la sección
9ª del título IX del Libro Sexto, pero que es de indudable aplicación al caso internacional
siempre que el derecho argentino rija el caso, dispone que el contenido del testamento,
su validez o nulidad se juzgan por la ley vigente al momento de la muerte del testador.
Esta disposición se corresponde y complementa perfectamente con el derecho aplicable
conforme al principio sentado por el art.2644, CCCN.
Está dicho ya, que el derecho aplicable a la sucesión testamentaria multinacional es la
ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, ahora bien, en caso de una
eventual mutación de las disposiciones derecho aplicable y a falta de normas de derecho
transitorio que indique el criterio a seguir sobre la aplicación de la ley con relación al
tiempo emergentes de ese mismo derecho, el art.2466, CCCN, nos brinda una directiva,
desde el derecho interno, para fijar el conflicto móvil y precisar temporalmente el
contenido derecho aplicable, en caso de que hubiere modificaciones en ese derecho(53).
d) Testamento consular
También se prevé en el art. 2646, CCCN —norma material de derecho internacional
privado—, la regulación del testamento consular que puede ser otorgado en el extranjero
por un argentino o un extranjero domiciliado en la Argentina guardando la forma escrita
y cumpliendo los requisitos que el CCCN estatuye, en sentido análogo al prescripto en el
Código Civil.
El art.2646 reproduce, fielmente, las disposiciones antes contenidas en
los arts.3636 y 3637, CCiv. de Vélez Sarsfield. Establece que "es válido el testamento
escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el
Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de
negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado".
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo
haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe
de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula.
El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin
de cada página, o por el cónsul si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una
legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul
de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República
y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir
al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia
para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Cabe reparar en que se han conservado en el texto de la norma material, especial, las
formas clásicas del derecho argentino, inclusive, el testamento cerrado.
De otro lado, también es aplicable el art. 2647, CCCN, se contempla la capacidad para
otorgar y revocar el testamento, que se rige por el derecho del domicilio del testador al
momento de la realización del acto de que se trate.
3. Herencia vacante
Finalmente, el art. 2648, CCCN, introduce una nueva disposición que el Código de
Vélez no preveía, relativo a la herencia vacante inspirada en la Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado, que impone la atribución de los bienes hereditarios al Estado
argentino, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o a la provincia donde estén situados,
en el supuesto excepcional de ausencia de herederos en caso de sucesión regida por un
derecho extranjero.
Establece que "si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de
herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los
bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados".
Esta regla, limitada en su alcance a los bienes relictos situados en la Argentina, resulta
una norma internacionalmente imperativa que, como tal, se impone por sobre la ley
extranjera que rija la sucesión, si aquélla determinara que los bienes de una herencia
vacante sean adjudicados a una persona distinta del Estado del lugar de situación de
esos bienes.
Finalmente, en el mismo sentido la ley 163 del 29/9/1865, que prescribe la intervención
de los cónsules extranjeros en las sucesiones de sus compatriotas, dispone que si no
hubiere herederos ab intestado según las leyes del país, los bienes de la testamentaría
serán entregados al Estado (art.12).
4. Otras cuestiones
Existe otro orden de problemas, como, por ejemplo, la situación jurídica del cónyuge
viudo(54), la regulación formal y sustancial de la adquisición de la propiedad de bienes
legados situados en diferentes países, los modos de adquisición de la propiedad raíz
cuando los inmuebles se encuentran en diferentes Estados, la validez formal y sustancial
de contratos luego sujetos a colación, o de contratos por los que se dispone respecto de
la aceptación o renuncia de herencia, la validez o disolución de un matrimonio; la validez
de una adopción para fundar la vocación sucesoria, cuestiones estas previas a la
vocación sucesoria, pero diferentes de ésta.
Estos problemas muchas veces han de ser resueltos de manera incidental o previa al
problema sucesorio, pero no se rigen por el estatuto sucesorio, sino por su propio
estatuto, según la naturaleza de las cuestiones —teoría de la equivalencia—.
Ello determina la necesidad de proceder al engranaje de los diferentes sistemas
jurídicos (el estatuto sucesorio con el contractual, o con el régimen de bienes, etc.). El
desafío, precisamente, es que se imbriquen y coordinen como si de un solo sistema
coherente en sí mismo, se tratara.
Desde otro ángulo, otros dos ejes permiten alinear las soluciones que exhibe el
derecho comparado en la materia: la tendencia a soluciones prodeudor y la tendencia a
soluciones proacreedor, que generan por necesidades históricas, políticas, sociales,
económicas, etc., un tercer grupo mixto(8).
Los sistemas "proacreedor" tienden a la adopción de medidas de seguridad, de
neutralización o mecanismos de compensación del crédito (set off) ante el default, mas
frente a éste, favorecen las fórmulas liquidativas a fin permitir la distribución del
patrimonio del deudor entre los acreedores y todas las medidas que hagan posible
recuperar e incrementar ese patrimonio. También se halla dentro de este criterio, la idea
de adoptar todas las medidas tendientes a evitar o reducir las pérdidas resultantes de
esa insolvencia, pues esta situación implica riesgos no sólo para los interesados sino
para el mismo sistema. En esta línea se enrolan, según lo visto: Alemania, Reino Unido,
Holanda, Suiza, Escandinavia, Israel, Japón, Corea, Indonesia.
Los sistemas "prodeudor" priorizan la idea del "salvataje", esto es que el fallido y sus
empleados deberían ser redimidos y que los acreedores deben contribuir a ese rescate,
sosteniendo que ese temperamento conduce, incluso, a mejorar la situación de los
acreedores comunes o sin garantías, que son lo más perjudicados en un proceso de
insolvencia. Sin embargo, se ha observado que el negocio judicial del rescate, a través
de procedimientos de reorganización puede empujar más rápidamente en muchos casos
a una formal declaración de insolvencia que, si se hubiese encarado un proceso
consensual o extrajudicial de reestructuración, quizás se hubiese evitado. Los
procedimientos que prevén una rápida y fácil rehabilitación, cramdown, etc., son pues,
sistemas prodeudor. En esta línea encontramos, en general, a Francia, Italia, Bélgica, los
países latinoamericanos y del norte de África, Egipto y algunos países del sur de África
como Sudáfrica y Zimbabwe, aunque en general siguen las líneas de las que fueron sus
metrópolis.
En una posición intermedia encontramos países que por razones históricas no han
observado una cultura legal homogénea y muestran soluciones a menudo confusas o de
sentido contradictorio. En esta línea de países, que claramente exhiben un permanente
conflicto entre ambas actitudes, se encuentran los Estados Unidos, Canadá, Irlanda,
Portugal.
Sin embargo, es signo de estos tiempos un febril ir y venir, de una a otra idea, al son
de las exigencias sociales y económicas y no sólo fruto de las crisis y progresos de los
países individualmente considerados, sino de los dictados de conveniencia y coyuntura
que muchas veces impone la necesidad de la inserción en un mercado regional o global.
Ello es una clara muestra de la funcionalidad que la regulación de la insolvencia exhibe
respecto de esos factores, y este rasgo permitiría ubicar ocasionalmente a muchos
países dentro de esta categoría mixta.
Alfonsín señalaba que el Tratado de 1889 organiza la quiebra internacional, extraterritorial , multinacional, o extranacional de dos
maneras:
1º Cuando el comerciante fallido tiene en diversos Estados casas de comercio dependientes de una principal o practica
accidentalmente actos de comercio en otro Estado, adopta el sistema de la quiebra única.
En efecto, el art.35 dispone que "son jueces competentes para entender de los juicios
de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona declarada en
quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra nación o mantenga
agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal". Se
prevé un juez único, que decreta la quiebra única.
2º Cuando el comerciante tiene en diversos Estados casas de
comercio independientes adopta el sistema de la pluralidad como principio.
Eso es lo que se desprende del art.36 cuando establece que "si el fallido tiene dos o
más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para
conocer del juicio de quiebra de cada uno de ellos los tribunales de sus respectivos
domicilios". Diversos tribunales, sistema de quiebra plural.
Quintín Alfonsín acotaba que es necesaria la previsión internacional para dar crédito a
un comerciante, bajo la idea de la quiebra única que compromete todo el patrimonio del
deudor; cuando se trata de casas de comercio públicamente dependientes de una
principal. Y que si se tuvo una previsión sólo nacional, es justo se colme la expectativa
nacional y de allí la quiebra plural, caso en el que están los comerciantes con casas de
comercio independientes.
a) Privilegios
El art.43 dispone que "aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores
hipotecarios anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante
los Tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados o dados en
prenda".
Los derechos reales deben pues ser respetados y los titulares del crédito hipotecario o
prendario pueden ejercer sus derechos ante el juez de la situación del bien.
Cabe reiterar que conforme a los dispuesto por el art.44, los privilegios de los créditos
localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la liquidación de ésta, se
respetarán aun en el caso en que los bienes sobre que recaiga el privilegio se transporten
a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación de
concurso civil.
Lo dispuesto en el párrafo anterior sólo tendrá efecto cuando la traslación de los bienes
se haya realizado dentro del plazo de la retroacción de la quiebra.
b) Los síndicos
Dispone el art.45 que "la autoridad de los síndicos o representantes legales de la
quiebra, será reconocida en todos los Estados si lo fuese por la ley del país en cuyo
territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes
a ejercer las funciones que le sean concedidas por dicha ley y el presente Tratado".
Se determina pues en esta norma la autoridad universal de los síndicos y la
determinación de sus funciones extraterritoriales. Respecto de la ley que regirá el
ejercicio de dichas funciones, parece claro que las facultades del síndico serán
determinadas por la ley del lugar donde radica la quiebra que lo nombró. Sin embargo
ello no se establece claramente en el art.45.
b) Los síndicos
En el art. 49, la autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única,
cualquiera que sea su denominación o la de sus representantes, será reconocida en
todos los Estados contratantes.
Podrán tomar medidas conservativas o de administración, comparecer en juicio y
ejercer las funciones y derechos que les acuerdan las leyes del Estado en donde fue
declarada la quiebra; pero la ejecución de los bienes fuera de la jurisdicción del juez que
entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la situación. Además, el art.51 establece
que cuando exista pluralidad de juicios de quiebra, los bienes del deudor situados en el
territorio de otro Estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro
procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez
hubiese prevenido. Esta norma no tiene su equivalente en el Tratado de 1889, aunque
se la considerara implícita en parte de la doctrina (Lazcano).
c) Los privilegios
En el art.50 se modifica en parte la fórmula del art.43 del Tratado de 1889, se establece
que "aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o
prendarios, anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos —en lugar de
anteriores a la declaración de quiebra—, podrán ejercer sus derechos ante los jueces del
Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda".
No existe en el Tratado de 1940 una norma equivalente a la del art.44 de 1889, que
contempla el desplazamiento de los bienes asiento del privilegio, pero el art.34 del
Tratado de Derecho Civil de 1940 establece de manera complementaria, que el cambio
de situación de los bienes muebles litigiosos hecho luego de promovida la respectiva
acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que
originariamente fueron aplicables.
d) Efectos personales
En el art.52 se dispone que en el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en
cuya jurisdicción esté domiciliado el fallido —el Tratado de 1889 en su art.46 hablaba
de residencia— será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que le
conciernan personalmente. La rehabilitación, como ya se dijo, no tiene otra correlativa en
el Tratado de 1940, donde el instituto ha sido suprimido, por lo que se ha dicho que podría
entenderse en este último caso, que la rehabilitación dispuesta en el concurso del
domicilio principal es suficiente para todos los demás (Lazcano).
e) Aplicación extensiva a instituciones análogas
Finalmente, conforme al art.53, las reglas referentes a la quiebra serán aplicables en
cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión
de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados
contratantes, en una extensión de sus disposiciones a institutos concursales
funcionalmente análogos, que tampoco tiene su paralela disposición en el Tratado de
1889.
Alfonsín destaca como rasgos importantes del sistema de 1940 que
a) Se determina el régimen internacional del concordato preventivo, cosa que no se
hizo en 1889.
b) Se introduce expresamente el régimen de las preferencias nacionales, reducido al
caso de quiebra única de casas de comercio independientes. c) El art.51 dispone que
"cuando exista pluralidad de juicios de quiebra los bienes del deudor situados en el
territorio de otro estado en el cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro
procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez
hubiera prevenido".
En la legislación interna, el juicio universal comprende los derechos y las obligaciones patrimoniales del deudor y casi siempre el concurso civil se distingue,
como la falencia, de las otras ejecuciones forzosas porque se lo admite a pedido del deudor o de los acreedores o de uno y otros simultáneamente y hasta es posible
que el deudor pueda pedir voluntariamente su concurso, tal como sucedía en la mayoría de los códigos provinciales argentinos de procedimiento civil y en Paraguay,
Venezuela, Bolivia, Perú, Brasil, Uruguay, etcétera.
Pero a veces ocurre que un mismo deudor tiene bienes en distintos países, sometidos a explotaciones económicas diferentes, no comerciales y que allí haya
contraído deudas.
Se plantea en el concurso civil la misma cuestión que en la quiebra sobre su territorialidad o universalidad. Si se acepta la primera solución, puede haber tantos
concursos cuanto países haya donde existan radicados bienes y obligaciones del deudor, aceptándose la segunda solución sólo habrá un concurso que abarca la
totalidad del activo y pasivo de ese patrimonio.
Ya se han señalado, respecto de la quiebra, las razones doctrinarias que apoyan a uno y otro sistema, nada queda por agregar en materia de concurso civil. Lo
mismo cabe decir con respecto a la diversidad legislativa existente en la materia.
El concurso, como ejecución forzosa y colectiva de los bienes del obligado, es regido y se tramita conforme a lo dispuesto por el art.16 en el ámbito del Tratado
de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, "por las leyes y ante los jueces del país del domicilio del deudor", domicilio que coincide en muchos
casos con el lugar de cumplimiento de las obligaciones, régimen consagrado por ambos tratados de derecho civil internacional de Montevideo.
c) Medidas de publicidad
Como hemos visto, el art.19 del Tratado de Derecho Procesal de 1940 dispone que el
juez exhortado hace conocer la declaración del concurso, la designación del síndico y de
su domicilio, el plazo para presentar los títulos creditorios y las medidas preventivas
tomadas. El medio que indica el art.19 para esta publicidad es el de los edictos, que
deben publicarse durante el lapso de treinta días. Como se trata de formas ordenatorias,
su publicación debe ajustarse exclusivamente a la ley del juez exhortado, aunque el
Tratado de Montevideo no lo diga de manera expresa: el cómputo del término y todas las
formalidades relativas a la presentación de los títulos creditorios también se rigen por esa
ley.
d) Pluralidad de concursos
Dispone el art.20 del Tratado que en el caso del art.17 —es decir, cuando haya bienes
ubicados en uno a más países distintos de los del domicilio del deudor, los acreedores
locales pueden promover concursos independientes en cada uno de ellos— dichos
acreedores, dentro de los sesenta días siguientes a la última publicación de los edictos
previstos en el art.19, tienen derecho a pedir el concurso del deudor respecto de los
bienes ubicados en el país donde sus créditos tuvieran lugar de cumplimiento
(fundamento jurídico de su carácter de locales). Agrega el art.20 que tanto en este
supuesto como en el concurso único previsto por el art.18, esos acreedores locales
tendrán derecho de preferencia sobre los bienes ubicados en el territorio en donde sus
créditos deben ser satisfechos.
Ya dijimos a este respecto que en el Segundo Congreso de Montevideo hubo una
tendencia a la localización de los créditos. Como se ve, el art.20 la consagra tanto para
el caso de concurso único como para el de concursos múltiples; en éstos se justifica
mucho más que en aquél.
Con todo como la unidad del patrimonio del deudor no puede ser desconocida, el art.21
establece que "cuando proceda la pluralidad de concursos, el sobrante que resultare a
favor del deudor en un país signatario, quedará afectado a las resultas de otros juicios
de concursos, transfiriéndose por vía judicial, con preferencia, al concurso declarado en
primer término". Hay aquí una variante con lo que establecen para el primer supuesto los
arts.41 del Tratado de Derecho Comercial de 1889 y 47 del Tratado de 1940, en el sentido
de que el sobrante que haya a favor del fallido en un Estado quedará a disposición del
juez que conoce de la quiebra en el otro país, "debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos". La preferencia a favor del juez que previno, establecida en el art.21
del Tratado de Derecho Procesal para el régimen de los concursos plurales parece bien
justificada. En la práctica es lo que debe tenerse como regla admitida.
e) Privilegios
Dispone el art.22 del Tratado de Derecho Procesal de 1940 que "los privilegios se
determinan exclusivamente por la ley del Estado en donde se abre cada concurso". Esto,
por aplicación de la universalmente reconocida territorialidad del privilegio, pero consagra
varias limitaciones: a) el privilegio especial sobre inmuebles y el derecho real de hipoteca
se someten a la ley del Estado de la situación del bien respectivo; b) el privilegio especial
sobre muebles está sujeto a la ley del Estado "en donde se encuentran, sin perjuicio de
los derechos del Fisco por impuestos adeudados", y agrega la segunda parte del art.22:
"La misma norma rige en cuanto al derecho que se funda en la posesión o en la tenencia
de bienes muebles, o sea una inscripción pública o en otra forma de publicidad". Tales
disposiciones encuadran en la buena doctrina.
g) Inhabilidades
El art.24 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 sigue una tendencia
a la bifurcación del régimen, que debería ser uniforme, y dice que cuando las
inhabilidades afecten a la persona del deudor serán dispuestas por el juez de su domicilio
y con arreglo a la ley imperante en el mismo, pero que las relativas a los bienes situados
en otros países "podrán ser declaradas por los tribunales locales —es decir de la
situación—, conforme a su propia ley".
Se ha observado que tal como surge del segundo párrafo, el Tratado no impone la
territorialidad de las inhabilidades relativas a bienes, aunque permite que el juez de la
situación pueda declararlas; no resuelve si cuando las ha dictado el juez del concurso
deberán ser reconocidas extraterritorialmente, pero de la misma ambigüedad del texto
parece que así fuera. El juez local puede pero no debe, inexorablemente, decidir al
respecto. No obstante, esta interpretación deja librada al arbitrio judicial la admisibilidad
de las inhabilidades dispuestas en el concurso extranjero.
Cabe la misma observación a la última parte del art.24, puesto que conforme a él la
rehabilitación del concursado y sus efectos se rigen por las normas anteriores, es decir,
por un sistema que le da atribuciones al juez del concurso y al de la situación para decidir
sobre las inhabilidades que no afectan sólo a la persona del deudor sino también a los
bienes.
La posición en que se coloca el Tratado explica esa solución porque el tribunal que
inhabilita es el que debe rehabilitar, pero más jurídico sería entregar la decisión única al
juez del domicilio. En realidad las inhabilidades sobre bienes no afectan a éstos sino a la
persona que es su propietario, poseedor o tenedor, por lo que no están en juego los
derechos reales en sí mismos sino tan solo una suspensión temporal de la disponibilidad
de cada bien embargado, secuestrado o sometido a una inhibición. El afectado es el
deudor y, en consecuencia, tanto su inhabilitación como su rehabilitación debieran
corresponder, sobre todo en un régimen de tratados, al juez del domicilio del interesado.
h) Instituciones similares
Por el art.25 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 las reglas
referentes al concurso son aplicables a las liquidaciones judiciales, concordatos
preventivos, suspensión de pagos y otras instituciones análogas admitidas en las leyes
de los Estados parte.
Esta disposición, es idéntica a la contenida en el art.53 del Tratado sobre Derecho
Comercial Terrestre de 1940 para las normas sobre quiebras, se explica por sí misma.
Hay instituciones que con distintos procedimientos procuran resolver situaciones difíciles
de un deudor y su admisibilidad tanto por el derecho interno cuanto por el derecho
internacional se funda en equivalencia funcional y no en la identidad de los medios
utilizados para alcanzarlas.
2. El art.1º vs. los arts.2º y 4º, LCQ: la filiación sistemática. Ámbito de aplicación en punto a los
procedimientos alcanzados(22)
Hemos de examinar las disposiciones legales del derecho argentino con el enfoque propuesto.
a) Sujetos concursables
i) Conforme al derecho argentino en su fórmula actual, son sujetos concursables tanto
las personas físicas como las jurídicas de carácter privado y aquellas sociedades en las
que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea su
participación sin distinguir ya entre comerciantes y no comerciantes, pudiendo
entenderse alcanzadas incluso las sociedades comerciales extranjeras en las que sea
parte un Estado nacional extranjero, en la medida en que éste obre iure gestionis o iure
privatorum como socio del ente que asume forma comercial, salvo que surja su exclusión
de alguna ley especial.
También deben considerarse excluidas las compañías de seguros, las asociaciones
mutuales, las entidades de sistemas de jubilaciones y pensiones y aquellos entes
excluidos por leyes especiales conforme al derecho propio, cuyo régimen de liquidación
el Estado retiene para sí. Estas exclusiones resultarían, traspoladas al orden
internacional, en su espíritu, una verdadera norma de policía —por paralela aplicación
del art.2º, último párrafo, LCQ, aunque normas de este tipo no deben elaborarse por
analogía—. En nuestro caso, no se halla escrita una norma de policía de este tenor dado
el diseño territorial de nuestro régimen. Sin embargo, de producirse una apertura
legislativa, de esta disposición surgiría, sin duda, una norma de policía aplicable al
sistema que retendría para el propio derecho la regulación de estos supuestos de
insolvencia de manera exclusiva y excluyente, esta solución encontraría semejantes en
muchas otras disposiciones del derecho comparado, como ya lo hemos señalado. Hoy
en nuestro medio, sin embargo, no se encuentran excluidas las entidades financieras,
que en muchos regímenes, es otra de las exclusiones típicas.
Con ese mismo alcance, debe entenderse que son sujetos concursables los deudores
domiciliados en el extranjero con las mismas calidades y restricciones subjetivas, sin
embargo, en la literalidad de la norma, el inciso 2º del art.2º, LCQ, introduce la referencia
de que éstos han de ser concursados en la Argentina, "respecto de los bienes existentes
en el país".
Esta fórmula adiciona así, una precisión territorial, fáctica, al elemento subjetivo, cuya
interpretación es susceptible de discurrir por varios carriles, puede inferirse que el
propósito de la regulación se centra en la idea de salvaguardar el principio de efectividad
de las decisiones y que es por ello que remarca la jurisdicción de los tribunales
nacionales, a fin de evitar el dictado de pronunciamientos abstractos, que no van a ser
reconocidos en el extranjero.
Desde este ángulo, la regla parece inspirada en la noción de independencia
jurisdiccional según la cual los Estados sólo ejercen directamente su jurisdicción sobre
las personas o cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de él carecen
de imperium para hacer cumplir sus decisiones, o bien, inspirada en la persecución de la
eficacia. Este enfoque conduciría a una autolimitación en la admisión de la jurisdicción
propia, en la inteligencia de que a nuestro país no le interesa resolver controversias
totalmente extrañas a la paz nacional(26), de ahí que no se encuentre una paralela
regulación en el mismo sentido restrictivo para el caso de ausencia de bienes respecto
de los acreedores locales —aunque esta idea ha inspirado que en algún fallo se
pretendiera extender esa misma exigencia sobre casos internos—.
La norma, con línea de interpretación, aparece tendiente a evitar el dispendio
jurisdiccional de un pronunciamiento abstracto o vacío de contenido en cuanto a la
factibilidad material de la apertura del concurso, y se extrae de esto que, en los términos
en que ha sido concebida la fórmula legal, el legislador habría "querido subrayar su
intención de ceñir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad de juicios y
masas" (dictamen fiscal en el caso "Pacesseter", citado en la nota 31).
Cámara entiende que la referencia del hoy inc. 2º del art.2º, LCQ, con restricción
relativa a la necesidad de existencia de bienes en el país es superflua, pues el art. 2º en
su encabezamiento no discrimina entre sociedades o comerciantes domiciliados en el
país o en el extranjero. Recuerda que esta mención, sin antecedentes en el derecho
argentino hasta le ley 19.551, no se halla explicada en la exposición de motivos de esa
ley, donde se aclara en cambio, que permite directamente la declaración de concurso en
el país de personas y sociedades residentes o constituidas, respectivamente, en el
extranjero, sin necesidad de aguardar idéntica declaración en el lugar donde se domicilia
—nro. 9—, interpreta así que esta norma complementa el art.4º(27). Siguiendo esta idea,
la misma reflexión cabe, haciendo jugar la mención del encabezamiento del art.2º, con la
referencia del art.3º, inc. 5º, que sólo alude a los deudores domiciliados en el exterior y
no reedita la restricción relativa a la necesidad de existencia de bienes en el país.
Quintana Ferreira, en cambio, señala que la inclusión de esa referencia en el inc. 2º no
es superflua, "tiene su justificativo en el supuesto de concurso abierto en el
extranjero, reivindicando así la soberanía argentina respecto de los bienes radicados en
la Argentina, expresa que el primer párrafo del art.4º, LCQ 'complementa el dispositivo
que estamos comentando y constituye su fundamentación'"(28).
Ya hemos dicho que esta norma aparece como pauta de eficacia de la jurisdicción,
tanto para casos de concursos preventivos como para casos de reestructuraciones
(APE's) y quiebras.
Existe otra línea de interpretación, expuesta por Rouillon, que entiende que el supuesto
en examen es una norma particular, bajo la cual únicamente se hallaría autorizada una
declaración de concurso con efectos limitados, puramente territoriales, que sólo afectaría
los bienes pero no el status personal del deudor, a quien nose le impondrían
inhabilitaciones, limitándose el procedimiento a una liquidación para la distribución del
producto, de acuerdo con las prioridades del derecho argentino de insolvencia(29).
No compartimos este enfoque. En primer lugar, porque un concurso parcial, con estos
limitados alcances, sólo sobre los bienes locales, pero ignorando la persona del deudor
y obviando para éste los efectos personales del status concursal, no es acorde, ni con el
texto legal, ni con la índole, ni con la tradición del instituto en nuestro derecho.
Esa prescindencia de efectos personales respecto del deudor extranjero concursable
sólo consagraría, en definitiva, una discriminación en contra y sin justificación alguna para
con los deudores locales que deben afrontar siempre las consecuencias personales de
un eventual concursamiento, y una consecuencia de esa naturaleza hubiese requerido,
en todo caso, una determinación expresa de base legal, de la que se carece, que sesgara
estas consecuencias del tratamiento único para con los sujetos concursales que campea
en la redacción de todo el art.2º sin otra excepción, para el caso particular del inciso 2º,
que la restricción material respecto de los bienes.
Nada autoriza, en nuestra opinión, para sostener que esa referencia territorial es una
exigencia de fondo que habilita un supuesto de excepción para el caso de la declaración
de concurso de un deudor domiciliado en el extranjero, al margen del resto de los
recaudos legales.
Por el contrario, consideramos que debe interpretarse que el legislador con la
redacción del art.2º, inc. 2º, sólo ratificó la jurisdicción argentina para conocer en un
proceso concursal cuando hay bienes en el país del modo semejante a como se lo hace
en muchos otros países (Francia, Brasil o USA, sólo a modo de ejemplo), con dos
consecuencias, dentro de nuestro sistema concursal actual:
* Establecer una pauta de eficacia asegurada a la jurisdicción propia, tanto para casos
de concursos preventivos, como para casos de reestructuraciones (APE's) y quiebras.
* Excluir la posibilidad del conocimiento de parte de tribunales extranjeros en procesos
sobre los bienes del deudor situados en el propio territorio, consecuencia del enfoque
territorialista adoptado.
Ello no implica sin embargo, que quepa confundir esa reafirmación de la propia
jurisdicción territorial, con una exclusión de la apertura de la jurisdicción propia para otros
casos, ni menos aún, con una exigencia de fondo, que sólo habilite la declaración de
quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación
de la existencia de bienes en el país.
En efecto, esta referencia está explicada y se justifica con base en el reconocimiento
de la existencia de un foro de patrimonio local(30), contacto fuerte y que guarda una
relación de proximidad suficiente con el caso como para justificar que se establezca y
reclame la atribución de la jurisdicción internacional propia en cabeza de los tribunales
nacionales, mas sin excluir la posibilidad de asumir jurisdicción también en otros
supuestos.
Cabe traer aquí como reflexión que, en la medida en que el deudor de que se trata tiene
domicilio en el extranjero, no parece fundado en un interés nacional suficiente en predicar
que se trate en la especie de un cabal supuesto de jurisdicción argentina exclusiva,
aunque de hecho actualmente funciona así, pues se excluye la competencia de tribunales
extranjeros sobre los bienes en el país.
Sin embargo, nada obsta para que concurra la existencia de otro proceso en el
extranjero respecto del mismo deudor, y de hecho será frecuente que ello ocurra. En tal
caso, las relaciones entre ambos procedimientos se gobernarán, en el estado actual de
nuestra legislación, según por lo prescripto en el art.4º, LCQ, norma esta que deja poco
margen para la actuación del concurso extranjero sobre los bienes ubicados en el país,
sin embargo, aunque bastante limitada, alguna incidencia pueden adquirir por lo
que infra se dirá.
Desde este ángulo pues, es claro que el art.2º complementa el régimen establecido
por esta disposición, y esta interpretación abre un camino fértil para posteriores
emprendimientos de cooperación procesal internacional de mayor envergadura.
Existiendo bienes en el país, en particular en casos de concursos originarios, conviene
señalar que no vemos el sustento legal ni la necesidad de adoptar una postura restrictiva
respecto de los acreedores peticionantes en la línea de exigir que sean acreedores
locales, estimamos que en tal caso, bastará con que acrediten su calidad de tales. La
exigencia de que se trate de acreedores" locales", con el sentido amplio que
expondremos infra, se explica en cambio, en ausencia de bienes del deudor en el país,
para justificar la existencia de un contacto procesal suficiente para legitimar el interés en
la apertura de la jurisdicción.
ii) En este marco y bajo el enfoque no excluyente de otros supuestos de atribución de
jurisdicción y en particular, para casos de quiebra, propiciamos que debe sostenerse, en
defecto de tratados especiales vigentes sobre la materia, que un deudor domiciliado en
el extranjero o una sociedad constituida en el extranjero, máxime si tiene su sucursal en
el país, mientras existan acreedores locales y se halle configurado algún supuesto
autorizado por la ley de fondo deben ser declarados en concurso sin requerir la exigencia
de que existan bienes en el país, aunque con la advertencia de que tal decreto, desde un
punto de vista jurisdiccional, sólo tendrá eficacia reconocida con base legal respecto de
los bienes existentes en el país que pudieren detectarse antes o en el trámite de la causa.
Esta tesitura reconoce su primer antecedente en el dictamen 66.844 emitido por el fiscal
de la Cámara Comercial Dr. Raúl Calle Guevara, en el que tocó a esta autora colaborar,
recaído in re "Pacesseter System Inc.", seguido por la CNCom., sala C (10/2/1993),
sentencia que quedó firme con fallo de la Corte Suprema, que rechazó el recurso
extraordinario. En ese dictamen se propició y así lo receptó el fallo de la Cámara
Comercial de esta Capital, el decreto de quiebra respecto de una sociedad extranjera con
una sucursal inscripta en el país, señalándose expresamente que no cabía "confundir
esa limitación territorial con una exigencia de fondo que sólo habilita la declaración de
quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación
de la existencia de bienes en el país"(31).
La cuestión pues, debe ser analizada con cuidado y ceñida a sus justos términos, pues
la interpretación que proponemos, se halla lejos de pretender torcer una precisión de
efectos territoriales, de índole claramente jurisdiccional como la dispuesta en el art.2º,
inc, 2º, en su literalidad. Sólo se interpreta que la norma en cuestión contiene una
condición procesal a la que debe atribuirse efecto delimitativo de la propia soberanía
jurisdiccional frente a la posible jurisdicción asumida en el extranjero, respecto de bienes
locales y de una regla argentina de atribución de jurisdicción internacional para casos
considerados propios.
iii) Por lo demás, bajo la condición típica de la existencia de bienes en el país, siempre
podría abrirse la jurisdicción argentina a un deudor domiciliado en el extranjero, para un
concurso preventivo o un APE o un pedido de propia quiebra y a un acreedor para este
último supuesto —pedido de quiebra—.
Sin embargo, hemos de sostener que si un deudor poseyese deudas en el país
y careciera de bienes y, por vía de hipótesis, viniese a ofrecer una propuesta
concordataria o un acuerdo extrajudicial, para satisfacer y honrar sus obligaciones para
con sus acreedores locales, no habría buenas razones para denegarle tal posibilidad de
pago, pues hacerlo, en todo caso, sólo perjudicaría a esos acreedores, obligándolos a
perseguir a su deudor en el extranjero —vía que siempre se halla abierta en el actual
estado de cosas— y exponiéndolos quizás, a llegar tarde para participar con provecho
en otras soluciones para la situación de insolvencia de sus deudor que pudieren estar ya
en marcha en el exterior.
iv) En este marco también cabe habilitar el pedido y posterior decreto de concurso de
un deudor domiciliado en el extranjero, sin bienes en el país, pero con acreedores
locales, es decir, con deudas pagaderas en el país, permitiendo que se sigan los efectos
personales y la publicidad e inscripciones propias de la quiebra.
Ello permitiría generar extensiones de quiebra a terceros —no fallidos— en el país,
accionar para recuperar bienes del patrimonio del deudor desviados durante el período
de sospecha en perjuicio de los acreedores en el país, emprender acciones de
responsabilidad societarias o de otra índole en el país; estas acciones serían inicialmente
emprendidas en beneficio de los acreedores locales, mas desinteresados éstos, podrían
incluso, redundar en beneficio de la quiebra foránea abierta, por ejemplo, en el lugar del
domicilio del deudor en el extranjero. Ello permitiría concretar un procedimiento último de
cooperación internacional.
e) Cabría preguntarse seguidamente, por la posibilidad de la apertura de un proceso
local, a pedido de un deudor extranjero o del síndico de un proceso foráneo, si se carece
de acreedores y de bienes en el país.
En tal caso, no se advierte suficiente conexión jurisdiccional de nuestros tribunales con
los hechos del caso como para asumir que una declaración de concurso o quiebra en el
propio territorio pueda tener efectos útiles que justifiquen abrir y tramitar todo un proceso
local completo, sin incurrir en un dispendio injustificado de actividad jurisdiccional.
v) Podría examinarse también aquí si cabe concretar alguna otra actividad procesal a
nivel local, aun en el último caso descrito precedentemente.
En principio, ya se ha dicho, que el concursamiento de un deudor domiciliado en el
extranjero, sin bienes en el país y sin acreedores locales, carecería totalmente de sentido
práctico. Desarrollar actividad procesal en este caso, sólo se justificaría a pedido de
tribunal donde tramitase un proceso extranjero y, fundamentalmente, en orden a dar
noticia pública de la apertura de ese procedimiento extranjero y a fin de tomar nota de
las medidas cautelares que pudieren haberse decretado contra el deudor.
Esto, con el fin de prever y respetar el derecho a la información de terceros y eventuales
acreedores, de contribuir a velar por la corrección del tráfico jurídico y de los mercados
nacional e internacional, y por un tráfico comercial más prevenido, transparente e
informado.
En tal encuadramiento fáctico, sin embargo, no cabría el dispendio jurisdiccional de
abrir un proceso concursal a ese solo fin, pero aparecería razonable en cambio, habilitar
un sistema de registros que permitiese tomar nota y hacer públicas las medidas
adoptadas por tribunales extranjeros, especialmente en punto a la comunicación y
publicidad de la situación de insolvencia y de las cautelares decretadas en un proceso
foráneo.
Implementar medidas de este tipo permitiría efectivizar la cooperación internacional
propendiendo a la estructura unitaria buscada. Además, se podría con ello prevenir,
poniéndole una valla al posible accionar desaprensivo de oportunistas y capitales
"golondrinas" que de otra manera actuarían impunemente, migrando de país en país, del
que podrían entrar y salir una y otra vez con operaciones diversas, a salvo de un posible
decreto de quiebra local, por carecer de bienes y de acreedores en esa plaza, pese a
tener un largo historial en otras, a salvo de las consecuencias de un proceso extranjero
por ausencia de los mecanismos que permitan arbitrar, al menos, medidas de publicidad
y seguridad que jueguen un rol preventivo.
Una postura interpretativa amplia y abierta en los tribunales frente a la posibilidad de
apertura del proceso de insolvencia con circunstancias multinacionalizadas afianza la
cooperación internacional y se alinea en la concreción de una estructura unitaria del
problema pues, aunque a través de un tratamiento local, cabrá rastrear en muchos
supuestos, en esa manifestación doméstica, el reconocimiento subyacente de la
existencia de un fenómeno de insolvencia único.
Debe señalarse también, que el art.2º, inc. 2º, en la medida en que se trata de una
norma de jurisdicción internacional, reviste naturaleza federal autónoma, por ende una
decisión al respecto debe habilitar el recurso extraordinario(32).
a) Requisito formal
Aparece claro que encuadrado de esta manera, el recaudo bajo examen debe ser
considerado formal —como exigencia de la admisibilidad procesal del planteo— y no
sustancial, pues sólo franqueada esa exigencia, se ingresará al análisis de la insinuación
del crédito en su faz material o de fondo.
El examen que impone la reciprocidad no conduce, puntualmente, a aplicar una
solución de derecho al caso, sino a confrontar si la integralidad de un sistema concursal
extranjero dado, habrá de dispensar a un acreedor cuyo crédito resulte pagadero en la
Argentina un trato igual al que dispensa a un acreedor cuyo crédito resulte pagadero en
su país.
Así las cosas, la resolución que pueda recaer ante una denegatoria de la insinuación
por falta de acreditación del recaudo de la reciprocidad no producirá efectos de cosa
juzgada sustancial o de fondo y admitirá la subsanación del déficit y el replanteo de la
pretensión, siempre que, dentro de los tiempos y ceñidos a las reglas procesales de
aplicación, ello resulte habilitado (incidente de revisión y sus plazos, insinuaciones tardías
y su lapso de prescripción).
Con respecto a la manera en que habrá de hacerse la imputación, parece evidente que la deducción ha de hacerse con respecto a
los importes del o los dividendos a percibir en la proporción de cobro que se haya establecido y no con respecto al crédito tal como ha
sido verificado, pues sólo con la mecánica propuesta se puede llegar a lograr, aunque sea en parte, el objetivo de paridad en los
dividendos que se busca. Decimos "en parte", porque la igualdad sólo se restablecería cuando lo cobrado fuera del país fuese totalmente
compensado con los dividendos retenidos.
El régimen concursal en general se encuentra dominado por el principio de igualdad entre los acreedores, que es uno de sus pilares fundamentales. En materia
de quiebras, sin embargo, frente al desapoderamiento que aparece como la consecuencia inmediata del decreto de falencia, y frente a la misma masa de acreedores,
se alzan los titulares de ciertas relaciones particulares celebradas por el propio deudor (acreedores hipotecarios, prendarios, etc.) o nacidas con posterioridad
(acreedores del concurso) que se hallan revestidos de preferencias para el cobro de sus créditos, excepcionando con mucha frecuencia el principio de la par conditio
creditorum.
b) En nuestro país
La doctrina en general ha subrayado en nuestro medio una tendencia a la multiplicación
de los privilegios, que se hace más evidente si se consideran sus diversas fuentes: el
Código Civil, la Ley de Concursos, Código Aeronáutico, Ley de la Navegación, Ley de
Contratos de Trabajo, etc., las que han creado gran número de dificultades a los
intérpretes y al juez, encargado en definitiva de aplicar la ley(93). Ello condujo a diversas
corrientes de opinión a clamar por la unificación legislativa en la materia (Llambías,
Cordeiro Álvarez, Lafaille).
La ley 19.551 y la que hoy le sigue, ley 24.522, unificaron los privilegios, estableciendo
que se regularán exclusivamente por ella, pues existiendo concurso sólo gozarán de
privilegio los créditos enumerados en ella (art.239), incluso, los créditos laborales. Ello se
ve reafirmado en la letra del art. 2579, CCCN, que expresamente dispone que en los
procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o
no, cesación de pagos. Se ha señalado que ello produjo un desplazamiento importante
del sistema de privilegios generales del Código Civil, por el excluyente y paralelo del
cuerpo legal específico, sobre todo, si se considera que los privilegios generales
funcionan fundamentalmente en la situación del concurso (94). Así lo reafirma ahora, el
art.2580, CCCN, cuando indica que los privilegios generales sólo pueden ser invocados
en los procesos universales.
El sistema sin embargo no es cerrado, pues el art.241, incs. 4º, 5º y 6º, prevén la
remisión a los respectivos ordenamientos para precisar la extensión de los créditos
garantizados con hipoteca, prenda, warrants, debentures y obligaciones negociables,
derecho del retenedor y los contemplados por la Ley de Navegación y Código
Aeronáutico, Ley de Seguros. Según el art.267 esos ordenamientos rigen, igualmente,
para establecer el rango si concurren privilegios especiales sobre el mismo bien(95).
En esta etapa y con base en estos antecedentes, estimamos que se impone una
necesaria apertura hacia una concepción más amplia en el tratamiento de la insolvencia
internacional. Se impone la idea de un "derecho de las relaciones entre ordenamientos
jurídicos (ius inter iura)", que en la terminología de Boggiano abarca los casos
"transordenamientos" (casos "trans"), lo cual es comprensivo, por un lado, de los casos
multinacionales o transnacionales, que se plantean entre ordenamientos o derechos
estatales (DIPr. típico), pero también se advierte que esos casos también podrían poner
en relación ordenamientos de organizaciones internacionales entre sí o bien,
ordenamientos estatales y no estatales (v.gr., casos que relacionaran ordenamientos de
organizaciones internacionales entre sí, o que relacionen un ordenamiento estatal con el
ordenamiento comunitario, o con el ordenamiento de una organización internacional o
que relacionen un ordenamiento estatal con un ordenamiento no estatal)(110).
Esta apertura, sin embargo, sólo puede lograrse dentro del contexto de una coordinada
solución del conflicto de jurisdicciones y una armonización de los conflictos procesales y
de derecho aplicable con reglas que permitan su superación.
Ello implica, como primer paso, tratar de establecer un consenso sobre
cierta equivalencia funcional en los objetivos y el contenido jurídico perseguido con las
figuras a utilizar si se ha de emprender como tarea articular un esquema de
cooperación y de auxilio procesal que haga posible una primera armonización tendiente
a lograr soluciones integrales, bajo una prevaleciente idea unificadora: el reconocimiento
extraterritorial del procedimiento de insolvencia, regido por su propia lex concursus, que
se repute "principal", por presentar los lazos más relevantes, la más estrecha relación de
proximidad (the most closest connexion; the most significant relationship) con los
negocios del deudor y con su situación de insuficiencia patrimonial.
Si bien este principio de proximidad aparece ligado a otros principios concurrentes bajo
las ideas de soberanía y de terrorialidad, su bilateralización o multilateralización resulta
una exigencia de la idea de reciprocidad y de los motivos de conveniencia económica
que explicamos en este trabajo(111).
El logro de esta primera etapa sin embargo hará necesario, a partir del conocimiento
de las diferencias existentes entre los diferentes sistemas, un compromiso político y de
política legislativa en el que los Estados nacionales estén dispuestos a ciertas
concesiones recíprocas, no por silencio o negación de las divergencias, sino por
convicción y opción en favor de la conveniencia de superar esas divergencias, con las
previsibles reservas exigidas por la salvaguarda de las razones de orden público o de
seguridad, propios de los principios de naturaleza fundamental que cada Estado prioriza
en la base misma de su ordenamiento jurídico en la materia(112). Ello habrá de requerir,
por necesidad, en esta etapa de articulación y cooperación entre sistemas, admitir la
coexistencia de ese procedimiento principal con otros procedimientos locales en trámite
en otros Estados nacionales y encontrar reglas para su armonización.
Así las cosas, aparece necesario, como primer etapa de procedimiento, encarar de
manera efectiva los problemas propios de una necesaria "transposición procesal", en la
terminología de Ciuro Caldani, recurriendo a las herramientas fundamentales de que
dispone el derecho procesal internacional. Esto es al reconocimiento y ejecución de
sentencias y al auxilio procesal internacional, sin olvidar la necesidad de atender a la
existencia de casos de litispendencia y de dar su debido lugar al principio de cosa
juzgada (113) sin perjuicio de explorar el desarrollo de otras modalidades singulares de
aproximación al objetivo de una coordinación efectiva, que permita una respuesta
integrada, como solución plausible al problema de la insolvencia internacional.
2. Los signos de progreso recientes con una impronta global. La Ley Modelo de CNUDMI o UNCITRAL
de 1997(119)
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1997, tiene
como propósito "ayudar a los Estados a dotar a su derecho de la insolvencia con una normativa moderna, equitativa y armonizada para
resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza", es decir, los casos en que el deudor tiene bienes en más de un
Estado o en los que algunos de los acreedores del deudor no son del Estado en el que se ha abierto el procedimiento de insolvencia.
La Ley Modelo recoge las prácticas en materia de insolvencia internacional transfronteriza, que caracterizan a los sistemas más
modernos de administración de las insolvencias internacionales.
Se procura que los Estados que incorporen la Ley Modelo a su derecho interno se avengan a introducir con ella mejoras y adiciones
útiles a su régimen interno de insolvencia destinadas a resolver problemas peculiares de los casos transfronterizos.
Se ha dicho que es un instrumento valioso, no sólo para las jurisdicciones ya habituadas a tener que resolver numerosos casos de
multinacionales en esta materia, sino también para aquellas otras que deseen prepararse para la eventualidad cada vez más probable
de que esos casos proliferen.
La Ley Modelo, en las propias palabras de la Guía para su incorporación a los derechos internos que la interpreta, respeta la s
diferencias que se dan de un derecho procesal interno a otro y no intenta unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, pero su régimen
ofrece como soluciones útiles:
a) Dar acceso a la persona que administra un procedimiento de insolvencia extranjero ("representante extranjero") a los tribunales
del Estado que ha incorporado la ley previo reconocimiento, lo que le permitirá recabar cierto "margen" temporal, y dará ocasión para
que esos tribunales puedan determinar qué medidas de coordinación judicial o de otra índole procede otorgar para optimizar la
administración de la insolvencia;
b) Determinar cuándo debe otorgarse el "reconocimiento" a un procedimiento de insolvencia extranjero y cuáles serán las
consecuencias de ese reconocimiento;
c) Enunciar en términos transparentes el derecho de los acreedores a entablar un procedimiento de insolvencia en el Estado o a
participar en un procedimiento de esa índole;
d) Facultar a los tribunales para cooperar más eficazmente con los tribunales y representantes extranjeros que intervengan en un
asunto de insolvencia;
e) Autorizar a los tribunales del Estado y a las personas que administren procedimientos de insolvencia en ese Estado a solicitar
asistencia en el extranjero;
f) Determinar la competencia de los tribunales y establecer reglas para la coordinación en caso de haberse abierto procedimientos
paralelos en el Estado incorporante de la ley y en otro Estado;
g) Establecer reglas para la coordinación de las medidas otorgadas en el Estado incorporante de la ley, en favor de dos o más
procedimientos de insolvencia que tal vez se sigan en Estados extranjeros respecto de un mismo deudor.
Ya hemos señalado que en la resolución de la Asamblea General de la ONU, que aprobó la Ley Modelo, se remarcó que en razón
del comercio y de las inversiones transfronterizos es cada vez mayor el número de casos en que empresas o particulares poseen bienes
en más de un Estado y también, que cuando un deudor con bienes en más de un Estado es objeto de un procedimiento por insolvencia,
en muchos casos, es apremiante la necesidad de cooperación y coordinación transfronterizas en la supervisión y administración de los
bienes y negocios del deudor insolvente, mas advierte que la coordinación y cooperación son insuficientes, y ello en los casos de
insolvencia transfronteriza provoca serios perjuicios. Se observa asimismo, que muchos Estados no tienen establecido un régimen
jurídico que posibilite o facilite la coordinación y la cooperación transfronterizas.
Recomienda que todos los Estados examinen su legislación sobre los aspectos
transfronterizos de la insolvencia a fin de determinar si está en consonancia con los
objetivos de un régimen eficiente y moderno sobre insolvencia y que, en ese examen,
consideren con un criterio favorable la Ley Modelo, habida cuenta de la necesidad de
que haya un derecho internacionalmente armonizado que rija los casos de insolvencia
transfronteriza. Recomienda también que se haga todo lo posible para que la Ley Modelo
y la Guía sean ampliamente conocidas y estén a disposición de todos(120).
Este modus operandi de los órganos comunitarios condujo a la formulación de normas que regulan las llamadas "relaciones
intracomunitarias", con una suerte de "transordenamiento" uniforme, aplicable en el "espacio común de libertad, seguridad y justicia".
6. A modo de conclusión
Como estrategia política de bloque hacia el exterior y como herramienta común de
promoción del desarrollo económico de la región, deberían propender con una fórmula
semejante incorporada al derecho interno de cada país, una apertura internacional amplia
que trascienda la mera aspiración a una unidad de bloque, pero que la
comprenda, propiciando un mecanismo de tratamiento integral de la insolvencia
internacional.
Ante el propósito formulado y con el objetivo de preparar el camino para su
consecución, en la República Argentina deberían adoptarse enfoques jurídicos que
permitan la apertura hacia una perspectiva unitaria en el tratamiento del problema de la
insolvencia multinacionalizada, desde la estructura del DIPr. de fuente interna, instalando
entre los operadores del sistema jurídico el análisis de la conveniencia de adoptar una
interpretación orientada en favor de la cooperación internacional, de la coordinación entre
procedimientos nacionales y materialmente abierta hacia la idea de unidad, la Ley
Modelo de UNCITRAL podría ser útil a ese fin(126).