CAPÍTULO XX

EL DERECHO MERCANTIL: SIGLOS XIII A XVIII

1. JUSTIFICACIÓN DEL ENFOQUE: CONSIDERACIONES SOBRE EL COMERCIO Y EL DERECHO

MERCANTIL.

El Derecho mercantil tuvo desde sus orígenes medievales un considerable grado de autonomía
y de especialidad. De autonomía, porque sus normas fueron creándose con independencia
respecto a los poderes establecidos; de especialidad, porque pronto sus instituciones se
destacaron como diferentes en relación con otras semejantes contenidas en los
ordenamientos regnícolas. Es conveniente estudiar el modo de creación del Derecho mercantil
con un enfoque independiente, que nos permitía comprender sus peculiaridades.

El comercio fue en su renacimiento bajomedieval. Por comercio hay que entender no solo el
acto de comprar algo para revenderlo con ánimo de lucro, sino en un sentido mas amplio el
conjunto de actividades mediadoras entre productores y consumidores. Comerciantes es el
intermediario entre productores y consumidores.

La manifestación típica y primaria de la misma consistió en el transporte de mercancías y en las

operaciones objetivamente vinculadas al mismo. Estas se realizaban con mayor frecuencia en
el s. XII y siempre iban vinculadas al propósito de lucro, a la finalidad de obtener una ganancia
habitual y constitutiva de una fuente constante de ingresos dinerarios.

No tenían nada que ver con el Derecho mercantil las ventas hechas por los labradores o por los
ganaderos de los frutos o productos del campo o de los ganados, ni tampoco las compras de
bienes realizadas por los consumidores para consumirlos directamente, porque faltaba la
función mediadora. El derecho mercantil fue extendiendo cada vez mas sus fronteras hasta
abarcar también la actividad artesanal consistente en la adquisición de materias primas y en su
transformación en objeto de consumo.

El Derecho mercantil esta originariamente vinculado a la actividad industrial e incluso a las de

carácter financiero. El derecho mercantil intervino como instrumento jurídico regulador de la
circulación del dinero como capital:

 Como capital comercial: comprar algo para venderlo mas caro.

 Capital industrial: invertir dinero en la fabricación de alfo para vender la mercancía
resultante con ganancia.
 Capital financiero: prestar dinero con interés.

El nacimiento del Derecho mercantil estuvo ligado a los orígenes del capitalismo europeo.

El comercio y el Derecho mercantil se mantuvieron desde sus orígenes bajomedievales

alejados durante bastante tiempo del control de los reyes. Abarcó desde el s. XI o XII hasta
finales del s. XV. Durante las tres centurias siguientes, las Monarquías trataron de imponer en
sus reinos una política económica encaminada a dirigir el comercio y a intervenir en la
regulación jurídica del mismo.

2. COMERCIO LOCAL Y COMERCIO A GRAN ESCALA.

La economía de la Europa feudal, incluidos los reinos cristianos hispánicos, fue hasta el s. XI
casi exclusivamente agraria. Los señoríos tendían a ser autárquicos, y la circulación de moneda
era escasa por la inexistencia de grandes corrientes mercantiles. No obstante, nunca
desapareció todo el comercio. En parte porque en Al-Ándalus algunas ciudades atraían
productos procedentes del oriente islámico. Por otra parte, pequeños mercados los hubo con
frecuencia e incluso algunos de ellos sirvieron como foco de atracción de pobladores, y como
núcleo de pequeñas ciudades.

Pero este modesto comercio no dio lugar a un Derecho específico. El nacimiento del Derecho
mercantil a partir del s. XI, y ya con mayor empuje desde el s. XIII, de un gran comercio
marítimo.

La participación de ciudades hispánicas en ese comercio a gran escala no fue muy intensa y si
muy desigual. Algunas ciudades del camino de Santiago recibieron importantes núcleos de
mercaderes. Barcelona intervino activamente en el comercio marítimo mediterráneo durante
el s. XIII y primera mitad del XIV y con ella Valencia y Mallorca. Ciudades del Cantábrico se
incorporaron al comercio con Flandes y con Inglaterra, en función principalmente de la
exportación de la lana castellana.

En cada ciudad existió un comercio interno, local y orientado al abastecimiento de su

población, bajo la dirección por las autoridades municipales. Estas protegían el lugar del
mercado; proporcionaban una serie de oficiales públicos encargados de vigilar la exactitud de
los pesos y medidas, el orden de la plaza y la limpieza de la misma; y velaban por la calidad de
los productos.

Las mismas autoridades realizaban además una función proteccionista respecto a los
comerciantes locales, prohibiendo que otros venidos de fuera vendiesen su género dentro de
la ciudad, o , por lo menos, gravando con elevados impuestos de portazgo. También solía
prohibirse a los comerciantes locales que vendiesen sus artículos en otras ciudades.
Se trataba de un comercio de minoristas, estrictamente local, muy reglamentando y
claramente protegido por una política económica municipal que tasaba los precios, la calidad y
las condiciones generales de la actividad mercantil.
Para facilitar la vigilancia municipal, aparecen en el s. XIII y se desarrollan durante las dos
siguientes numerosas corporaciones de artesanos y de mercaderes locales: los gremios. Las
ordenanzas gremiales proceden con frecuencia de la potestad normativa ejercida por las
autoridades municipales. La mayoría de los gremios eran de artesanos, pero había también
gremi9os de mercaderes. Establecían la cuantía de los salarios de los trabajadores, la duración
de la jornada, la materia prima a emplear y controlaban la venta monopolística del producto y
su precio.

Frente a este comercio, el gran comercio surge y crece con arreglo a unos principios
radicalmente distintos. Fue este un comercio interlocal, de exportación e importancia entre
ciudades y áreas económicas muy distintas. Se comerciaba con productos de lujo, esclavos,
maderas o con granos, pero siempre en cantidades al por mayor. Los comerciantes que
ejercían este comercio eran “mercatores et negotiares”, es decir, hombres de negocios. Para
emprender cualquier negocio comercial a gran escala es necesario dinero contante y sonante.

Quienes en un momento no disponían de capital liquido para financiar una operación lo

obtenían de un tipo especial de mercaderes que comerciaban con el dinero ajeno: los
banqueros.
Mercaderes y banqueros fomentan la aparición de una cultura laica, racional y pragmática, una
cultura burguesa.
Como necesario instrumento jurídico de ese comercio ambiciosos y de gran escala surgió poco
a poco el derecho mercantil bajomedieval. En nuestro país alcanza su plenitud en los s. XIII al
XV.

3. CARACTERES DEL DERECHO MERCANTIL MERÍTIMO MEDITERRÁNEO.

Ordenaron la exposición del origen y primera etapa de este Derecho en torno a las siguientes
características y problemas.

a) El primitivo fondo consuetudinario y la escasa tecnificación inicial del “usus

mercatorum”.

El Derecho mercantil fue en su origen un Derecho no estricto, no técnico, no procedente de

juristas profesionales, sino conservado en la memoria de los comerciantes o creado desde el
s.XI por el ingenio y el buen sentido práctico de los mismos. Se le designa “usus mercatorum”,
el uso o Derecho consuetudinario de los mercaderes.

b) La incorporación de nuevos elementos normativos.

Ese fondo consuetudinario se vio incrementado durante los s. XII y XIII por la aparición de
nuevas normas de diferente naturaleza y procedencia. Se concedieron a los comerciantes
privilegios reales; los estatutos u ordenanzas municipales regularon aspectos aislados del
trafico mercantil y de las corporaciones de mercaderes y navegantes. Y el complejo jurídico,
fue interpretado y aplicado en los tribunales marítimos (consulados) cuyas decisiones vinieron
a desarrollar y dar fijeza a su contenido.

c) Autonomía del Derecho mercantil.

El derecho mercantil fue un ordenamiento autónomo creador en su mayor parte por los
propios mercaderes y no controlado por reyes ni municipios.

d) Generalidad e internacionalidad del mismo.

Como el comercio que regulaba, este Derecho afectaba a gentes procedentes de diversas
ciudades y sometidas a muy distintos poderes políticos. Reyes y municipios podían contribuir al
desarrollo de ese Derecho, pero no podían aspirar a controlarlo.

Font Rius ha dicho que la nota principal de la autonomía del Derecho mercantil marítimo se
manifiesta en su acusada tendencia a la universidad. Gentes de diversas naciones trafican
entre sí y necesitan que todas sus operaciones quedan reguladas por un mismo ordenamiento
de vigencia general para todos los mercaderes.

Después, cuando ya en el s. XIV el área del mediterráneo y la del Cantábrico y el mar del Norte
se comunican entre sí, los Derechos de una y de otras zonas se relacionaron e interinfluyeron.

e) Correlación entre Derecho y jurisdicción mercantil: los Consulados.

El derecho de los mercaderes se aplica a los mismos mercaderes. Y para saber quienes son
estos, basta acudir a las corporaciones profesionales en las que los grandes comerciantes se
asocian. Estas corporaciones recibían el nombre de “Hansas” o “Guildas”. En las ciudades
mediterráneas, italianas o francesas se les denomina Consulados.

La posibilidad de matricularse en el Consulado de una ciudad se concedía a aquellos de sus

vecinos cuya ocupación habitual se relacionaba de moco directo o indirecto con el comercio
marítimo. El Consulado, en cuanto agrupación constituida para la defensa de los intereses
económicos de sus miembros, protegía a todos ellos.

Pero los Consulados eran tribunales especiales para resolver jurisdiccionalmente los litigios
mercantiles surgidos entre sus miembros. Como jueces del Consulado actúan generalmente
por periodos anuales dos o tres de sus miembros elegidos para tal efecto; no eran
profesionales, sino mercaderes conocedores de los problemas del tráfico y de las costumbres
establecidas. Al sentenciar, aplicaban el “usus mercatorum” o las normas escritas y privativas.
Con frecuencia, resolvían según su arbitrio ante la carencia de preceptos preestablecidos y
creaban de este modo normas nuevas.

f) Carácter subjetivo del Derecho y de la jurisdicción mercantil: límites y correctivos del

mismo.

La jurisdicción mercantil y el Derecho aplicado a ella tuvieron en sus comienzos un carácter

subjetivo, ya que venían delimitados por la condición profesional de unas determinadas
personas y solo a ellas podían aplicarse.

A pesar de lo dicho, la jurisdicción mercantil no conocía sobre todo los pleitos concernientes a
los mercaderes, sino tan solo sobre los objetivamente relacionados con el comercio, lo cual
constituía ya un primer límite a ese carácter subjetivo antes enunciado.

Por otra parte, aunque en un principio sólo los pleitos entre mercaderes y por asuntos de
mercadería competían a los tribunales consulares, lentamente la jurisdicción mercantil se fue
extendiendo, y empezó a resolver también los litigios entre un mercader y otra persona no
comerciante cuando estos pleitos versaran sobre negocios o actos de comercio.

Durante toda la Baja Edad Media e incluso en los siglos posteriores hasta el XVIII predominó la
idea de que el Derecho mercantil era un ordenamiento profesional de quienes realizaban
habitualmente actos de mercadería y no el Derecho de los actos objetivos de comercio. Pero
conviene apuntar que los primeros correctivos de esta visión subjetivista del Derecho
mercantil se introdujeron ya en siglos bajomedievales y precisamente al extenderse la
jurisdicción mercantil a personas que no eran mercaderes.

4. FUENTES DEL DERECHO MARÍTIMO MEDITERRÁNEO: EL LLIBRE DEL CONSOLAT DE MAR.

La más amplia y madura reacción del Derecho marítimo mediterráneo es el Llibre del Consolat
de Mar (L.C.M)´.

El L.C.M. es una recopilación privada formada hacia la segunda mitad del s. XIV, que recoge
diversos textos de Derecho marítimo redactados en fechas y lugares diferentes, aunque al
parecer sin salir del triángulo formado por Barcelona, Valencia y Mallorca.

a) La primera fase de redacción del L.C.M.: las Costums de la Mar

El núcleo original del L.C.M. esta constituido por un texto redactado en Barcelona entre 1260 y
1270, que conocemos como Costums de la Mar. Los autores fueron gentes de mar de
Barcelona que compilaron en unos 300 capítulos una colección de usos y costumbres
marítimas de vigencia en todo el Mediterráneo. Es obra de mercaderes convencidos. Varios
historiadores han señalado que el paso de los usos no escritos a este texto se produjo cuando
la frecuencia de los contactos entre marineros y mercaderes los había ya unificado.

b) La fase definitiva de la redacción del L.C.M.

La cristalización definitiva de ese Derecho marítimo común en todo el Mediterráneo se
concluyó en la segunda mitad del s. XIV. El fruto del desarrollo progresivo del Derecho
marítimo y de su redacci9on y recopilación es el Llibre.

Normas contenidas en las Costums de la Mar fue creciendo gracias a la actividad

jurisprudencias de los Consulados, a las soluciones de arbitraje que navegantes y mercaderes
concertaran para resolver sus problemas y también merced a disposiciones oficiales de los
monarcas.

Todo este material normativo se contenía a mediados del s. XIV en cuatro textos:

1) La Costums de la Mar, fase primera del L.C.M.

2) Un reglamento procesal concerniente al funcionamiento jurisdiccional del Consulado
de Valencia, conocido con el título de Ordre judiciari de la Cort dels Cònsols de Mar de
Valéncia.
3) Unos capítulos promulgados por Pedro IV en 1340, denominados Capítols del rei En
Pere.
4) Unas Ordenanzas anónimas pero de origen real como Ordinacions de tot vexell qui
armara per anar en cors.

La compilación de estos 4 textos es lo que constituye el L.C.M. Dicha compilación se llevó a

cabo en Mallorca por un notario del Consulado llamado Huguet Borras hacia 1345.

c) Finalidad y difusión del L.C.M.

Fue elaborada con una finalidad práctica: la de formar un libro de fácil manejo y comprensión
para ser utilizado en todos los Consulados del Mediterráneo. Su contenido constituye un
núcleo internacional de derecho marítimo.
Su estilo es claro y casuístico y muchos de sus preceptos tienen un origen jurídico-consular.
Contiene un conjunto muy completo de normas reguladoras: contratos de flete y comenda,
averías, echazón, contratos entre las diversas personas que intervienen en el comercio
marítimo.
A finales de la Edad Media, el L.C.M traspasó los límites del área mediterránea y según Font
Rius “fue recibido también en la zona atlántica, desempeñado en todas partes el papel de un
ius commune del mar, aplicable como derecho supletorio del escritorio de los respectivos
países.

d) El proceso mercantil

En el L.C.M y mas en concreto en el Ordre juridiciari de la Cort del Cónsols de Mar de Valéncia.
Se trata de un juicio sencillo, rápido y oral; los cónsules debían actuar breve y sumariamente,
de plano y con sencillez, sin formalismos estrictos ni trámites inútiles, atendiendo solo a la
verdad de los hechos.

e) Carácter incompleto del Derecho contenido en el L.C.M.

Con frecuencia encontramos en preceptos del citado cuerpo normativo el reconocimiento

explícito de que no todos los problemas del derecho marítimo están allí resueltos. Hay por ello
remisiones expresas al Derecho general, a un ordenamiento más amplio al cual hay que acudir
cuando falten preceptos explícitos en el L.C.M. Todo parece indicar que este Derecho general,
eral el derecho romano, sobre todo el concerniente a la materia de obligaciones y contratos.
Las instituciones específicamente mercantiles nacidas para resolver problemas del trafico
continuaron desarrollándose por via consuetudinaria, pero también merced a nuevas
Ordenanzas o privilegios reales. Hay que destacar numerosas Ordenanzas concedidas a
Barcelona, en 1435, 1452, 1458, 1461 y 1484.

5. FUENYES DEL DERECHO MARÍTIMO DE LA ZONA CANTÁBRICA Y ATLÁNTICA.

El comercio de algunas ciudades en la segunda mitad del s.XIII y en las centurias siguientes
alcanzó cierta importancia la fachada atlántica o cantábrica. Dio pie a la creación de tribunales
especiales marítimos, entre los que hay que descartar la jurisdicción del almirantazgo de
Sevilla, basada en privilegios de Fernando IV (1310).
El tribunal del almirantazgo aplicaba un cuerpo de Derecho marítimo denominado Fuero de las
leyes por do se judgan los pleitos que son del fecho de la mar, la traducción al castellano de la
colección francesa llamada Roles d´Oleron, conocida en Castilla con el nombre de Fuero o
Leyes de Layron.
Los Roles d´Oleron recogen sentencias de tribunales marítimos basados en el derecho
consuetudinario de las costas atlánticas, en la cultura naval atlántica.

6. EL ESTADO Y SU POLITICA ECONÓMICA MERCANTILISTA.

Aunque no hubo una radical división del Derecho mercantil bajomedieval y del vigente en la
Edad moderna, el tránsito de la primera etapa (s. XII o XIII al XV) a la segunda (s. XVI, XVII y
XVIII) se percibe atendiendo a dos hechos: 1º el desplazamiento del comercio y de la
navegación desde el Mediterráneo hacia el Atlántico. 2º la decreciente intervención del Estado
en el comercio, en las corporaciones consulares o gremios y en el Derecho mercantil.

La literatura existente sobre la época mercantilista y sobre el mercantilismo es abundantísima:

Hecksher, Braudel y otro. Por mercantilismo hay que entender la política económica practicada
por los Estados nacionales europeos durante los s. XVI, XVII y XVIII. Existe una política de
intervención estatal en la economía. Asistimos, a la conversión de la economía en materia de
gobierno.

Desde finales del s. XV el intervencionismo es protagonizado por el Estado sin que ello
implique la desaparici0on de la política ordenancista de los municipios.

Los Estados europeos se forzaron por someter a unidad de dirección desde el Estado el control
que los municipios ejercían antes sobre el comercio local. Una de las ideas de la política
economía mercantilista consistió en unificar el mercado, crear un mercado interno de ámbito
nacional. El mercantilismo comportó una manifiesta voluntad de unificación del comercio
nacional y de su regulación jurídica.

Otro principio consistió en proteger el comercio nacional creando Campañas de comercio

dirigidas desde el Estado y dificultando la entrada de productos extranjeros por medio d
disposiciones prohibitivas y con medidas arancelarias.

Se trataba de exportar los productos nacionales por valor superior al de las importaciones, con
lo cual la balanza comercial nacional seria positiva y se podría atesorar mas dinero, mas
monedas de oro y plata, más riqueza. Comienzan en lo s. XVI y XVII en países como Inglaterra,
Francia, Holanda o Suiza a dignificar la figura del comerciante.
Crecen los gremios municipales, que alcanzan verdadera importancia en ciudades como
Madrid o Barcelona especialmente en el s. XVIII. Del mismo modo surgen también durante
estos tres siglos numerosos Consulados mercantiles, marítimos o terrestres, sobre todo en
Castilla. El Estado intento controlar su funcionamiento y su régimen jurídico por medio de la
aprobación de sus Ordenanzas.

En ningún país del Estado era lo bastante fuerte ni poseía un aparato de gobierno lo bastante
organizado como para dar a la intervención gubernativa coherencia, continuidad y eficacia.
Pero cada Estado pretendió controlar la economía, en especial su faceta mercantil, a golpe de
reglamento.

En España las ideas mas dinamizadoras de la política mercantilista, arraigando poco y tarde. Se
ha discutido acerca si el Estado de los Austrias aplicó o no una verdadera política mercantilista.
Es, sin embargo, muy claro que el Estado intervino mucho en la regulación de la actividad
industrial y mercantil. Ese intervencionismo se tradujo en una creciente absorción por parte
del Estado, directamente o a través de las Ordenanzas consulares de la regulación jurídica del
comercio.

Así, pues, el Derecho mercantil de estos tres siglos, perdió gran parte de su inicial autonomía y
experimentó una creciente intervención estatal.

7. CONSULADOS Y ORDENANZAS CONSULARES DURANTE LOS S.XVI Y XVII.

El primer Consulado castellano es el de Burgos, creado por una Pragmática de los Reyes
Católicos el 21 de julio de 1494 a petición de los mercaderes de la plaza. Al conceder el
Consulado a la capital castellana, los reyes trataron de monopolizar y controlar el comercio
lanero.

Bilbao se sintió perjudicada por la creación del Consulado de Burgos y en 1551 los mercaderes
bilbaínos crearon el Consulado de Bilbao.

El tercer gran Consulado fue el de Sevilla, creado en 1543. Este y la Casa de Contratación de
Indias fueron los organismos a través de los cuales se monopolizó y controló oficialmente el
comercio con Indias.

La pragmática de 1494 nos pone en manifiesto que la actitud de la monarquía respecto al

Derecho y la jurisdicción mercantil es claramente intervencionista. Se establece que las
apelaciones contra las sentencias de los cónsules han de hacerse ante el Corregidor de Burgos.
Y, si bien se faculta a los mercaderes del Consulado para que puedan hacer Ordenanzas
reguladoras de sus tratos, se especifica que "las Ordenanzas que así hizieren las embien ante
nos e no usen dellas fasta que sean confirmadas”.

Las ordenanzas mercantiles consulares fueron muy numerosas. Pero aunque en ellas se
recogia en gran parte un Derecho mercantil procedente de la práctica negocial y ya prestigiado
por el uso, la intervención del Consejo Real fue constante, enmendado a veces la redacción
propuesta por los mercaderes. El estado legalizaba las practicas jurídico-mercantiles, y en
ocasiones, las corregía.

Entre las numerosas Ordenanzas hay que destacar respecto a Burgos las Ordenanzas generales
de 1538 y 1572; las del consulado de Sevilla de 1556; y al de Bilbao las Ordenanzas sobre
seguro marítimo de 1520 y las Ordenanzas generales de 1531 y 1560. El Consulado de Burgos
entro en decadencia desde principios del s. XVII. El de Bilbao cuya importancia mercantil se
mantiene y acentúa durante el s. XVII; a finales del XVI y a lo largo del XVII se dieron varias
Ordenanzas, destacando las Ordenanzas sobre la letra de cambio, de 1675.

Un incremento de la política real de control sobre los Consulados se produce a partir de Felipe
IV. Una pragmática suya de 1632 creó el Consulado de Madrid quedaba sometido 2ª la
autoridad y protección necesaria” del Consejo Real de Castilla, uno de cuyos consejeros
presidia por rotación anual el Consulado de Madrid. En esta misma Pragmática se permitía,
previa autorización del Consejo, la creación de otros consulados en las ciudades y villas que lo
solicitasen: pero habrían de mantenerse en conexión con “el consulado desta Corte en todo lo
que mirarse al gobierno universal”.

Los Consulados, que comenzaron allá por el s. XIII siendo focos espontáneos de un comercio
libre y de un Derecho mercantil autónomo y consuetudinario. El Derecho mercantil dependía
cada vez más, directa o indirectamente, del poder real.

8. LEGISLACIÓN REAL MERCANTIL EXTRACONSULAR.

Los reyes legislaron frecuentemente en materia mercantil. Esa legislación proteccionista a la

que nos referimos es la regulación de instituciones jurídicas mercantiles.
Destaca la abundante legislación real sobre los negocios de cambio; sobre bancos y banqueros;
sobre libros y contabilidad mercantil; sobre ferias y mercados y las operaciones en aquellas
realizadas, así como las importantes Ordenanzas reales en materia de seguros marítimos.
A la misma política intervencionista y centralizadora obedece la creación por Pragmáticas de
Carlos II en 1679 y 1683 de la Junta de Comercio.
Toda esta legislación real mercantil fue incluida en la Nueva y Novísima Recopilación (1805).

9. TEOLOGÍA MORAL Y DERECHO MERCANTIL.

La teoría escolástica de la usura condenaba el préstamo de dinero con interés, y, las

actividades orientadas por el deseo de ganancias, por el espíritu de lucro. Poco a poco, a
medida que los mercaderes fueron constituyendo una clase poderosa y al tiempo que la
economía urbana crecía, la Iglesia, comenzó a matizar sus juicios adversos al comercio e
incluso procuró beneficiarse de las actividades antes censuradas. El casuismo escolástico de
canonistas y teólogos empezó a admitir el interés del dinero prestado, como justa recompensa
del “lucrum cesans” y del “damnum emergens”. La iglesia pasó del compromiso con el
feudalismos al compromiso con el naciente capitalismo.

Durante el s. XVI y primeras décadas del XVII abundó una literatura compuesta por obras de
teólogos moralistas, en las que reflexionaban sobre los tratos y contratos de los mercaderes.
La proliferación de estos libros se vio favorecida por: la intensificación del comercio y la
entrada de metales preciosos indianos; y por el alto grado de realismo con que los teólogos
españoles de entonces contemplan sus problemáticas de su tiempo.

El interés de estas obras es y fue enorme. Ya que en su tiempo sirvieron para justificar y
admitir prácticas mercantiles vivas, pero consideradas por muchos como condenables;
sirvieron para difundir su conocimiento y para criticar su utilidad. Además, porque para
nosotros contribuyen un instrumento insuperable para conocer la práctica de los mercaderes.

10. LA ELABORACIÓN DOCTRINAL DEL DERECHO MERCANTIL.

La doctrina jurídica culta del Derecho mercantil tardó en independizarse. En la época del “mos
italicus” tardío, la tendencia sistematizadora que por entonces comienza a generalizarse,
facilitó el enfoque independiente de instituciones mercantiles concretas e incluso la aparición
de obras de conjunto acerca de todo el campo jurídico mercantil.

Esta diferencia doctrinal se hizo sin romper vínculos con el Derecho romano. Lo que sucede
desde la segunda mitad del s. XVI es que los juristas dedican mayor atención al Derecho de los
mercaderes. De este modo, el elemento consuetudinario, el Derecho de creación estatal y el
fondo doctrinal de la tradición romanista se funden también en el Derecho mercantil.

Como primer tratado de Derecho mercantil suele citarse el del italiano Benvenuto Stracca
(1509-1577), su Tractatus de mercatura seu mercatore. Por las mismas fechas apareció otra
obra del mismo tema escrita años antes por Petrus Santerna. Tanto uno como otro escribieron
también sendas monografías sobre: el seguro marítimo. Otros juristas del “mos italicus” tardío
delicados especialmente al estudio del Derecho mercantil fueron Segismundo Scaccia,
Francesco Rocco, Ansaldo de Ansaldis y Carlos Traga, durante el s. XVII.

El primero y el más importante jurista español dedicado al estudio del Derecho mercantil fue
Juan de Hevia Bolaño. Escribió 2 obras fundamentales: la Curia Philippica, en 1603, y el
Labyrintho de comercio terrestre y naval, en 1617. Ambas obras se editaron juntas. La Curia
Philippica tarta de Derecho procesal, mientas que el Labyrintho (nombre con el que alude el
autor a la complejidad de estas cuestiones) es un tratado de Derecho mercantil. La difusión de
estas obras fue enorme.

Hevia Bolaño tenia un profundo conocimiento de la práctica jurídica de los mercaderes y su

excelente sentido jurídico para ordenarla, analizarla y exponerla. Hevia conoce y maneja el
Derecho castellano recopilado, las Ordenanzas mercantiles consulares y extraconsulares, la
doctrina de los principales juristas castellanos, recibe una enorme influencia de Benvenuto
Stracca. Conoce también la doctrina del Derecho común. Su Laberinto es un perfecto ejemplo
de confluencia entre la doctrina romanista bajomedieval el “mos italicus” tardío. En él trata de
los mercaderes individuales, de las Compañías, de los Bancos, de los cambios de moneda, de
todos los contratos específicamente mercantiles, de la quiebra, de los consulados y de toda la
amplia problemática de comercio naval.

Otros tratadistas españoles del Derecho mercantil se ocuparon en el estudio del Derecho
concursal, de todo lo referente a la complicadísima materia del concurso de acreedores ante el
deudor que no paga. Principalmente, a través de las obras de dos importantes juristas
castellanos que son, Amador Rodríguez y Francisco Salgado de Somoza fue diferenciándose
todo lo concierte a un tipo determinado de deudor insolvente, el comerciante, dándose así
origen al nacimiento doctrinal de la quiebra. Salgado de Somoza publicó Labyrinthus
creditorium concurriente .

Conviene finalmente citar a José de la Vega autor del primer tratado de Derecho bursátil. El
libro se titulaba Confusión de confusiones.

11. CONTINUIDAD Y ANTICIPACIÓN: LOS CONTRASTES DEL S. XVIII.

Época de crisis, siglo de dinámicas contradicciones, el s. XVIII presencia la intensificación de un

mercantilismo tardío y la entrada de las primeras ideas del liberalismo económico, todo sobre
un denominador común contradictorio, compuesto por el aumento de la intervención estatal y
por el crecimiento y enriquecimiento de una burguesía mercantil. Entre las medidas de una
política estatal de carácter mercantilista, hemos de mencionar las disposiciones de Felipe V en
1717.
Otras medidas legales de tipo mercantilista fueron las creadoras de grandes compañías de
comercio en las que se mezclaba la iniciativa privada y la protección oficial. Se procuro por
diversos procedimientos proteger a los comerciantes españoles y obstaculizar el comercio
realizado por extranjeros. Una sana política monetaria, el fomento de comunicaciones
interiores y la incorporación a la Corona de un eficaz servicio de Correos completan el cuadro
de las medidas políticas aplicadas por los ministros de Felipe V y Fernando VI. La
representación doctrinal mas destacada de este mercantilismo, es la obra de Gerónimo de
Uztáriz, Theória y práctica de comercio y de marina, en 1742.

La decisión que mas benefició al comercio fue la liberación del tráfico con las Indias. Ya por un
Real Decreto de 16 de octubre de 1765, Carlos III había permitido que en adelante el comercio
con Indias pueda realizarse no solo desde Sevilla y Cádiz, sino también desde seis puertos más.
Esta apertura se transforma desde la Real Cédula de 1778 en una plena libertad de comercio
con Indias desde cualquier puerto.

Esta expansión mercantil es simultánea a una serie de actitudes legislativas y literarias

tendentes a prestigiar el ejercicio de actividades mercantiles y de oficios artesanales. La
ideología de ministros y filósofos ilustrados como Bernardo Ward y Campomanes influyó
positivamente en esta línea. Por obra de algunos pensadores como Jovellanos se introdujeron
la fisiocracia y el liberalismo.

Una de las contradicciones más claras se da en torno al corporativismo mercantil, acerca del
ejercicio profesional del comercio previa la necesaria matriculación en gremios o en
Consulados. Estos organismos subsisten en incluso son potenciados por la Monarquía durante
gran parte del s. XVIII. Al mismo tiempo, se crean muchos nuevos Consulados.

Pero a la vez que se produce este estallido de nuevos Consulados, las recientes ideas del
liberalismo económico consideran que uno de los principales lastres con que tropieza el
comercio está constituido por el corporativismo gremial y consular. Se defiende la libertad
para comerciar y se censura el ordenancismo con que las normas de tales corporaciones
restringen y dificultan el comercio. Prospera cada vez más la idea de que el Derecho mercantil
debe ser considerado como el ordenamiento regulador de los actos objetivos de comercio, con
independencia d que sus autores sean o no comerciantes de profesión. Se coincidía en criticar
el viejo corporativismo.

Solo los reyes crearon dificultades frente a la jurisdicción mercantil consular, como
consecuencia del creciente desarrollo de las competencias jurisdiccionales de la Junta de
Comercio. La proliferación posterior de Consulados complicó cada vez más la extensa red de
tribunales mercantiles.

Se extrae una conclusión: la burguesía necesitaba y reclamaba un mercado nacional y libre. Y

como complemento jurídico de ese mercado, un Derecho mercantil a ser posible uniforme en
su vigencia, para facilitar con claridad y seguridad el comercio entre distintas plazas dentro de
España.

Estas exigencias las logró los en los primeros decenios del s. XIX, por medio de la promulgación
de un Código de Comercio y de otras normas relacionadas con el tráfico mercantil y con la
industria. Un importantísimo anticipo de esa política jurídica unificadora y codificadora se
produjo en 1737 con las Ordenanzas del Consulado de Bilbao.

12. LAS ORDENANZAS DE BILBAO DE 1737.

El prior, cónsules y mercaderes del Consulado de Bilbao decidieron en 1735 elaborar unas
nuevas Ordenanzas con el fin de someterlas después a la confirmación de Felipe V y obtenida
esta, regirse por ellas. Felipe V las aprobó y promulgó en 1737.

Los autores de estas Ordenanzas fueron seis comerciantes bilbaínos. Nos hallamos antes una
obra normativa de raíz más práctica que teórica, más consuetudinaria que doctrinal.

El contenido de las Ordenanzas de 1737 se puede observar la presencia de los siguientes

elementos:

a) De las Ordenanzas generales o particulares del Consulado bilbaíno confirmadas a lo

largo de más de dos siglos, se aprecia gran influencia en todo lo concerniente a la
jurisdicción y organización del Consulado, así como en materia de letra de cambio y
seguro marítimo.
b) El influjo de las Ordenanzas francesas de Colbert de 1673 y 1681 es perceptible sobre
todo en regulación de las Compañías mercantiles y en lo relativo a navíos, fletes y
naufragios.
c) El reflejo de las Ordenanzas de otros Consulados y el del Derecho real es tal vez más
difuso y se aprecia, por ejemplo, en la regulación de la quiebra y de varios contratos
mercantiles.

La difusión de las Ordenanzas de 1737 fue enorme. Se hicieron amplias reimpresiones. Su

aplicación se extendió de hecho e incluso de derecho a otros consulados españoles como los
de Madrid y Málaga.