FALSOS POSITIVOS:

POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021

La justicia en los
“falsos positivos”

Da-ve-y-va II - Cortesía Beatriz González

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POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021

2 La justicia
en los “falsos positivos”

L
a investigación de Diario Criterio y En este informe se analizarán las ac-
Verdad Total sobre la justicia en los ciones que se pueden iniciar en cada ju-
falsos positivos abordó el análisis de risdicción; algunos avances que se han
283 sentencias, que aparecen en el bus- logrado para tener flexibilidad a la hora
cador público de la Rama Judicial (www. de iniciar demandas, de probar los he-
ramajudicial.gov.co), de las cuales, 103 chos, de condenar a culpables, de reparar
corresponden a fallos de la jurisdicción a las víctimas, entre otros. Un régimen de
contencioso-administrativa a cargo del flexibilidad que está justificado en el he-
Consejo de Estado, 173 a la jurisdicción cho de ser un crimen que atenta contra la
ordinaria, a través de la Corte Suprema dignidad del individuo asesinado, de las
de Justicia, y siete casos de la jurisdic- familias, de la sociedad colombiana y, en
ción constitucional, en cabeza de la Corte general, de la humanidad.
Constitucional.
Este informe es una antesala del tercer
Casos por Corte informe en el que se abordará la respon-
Corte Suprema de Justicia
sabilidad individual y del Estado en estos
Consejo de Estado hechos y los múltiples derechos que estas
CorteConstitucional 36,40% conductas vulneran.
Consejo de
Estado
Para iniciar la discusión, vale la pena
103 resaltar este extracto de la Sentencia (SU
035, 2018) de la Corte Constitucional en la
que advierte las diferentes acciones que se
pueden generar por un mismo hecho, esto
es, la ejecución extrajudicial, homicidio en
persona protegida o “falso positivo”.
61,13%
Corte Suprema 2,47% “En suma, en Colombia existen ca-
de Justicia Corte
Constitucional sos de homicidios en persona protegida -co-
173 7 múnmente denominados falsos positivos, que
constituyen graves violaciones a los derechos
Fuente: Base de datos propia con información extraída de la página web: www.ramajudicial.gov.co humanos, se encuentran sancionadas penal-
mente y por las que miembros de las Fuerzas
La revisión por estas jurisdicciones Militares han sido condenados, al igual que
permite tener una mirada integral de el Estado colombiano como responsable pa-
los posiciones y pronunciamientos de trimonialmente por los daños causados a las
estos órganos judiciales y de la forma víctimas, por parte del Consejo de Estado y
como la justicia colombiana ha veni- por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
do enfrentado la verdad jurídica de los manos en el caso vereda La Esperanza versus
“falsos positivos”. Colombia, sentencia 31 agosto de 2017.

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Paralelo a la intervención en materia
penal por homicidio en persona prote-
gida y en el ámbito disciplinario contra
los agentes del Estado que en servicio y
prevalidos del cumplimiento de un deber
misional han incurrido en dicha conduc-
ta -v. g. los falsos positivos-, el Conse-
jo de Estado, como máximo órgano de la
jurisdicción contencioso administrativo,
ha construido una nutrida línea jurispru-
dencial en la materia, donde partiendo de
la base del artículo 90 de la Carta, le ha
imputado responsabilidad al Estado por
las ejecuciones extrajudiciales, sumarias
o arbitrarias de sus agentes, tomando ele-
mentos del derecho internacional, reali-
zando un control de convencionalidad y,
sobretodo, flexibilizando la valoración
probatoria como lo ha admitido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y
este Tribunal tratándose de violaciones
graves a los DD.HH.
La base de datos que soporta toda la
investigación consolida los 283 casos, con
51 variables y conceptos que se mantiene
iguales para los tres órganos judiciales, a
pesar de las diferencias y particularidades
para cada jurisdicción.
La justicia colombiana
En la jurisdicción contenciosa adminis-
trativa se demanda al Estado por los da-
ños causados con ocasión de una acción
cometida por sus propios agentes, en este
caso, por miembros del Ejército o la Po-
licía Nacional, quienes dieron muerte a
civiles, ajenos al conflicto armado inter-
no. Esta actuación puede ser por acción,
por omisión o por incumplimiento de su
deber de garantía, esto significa que, es-
tando obligado a proteger la vida, honra y
bienes de los colombianos, terminó eje-
cutándolos.
También hay casos en los que, una vez
condenado el Estado por la responsabili-
dad de sus agentes, mediante una acción
de repetición se demanda a los que fueron
condenados individualmente por cada una
de esas muertes, para que paguen la in-
demnización en la que incurrió el Estado.
En este caso se invierten los papeles,
el que era demandando, el Ministerio de
Defensa, por lo general, termina siendo
el demandante y el condenado en la juris-
dicción penal ordinaria, termina siendo el
demandado para que pague al Estado los
costos por daños y perjuicios que la sen-
tencia, en la jurisdicción contenciosa ad-
ministrativa, ordenó.
En la jurisdicción ordinaria, la Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal, conoce
las demandas de casación, como última
posibilidad de modificar los fallos de se-
gunda instancia que condenan o absuel-
ven a los implicados. Acá se declara la
responsabilidad penal individual por los
delitos cometidos y se imponen las penas
a las que haya lugar.
Son muy pocos los casos en los que
se admiten estas demandas de casación
por la rigurosidad y exigencia para la jus-
tificación. En el estudio se presentaron
23 casos en los que la Corte Suprema de
Justicia casó la sentencia y 15 en los que
no. El resultado de estas demandas pue-
de ser: casar la sentencia, lo que implica
que se cambia la decisión adoptada por
la segunda instancia y se retoma la del
juez de primera instancia; se casa par-
cialmente, esto es, se desechan algunas
pretensiones y se da la razón en parte de
ellas; no casar, que implica que la sen-
tencia de segunda instancia queda igual
a como estaba.
En seis casos, la Corte Suprema de Jus-
ticia, en su Sala Penal, casó oficiosamen-
te, es decir que, si bien no admite o recha-
za la demanda de casación por considerar
que no cumple con los requisitos exigidos,
cambia en alguna parte, el resultado de la
sentencia de la segunda instancia.
Un ejemplo permanente en este senti-
do fue el de: “CASAR oficiosa y parcialmente
el fallo de segundo grado, exclusivamente con
la finalidad de fijar la pena principal de inha-
bilitación para el ejercicio de derechos y fun-
ciones públicas en veinte (20) años al proce-
sado” (CSJ. SP1457-2014 - Radicación No
42438).
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Los casos de la jurisdicción constitu-
cional obedecen a la revisión de accio-
nes de tutela contra sentencias de la ju-
risdicción ordinaria o contenciosa, en las
que se exige la tutela de algún derecho,
como el debido proceso. Como guardiana
de la Constitución Política, estos fallos le
permiten a la Corte sentar bases o líneas
jurisprudenciales sobre temas de interés
nacional como este.
Sobre el marco normativo que aplica
en cada caso, se desarrollará en el tercer
informe sobre responsabilidad del Estado
y derechos vulnerados. Sin embargo, es
fundamental entender que cada acción ac-
tiva una de las respectivas jurisdicciones.
En el caso de los pronunciamientos de
la Corte Constitucional, conoce de estos
casos por vía de revisión de las acciones de
tutela que selecciona porque considera que
son asuntos de gran relevancia e interés
general. Como guardiana de la Constitu-
ción, la Corte Constitucional se pronuncia
de forma general, en sus consideraciones,
para generar jurisprudencia constitucio-
nal, en este caso, sobre aspectos propios
de los “falsos positivos”.
En cuanto al Consejo de Estado, los ca-
sos llegan o bien por segunda instancia, es
decir, porque se apela la sentencia de pri-
mera instancia o por casos de competencia
exclusiva, como las acciones de repetición.
También se pronuncia en el marco de la
justicia constitucional resolviendo accio-
nes de tutela en primera o segunda ins-
tancia.
La competencia de la Corte Suprema
de Justicia se activa en estos casos por de-
mandas de casación que corresponden a
la Sala Penal o por remisión de casos a la
Se consolidaron 283 casos con 52
variables y conceptos para las tres
cortes, a pesar de las diferencias
de cada jurisdicción.
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JEP en el marco de lo establecido en la Ley
1820 de 2016, para someterse a este tipo de
justicia transicional y, de esa forma, sus-
pender ordenes de captura o declarar la li-
bertad condicionada y anticipada.
Ahora bien, cada una de estas accio-
nes tienen un procedimiento específico y
unas etapas procesales determinadas. Sin
entrar a detallarlos, para efectos de las
conclusiones de este capítulo, vale la pena
mencionar que cada una de estas acciones
tiene un demandante, en su mayoría, los
familiares de las víctimas y un demanda-
do, en este caso el Estado, a través de una
entidad específica como el Ministerio de
Defensa, el Ejército Nacional, la Policía
Nacional, entre otros. Hay una acción, la de
repetición, en la que el demandante es el
mismo Estado y demanda a los miembros
del Ejército o de la Policía que cometieron
estas ejecuciones para que les devuelva
la suma de dinero que pagó el Estado por
indemnización de daños y perjuicios a los
familiares de las víctimas.
La acción de reparación directa, confor-
me lo estableció la Corte Constitucional en
sentencia (T 535, 2015), se define como:
En tratándose de los hechos, opera-
ciones y omisiones administrativas, la
acción de reparación directa ofrece la
posibilidad a toda persona que acredi-
te interés para solicitar la reparación de
un daño causado por la administración,
cuando concurren los tres presupuestos
fácticos previamente expuestos:
(i) un daño antijurídico o lesión, que con-
siste en el menoscabo o perjuicio que
sufre la víctima en su patrimonio o en
sus derechos personalísimos (mate-
riales o inmateriales), sin tener el de-
ber jurídico de soportarlo;
(ii) una acción u omisión imputable al
Estado, que se presenta cuando la ad-
ministración pública no satisface las
obligaciones a su cargo dentro de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que han sido fijadas; y
(iii) una relación de causalidad, para que
el daño antijurídico atribuido al Estado
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sea indemnizable, que exige que éste
sea consecuencia del incumplimiento
de las obligaciones de la administra-
ción, esto es, desde una perspectiva
negativa, que el daño sufrido por la
víctima no se derive de un fenómeno
de fuerza mayor o sea atribuible a su
conducta negligente.
En general, los procesos y más los de
las altas cortes, como los que se analizan,
tienen una estructura similar: un recuen-
to inicial de los hechos, unas peticiones
del demandante, una respuesta de la en-
tidad demandada, a través de la contesta-
ción de la demanda, en el que refutan las
pretensiones del demandante; un análisis
de las pruebas que permiten verificar los
hechos, unas consideraciones de la res-
pectiva Corte sobre lo hallado en el pro-
ceso y una conclusión que se materializa
en el fallo o resuelve.
Esta estructura permite ver el proceso
adversarial, ya sea en la declaratoria de
responsabilidad del Estado y respectivo
pago de indemnización de daños y perjui-
cios producto de las ejecuciones extraju-
diciales o arbitrarias, mal llamados “fal-
sos positivos” o en los procesos en los que
se busca condenar a una persona plena-
mente identificada como responsable de
un delito, en el que la fiscalía lo acusa, la
defensa lo defiende y el juez toma la deci-
sión, a partir de todo el material probato-
rio que fue allegado.
Varios problemas se identifican en la
administración de justicia de los eufe-
místicamente llamados “falsos positivos”,
entre otros, la caducidad de la acción, esto
es, el tiempo que se tiene para deman-
dar; la prescripción del delito; la carga de
la prueba en la víctima; el ocultamiento
y desviación del material probatorio que
hacían en algunos casos imposible la ve-
rificación de los hechos; la marcada de-
fensa del Estado en el hecho de que era
en el desarrollo de actividades propias del
servicio, por lo que exigían que se aborda-
ra desde la justicia penal militar o que al
ser entendidos como guerrilleros “dados
de baja” le aplicaban la figura de la culpa
exclusiva de la víctima, esto es, que por
ser parte del conflicto armado interno, la
conducta no era culpable, es decir, que no
se declaraba la responsabilidad penal por
homicidio en persona protegida, delito
bajo el cual se tipifican estas conductas,
ni la responsabilidad estatal por ejecucio-
nes extrajudiciales.
En relación con la responsabilidad del
Estado, el Consejo de Estado (Exp. 24984,
1999) estableció que:
“Para la declaración de la responsa-
bilidad estatal por delitos de lesa humanidad,
no es necesario el mismo grado de individua-
lización de los actores y determinación de las
circunstancias de modo en las que ocurrieron.
En efecto, dado que la acción de reparación
directa se dirige principalmente a declarar
la responsabilidad al margen del agente, no
es necesaria la demostración del autor de la
conducta, sino que basta la acreditación de
la participación estatal. Empero, se ha de re-
saltar que como el llamamiento en garantía
introduce un elemento de juicio sobre la res-
ponsabilidad individual de los funcionarios
públicos, conlleva también una exigencia de
individualización de los autores, así como de
su modo y grado de participación en el hecho,
asimilable a la que es propia de la responsa-
bilidad penal.
El hecho de que sea un delito de lesa
humanidad implica que la rigurosidad
probatoria no sea tan exigente para que
se declare la responsabilidad del Estado,
sin embargo, para que se pueda recu-
perar lo que pagó el Estado por daños y
perjuicios, es necesario individualizar el
responsable.
La jurisdicción internacional
Como se advirtió en el primer informe
de esta investigación, un mismo hecho
produce diferentes acciones, incluso en
sede internacional como la activación
del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos o del Sistema Universal de los
Derechos Humanos, en los que se declara
la responsabilidad del Estado colombiano
por incumplimiento de la normatividad
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internacional relacionada con el respec-
tivo sistema.
Sobre el particular, el Consejo de Es-
tado en la sentencia (Exp. 18751, 1998)
plasmó el precedente sobre la responsa-
bilidad e indemnización de los Estados en
el marco del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, en la que enfatizó:
“El Estado colombiano adoptó la
Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos mediante Ley 16 de 1972, y aceptó
la competencia de la Corte a partir del 21 de
julio de 1985; por tal razón, al ratificar este
instrumento internacional y al aceptar la
competencia jurisdiccional de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, el Estado
colombiano se obligó de forma voluntaria a
acatar las decisiones de dicho tribunal, en los
casos que resulte comprometida su responsa-
bilidad (…) Por ser esta una jurisdicción emi-
nentemente subsidiaria, la responsabilidad
estatal, bajo el sistema interamericano, sólo
puede ser exigida, a nivel internacional, luego
de que el Estado haya tenido la oportunidad
de investigar, sancionar y reparar una pre-
sunta violación de derechos humanos con los
recursos de su jurisdicción interna (…)
Para que la Corte Interamericana
pueda conocer de un caso de violación a los
derechos humanos, necesariamente se tie-
ne que haber tramitado de manera previa,
el procedimiento ante la Comisión Intera-
mericana, y se debe haber agotado una serie
de requisitos, entre los que se encuentran: La
materia o el asunto, debe versar sobre he-
chos que constituyan una trasgresión de los
derechos humanos consagrados en alguno
de los instrumentos que hacen parte del sis-
tema interamericano, y que le atribuyan esa
competencia a la Comisión Interamericana.
Deben haber sido agotados los recursos con-
templados en la jurisdicción interna, salvo las
excepciones contempladas en la Convención
Americana. La petición deberá ser presentada
dentro de los seis meses siguientes al agota-
miento de los recursos internos.
En cuanto a la imputación de res-
ponsabilidad internacional de un Estado
dentro del sistema interamericano, la Cor-
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te señala que las infracciones a la Conven-
ción no pueden ser juzgadas con aplicación
de reglas que tengan en cuenta elementos de
naturaleza psicológica, orientados a calificar
la culpabilidad individual de sus autores. A
efectos de este análisis, señala la Corte que,
“la tesis de responsabilidad objetiva es la que
más contribuye a asegurar la efectividad de
un tratado de derechos humanos y la realiza-
ción de su objeto y propósito.”
En ese contexto, la Corte Interame-
ricana al atribuir la responsabilidad inter-
nacional a un Estado en particular, examina
si ha existido alguna conducta que se cons-
tituya como violatoria de alguna obligación
internacional, bien sea por acción u omisión,
siempre que, en términos de la Convención
Americana se haya faltado a los deberes de
respeto y garantía, o cuando aquel Estado no
ha adoptado la supresión de normas y prác-
ticas de cualquier naturaleza que impliquen
una violación a lo previsto en la Convención
Americana o también como consecuencia de
la no expedición de normas y el no desarrollo
de prácticas conducentes a la efectiva obser-
vancia de dichas garantías.
Así las cosas, se podría inferir que, en
materia de responsabilidad en el sistema in-
teramericano de derechos humanos, la Corte
Interamericana, si bien manifiesta aplicar el
régimen objetivo de responsabilidad, lo cier-
to es que a la luz de nuestra tradición jurí-
dica, este tipo de imputación encuadraría en
el régimen subjetivo, denominado por la ju-
risprudencia colombiana como la falla o falta
en el servicio, la cual consiste en el incumpli-
miento de una obligación a cargo del Estado.
La justicia penal militar ¿una
jurisdicción especializada?
Bajo esta lógica, uno de los temas más
sensibles frente a la justicia de los mal
llamados “falsos positivos” es la investi-
gación de estos hechos en la justicia pe-
nal militar. Sobre este punto, el Consejo
de Estado en expediente 19886 retoma la
posición de las sentencias C-358 y C- 878
de 2000, en la que se enfatiza que: “… los
tribunales militares no tienen jurisdic-
ción para juzgar crímenes cometidos por
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integrantes de la fuerza pública cuando
éstos sean presuntamente culpables de
delitos ajenos al ejercicio de sus funcio-
nes constitucionales y legales, entonces
se compulsarán las copias pertinentes
a la Fiscalía General de la Nación, para
actuar de la justicia penal militar.
que esa entidad adelante una investiga-
ción exhaustiva respecto de los hechos
materia del presente litigio, encaminada
a identificar, investigar y condenar a los
miembros del Ejército Nacional respon-
sables de la muerte de Julio Arol Martínez
Vargas, bajo el entendido de que es nece-
sario investigar a los mandos superiores
involucrados en dicho delito, en respues-
ta a la preocupación de la Fiscalía de la CPI
de acuerdo con la cual “la mayoría de los
procedimientos existentes no se ha centrado
en quienes podrían ser los máximos respon-
sables de estos crímenes” (párr. 220).
Según la base de datos de la investiga-
ción en 104 casos se conoció que los casos
fueron atendidos por la jurisdicción penal
militar y luego se trasladaron a la juris-
dicción ordinaria.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, 2018) en el caso Wilfredo
Quiñónez Bárcenas, José Gregorio Rome-
ro Reyes y Albeiro Ramírez Jorge preci-
só que el fuero penal militar debe ser de
aplicación restrictiva y excepcional, agre-
gó que en este caso “… Con respecto a las
investigaciones, el Estado sostuvo que
el conocimiento de la investigación por
parte de una jurisdicción no competente
constituyó, por sí misma, una violación
a las garantías judiciales y a la protec-
ción judicial. A pesar de ello indicó que el
“Fuero Penal Militar en el ordenamiento ju-
rídico colombiano es de aplicación restrictiva
y excepcional, conforme con los estándares
del Sistema Interamericano de Protección”.
Esta vulneración a las garantías y pro-
tección judiciales es advertida también en
la sentencia del Consejo de Estado (Exp.
20601, 1994) en la que se ordena reabrir
las investigaciones, que coincide con lo
planteado en sentencia (Exp. 21377, 2012)
al considerar:
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Uno de los asuntos más
sensibles de los “falsos
positivos” es la investigación y
… El hecho de la ejecución extraju-
dicial del señor Italo Adelmo Cubides Chacón
fue investigado en forma negligente por la
jurisdicción penal militar, y en dicha pesqui-
sa no pudieron establecerse las verdaderas
circunstancias en que se produjo el falleci-
miento del occiso. En consecuencia, se com-
pulsarán copias a la autoridad pertinente
para que, si se encuentran méritos suficien-
tes para ello, se reabra la investigación pe-
nal en relación con los hechos ocurridos el 28
de marzo de 1993 en la vereda Vegalarga de
zona rural del municipio de Tello –Huila–.
(…) se compulsarán las copias pertinentes
a la Fiscalía General de la Nación, para que
esa entidad evalúe la posibilidad de adelan-
tar una investigación exhaustiva respecto de
los hechos materia del presente litigio, en-
caminada a identificar y castigar a los res-
ponsables de la muerte del señor Italo Adel-
mo Cubides Chacón. Con ocasión de dicha
compulsa de copias se estudiará la forma en
que se adelantó la investigación penal mili-
tar respectiva, con el propósito de estimar si
es procedente proseguir alguna acción penal
por los presuntos delitos contra la adminis-
tración de justicia que allí pudieron haberse
cometido.
Así, la Corte Constitucional, frente al
sentido de la acción de reparación direc-
ta en los llamados “falsos positivos”, es-
tableció: El recurso judicial efectivo para
reclamar los perjuicios causados por los
actos cometidos por las autoridades del
Estado, es la acción de reparación direc-
ta ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativa. Dicha acción de carácter
individual busca el reconocimiento de
la responsabilidad objetiva del Estado
y por tanto la tasación de los perjuicios
causados por la acción o la omisión de la
entidad causante del daño antijurídico
(T 352, 2016).
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¿Caduca la acción de
reparación directa en los
“falsos positivos”?
Un tema espinoso, pero superado, es la
caducidad, concepto que se refiere a la
temporalidad que exige la ley para iniciar
una acción de reparación directa, es de-
cir, el tiempo que tiene los familiares de
la víctima para demandar al Estado por su
responsabilidad en los hechos.
Conforme lo recuerda el Consejo de Es-
tado en sentencia (Exp. 41706, 2011) “Para
garantizar la seguridad jurídica de los suje-
tos procesales, el legislador instituyó la figura
de la caducidad para aquellos eventos en los
cuales determinadas acciones judiciales no se
ejercen en un término específico. Las partes
tienen la carga procesal de impulsar el litigio
regla de caducidad de dos años que
dentro de este plazo fijado por la ley y de no
hacerlo en tiempo pierden la posibilidad de
accionar ante la jurisdicción para hacer efec-
tivo su derecho”. Solo se suspende cuando
se presenta solicitud de conciliación ex-
trajudicial y procede al juez declararla.
Desde el punto de vista jurídico y pro-
cesal esto es importante porque, de no
cumplirse con este requisito, se rechaza la
acción, bajo la justificación de que la mis-
ma caducó. En el caso de la acción de re-
paración directa, por regla general, opera
un plazo de dos años, contados a partir del
momento en que ocurren los hechos.
Puntualmente, cuando se busca de-
mandar al Estado (acción de reparación
directa) se dispone de un plazo de dos
años contados a partir del día siguiente
del hecho, omisión u operación adminis-
trativa o de ocurrida la ocupación tempo-
ral o permanente del inmueble de propie-
dad ajena por causa de trabajo público o
por cualquier otra causa, conforme lo es-
tablece el artículo 136,8 del CPACA (Con-
greso de la República, 2011).
Puntualmente sobre la caducidad de los
“falsos positivos”, la Corte Constitucional
en sentencia (T 352, 2016) indicó: El conteo
del término de caducidad en acciones de
reparación directa para casos de ejecucio-
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nes extrajudiciales (“falsos positivos”) es de
dos años contados desde el día siguiente
de la ejecutoria del fallo penal que deter-
mina la existencia del delito de homicidio
en persona protegida. Es decir, el término
no empieza a contarse desde el momento
en que aparece el cadáver, como se ha de-
sarrollado para el caso de las desaparicio-
nes forzosas, sino después, esperando que
exista un fallo judicial penal condenatorio.
No de otra manera podría el derecho espe-
rar que las víctimas conocieran de la anti-
juridicidad del hecho.
El Consejo de Estado, así como la
Corte Constitucional, cambiaron la
tenían los familiares de las víctimas
para demandar y lo equipararon
con la desaparición forzada.
Sobre caducidad en casos de deman-
das contra el Estado por crímenes de lesa
humanidad, el Consejo de Estado en sen-
tencia (Exp. 41706, 2011) se refirió a la
caducidad de la desaparición forzada, así:
“… el término de caducidad… se contará a
partir de la fecha en que aparezca la víctima
o en su defecto desde la ejecutoria del fallo
definitivo adoptado en el proceso penal, sin
perjuicio de que tal acción pueda intentar-
se desde el momento en que ocurrieron los
hechos que dieron lugar a la desaparición”.
Esto implica que se cuenta a partir
del momento en que aparece la víctima
(cuerpo o restos) o cuando el fallo de-
finitivo del proceso penal está ejecuto-
riado, es decir, como muchos de los que
se conocen en este estudio. Aclara que
la acción de reparación directa se pue-
de interponer desde el momento en que
ocurrió la desaparición forzada.
Su posición sobre la inaplicación de la
caducidad en las ejecuciones extrajudi-
ciales, mal llamados “falsos positivos” se
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reitera por el Consejo de Estado en (Exp.
51388, 2013), al señalar:
La Sala encuentra que (…) la regla ge-
neral de caducidad de los dos (2) años (…)
resulta insuficiente y poco satisfactoria,
sobre todo cuando se hace manifiesta
la presencia de situaciones fácticas que
se enmarcan en hipótesis constitutivas
de delitos que comprometen intereses
y valores sustancialmente diferentes a
los simplemente individuales; intere-
ses y valores vinculados materialmente a
la suerte de la humanidad misma, y que
por lo tanto trascienden cualquier barre-
ra del ordenamiento jurídico interno que
fundada en razones de seguridad jurídica
pretenda establecer límites temporales
para el juzgamiento de los mismos, sea en
el ámbito de la responsabilidad penal o de
cualquier otro, como el de la responsabi-
lidad del Estado.
Así, las consideraciones del Consejo
de Estado fueron avanzando frente a la
caducidad, primero al indicar que la ca-
ducidad se contaba a partir del momento
que se conocía que el hecho era atribui-
ble a miembros de la fuerza pública o lo
que se conoce como cognosicibiliad, es
decir, que si bien el hecho se causó en un
momento determinado, las repercusio-
nes fueron conocidas por el afectado en
ulterior oportunidad; luego lo equiparó a
la desaparición forzada y a la justificación
de eliminar la caducidad para las acciones
que buscaban resarcir daños y perjuicios
por estos delitos, para luego, ajustarse a
los estándares interamericanos y definir
que por tratarse de crímenes de lesa hu-
manidad, la caducidad no opera.
La Corte Constitucional en sentencia (T
352, 2016) señala que la … caducidad del
medio de control no se debe contar des-
de el acaecimiento del hecho o acto, sino
cuando las víctimas conocieron de la exis-
tencia de este. Agrega que: … la posible
vulneración del derecho fundamental al
debido proceso, por cuanto las instancias
judiciales respectivas, al decidir sobre las
acciones de reparación directa interpues-
tas por los aquí accionantes, consideraron
que sobre éstas había operado el fenóme-
no de la caducidad, sin tener en cuenta
que, a juicio de los demandantes, los he-
chos causantes del daño a reparar guardan
relación con delitos que se enlistan dentro
de los catalogados como de lesa humani-
dad, pues fueron muertes perpetradas por
las Fuerzas Militares a miembros de la po-
blación civil dentro del marco del conflicto
armado colombiano y, en consecuencia,
bajo ese contexto, las acciones no cuen-
tan con término para su interposición. De
acuerdo con el Consejo de Estado, “la filo-
sofía en que se inspira la caducidad de las ac-
ciones contencioso administrativas diseñada
por el Código, es de una clara esencia indivi-
dualista, esto quiere decir que el soporte para
imponer esta sanción es limitar el acceso a la
administración de justicia al obrar con ne-
gligencia o con incuria de la parte afectada o
interesada en demandar la protección de sus
derechos subjetivos, es decir, se sustenta la ca-
ducidad en el ejercicio de acciones en las que se
controvierten y pretenden proteger intereses
particulares. Por el contrario, no es de recibo
este criterio tratándose de asuntos en los que
la acción persigue la satisfacción de intereses
públicos intersubjetivamente relevantes para
la humanidad” (T 352, 2016).
En síntesis, para el Consejo de Esta-
do “existe una norma superior e inderoga-
ble, reconocida por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y refrendada en el
contexto regional por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que dispone expresa-
mente que el paso del tiempo no genera con-
secuencia negativa alguna para acudir a la
jurisdicción a solicitar la reparación integral
de los daños generados por tales actos inhu-
manos (T 352, 2016)”.
Por ejemplo, en la sentencia del Con-
sejo de Estado expediente (AC-01676,
2015) indicó:
“… se dejará sin efecto la decisión
adoptada en fecha 4 de junio del 2015 por la
Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Admi-
nistrativo de Antioquia, en el marco de la ac-
ción de reparación directa instaurada por las
señora María Lucelly González Toro y otros en
contra de la Nación – Ministerio de Defensa
45
FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
Nacional – Ejército Nacional, en expediente
No. 05001333302820140014801, y mediante
la cual se revocó lo decidido por el Juzgado
Veintiocho Administrativo Oral de Medellín
en el proveído del 20 de octubre del 2014, en
el que se declaró no probada la excepción de
caducidad del medio de control, para que i) se
pronuncie sobre la misma en la sentencia, una
vez surtido el periodo probatorio que permita
establecer la naturaleza de los hechos que se
alegan y ii) considere las características de los
crímenes de guerra y los delitos de lesa huma-
nidad, en especial, aquéllas relacionadas con
la generalidad de los hechos y su sistematici-
dad, de conformidad con lo expuesto.
En este mismo caso, vale la pena resal-
tar que la caducidad, si bien no se aplica en
los casos de crímenes de lesa humanidad,
también es cierto que pone un límite en
relación con la seguridad jurídica de este
tipo de acciones. Al respecto el Consejo de
Estado (AC-01676, 2015) señaló:
Las acciones conocidas como “falsos
positivos”, las cuales técnicamente se de-
nominan ejecuciones extrajudiciales y se
tipifican bajo el delito de homicidio en
persona protegida (artículo 135 del Códi-
go Penal), sin perjuicio de la ocurrencia
de otros delitos como la desaparición for-
zada o el concierto para delinquir, impli-
can una posible vulneración a normas del
derecho internacional humanitario ple-
namente aplicables en el ámbito interno,
lo cual de entrada, requiere efectuar una
consideración de las mismas al momento
de estudiarse por parte de los jueces admi-
nistrativos las demandas que pretendan la
responsabilidad del Estado por la ocurren-
cia de estos hechos, en tanto las conductas
que se pretenden enjuiciar, podrían ser ca-
talogadas como delitos de lesa humanidad
o crímenes de guerra.
Así las cosas, se requiere que el opera-
dor jurídico aplique un juicio más ponde-
rado de los intereses en conflicto (seguri-
dad jurídica frente al acceso efectivo a la
administración y las garantías de verdad,
justicia y reparación) cuando, verbigra-
cia, se presenta la posible ocurrencia del
fenómeno de la caducidad del medio de
46
control incoado por las víctimas. Lo an-
terior, con el fin de evitar formalismos y
ritualismos extremos que impliquen un
desconocimiento de los derechos en ca-
beza de quienes acuden al aparto juris-
diccional, entre ellos “(…) a que i) existan
acciones para defender los derechos; ii) las
controversias se decidan en tiempos razona-
bles; iii) el conflicto se decida de fondo, para
ponerle fin en forma efectiva (…) ”1 (Negrilla
fuera del texto original)
¿Por qué es importante que
los “falsos positivos” sean
considerados crímenes de lesa
humanidad?
Uno, por el tema de la caducidad. Precisa-
mente la Corte Constitucional en senten-
cia (T 352, 2016), señaló: En síntesis, para
el Consejo de Estado “existe una norma su-
perior e inderogable, reconocida por el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos y
refrendada en el contexto regional por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que
dispone expresamente que el paso del tiempo
no genera consecuencia negativa alguna para
acudir a la jurisdicción a solicitar la reparación
integral de los daños generados por tales actos
inhumanos”.
El Consejo de Estado (Exp. 51388, 2013)
sobre crímenes de lesa humanidad indicó:
(…) (L)a Sala advierte que la confi-
guración de un delito de lesa humanidad no se
agota simplemente en la ocurrencia de algu-
na de las conductas puntualmente tipificadas
como tal (v. gr. asesinato, tortura, etcétera),
pues se trata de delitos comunes reconocidos
de antaño por las disposiciones penales en el
derecho interno, sino que es exigencia sine
qua non acreditar los elementos contextuales
que cualifican y hacen que tal crimen derive
en uno de lesa humanidad, a saber: que se
ejecute (i) contra la población civil y (ii) en
el marco de un ataque generalizado o siste-
mático (…) apelando al carácter de norma
de jus cogens de la imprescriptibilidad de la
1. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección
Quinta. Fallo del 12 de febrero del 2015. Radicado 11001-03-15-000-2014-
00747-01(AC). Cp. (e) Alberto Yepes Barreiro.
 FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
acción judicial cuando se investiguen actos
de lesa humanidad, sin que sea posible opo-
ner norma jurídica convencional de derecho
internacional de los Derechos Humanos, del
Derecho Internacional Humanitario o inter-
no que la contraríe, la Sala admite, entonces,
que en los eventos en que se pretenda atribuir
como un daño antijurídico indemnizable un
hecho que se enmarca un supuesto de hecho
configurativo de un acto de lesa humanidad,
previa satisfacción de los requisitos para su
configuración, no opera el término de cadu-
cidad de la acción de reparación directa, pues,
se itera, existe una norma superior e indero-
gable reconocida por el Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos y refrendada en
el contexto regional por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, que dispone ex-
presamente que el paso del tiempo no genera
consecuencia negativa alguna para acudir a
la jurisdicción a solicitar la reparación inte-
gral de los daños generados por tales actos
inhumanos.
Caducidad e imprescriptibilidad ¿son
sinónimos?
Si bien los dos son conceptos jurídicos,
cotidianamente se entienden como sinó-
nimos. Es importante diferenciarlos para
entender detrás. La caducidad es de la ac-
ción, como se dijo anteriormente, es un
término legal que se tiene para interponer
una acción judicial, en este caso, la repara-
ción directa, que es de dos años. Hay otras
acciones que tienen más o menos tiempo,
pero es un requisito para admitir cualquier
demanda.
La imprescriptibilidad se refiere a los
delitos, precisamente este concepto se ha
desarrollado entre la conexión con los de-
litos de lesa humanidad. La justificación
está en que afectan a toda la humanidad,
luego siempre deben perseguirse, es de-
cir, el Estado debe investigar qué pasó y no
esperar a que el tiempo prescriba la acción
penal para iniciar su investigación, juzga-
miento y sanción.
Un delito de lesa humanidad siempre
estará vigente, lo que significa, que siem-
pre debe buscarse que se inicie la acción
penal para investigar, juzgar y sancionar
estos crímenes, de lo contrario el solo paso
del tiempo implicaría un favor a la impu-
nidad.
El Consejo de Estado (Exp. 51388, 2013)
sobre la imprescriptibilidad de la acción
penal en el caso de delitos de lesa huma-
nidad estableció:
23.7 En cuanto a la segunda carac-
terística, la imprescriptibilidad, debe señalar-
se que la Convención de las Naciones Unidas
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad de
1968 estableció en el artículo I que “Los críme-
nes siguientes son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido”2,
enlistándose en el literal b) el delito de lesa
humanidad, conforme a la definición dada en
el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nüremberg. Esta tesis es refrendada por
amplia jurisprudencia sobre la materia, como
la arriba citada, en donde se pone de presente
que dada la gravedad que comporta el delito de
lesa humanidad, la acción penal no prescribe,
tal como se expone con meridiana claridad en
la sentencia proferida por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el caso Almo-
nacid Arellano vs Chile, en donde el Tribunal
consideró que la regla de la imprescriptibilidad
de los delitos de lesa humanidad, consagrada
en la Convención de 1968, reviste la connota-
ción de ser una norma de ius cogens, de mane-
ra que aunque el estado chileno, demandado
en el caso, no había suscrito tal tratado, éste
le resultaba aplicable, por ser disposición de
derecho público internacional inderogable por
parte de los Estados.
Que se considere que una norma es de
ius cogens implica que hace parte del de-
recho internacional publico consuetudi-
nario, razón por la que debe ser respetada
y considerada por parte de los Estados,
agrega la COIDH que no cualquier tratado
internacional encaminado a desconocer
esta norma sería nulo.
La Corte Constitucional, en senten-
cia (C-620, 2011), se refirió al pronuncia-
2. [http://www2.ohchr.org/spanish/law/crimenes_guerra.htm; consultado el 18
de marzo de 2013].
47
FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
miento de la Corte Suprema de Justicia, en
el sentido de que las graves violaciones de
derechos humanos y los delitos de lesa hu-
manidad no son prescriptibles, esto es, que
se pueden investigar en cualquier momen-
to … porque así lo imponen tanto la atro-
cidad de los actos y la afectación sobre las
víctimas y la humanidad misma, como los
máximos niveles posibles de protección de
que pueda disponer el Estado, el legislador
o en su defecto el juez de la causa.
En síntesis, un delito se considera de
lesa humanidad porque además de estar
consagrado como tal en el Código Penal,
se debe verificar que constituye un ataque
contra la población civil y hace parte de un
ataque sistemático y generalizado, esto
es, que tiene un mayor grado de deprava-
ción moral que un delito común, como lo
dijera el Tribunal Penal Internacional de
Yugoslavia, en concordancia con la Reso-
lución 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de
1968 de la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas.
En conclusión, si opera la figura de la
imprescriptibilidad de la acción penal de
los crímenes de lesa humanidad, como lo
menciona el Consejo de Estado en sen-
tencia (Exp. 51388, 2013), así:
“23.13 En este orden de ideas, si hoy
por hoy la premisa aceptada en punto de la
responsabilidad penal de individuos es la im-
prescriptibilidad por la ocurrencia de actos de
lesa humanidad, admitiendo matizaciones
de garantías liberales clásicas en esta mate-
ria, no habrían mayores complicaciones para
que en sede de la jurisdicción contenciosa ad-
ministrativa se predique similares considera-
ciones, dado que resultaría paradójico que se
atribuya responsabilidad penal a un indivi-
duo que ha actuado en su condición (o pre-
valido de la misma) de agente del Estado y se
guarde silencio respecto de la responsabili-
dad del Estado por las mismas circunstancias,
siendo posible que ese agente haya emplea-
do recursos logísticos, técnicos y humanos del
Estado para llevar a cabo estos crímenes o,
por el contrario, teniendo el deber normativo
de actuar a fin de evitar un resultado lesivo
éste se abstuvo de ejecutar tal acción.
48
23.14 Así pues, guardando coheren-
cia con la anterior consideración cuando se
demanda la responsabilidad del Estado por
daños antijurídicos derivados de actos de lesa
humanidad, el principio de integración nor-
mativa debe ser aplicado sistemáticamente
con el principio de derecho internacional pú-
blico del ius cogens para concluir que en estos
eventos la caducidad de la acción de repara-
ción directa de manera única y excepcional no
operaría, o se producirían efectos similares a
la imprescriptibilidad que se afirma de la ac-
ción penal.
¡La cosa juzgada!
Un mismo hecho, como lo es un “falso
positivo”, genera la activación de varias
jurisdicciones, como se ha visto. La ordi-
naria, a través de la acción penal, que per-
sigue la responsabilidad individual de los
autores o coautores; la acción de repara-
ción directa y la acción de repetición, en la
jurisdicción contenciosa administrativa;
la jurisdicción constitucional, vía tutela,
contra sentencias que vulneran los dere-
chos al debido proceso, garantías judicia-
les, entre otros; y la jurisdicción especial
para la paz, en el régimen de justicia tran-
sicional actual.
Cada una de estas acciones puede im-
plicar la figura de la cosa juzgada, es de-
cir que, una vez emitido el último fallo en
cada una, no se puede volver a pronunciar
sobre los mismos hechos y la misma ac-
ción. Sin embargo, lo interesante de esta
figura en este tipo de casos, como los eu-
femísticamente llamados “falsos positi-
vos” es lo mencionado por el Consejo de
Estado en sentencia (Exp. 20601, 1994):
Y, finalmente, si bien la sentencia
penal que se dicte contra el servidor estatal
no tiene efectos de cosa juzgada en la acción
de reparación directa, no puede desconocerse
el valor probatorio que la misma pueda tener
en este proceso; por lo tanto, la sentencia pe-
nal puede ser el fundamento de la decisión de
reparación, cuando constituya la única prue-
ba de las circunstancias del ilícito que ha sido
juzgado, de la cual se infieran los demás ele-
mentos de la responsabilidad estatal, como
 FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
lo son el hecho, la autoría del agente estatal
y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese
valor de la sentencia penal no surge del he-
cho de que la misma produzca efectos de cosa
juzgada sobre la acción de reparación sino
porque esa sentencia constituye una prueba
documental para el proceso, que bien puede
brindar al juez contencioso certeza sobre los
elementos de responsabilidad.
Esto implica que, si el expediente en
lo penal culminó, de modo que opera la
cosa juzgada, esta es aplicable, solo para
esa jurisdicción ordinaria, pero no para
la contenciosa administrativa, en la que
incluso puede servir de prueba. Como se
verá más adelante, esto hace parte de la
flexibilidad probatoria que se ha alcan-
zado vía jurisprudencial para este tipo de
delitos.
¿Qué significa el control de
convencionalidad?
Este concepto es relevante para entender
cuándo las normas internacionales apli-
can en el interior de Colombia. En primer
lugar, existe una figura conocida como el
bloque de constitucionalidad mediante la
cual todas las normas relacionadas con
los derechos humanos hacen parte de la
Constitución Política y forman un bloque,
esto implica que tiene el mismo nivel
que la Constitución. Eso es importante,
porque en los falsos positivos, como en
otras violaciones a los derechos huma-
nos, además de respetarse lo dispuesto en
la normatividad colombiana, se incluye lo
establecido por tratados internacionales
sobre derechos humanos.
Dentro de estas normas o tratados
internacionales están la Convención
Americana de Derechos Humanos como
texto y toda su jurisprudencia que define
y da alcance a los derechos contenidos
en la Constitución. Luego, como en el
caso de las ejecuciones extrajudiciales,
el control no es solo frente al artículo
11 de la Constitución Política, sino que
incluye otros artículos de la Convención
Americana y los protocolos adicionales,
así como la jurisprudencia y doctrina
Un mismo hecho, como lo es un
“falso positivo” activa varias
jurisdicciones: la penal, la acción
de reparación directa y la acción
de reparación.
del sistema interamericano de derechos
humanos.
Esa mirada hacia la convención y su
jurisprudencia, se le conoce con el nom-
bre de control de convencionalidad, quie-
re decir, que los hechos deben también
ajustarse a lo previsto en la Convención
Americana y sus desarrollos. Sobre este
control, el Consejo de Estado en sentencia
(Exp. 51388, 2013) señaló:
Dada la imperiosa observancia de la
convencionalidad basada en los derechos re-
conocidos en la Convención Americana de De-
rechos Humanos y la jurisprudencia decantada
por la Corte Interamericana, como criterio in-
terpretativo vinculante, es que se encuentra su-
ficiente fundamento para estructurar el deber
jurídico oficioso de las autoridades estatales –y
en particular de los jueces– de aplicar la ex-
cepción de in-convencionalidad para favorecer
las prescripciones normativas que emanan de
la Convención por sobre los actos jurídicos del
derecho interno. (…) el control de convencio-
nalidad no es una construcción jurídica aislada,
marginal o reducida a sólo el ámbito del dere-
cho interamericano de los derechos humanos.
Por el contrario, en otros sistemas de derechos
humanos, como el europeo, o en un sistema de
derecho comunitario también ha operado des-
de hace más de tres décadas, lo que implica que
su maduración está llamada a producirse en el
marco del juez nacional colombiano (…) jus-
tamente esta corporación ya ha hecho eco de
la aplicabilidad oficiosa e imperativa del con-
trol de convencionalidad conforme a la cual ha
sostenido el deber de los funcionarios en gene-
ral, y en particular de los jueces, de proyectar
sobre el orden interno y dar aplicación directa
a las normas de la Convención y los criterios
jurisprudenciales de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; tales cuestiones han
sido abordadas en aspectos tales como los de-
49
FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
rechos de los niños, la no caducidad en hechos
relacionados con actos de lesa humanidad, los
derechos a la libertad de expresión y opinión,
los derechos de las víctimas, el derecho a la re-
paración integral, el derecho a un recurso judi-
cial efectivo, el derecho al a protección judicial,
entre otros asuntos.
Sobre las pruebas y su
flexibilidad
La Corte Constitucional, mediante sen-
tencia (SU 035, 2018) destacó la jurispru-
dencia del Consejo de Estado, en parti-
cular al señalar que precisamente por la
forma de operar de los falsos positivos,
es muy difícil tener todo el material pro-
batorio necesario para declarar quién co-
metió el homicidio o ejecución, precisa-
mente porque son ellos quienes ocultan
las pruebas, alteraban la escena del cri-
men y llevaban el cadáver a las morgues,
impidiendo de esta forma, que se recons-
truya la forma en que ocurrió la muerte.
Así, señaló la Corte Constitucional:
61. … el Consejo de Estado ha precisa-
do que, en casos de graves violaciones a los de-
rechos humanos - como los falsos positivos- la
prueba directa es muy difícil de obtener por las
circunstancias en que ocurren, de modo que la
indiciaria se erige como el elemento probatorio
prevalente para determinar la responsabilidad
estatal, en un ejercicio de flexibilización de los
estándares probatorios.
“Con fundamento en los referidos
hechos indicadores y teniendo en cuenta los
requisitos y elementos de la prueba o razona-
miento indiciario que se dejaron esbozados,
forzoso resulta concluir para la Sala que en el
caso concreto se configuró una grave falla en el
servicio imputable al Ejército Nacional, como-
quiera que las circunstancias que rodearon la
muerte del joven Darío Alberto Mejía Buitrago
ponen de presente un actuar que resulta desde
todo punto de vista arbitrario y antijurídico,
pues se ultimó a un ciudadano que no se halla
demostrado que ofreciera peligro alguno para
el grupo de militares que ocasionó su muerte,
amén de que ese lamentable hecho no ha sido
debidamente investigado y juzgado por las au-
toridades judiciales competentes.
50
Todo lo anterior permite a la Sala
concluir que el fallecimiento del señor Darío
Mejía Buitrago se enmarca dentro del fenóme-
no denominado por los medios de comunica-
ción como “falso positivo”, pero que, desde el
punto de vista jurídico corresponde con lo que
técnicamente se designa como ejecución ex-
trajudicial u homicidio en persona protegida;
en efecto, el homicidio en persona protegida se
encuentra tipificado en Colombia en el artículo
135 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) (…)”.
Reitera la Corte Constitucional la línea
jurisprudencial de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Velásquez Rodrí-
guez versus Honduras) en relación con los
…criterios de valoración probatoria (…)
que son menos formales por la gravedad de
las conductas que encierran, de ahí que lo
correspondiente sea aceptar que la prueba
directa -documental o testimonios- “no
es la única que puede legítimamente consi-
derarse para fundar la sentencia. La prueba
circunstancial, los indicios y las presunciones,
pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan
inferirse conclusiones consistentes sobre los
hechos” , de ahí que, “La prueba indiciaria
o presuntiva resulta de especial importan-
cia cuando se trata de denuncias sobre la
desaparición, ya que esta forma de repre-
sión se caracteriza por procurar la supre-
sión de todo elemento que permita com-
probar el secuestro, el paradero y la suerte
de las víctimas” (SU 035, 2018).
La jurisdicción penal militar
La Ley 1765 de 2015 modificó la naturaleza
la Justicia Penal Militar y la transformó en
una Unidad Administrativa especial ads-
crita al Ministerio de Defensa Nacional, con
personería jurídica, autonomía administra-
tiva y financiera y patrimonio propio. Esto
implica que tiene algo de autonomía, pero
que depende de las directrices del Ministe-
rio de Defensa Nacional. Recientemente, el
gobierno de Duque adoptó el decreto 312 de
2021, que se implementará hasta el 2022.
Este decreto define el objeto así: “La
Unidad Administrativa Especial de la Jus-
ticia Penal Militar y Policial tiene por ob-
jeto fundamental la organización, direc-
 FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
ción, administración y funcionamiento de
la Jurisdicción Especializada (artículo 1).
En el artículo segundo, cuando se refiere a
la estructura, señala: “Para el cumplimiento
de la función constitucional de la Justicia Penal
Militar y Policial, que se ejerce con independen-
cia del mando institucional de la fuerza pública
y de manera permanente en todo el Territorio
Nacional, tendrá la siguiente estructura: …”
Una parte administrativa y otra judicial
que cuenta con un Tribunal Superior Militar
y Policial, Juzgados de Conocimiento Espe-
cializado de Justicia Penal Militar y Policial,
Juzgados de Conocimiento de Justicia Penal
Militar y Policial, Juzgados de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Justicia
Penal Militar y Policial, Juzgados de Control
de Garantías de Justicia Penal Militar y Poli-
cial, Fiscalía General Penal Militar y Policial,
Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Supe-
rior Militar y Policial, Fiscalías ante Jueces
de Conocimiento Especializado de Justicia
Penal Militar y Policial, Fiscalías ante Jueces
de Conocimiento de Justicia Penal Militar y
Policial, Cuerpo Técnico de Investigación de
la Justicia Penal Militar y Policial, simulan-
do la estructura de la jurisdicción ordinario
con un sistema penal acusatorio.
Parte de los graves problemas que se
ha atribuido a los casos de “falsos positi-
vos”, entre otro tipo de violaciones a los
derechos humanos cometidos por la fuer-
za pública, es la impunidad, precisamente
porque el juzgamiento obedece a la justicia
penal militar y su dependencia al Ministe-
rio de Defensa. Esto, en la práctica, llevó a
absoluciones, archivo de expedientes, en-
tre otras figuras que limitaron el ejercicio
de la justicia en casos como las ejecuciones
extrajudiciales.
En el análisis de sentencias de la presen-
te investigación se encontró que 104 casos
se iniciaron las acciones en la justicia penal
militar y posteriormente se remitieron a la
jurisdicción ordinaria, ya fuera porque lo
solicitaron así los demandantes, la Fiscalía
o el Ministerio Público.
Se solicitó información al Ministerio de
Defensa para indagar los casos que están
actualmente en poder de la justicia penal
militar, pero a la fecha de cierre de este
informe no teníamos la información. Un
informe del portal Verdad Abierta de 2015,
que registró lo ocurrido con varias denun-
cias de personas asesinadas como ‘falsos
positivos’, indicó que algunas “familias han
tenido que insistir hasta por cinco años para
que la Fiscalía abra una investigación y el pro-
ceso no quede en manos de la Justicia Penal
Militar. Las familias se quejan de dilaciones en
las investigaciones; de la incapacidad de los fis-
cales para vincular a los altos mandos militares;
de una preocupante racha de amenazas contra
víctimas y testigos; y, en algunas regiones del
país, de complicidades de los funcionarios ju-
diciales con los miembros de la fuerza pública
imputados”.
Estos son apenas algunos informes in-
dicativos, que permiten advertir la necesi-
dad de mejorar la información relacionada
con los llamados “falsos positivos” y de
permitirle a las víctimas al país conocer la
verdad sobre este terrible fenómeno.
En algunos de los casos objeto de esta
investigación, las órdenes del Consejo de
Estado o de la Corte Suprema de Justicia se
dirigieron a devolver a los órganos de in-
vestigación judicial o disciplinaria para que
se investigue de forma profunda la respon-
sabilidad individual. Tal es el caso del Con-
sejo de Estado (Exp. 18751, 1998) señaló:
(Condénase) al Ministerio de Defensa
Nacional, Ejército Nacional (…) [a las siguien-
tes] medidas de satisfacción: Compulsar copias
a la Procuraduría General de la Nación y a la
Fiscalía General de la Nación para se investigue
disciplinaria y penalmente los actos u omisio-
nes de los militares participaron en el operativo
mediante la orden de operaciones No. 114 “Ca-
zador” de fecha 19 de junio de 1997 del Coman-
do del Batallón CISNEROS, así como a los fun-
cionarios que llevaron a cabo la instrucción por
el Homicidio de (…), en atención a la vulnera-
ción de los derechos humanos de la víctima. De
abrirse investigación, los familiares de la vícti-
ma deberán ser citados al proceso, con el fin de
que tengan pleno conocimiento sobre la verdad
de los hechos ocurridos el 20 de junio de 1997,
en la Finca “La Sonora”, Vereda Cedral Bajo del
Municipio de Génova – Quindío.
51
FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
¡La defensa de los militares!
Una de las situaciones más
aberrantes
Pretender justificar los homicidios, atribu-
yendo la responsabilidad a la víctima, es de
las cosas más aberrantes del fenómeno de
los falsos positivos. Bajo la figura jurídica
llamada “culpa exclusiva de la víctima” o el
hecho de la víctima, la defensa jurídica del
Ministerio de Defensa en varios casos ale-
gó que se trataban de guerrilleros muertos
en combate, razón por la cual, los muertos
asumían una responsabilidad adicional por
estar en combates, por lo que eso exonera-
ba la responsabilidad a los militares.
Al ser la muerte, producto de combates
o por considerar que eran guerrilleros, ar-
gumentaban que era permitido quitarle la
vida en el marco de lo previsto por la nor-
matividad internacional humanitaria. Estar
en enfrentamientos o en combates justifica
la ausencia de responsabilidad del Estado y
la culpabilidad era atribuida directamente a
la víctima.
Sobre el particular, la Corte Constitucio-
nal señaló: “En ese sentido, la Sala de Revi-
sión considera que la muerte de personas civiles
por parte de miembros de la fuerza pública y
su posterior presentación ante las autoridades
como subversivos caídos en combate, constituye
una modalidad especialmente atroz de las de-
nominadas “ejecuciones extrajudiciales”, que
vulnera los derechos humanos y compromete
seriamente la responsabilidad del Estado, en
este caso, de la Nación -Ministerio de Defensa
-Ejército Nacional- por la muerte de los jóve-
nes Víctor Alfonso Lozada García y Oscar Andrés
Bravo Montiel (T 535, 2015)”.
En el mismo sentido, el Consejo de Es-
tado en sentencia (Exp. 19866, 1995) sobre
la culpa exclusiva de la víctima consideró:
… La parte demandada alegó la con-
figuración del hecho de la víctima, ya que según
ella el señor Martínez Vargas, quien se desem-
peñaba como miembro activo del frente XI de
las Farc., actuó de forma imprudente e injus-
tificada cuando atacó a los uniformados en un
combate iniciado por ese grupo insurgente.
52
La Sala considera que no se confi-
guró esa causal excluyente de responsabi-
lidad (…) el Ministerio de Defensa–Ejército
Nacional no demostró que Julio Arol Mar-
tínez fuera integrante activo de la cuadrilla
guerrillera que, según la entidad demanda-
da, trabó combate con la patrulla del Ejército
en la vereda de Aguasal, municipio de Pauna.
Por el contrario, las declaraciones presenta-
das durante el proceso contencioso adminis-
trativo por los agricultores de las veredas de
Aguasal, Moral y Loma Alta y Boquipí, en el
municipio de Pauna, dan cuenta de que Julio
Arol era campesino y se dedicaba a labores de
agricultura y aserrío de maderas, trabajo que
venía desempeñando desde varios años an-
tes de su deceso, con notoriedad dentro de la
comunidad, y con reconocimiento por parte
de sus propios compañeros agricultores (…)
estudiadas las pruebas que reposan en el ex-
pediente, ninguna de ellas señala que Julio
Arol Martínez fuera integrante de un grupo
guerrillero y/o que hubiese disparado arma
alguna en contra de los militares.
La acción de repetición
Cuando es el Estado el que demanda al
militar condenado para que devuelva el
dinero que tuvo que pagar por daños y
perjuicios a los familiares de las victimas
de falsos positivos, procede la acción de
repetición, esto implica que, demostrado
que hay una responsabilidad individual
y una condena contra el Estado, procede
“repetir” contra el militar o miembro de la
fuerza pública condenado.
Así la definió el Consejo de Estado
(Exp. 52021, 2012):
Los elementos necesarios y concu-
rrentes definidos para la declaratoria de repe-
tición son los siguientes: i) La calidad de agente
del Estado y su conducta determinante en la
condena. La calidad y la actuación u omisión de
los agentes del Estado debe ser materia de prue-
ba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad
de funcionario o ex funcionario del demandado
y de su participación en la expedición del acto o
en la acción u omisión dañina, determinante de
la responsabilidad del Estado. ii) La existencia
de una condena judicial, una conciliación, una
 FALSOS POSITIVOS:
POSITIVOS LA VERDAD FALLADA EN LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA 1991-2021
transacción o de cualquier otra forma de termi-
nación de conflictos que genere la obligación de
pagar una suma de dinero a cargo del Estado.
La entidad pública debe probar la existencia
de la obligación de pagar una suma de dinero
derivada de la condena judicial impuesta en su
contra, en sentencia debidamente ejecutoriada,
o de una conciliación o de cualquier otra forma
de terminación de un conflicto. iii) El pago efec-
tivo realizado por el Estado. La entidad pública
tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere
realizado respecto de la suma dineraria que le
hubiere sido impuesta por una condena judicial
o que hubiere asumido en virtud de una con-
ciliación. iv) La cualificación de la conducta del
agente determinante del daño reparado por
el Estado, como dolosa o gravemente culpo-
sa. La entidad demandante debe probar que
la conducta del agente o ex agente del Estado
fue dolosa o gravemente culposa conforme a
las normas que para el momento de los hechos
sean aplicables.
Los fallos de las altas cortes
han fortalecido han fortalecido
los procesos de investigación y
juzgamiento. Aunque falta, ya hay
un importante camino para que
otros ejerzan justicia.
En el caso de los mal llamados “falsos
positivos” el Consejo de Estado en senten-
cia (Exp. 52021, 2012) señaló que:
En sesión del 26 de septiembre de
2012, el Comité de Conciliación y Defensa Ju-
dicial del Ministerio de Defensa Nacional auto-
rizó repetir contra los señores Pedro Calderón
Negrete, Édgar Vásquez Arias, Willi Blandón
Asprilla, Alfonso Orozco Méndez, Torres Mos-
quera (sic), Derson Estrada Ochoa, Mauricio
Ciro Ramírez, Wilmar Úsuga López, Alejandro
de Jesús Muñoz y José Fernando Hurtado Co-
gollo, al considerar que la conducta desplegada
por estos agentes del Estado fue gravemente
culposa. (…) (C)oncluye la Sala que la conducta
estudiada se enmarca dentro de la culpa grave
al tenor de lo preceptuado en el artículo 6 de la
Ley 678 de 2001 (…) (S)i bien existía una orden
de operaciones y una misión táctica, en la que
se determinó como una de las instrucciones de
coordinación que no se debían utilizar las ar-
mas por parte de las tropas mientras no fue-
ran atacados por grupos al margen de la ley y
específicamente que “es preferible un bandido
fugado que la muerte de un inocente”, estable-
ciendo como prioridad el buen trato a la po-
blación civil y el acatamiento de las normas de
Derechos Humanos, ello no se acompa[r]a en lo
más mínimo con el actuar desplegado por los
uniformados, quienes, pese a no haberse pre-
sentado un combate, un ataque hacia ellos, la
certeza de la pertenencia de la víctima al ELN o
que éste se hallara armado o portando material
de guerra (contrario a lo afirmado por estos),
procedieron todos a rodear y disparar sus ar-
mas contra la humanidad del señor Parra (ellos
mismos aseveraron que dispararon en unas 30
ocasiones), quien fue el único fallecido en dicha
operación y luego fue presentado como miem-
bro del ELN caído en combate, sin que efectiva-
mente se hubiere acreditado que lo que se pro-
dujo ese día fue un encuentro armado entre un
combatiente de dicho grupo al margen de la ley
y el Ejército Nacional, y entonces, como miembro
de la población civil al señor Parra lo cobijaba el
artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de
1949 y el artículo 13 del Protocolo Adicional II a
los Convenios de 1977, por lo que no habría lugar
a suspensión alguna de los derechos de la vícti-
ma ya que las obligaciones que se desprenden
de tales normas son de naturaleza positiva e in-
compatibles con cualquier renuncia o suspensión
a la que sea sometida una persona.
Esta mirada general a la justicia permite
ver los avances en aspectos fundamentales
como el acceso a la justicia para que los fa-
miliares de las víctimas de falsos positivos
reciban una indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados; las condenas de los
responsables para evitar la materialización
de la impunidad y la posibilidad de no re-
petir estos hechos. Aunque pueden parecer
pocos los casos y pocos los avances, las lí-
neas trazadas por las altas cortes han forta-
lecido los procesos de investigación y juz-
gamiento, que falta, es indudable, pero ya
hay un camino recorrido que se debe reco-
nocer. (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2018).
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