Tema 2 DPPG

Paz De la Cuesta Aguado
Universidad de Cantabria
Lecciones de Derecho penal general
TEMA 2
Evolución histórica del concepto dogmático de

delito
TEMA 2 ............................................. 1
Evolución histórica del concepto dogmático de delito 1
1. Cuestiones introductorias ..................... 1
2. Teoría Clásica ................................ 4
3. Teoría Neoclásica: ............................ 9
4. La Teoría de la acción final (Finalismo). .... 12
5. Funcionalismo ................................ 16
6. El concepto de dogmático de delito en la actualidad
........................................................ 19
6.1.- Concepto y elementos de la infracción criminal
....................................................... 21
7. Clasificación de las infracciones criminales . 25
1. Cuestiones introductorias
A.) Para la correcta comprensión de los distintos

elementos del concepto de delito es conveniente hacer un breve
repaso histórico de la evolución doctrinal, imprescindible para
comprender correctamente muchos de los conceptos que
manejaremos a continuación.
La Teoría General del Delito, como ya hemos adelantado
es tributaria de la dogmática alemana que se elabora a partir
de la segunda mitad del siglo XIX. Hasta entonces la teoría
Material docente del Aula Virtual de la asignatura “Derecho penal general” de la Universidad de Cantabria.
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APUNTES DE DERECHO PENAL

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dominante proveniente del Derecho Común, no distinguía
claramente los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad,
sino que los englobaba en el concepto superior de imputación.
Aquel concepto de imputación fue abandonado

definitivamente por la moderna concepción tripartita del delito
elaborada fundamentalmente por VON LISZT Y BELING, utilizándose
solo para hacer referencia como imputación subjetiva a la
Culpabilidad. Sin embargo, a partir de la obra de ROXIN y
JACKOBS, la Doctrina está volviendo (en lo que por algunos se
denomina como "vuelta a PUFENDORF") al concepto de imputación
como superador del insuficiente dogma causal imperante en la
Doctrina desde entonces.
PUFENDORF, recogiendo la tradición jurídica procedente
del Derecho Común pero aplicándole una metodología deductiva,
aunque sin abandonar totalmente el método empírico, intentó su
sistematización dando un nuevo impulso a la Teoría General del
Derecho; sistematización y racionalización que posteriormente
consumaría WOLF. Para este autor (como representante de una
corriente doctrinal que se extiende hasta el siglo XIX) lo
fundamental es el concepto de imputación como criterio para
distinguir lo que es atribuible al hombre que actúa y en ese
sentido es responsable -imputable- de sus actos y debe asumir
la imposición de una pena y lo que no.
La Teoría de la Imputación parte de la distinción entre

reglas de comportamiento -a las que DARIES denomina simplemente
lex- y reglas de imputación. Las reglas de comportamiento son
mandatos o prohibiciones que se dirigen al ciudadano
indicándole un determinado modo de conducta (mandatos,
prohibiciones y permisos). Las reglas de imputación se dirigen
al juez, en un momento posterior al hecho. Tal imputación se
realiza en dos niveles: imputatio facti e imputatio iuris.
La imputatio facti es la atribución de un hecho

cometido a su autor. La imputatio iuris es la atribución al
hecho cometido de las consecuencias jurídicas que "merece".
© Paz De la Cuesta Aguado

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La imputación de un hecho significa, que tal hecho,
concebido como "factum" (esto es, algo que ha realizado el
agente optando por una alternativa en el ejercicio de su
libertad -KANT, 1797-) no es un hecho causal o fruto de la
naturaleza, sino que es una acción humana que acontece y
depende de la capacidad de dominio del autor. Esta acción es
también una acción "evitable" y susceptible de ser realizada
por cualquier persona, por lo que las causas por las que se
podría excluir serían:
1.- Imposibilidad física de ejecución.

2.- Necesidad física sometida a una vis absoluta.
3.- Desconocimiento por parte del agente de la

situación o de las posibles alternativas a su actuación.
Por otro lado, la imputatio iuris conllevaba un juicio

sobre "el merecimiento del hecho", esto es, sobre la
Culpabilidad del autor -juicio que se realizaba en un momento
posterior a la imputatio facti-. La imputatio iuris es un
juicio sobre si el agente conocía el carácter prohibido de su
hecho y si existía o no algún motivo que le impeliera a actuar
(realizar la acción prohibida u omitir la ordenada) o que le
pudiera impedir cumplir con su deber. Si no existió tal motivo,
entonces el hombre fue "libre" y, por tanto, imputable.
Junto a estos dos niveles de imputación se distinguían
dos tipos o clases de imputación: la ordinaria y la
extraordinaria. Existe imputación ordinaria cuando no concurre
ninguna causa que excluya la imputación e imputación
extraordinaria cuando concurre una causa que excluye la
imputación, pero, sin embargo, y precisamente por eso, se
imputa. Ejemplo de imputación extraordinaria es la actio u
omissio libera in causa o la imprudencia.
Sólo lo que "no ha estado en poder de un hombre, ni en

sí mismo tratado, ni en su causa, no le puede ser imputado"
(PUFENDORF).

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Si bien ya desde el siglo XVIII se distinguía entre

causas que justificaban y causas que exculpaban la conducta,
es en 1867 -año en el que IHERING desarrolló para el Derecho
civil el concepto de antijuridicidad objetiva, distinguiéndolo
del concepto de Culpabilidad- cuando se convierten en base de
un nuevo concepto de delito, tras su adecuación al ámbito penal
por VON LISZT Y BELING, abandonando definitivamente la Teoría
de la imputación. BINDING, con su Teoría de las Normas
profundiza en el concepto penal de antijuridicidad,
caracterizado por la infracción de prescripciones y
prohibiciones de carácter general contenidas en la ley penal.
BELING logra aislar y definir la categoría de la Tipicidad como
elemento intermedio entre acción y Antijuridicidad Finalmente,
MERKEL, todavía tributario de la Teoría de la imputación,
inicia los primeros pasos para delimitar lo que sería la
categoría de la Culpabilidad, distinguiendo en ella entre dolo
y culpa. VON LISTZ pasa así a definir el delito como el hecho
al cual el orden jurídico asocia la pena como legítima
consecuencia y BELING formula a principios del siglo XX, el
concepto completo de delito: Delito es la acción típica
antijurídica y culpable, sometida a una conminación penal
adecuada y ajustada a las condiciones de dicha penalidad.
B.) En la evolución de la sistemática y del concepto

dogmático de delito se pueden distinguir diversas épocas o
teorías, que a grandes rasgos serían: La Teoría Clásica, la
Teoría Neoclásica, el Finalismo y el Funcionalismo.
2. Teoría Clásica
La Teoría Clásica se fundamenta en los postulados del

positivismo científico, corriente filosófica que nace como
respuesta a los excesos del Iusnaturalismo y según la cual no
hay nada anterior al derecho legislado. Para esta teoría, el

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Derecho Penal ha de partir de la ley publicada, de la cual han
de extraerse todos los principios que informan el Derecho
penal, sin que existan principios generales e inmutables
previos al Ordenamiento Jurídico, que constituye un todo
completo y cerrado. Con estas premisas, esta teoría excluye
del Derecho penal valoraciones filosóficas o conocimientos de
carácter empírico (sociológicos, psicológicos, etc.). VON
LISZT, BELING y BINDING fueron sus máximos representantes y
lograron articular un concepto sencillo, claro y manejable de
delito.
La Teoría Clásica parte de un concepto de acción

puramente naturalístico como movimiento corporal realizado por
una persona que se manifiesta o trasciende al mundo exterior.
En este concepto de acción aparecen ya los tres elementos que
se repetirán a continuación:(1) acción como causa; que produce
un (2) resultado perceptible en el mundo exterior al que está
unido por una (3) relación de causalidad.
La Tipicidad consistiría en la descripción objetiva y
formal de hecho, del suceso externo, sin carga valorativa
alguna, realizado por el Legislador en el tipo (objetiva y
descriptiva). La objetividad significa que no contiene
elementos que hagan referencia a los aspectos anímicos del
autor. La neutralidad valorativa del tipo penal hace referencia
a que en él no se contiene juicio de valor alguno, ni por parte
del legislador ni del juzgador. No contiene elementos que
contengan un juicio sobre el carácter antijurídico de la
acción.
De esta forma la acción sería la piedra angular del

sistema, en la que se sustentarían los demás elementos del
concepto de delito: Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad.
La Tipicidad y la Antijuridicidad serían elementos de carácter
objetivo, referidos al hecho, mientras que la Culpabilidad
reunía los elementos subjetivos del delito, referidos al autor.

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Dentro de los componentes objetivos, la Tipicidad
constituía un indicio de la antijuridicidad (ratio
cognoscendi), pero con ello solo se expresa que una acción
típica en muchos casos puede ser también antijurídica, pero no
que la comprobación de la tipicidad contenga ya la valoración
del hecho como antijurídico o que la indique. La valoración
jurídica del acto se realizaba en la Antijuridicidad, pero
desde una perspectiva meramente objetiva. VON LISZT reconoce
la Antijuridicidad como la reprobación jurídica que recae sobre
el acto, por ser contrario a Derecho (valoración objetiva). La
Culpabilidad consiste en la relación subjetiva entre el autor
y el acto (concepto psicológico de Culpabilidad). Entre el
hecho y la mente del autor debe existir una relación de
causalidad psíquica. Presupuesto de la Culpabilidad es la
imputabilidad y como formas o especies de Culpabilidad se
distinguía entre el dolo o la culpa.
Pero este sistema pronto fue objeto de fuertes críticas
1.- El concepto naturalístico de acción no logra

explicar la esencia de la omisión. Efectivamente la omisión no
puede ser explicada a partir de una definición de acción que
conciba esta como movimiento corporal, pues la omisión consiste
en un "no hacer". El propio VON LISZT pronto observó que la
esencia de la omisión reside en el significado social que se
le atribuye, consistente en la no realización de la acción
esperada por el Ordenamiento Jurídico. Pero con ello se estaba
abandonado el concepto naturalístico de acción
2.- Se observó que en algunos delitos -como el hurto o

la injuria- para calificar una acción como antijurídica era
necesario recurrir a determinados elementos subjetivos.
Por ejemplo, el artículo 234 de nuestro Código Penal dice:

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"El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como
reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho
meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros”
En este artículo para distinguir una acción típica
de una que no lo es, es preciso acudir a un elemento de
carácter subjetivo, cual es el "ánimo de lucro". Quien
toma una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño,
pero con la intención de devolverla, sin lugar a duda no
está cumpliendo el tipo penal, su acción no puede ser
calificada como típica.
Pero la existencia de estos elementos rompía la rígida

distinción entre elementos objetivos del delito
(Antijuridicidad) y elementos subjetivos, que debían
integrarse en la Culpabilidad.
3.- El concepto psicológico de Culpabilidad no podía

explicar la culpa inconsciente.
Cuando el sujeto actuante conoce y quiere realizar el

hecho prohibido y producir el resultado típico, actúa con dolo.
Cuando quien actúa sabe que su conducta es peligrosa para el
bien jurídico, pero confía -en su experiencia, o en las
circunstancias del caso- en que tal resultado no se producirá,
actúa con culpa consciente. Cuando, sin embargo, realiza la
conducta peligrosa para el bien jurídico sin representarse
siquiera la peligrosidad de su conducta y la posibilidad de
lesión de un bien jurídico, actúa con culpa inconsciente.
Si lo que fundamenta la Culpabilidad es la existencia
de una relación de causalidad entre la mente del autor y el
hecho producido -la voluntad de realizar el hecho, en el dolo-
tal relación no existe cuando quien actúa imprudentemente no
sabe siquiera que su conducta puede dar lugar a la producción
de un resultado lesivo, por lo que tales conductas -
generalmente las derivadas de imprudencias más graves- debían

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quedar impunes. La culpa consciente se intentaba explicar en
base a que el autor se representaba la posibilidad de la lesión,
pero no podía explicar en modo alguno la relación causal entre
el hecho y la mente de autor.
4.- Pero el concepto psicológico de Culpabilidad

tampoco lograba explicar algunas causas de exculpación, como
el estado de necesidad disculpante o el miedo insuperable, en
las cuales falta la culpabilidad del autor pese a concurrir el
nexo psicológico entre hecho y voluntad.
Esto sucede en el caso expuesto: Suzanne "quiere"
matar a su hija, por lo que actúa voluntaria y dolosamente.
El nexo psicológico existe en este caso, por lo que, de
acuerdo con la Teoría psicológica de la Culpabilidad,
procedería considerarla culpable de la muerte de su hija.
Lo mismo sucedía con el caso de La Mignonette: "el

5 de julio de 1884, el Yate La Mignonette que había salido
de Southampton y que navegaba rumbo a Sidney (Australia)
se hundió durante una fuerte tormenta junto a las costas
de Madeira. Varios náufragos consiguieron subir a un bote
salvavidas. En él permanecieron durante veinte días;
cuando llevaban ya ocho días sin comer y seis sin beber,
el capitán Dudley, de acuerdo con el piloto Stephen,
decidió matar al más débil de todos ellos, que estaba a
punto de morir: el grumete Parker. Un vez muerto este, se
alimentaron de su carne y bebieron su sangre. De esta
manera sobrevivieron cuatro días más después de los
hechos".
La sentencia del tribunal inglés que los juzgó los

condenó a pena de muerte, que posteriormente fue conmutada
por la Reina de Gran Bretaña a una pena de privación de
libertad de seis meses.

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3. Teoría Neoclásica:
Como consecuencia de la recepción de los principios

filosóficos del Neokantismo y de la introducción de
perspectivas valorativas y teleológicas, el concepto de delito
sufrió una profunda transformación, no tanto en el ámbito
sistemático como en el de definición y comprensión de los
elementos y categorías de dicho concepto. El Neokantismo
distingue entre ciencias naturales, que captan la realidad
empírica de forma objetiva y neutral, y ciencias culturales,
en las que la realidad se pone en conexión con valores. Así el
sistema del Derecho penal y el concepto de delito deberían
inspirarse en los valores previos que iluminan el sistema y a
partir de los fines que persigue el Derecho penal. El
naturalismo propio de la Teoría Clásica pretendía extraer
conceptos normativos para la valoración de la realidad del
análisis empírico de esta; es decir, confundía dos planos
distintos de análisis, como son el del "ser" y el del "deber
ser". Contra esta denominada "falacia naturalista", el
neokantismo se propone "renormativizar" el concepto de delito.
A.) La acción deja de ser absolutamente natural para

estar inspirada de un cierto sentido normativo que permita la
comprensión tanto de la acción en sentido estricto (positiva)
como de la omisión. Ahora la acción se define como el
comportamiento humano voluntario manifestado en el mundo
exterior.
B.) La Tipicidad resultó profundamente afectada por el

descubrimiento de elementos normativos -que rompían una
concepción meramente descriptiva y no valorativa de la misma-
y de elementos subjetivos que debían ser incluidos en el tipo
-ánimo de lucro, ánimo de injuriar, etc.- que acaba con la

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radical bipartición entre componentes objetivos y subjetivos
del concepto de delito.
Son elementos normativos del tipo los que

requieren para su interpretación un juicio, jurídico o
valorativo, como los de “potestad, tutela o curatela”
contenido en el artículo 173.2, o el de autoridad o
funcionario público, por ejemplo, del artículo 174.
Por otro lado, se percibe que el contenido meramente
formal atribuido a la Antijuridicidad -oposición a la norma,
contradicción a Derecho- es insuficiente para fundamentar la
intervención penal. Junto a este juicio de desvalor objetivo
de carácter formal, la Antijuridicidad ha de contener un juicio
de desvalor material. Así la Antijuridicidad consistirá en la
reprobación jurídica que recae sobre el acto formalmente
contrario a Derecho pero que, a su vez, es dañoso para la
sociedad. El contenido material de la Antijuridicidad consiste
en su dañosidad social.
C.) Pero, además, las relaciones entre Tipicidad y

Antijuridicidad también fueron objeto de revisión. A partir de
ahora dejarán de ser dos elementos absolutamente independientes
para estar estrictamente interrelacionados. La Tipicidad deja
de ser la forma de conocimiento de la antijuridicidad penal
(ratio cognoscendi), mero indicio de antijuridicidad, para
convertirse en la propia esencia de esta. La Tipicidad en este
sentido tiene carácter constitutivo de la antijuridicidad
penal, pues solo es antijurídico penalmente lo que es típico.
Así pues, la Tipicidad constituye, pasa a ser razón de la
existencia de la antijuridicidad (ratio essendi). El tipo pasa
a entenderse como el conjunto de elementos que ha de reunir el
comportamiento para que pueda ser calificado de injusto (tipo
de injusto).

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D.) En cuanto a la Culpabilidad, se abandona el
insuficiente concepto psicológico propio de la Teoría Clásica
y se adopta un concepto normativo (Teoría normativa de la
Culpabilidad) gráficamente descrito por FRANK en la siguiente
fórmula: "Un comportamiento puede imputarse a alguien como
culpable cuando puede reprochársele haberlo cometido". La
reprochabilidad, como juicio de desaprobación jurídica del acto
que recae sobre el autor, se convierte en la base del sistema.
La Culpabilidad se convierte en un juicio de reproche que se
le hace al autor por la realización de un hecho antijurídico
cuando era exigible que obrara conforme a Derecho. A la
desaprobación jurídica del acto se añade la que recae sobre el
autor. El dolo y la culpa dejan de verse como formas de
Culpabilidad. La estructura de la Culpabilidad para la Teoría
normativa de la Culpabilidad quedaría, por tanto, con el
siguiente contenido:
A. Culpabilidad en sentido material: reprochabilidad,

basada en el libre albedrío y el “poder actuar de otro modo”.
B. Culpabilidad en sentido formal: con los siguientes
elementos:
1) imputabilidad, como capacidad de culpabilidad. Es

imputable quien en uso de sus completas facultades mentales
conoce el alcance y las consecuencias de su acción y, en
consecuencia, debió actuar conforme a Derecho.
2) El dolo o la culpa. El dolo consistiría en el

conocimiento y voluntad de realizar el hecho prohibido por la
ley y la impudencia en una voluntad defectuosa. Ambos han de
ir referidos tanto a los hechos típicos como a su significación
antijurídica. El dolo se entiende como "dolus malus" que
comprendería tanto el conocimiento y voluntad de realizar el
hecho típico (dolo natural) como el conocimiento del carácter
antijurídico del hecho (conocimiento de la antijuridicidad de
la conducta).

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3) No han de concurrir las denominadas causas de
exculpación, que impedían el reproche de culpabilidad, por no
exigibilidad de otra conducta, básicamente.
De esta forma podrían explicarse los casos ya

expuestos. Tanto a Susanne como al capitán y copiloto de
La Mignonette no les era exigible, en tales
circunstancias, que actuaran conforme a Derecho, por lo
que, si bien los hechos seguían siendo antijurídicos, a
sus autores no podía reprochárseles haberlos realizado,
pues lo contrario sería exigir comportamientos heroicos,
algo que el Ordenamiento Jurídico no puede hacer.
4. La Teoría de la acción final (Finalismo).
A.) Si la Teoría Neoclásica no suponía cambios

estructurales importantes respecto a la estructura impuesta
por la Teoría Clásica, la Teoría de la acción final, o
Finalismo, desarrollada por WELZEL a partir de la década de
los años treinta del siglo XX, supuso una revisión total del
sistema y la estructura del concepto del delito. Para ello
WELZEL parte de un nuevo método de análisis. Abandona el
pensamiento abstracto y logicista propio de la Teoría
Neoclásica para investigar la esencia real de la acción humana.
Según este autor, el Derecho ha de partir de unas estructuras
lógico-objetivas que se encuentran en la realidad y que le
sirven de fundamento y base. Para ello, basándose en los
avances psicológicos y filosóficos de las primeras décadas del
pasado siglo, redefine el concepto de acción desde un punto de
vista ontológico, es decir, buscando las estructuras reales
del ser. Desde este punto de vista, lo característico del
actuar humano, dice WELZEL, es la capacidad de dirigir la
propia conducta a la obtención de los fines propuestos. La

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acción humana será, por tanto, el ejercicio de la "actividad
final". WELZEL inicia su Teoría de la acción en la crítica de
las teorías causales imperantes hasta entonces. El vocablo
"acción", a efectos jurídico penales, no es un mero
acontecimiento causal, sino que designa la actividad finalista
del hombre, basada en que este, gracias a sus conocimientos
nomológicos fruto de la experiencia, puede prever las
consecuencias posibles de su conducta y, por tanto, orientarla
a la obtención de determinados fines, dirigiendo su actividad
conforme a un plan a la obtención de tales fines. "Por eso la
finalidad es -dicho de forma gráfica- "vidente", la causalidad
"ciega".
WELZEL pone el siguiente ejemplo: "Si un rayo

alcanza a un hombre que se encuentra trabajando en el
campo, es indudable que lo acaecido tiene su base en el
hecho de que entre el hombre y la nube se había establecido
una muy potente tensión eléctrica, tensión que condujo a
la descarga. Dicha tensión hubiera podido también surgir
exactamente lo mismo entre cualquier objeto elevado y la
nube. El que fuera precisamente el hombre es algo que
ciertamente está condicionado causalmente en la cadena
infinita del suceder, pero el suceder no estaba dirigido
a ello. La cosa es totalmente diversa cuando se trata de
acciones humanas. El que quiere asesinar a otro selecciona
los factores causales conscientemente en tal sentido y los
dispone de manera que alcancen la meta predeterminada.
Aquí aparece ordenada la constelación causal en vista de
la consecución de la meta: compra del arma, informaciones
para elegir la ocasión propicia, situarse al acecho,
apuntar el arma, dispara; todos ellos, actos dirigidos a
la meta sometidos a un plan de conjunto".
WELZEL equipara esta finalidad con el dolo, de donde

extrae la conclusión de que el dolo debe pasar a la Tipicidad
(la acción final es vidente, la acción causal es ciega, dice,

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porque se le ha amputado la finalidad (dolo) que es lo propio
de la acción humana). Al considerar que la finalidad (dolo) es
un elemento fundamental en la acción, el dolo neoclásico (dolus
malus) queda dividido en dos:
1.- dolo natural, consistiría en la "finalidad" a que

alude WELZEL, en el conocimiento y voluntad actual de realizar
el hecho típico y debe estar situado en la Tipicidad.
2.- Conciencia de la antijuridicidad del hecho, de
carácter potencial, que sigue situado en la Culpabilidad.
Esta estructura se adecua perfectamente al delito

doloso, pero no explica el delito imprudente. A partir de aquí,
WELZEL, afirma que la diferenciación entre delitos dolosos e
imprudentes no se encuentra en la Culpabilidad, sino en la
propia Tipicidad.
B.) La Teoría de la acción final se completa con la

dogmática de los delitos de omisión, elaborada básicamente por
ARMIN KAUFMANN, que intentó superar los problemas que el
concepto ontológico de acción planteaba en los delitos de
omisión que consisten precisamente en no realizar la actividad
esperada.
C.) Como consecuencias de la modificación en la

estructura del delito introducidas por el Finalismo, pueden
enumerarse las siguientes:
1.- Se separan la conciencia de la antijuridicidad ( o

conocimiento de la antijuridicidad, que permanece en la
Culpabilidad) y el dolo que, como dolo natural, pasa a la
Tipicidad.
2.- Consecuentemente se atribuye distinto significado
al error sobre el dolo, que a partir de ahora se llamará error
de tipo y al error sobre el conocimiento de la antijuridicidad
del hecho (error de prohibición) que afecta a la Culpabilidad.

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3.- Solo cabe participación en un hecho doloso. Cuando
el autor no actúe dolosamente los partícipes no tienen
responsabilidad jurídico-penal
4.- Autor será quien tenga el dominio final del hecho

y no simplemente quien interponga alguna causa en la producción
del resultado.
5.- Al trasladar el dolo a la Tipicidad, se reúnen
todos los elementos subjetivos del tipo bajo la denominación
de "elementos personales del injusto", en los que se manifiesta
el "desvalor de acción" frente al "desvalor de resultado"
(lesión) -Teoría del injusto personal-
6.- Al trasladar a la Tipicidad el último de los

elementos psicológicos que quedaban en la Culpabilidad (dolo
natural), esta queda convertida en una teoría absolutamente
normativa (Teoría puramente normativa de la Culpabilidad). La
Culpabilidad reúne todos los requisitos para atribuir el hecho
a su autor. Si la Antijuridicidad es el juicio de desvalor
contra la acción por no ser acorde con el Ordenamiento
Jurídico, la Culpabilidad consiste en el reproche personal
contra el autor, en el sentido de que no omitió la acción
antijurídica cuando pudo haberlo hecho.
D.) En la Culpabilidad, para esta teoría aparecerán los

siguientes elementos:
a) La Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: que

el autor es capaz, de acuerdo con sus fuerzas psíquicas de
actuar según la norma le indica.
b) La Conciencia de la antijuridicidad del hecho: que

conoce la antijuridicidad de su actuar
c) La No exigibilidad de otra conducta conforme a
Derecho (causas de exculpación). Se considera que existen
situaciones extraordinarias en las cuales se encuentra
fuertemente disminuida la posibilidad de motivación conforme a

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la norma y, con ello, la Culpabilidad. "Son causas fácticas de
exculpación en el sentido de que el Ordenamiento Jurídico pese
a la existencia de culpabilidad otorga indulgencia al autor".
E.) El Finalismo y la estructura del delito defendida

por WELZEL tuvo una gran trascendencia en la Doctrina, no
exenta de enfrentamientos y luchas dialécticas. Hoy en día,
mayoritariamente ha logrado imponerse, no tanto por la certeza
de los presupuestos filosóficos de los que parte, como por las
consecuencias que tiene para el concepto de delito.
Sin embargo, todavía quedaban algunos puntos
conflictivos y no correctamente aclarados para el Finalismo,
básicamente la estructura y sistema de los delitos imprudentes
y de los delitos de omisión. Para aunar en una categoría
superior de acción todos estos conceptos, surge la Teoría de
la acción social, cuya única finalidad es reconducir los
conceptos de acción dolosa, acción imprudente y omisión bajo
la categoría de acción social, que sería aquella conducta
humana (activa u omisiva) con relevancia social.
5 Funcionalismo
Más importante es la tendencia iniciada por ROXIN en

1970 con su monografía "Política Criminal y sistema del Derecho
penal" que, partiendo de un punto de vista teleológico del
Derecho penal, intenta superar, por un lado, la división entre
finalistas y causalistas y, por otro, el análisis puramente
sistemático del concepto de delito, introduciendo, como
criterio rector final para la resolución de problemas
dogmáticos, la Política Criminal (Derecho penal orientado
político criminalmente o a sus consecuencias). A partir de su
concepción preventiva de los fines de la pena, intenta
reenfocar los problemas que plantea la dogmática penal.

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Para ROXIN el fin de la pena es la prevención tanto
general (positiva o integradora) como especial, pero, en aras
a la libertad limitada por el principio de culpabilidad. A
partir de estos criterios reintroduce el concepto de
"imputación" en la Tipicidad: la imputación objetiva como
sistema superador del dogma causal. Para ROXIN "el tipo
objetivo no se puede reducir a la conexión de condiciones entre
comportamiento y resultados, sino que los resultados, conforme
a pautas político criminales, tendrían que ser imputadas al
autor como su obra". A la Antijuridicidad corresponde la
catalogación de valores ordenadores de la vida en sociedad,
tales como el de proporcionalidad, ponderación de bienes, etc,
que sirven para comprobar si un hecho típico puede ser admitido
por el Ordenamiento Jurídico como permitido. Y la Culpabilidad
trataría de averiguar si el sujeto es "responsable" del hecho
cometido y si existen razones de prevención que justifiquen la
imposición de una pena.
ROXIN vincula a cada uno de los diferentes niveles o

elementos del concepto de delito diversos valores rectores.
Así, a la Tipicidad asocia la determinación de la ley penal
conforme al principio nullum crimen sine lege; a la
Antijuridicidad, el ámbito de soluciones sociales de los
conflictos y a la Culpabilidad, la necesidad de pena resultante
de consideraciones preventivas. Estas nuevas tendencias
favorecen la superación de la lucha de escuelas entre Finalismo
y Neokantismo, aceptando las modificaciones estructurales
introducidas por el Finalismo, pero fundamentándolas en
principios cercanos en cuanto al método al Neokantismo (Teoría
Neoclásica).
El Funcionalismo se caracteriza por lo siguiente:
1.- Se tiende a volver a un sistema bipartito del

concepto de delito –propio del Neoclasicismo- en el que los
elementos fundamentales del sistema del Derecho penal vienen
constituidos por dos juicios de desvalor el injusto penal -que

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incorpora el concepto tradicional de antijuridicidad- y la
responsabilidad -que hace lo propio con la Culpabilidad.
Tipicidad y Antijuridicidad (Teoría de los elementos

negativos del tipo) se engloban en un único elemento (el
Injusto penal) en el que se distinguen elementos que han de
concurrir positivamente (realización típica) y aquellos que
deben estar ausentes como elementos negativos (causas de
justificación).
2.- El concepto de injusto, en los delitos de
resultado, ha de ser definido a partir de la creación de un
riesgo prohibido por el Ordenamiento que produce como
consecuencia propia la lesión de un bien jurídico. Desvalor de
acción consistirá en la puesta en peligro objetivo y desvalor
de resultado en la imputación puramente objetiva,
desvinculándose del concepto de injusto personal propio del
Finalismo.
3.- FRISCH redefine el dolo como concepto funcional.

El objeto del dolo no es el tipo, sino el comportamiento típico,
basado en la creación de un riesgo. De ahí que basta con que
el sujeto tenga conocimiento de la peligrosidad de su
comportamiento y de que tal puesta en peligro es contraria al
Ordenamiento jurídico.
4.- En cuanto a la Culpabilidad, ROXIN redefine el

concepto de reprochabilidad como de responsabilidad. Para fijar
la responsabilidad del autor parte del "criterio de la
normalidad", que le permite explicar las causas de exclusión
de la Culpabilidad. JACKOBS, sin embargo, considera que es
imposible constatar la capacidad de actuar de otro modo y que
el fin y fundamento de la Culpabilidad es la prevención general
positiva (la estabilización de la confianza en el Ordenamiento
perturbada por el comportamiento delictivo), y define y mide
la Culpabilidad según las necesidades preventivo generales.

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6. El concepto de dogmático de delito en la
actualidad
La Doctrina penal, en el siglo XXI ha tratado de

reflexionar y profundizar sobre las cuestiones no totalmente
resueltas por las doctrinas expuestas y, sobre todo, de hacer
frente a los problemas que plantea la expansión del Derecho
penal a nuevos ámbitos sociales y de la globalización. En este
periodo, además, destaca una menor preocupación por los
problemas dogmáticos, excesivamente abstractos apreciándose un
mayor interés por resolver problemas más acuciantes, entre
otros, la expansión de los delitos de peligro o las necesidades
de unificación y armonización de las leyes penales entre
diversos Estados –ya sea en ámbitos regionales (la Unión
Europea es un claro ejemplo de ello) o entre Estados mediante
tratados internacionales.
En la actualidad, como advertíamos en las primeras

páginas, el Derecho penal está sometido a fuertes tensiones,
sobre todo como consecuencia de los siguientes factores:
1.- La globalización económica y tecnológica ha
alterado el concepto de soberanía y, sobre todo, lo ha
superado. La necesidad de coordinación entre Estados para
perseguir los delitos transnacionales (tráfico de drogas,
ciberdelincuencia, medio ambiente, etc.) está dando lugar a la
firma de acuerdos internacionales que imponen obligaciones de
intervenir penalmente a los Estados que estos están trasladando
de forma prácticamente literal a los códigos penales. La
redacción de tales textos internacionales, que, en sí mismos,
no contienen tipos penales y, por tanto, generalmente no
respetan los principios penales garantistas, está dando entrada
en el Código penal español –también en otros Ordenamientos
Jurídicos- a tipos penales que no se adaptan a los estrechos y
garantistas límites del concepto dogmático de delito.
2.- La crisis de las democracias occidentales, evidente

desde la Gran Recesión de 2007 y el cada vez más potente

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populismo político han convertido a la reforma penal en una
estrategia electoral que ha abandonado los principios
garantistas del Derecho penal mínimo apostando por la
irracionalidad en la creación legislativa. Así, en nuestro
Código penal, cada vez hay más delitos que persiguen o agravan
la pena en función de elementos subjetivos (sentimientos,
tendencias, ideologías), a la vez que se produce un constante
incremento de las penas y se amplía la responsabilidad penal
por la “peligrosidad”.
3.- Los cambios sociales, el reconocimiento de

desigualdades históricamente consagradas y la aparición de
grupos sociales emergentes –con especial incidencia, el ascenso
real de las mujeres a la condición de ciudadanos iguales- ha
sido causa continua de reforma penal, por parte de grupos que
quieren ver reconocidos y protegidos sus derechos en el Código
penal. Junto a ello, el surgimiento de grupos de víctimas
organizados y los avances criminológicos y victimológicos, ha
puesto de manifiesto la necesidad de integrar la protección y
los intereses de las víctimas del delito en el sistema penal,
lo que, desde ciertos sectores ha sido utilizado también como
un argumento punitivista, tras el que se ocultan, de nuevo
pretensiones expansivas del Derecho penal.
4.- Los límites que la Dogmática penal impone al Ius
Puniendi no son bien recibidos en estos momentos de crisis de
la democracia, y, en consecuencia, desde hace años, la reforma
penal se realiza de espaldas a la Academia, a la que se acusa
de ser excesivamente abstracta y, en consecuencia, inútil. Esta
ausencia de participación doctrinal en el momento legislativo
ha devenido en un creciente descenso de la calidad técnica.
Con independencia de todo lo anterior, el concepto

dogmático de delito se ha ido consolidando a partir de la
estructura dada por el finalismo y con la integración de las
aportaciones del funcionalismo moderado. Ahora se enfrenta a
varios retos: ofrecer instrumentos dogmáticos para afrontar la
expansión del Derecho penal a nuevos ámbitos de riesgo y de

21
delitos transnacionales y a nuevas realidades; racionalizar
las tensiones derivadas de las presiones punitivistas y
continuar la superación de las falacias que aún se mantienen
en el concepto de delito.
6.1.- Concepto y elementos de la infracción criminal
A partir de lo expuesto, iniciaremos a continuación el

análisis de los diferentes elementos y categorías integrados
en el concepto de delito. Para ello y a efectos dogmáticos,
partiremos de una definición tripartita de delito, como acción
u omisión típica, antijurídica y culpable, en la que se
distingue básicamente la siguiente estructura, para el delito
doloso:
1.- Tipicidad.
1.1. Tipo objetivo.
Sujetos.
Acción y resultado.
Relación de causalidad.
Imputación objetiva.
1.2. Tipo subjetivo.
Dolo.
Otros elementos subjetivos del injusto.
2. Antijuridicidad, con el análisis de las distintas

causas de justificación.
3. Culpabilidad
3.1. Imputabilidad.
3.2. Conocimiento de la antijuridicidad del hecho.

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3.3. Exigibilidad de otra conducta.
4. Penalidad o punibilidad
4.1. Condiciones objetivas de penalidad
4.2. Condiciones objetivas de procedibilidad
El tipo es la descripción externa de una conducta a la

que se relaciona con una pena o una medida de seguridad y a la
que, a partir de ese momento, se le otorga relevancia jurídico
penal. Pero la subsunción de un suceso ocurrido en la realidad
en una descripción típica no es suficiente para acarrear las
consecuencias jurídicas previstas por el Legislador en el tipo.
Tal subsunción no es más que el primer paso en el proceso de
imputación del hecho a su autor. El análisis del tipo debe
contener los siguientes pasos
1.- Subsunción del hecho y sus consecuencias exteriores

(resultado) en la descripción típica (tipo objetivo). El tipo
objetivo ha de hacer referencia indirecta al tipo subjetivo,
en la medida en que es objeto sobre el que ha de recaer este.
2.- Ha de analizarse si en el ámbito subjetivo la acción
ha sido prevista y querida por su autor (dolo) o pudo y debió
ser prevista (imprudencia)
3.- Se ha de comprobar la relación entre tipo objetivo

y subjetivo. Existe congruencia o son congruentes cuando el
tipo objetivo responde y cumple los fines y expectativas del
tipo subjetivo. La incongruencia puede venir por exceso (por
ej. quiero lesionar y mato; quiero matar a un verraco y mato a
un hombre) o por defecto (quiero matar y lesiono; quiero matar
a mi padre y mato a un ajeno).
La estructura aquí descrita es la del delito de acción

doloso consumado, que ha servido como modelo paradigmático para
la construcción del concepto de dogmático de delito. La
Tipicidad, sin embargo, tiene una estructura distinta para los

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delitos de omisión dolosos, los delitos de acción imprudente y
los delitos de omisión imprudente. De igual forma, la tentativa
presenta especificidades ya en relación con la Tipicidad.
A continuación, una vez afirmada la tipicidad de la

conducta, se procederá a realizar un juicio, atendiendo a las
circunstancias concretas del caso, sobre la concordancia de
dicha conducta con las exigencias y principios del Ordenamiento
Jurídico, a efectos de determinar si tal conducta es contraria
a este o, por el contrario, está permitida. Este juicio se
expresa en sentido negativo: el juicio de atribución se afirma
si no concurren causas de justificación.
Finalmente, una vez analizada y enjuiciada la conducta,
procede investigar si cabe exigir responsabilidad penal a su
autor. En ello consiste la Culpabilidad. Una vez afirmada la
culpabilidad del sujeto y, tras comprobar que no existen trabas
de carácter procesal o personal que impidan la aplicación de
una pena, procede imponer la pena correspondiente.
Este concepto de delito es válido para los delitos

cometidos por personas físicas. El sistema de imputación (y,
en tal sentido, el concepto de delito,) para las personas
jurídicas es diverso y se analizará separadamente.
Una vez constatado que se reúnen cumplen todas las

categorías del concepto secuencial de delito, se afirma que el
sujeto es culpable, se fija su grado de participación (autor,
partícipe) y procede imponer una pena a la persona física que
ha sido declarada autor del mismo. Según el principio de
responsabilidad subjetiva (o de culpabilidad), solo se pueden
imponer penas a sujetos que han sido declarados culpables, esto
es, aquellos a quienes se les ha imputado un delito, valorando,
de forma imprescindible la categoría de la Culpabilidad. Sin
embargo, a personas que no han sido declaradas culpables, pero
que han realizado conductas típicas y antijurídicas, también
se les puede imponer una sanción penal, basada en la
peligrosidad y denominada “medidas de seguridad”. Estas medidas

24
de seguridad, basadas en la peligrosidad, sortean el principio
de culpabilidad –según el cual no se puede imponer una sanción
penal a quien no ha sido declarado culpable- por dos vías:
afirmando que el fundamento de la medida no es la culpabilidad,
sino la peligrosidad y no llamando “pena” a lo que, sin duda,
es una sanción penal.
La peligrosidad es un “peligroso” e indefinido concepto

que se fundamenta, en la mayoría de los supuestos, en la
peligrosidad de una persona inimputable que ha cometido un
hecho típico y antijurídico. Pero, se están extendiendo a otros
supuestos en los que el sujeto es plenamente imputable y, a la
pena, se añade una medida de seguridad basada en pronósticos
de futuro realizados, en el mejor de los casos, sobre
proyecciones estadísticas, que fallan estrepitosamente en los
delitos que no se comenten de forma frecuente o masiva y que,
en los restantes casos, no están sometidos al riguroso control
judicial de la culpabilidad. Actualmente, además, el Código
penal obliga en ciertas ocasiones a imponer una medida en
sentencia (art. 106.2 CP) con lo cual, la peligrosidad se
convierte en una presunción ex lege o, dicho más claramente,
en otra pena basada en la culpabilidad.
Finalmente, la Penalidad, categoría externa al concepto
de delito con carácter contingente –solo concurre en algunos
casos- aglutina diversos supuestos que impiden la imposición
de la pena, pese a hacerse constatado la existencia de un
delito.
En definitiva: el concepto de delito diseña un proceso

para la imputación de conductas sometido a principios de
racionalidad y respeto de la libertad de los ciudadanos, con
la finalidad de racionalizar, limitar y homogeneizar la
actuación judicial en la imposición de sanciones penales.

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7. Clasificación de las infracciones

criminales
El Código Penal derogado seguía un sistema bipartito

en la clasificación de las infracciones criminales,
distinguiendo entre delitos (más graves) y faltas. Según el
artículo 6 de dicho Código, a los delitos les corresponderán
penas graves y a las faltas penas leves. El artículo 13 del
Código Penal realiza una clasificación tripartita que es ajena
al concepto de delito y a las necesidades de la imputación:
1. Son delitos graves, las infracciones que la Ley

castiga con pena grave.
2. Son delitos menos graves, las infracciones que la
Ley castiga con pena menos grave.
3. Son delitos leves, las infracciones que la Ley

castiga con pena leve.
Hasta la reforma del Código penal de 2015, nuestro

texto punitivo distinguía entre delitos (contenidos en su Libro
II) y faltas (contenidas en su Libro III). Tras la reforma,
gran parte de las faltas han sido incorporadas al Libro II como
delitos leves, sufriendo en el proceso un significativo
incremento de la pena.
La clasificación tripartita de delitos que realiza
nuestro Código penal en el art. 13, es una clasificación
formal, con efectos en el ámbito procesal y a efectos de la
pena. Así, en los delitos leves, los tribunales impondrán la
pena a su prudente arbitrio, sin someterse a las reglas del
art. 66.1 CP; no se contabilizan a efectos de reincidencia
(art. 22.8) y se establece un tratamiento especial en relación
con la sustitución y suspensión de la pena.
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4.- Pero el concepto psicológico de Culpabilidad

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B.) La Tipicidad resultó profundamente afectada por el

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De esta forma podrían explicarse los casos ya

4. La Teoría de la acción final (Finalismo).

A.) Si la Teoría Neoclásica no suponía cambios

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WELZEL pone el siguiente ejemplo: "Si un rayo

WELZEL equipara esta finalidad con el dolo, de donde

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