EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN LAS REFORMAS PENALES

José Miguel Zugaldía Espinar

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Granada

Al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo con

admiración, afecto y mi agradecimiento por su apoyo y
Magisterio.

Sumario: I. Incidencia del principio de culpabilidad en el sistema de responsabilidad

penal. II. El principio de culpabilidad en el Código Penal español de 1995. 1. Principio
de culpabilidad y presupuestos de la pena. 2. Principio de culpabilidad e
individualización judicial de la pena. III. El principio de culpabilidad y las reformas
penales. 1. Culpabilidad por la conducción de la vida. 2. Quiebras del principio de
proporcionalidad de las penas. 3. Restricción del arbitrio judicial en la individualización
judicial de la pena. 4. Errores conceptuales. IV. Conclusión.

I. Incidencia del principio de culpabilidad en el sistema de responsabilidad penal.

Actualmente cuesta decir que exista una concepción dominante sobre qué es la
culpabilidad1. En efecto, superado el concepto psicológico de culpabilidad (como simple
juicio de vinculación subjetiva del autor al resultado a través del dolo o la imprudencia),
la concepción normativa de culpabilidad sostuvo que una conducta culpable ha de ser
reprochable, vinculándose entonces la reprochabilidad a determinados requisitos que han
ido variando a lo largo del tiempo (desde Frank a Welzel). Pero se trata en todo caso de
un concepto formal de culpabilidad que no responde a la cuestión relativa a los
presupuestos materiales de la reprocahabilidad. Estos dependen del concepto material de
culpabilidad y son muchas las concepciones que en este ámbito rivalizan entre sí2. Junto
a las concepciones más clásicas (vinculadas al libre albedrío y a la función retributiva de
la pena) y a las más recientes (basadas en las teorías sistémico-funcionalistas que
vinculan a la culpabilidad con la necesidad de estabilizar la norma cuestionada por el
autor), en la actualidad existe un amplio consenso en torno a los puntos de vista –
basados en nuestra experiencia científica general- que vinculan la culpabilidad a la
motivabilidad de la persona, lo que permite afirmar que culpable es el autor que ha
realizado el hecho ilícito pese a haber sido accesible al mandato normativo3.

Sin embargo, lo que en realidad si existe –y esto es mucho más importante- es un amplio
consenso en torno a las consecuencias prácticas (también desde el punto de vista

1
Cfr. Prats Canut/Morales Prats. En Quintero Olivares (Director). “Manual de Derecho Penal”. Parte
General. Aranzadi. 1999. Pág. 398.
2
Cfr. Roxin. “Derecho Penal”. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid,
1997. Págs. 794 y ss.
3
Cfr., entre otros: Roxin. “Derecho Penal”. Cit., pág. 807. Bacigalupo Zapater. “Principios de Derecho
Penal”. Parte General. Madrid, 1998. Pág. 108. Muñoz Conde/García Arán. “Derecho Penal”. Parte
General. Valencia, 2000. Págs. 404 y ss. Jakobs. “Derecho Penal”. Parte General. Fundamentos y teoría
de la imputación. Madrid, 1995. Págs. 581 y ss.
Constitucional) que se derivan del principio de culpabilidad4 y que son “parte integrante
de la actual conciencia jurídico-penal”5. Y es que, entendido de la forma indicada, el
principio “no hay pena sin culpabilidad” no puede desde luego fundamentar la pena
Estatal, pero sí puede limitar el poder punitivo del Estado en tanto que excluye la
legitimidad de toda pena que no tenga por “presupuesto” la culpabilidad del autor por el
hecho o que exceda en su “medida” del límite de la gravedad de la misma6. El principio
de culpabilidad tendría de este modo una doble incidencia en el sistema de
responsabilidad penal:

1. En primer lugar, a nivel de presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad

condiciona el sí o el no de la pena. Desde esta perspectiva, se admite generalizadamente
que el principio de culpabilidad conlleva la siguientes exigencias7:

Primera: El juicio de culpabilidad debe referirse al hecho realizado por el autor. El

concepto de culpabilidad del que se parte lleva implícita la idea según la cual –al margen
del denominado Derecho Penal “de autor”- siempre que nos referimos a la culpabilidad
del autor, nos estamos refiriendo, no a una culpabilidad por su forma de ser o por su
forma de conducirse en la vida, sino a la culpabilidad por el hecho que ha realizado.

Segunda: Debe reconocerse efectos jurídicos al error sobre los hechos. No es admisible
la responsabilidad objetiva o por el mero resultado, sin dolo o imprudencia del autor. Los
casos en los que el autor realiza un tipo penal sin conocer, ni haber podido conocer, la
peligrosidad de su acción respecto de la realización del tipo, constituyen supuestos en los
que no se ha tenido la posibilidad de conducir la acción de forma que se evitara la lesión
o la puesta en peligro del bien jurídico. Desde este punto de vista, el autor no ha podio
motivarse por las normas (que solo pueden prohibir acciones dolosas o imprudentes) y
no es culpable.

Tercera: Debe reconocerse efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los hechos. Solo
el que ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción ha podido motivarse
por las normas. El autor que ni siquiera ha tenido la posibilidad de saber que su acción
era ilícita no ha sido accesible al mandato normativo y por consiguiente no es culpable.

Cuarta: Solo puede ser responsable criminalmente quien tenga capacidad de culpabilidad
(o imputabilidad) por ser capaz de comprender la ilicitud de sus actos y de actuar
conforme a dicha compresión. Quien debido a una anomalía o alteración psíquica no está
en condiciones de saber el significado de sus acciones o de actuar conforme a esa
comprensión, no es accesible al mandato normativo y tampoco es culpable.
4
Cfr. Bacigalupo Zapater. “¿Tinen rango constitucional las consecuencoia del princpio de culpabilidad?”.
La Ley, 1982. Prats Canut/Morales Prats. “Manual de Derecho Penal”. Cit., pág. 398.
5
A la creación de esta conciencia en España, en momentos especialmente difíciles, contribuyó
decididamente Rodríguez Mourullo. Cfr. “Derecho Penal”. Parte General. Madrid, 1978. Págs. 53 y ss.
Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo. “Comentarios al Código Penal”. Tomo I. Barcelona, 1972. Págs. 32
y ss. y 307 y ss.
6
Cfr. Roxin. “Sentido y limites de la pena estatal”. En “Problemas básicos del Derecho Penal”. Madrid,
1976. Págs. 19 y ss.
7
Por todos, vid.: Bacigalupo Zapater. Principios de Derecho Penal, p. 109. Desde luego, las
consecuencias prácticas que se vinculan al principio de culpabilidad a nivel de presupuestos de la pena
(no de criterios para su individualización judicial) pueden fundamentarse también sin recurrir al principio
de culpabilidad (cfr. Gimbernat Ordeig. “¿Tiene un fututo la dogmática jurídico-penal?”. Estudios de
Derecho Penal. Madrid. 1990), pero –entre otras cuestiones últimas del Derecho Penal- es preferible
vincularlas a algún principio constitucional, y la culpabilidad lo es.
2. En segundo término, a nivel de la individualización judicial de la pena, el principio de
culpabilidad –puesto que la culpabilidad es una magnitud mensurable- determina el
quantum de la pena que es lícito imponerle al autor culpable, en el sentido de que las
necesidades de prevención (general o especial) no pueden justificar en ningún caso la
imposición de una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor
por el hecho8. Una mayor culpabilidad del autor lo único que permite es agotar la pena
adecuada a las exigencias preventivas (ya que es en ellas en las que se fundamenta la
pena misma).

II. El principio de culpabilidad en el Código Penal español de 1995.

El Derecho Penal español que se concretó en el Código Penal de 1995 responde al

modelo del Derecho Penal de culpabilidad que ha sido expuesto. Así lo ha entendido
mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del
Tribunal Constitucional al afirmar por ejemplo éste último que “la Constitución española
consagra sin duda el principio estructural básico de culpabilidad de manera que no sería
legítimo un Derecho Penal que no determinara las penas en atención a la culpabilidad del
autor en la comisión de los hechos”9.

1. Principio de culpabilidad y presupuestos de la pena.

En efecto, el CP-95 consagró expresamente todas las exigencias del principio de

culpabilidad referidas a los presupuestos de la pena. Desde luego, al principio del hecho
–que se deriva del art. 25, 1 CE- se une el reconocimiento de que tanto el error de tipo
invencible (art. 14, 1 CP) como el error de prohibición invencible (art. 14, 3 CP)
excluyen la responsabilidad criminal. También los núms. 1º, 2º y 3º del art. 20 CP
excluyen la responsabilidad criminal en los supuestos de inimputabilidad.

2. Principio de culpabilidad e individualización judicial de la pena.

Sin embargo, en el CP-95, la regulación del principio de culpabilidad en la fase de la

individualización judicial de la pena resulta sumamente defectuosa. Un hecho que no
puede ser calificado sino de grave (!) ya que como ha puesto de manifiesto la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la individualización de la pena a supone –nada
más y nada menos- que “la aplicación de las teorías de la pena –núcleo central del
Derecho Penal todo- al caso concreto”10. Y digo que resulta sumamente defectuosa por
varios motivos.

a) En primer lugar, porque el CP-95 omite toda referencia expresa al principio de

culpabilidad como límite a las exigencias preventivo generales y preventivo especiales
de pena: en efecto, en ningún lugar se dice “no hay pena sin culpabilidad” o que “la pena
no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del auto por el hecho”.

b) En segundo término, debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal (arts. 21 a 23 CP) constituyen elementos accidentales del tipo

8
Cfr.: Muñoz Conde/García Arán. Derecho Penal. Cit., p. 102. Roxin. Derecho Penal. Cit., pp. 813 y ss.
Bacigalupo Zapater. Principios de Derecho Penal. Cit, pp. 109 y ss.
9
Cfr., entre otras, la STC. de 4 de julio de 1991.
10
Cfr. Por todas: STS. de 22 de octubre de 2001. El intercalado es mío.
penal referidos normalmente a la gravedad del hecho y legisladas con una técnica de
generalidad que no es precisamente la más correcta; pero al integrarse también entre
estas circunstancias cláusulas generales de adecuación de la pena a la culpabilidad –
como la atenuante analógica del art. 21, 6 CP- y otras referidas a la peligrosidad del autor
–como la agravante de reincidencia del art. 21, 8ª CP- se produce el efecto de las reglas
del art. 66 CP –que obligan a determinar la pena sobre la base de las circunstancias-
devienen en un auténtico sistema de individualización de la pena. Pues bien: el art. 66
CP -apartándose del modelo abierto y flexible del parágrafo 46 de StGB11- optó por
automatizar y encorsetar las reglas de la individualización de la pena, lo que dificulta
elevar este tema al grado de racionalidad del que desde hace mucho tiempo está
necesitado12 y aparentemente –solo aparentemente (!)- lo sustrae a numerosos problemas
constitucionales –por ejemplo, la tensión entre prevención general y prevención especial-
que, bien no se vieron, bien no se quisieron ver13. Y es que las teorías de la pena se
pueden aplicar mejor al caso concreto con un sistema de amplio arbitrio judicial que con
un sistema automatizado y encorsetado de reglas que atiendan a la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

c) En tercer lugar, porque el art. 66 CP sorprendentemente no aporta ninguna regla

específica para la individualización judicial de la pena en sentido estricto (esto es: no se
establece el criterio que debe utilizar el Juez o Tribunal para individualizar la pena una
vez elegido un marco penal concreto); esta cuestión (o vacío) se tiene que solventar
aplicando por analogía la regla 1ª del art. 66 CP que prevé adecuar la pena a la mayor o
menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales –debe entenderse:
culpabilidad y peligrosidad- del autor.

De esta forma, en el tema que analizamos, el CP-95 se colocó desde su origen muy por
detrás de lo que constituía ya jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Téngase
en cuenta, por ejemplo, que para nuestra jurisprudencia, “las garantías que conlleva el
principio de culpabilidad en la individualización judicial de la pena deben vincularse al
art. 15 CE puesto que solo la pena adecuada a la culpabilidad del autor esa humana y
respetuosa con la dignidad de la persona, esto es, no degradante”14. En esta línea, y para
hacer viable en la práctica el principio de culpabilidad en la fase de la individualización
judicial de la pena, el Tribunal Supremo ha señalado –entre otras cosas:

11
Según este precepto –que ha originado en Alemania un auténtico cuerpo doctrinal sobre el Derecho de
Individualización de la pena- “I. La culpabilidad del autor será el fundamento de la medición de la pena.
Se deberán considerar los efectos derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad. II. En
la medición de la pena el Tribunal ponderará las circunstancia favorable y contrarias al autor. Con este fin
se contemplarán particularmente: los fundamentos de la motivación y los fines del autor, la
intencionalidad que se deduce del hecho y la voluntad con la que realizó el hecho, la medida del
incumplimiento del deber, el modo de ejecución y los efectos inculpatorios del hecho, los antecedentes
del autor, su situación personal y económica, así como su conducta después del hecho, especialmente sus
esfuerzos por reparar los daños, y sus esfuerzos para acordar una compensación con el perjudicado”.
12
Con amplitud: Garcia Arán. “Los criterios de determinación de la pena en Derecho Penal español”.
Barcelona, 1982. Choclán Montalvo. “Individualización judicial de la pena”. Madrid, 1997.
13
Cfr. Garcia Arán. “La prevención general en la determinación de la pena”ADPCP, 1981. Págs. 511 y
ss. Zugaldía Espinar. “La prevención general en la individualización judicial de la pena”. ADPCP, 1981.
Págs. 847 y ss.
14
En este sentido STS. de 6 de abril de 1990. Cfr. también: Bacigalupo Zapater. “¿Tienen rango
constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?”. La Ley, 1982, págs. 941 y ss. Mir Puig.
“Derecho Penal” Parte General. Barcelona, 1998. Págs. 110 y ss. Octavio de Toledo y Ubieto. “Sobre el
concepto de Derecho Penal”. Madrid, 1984, págs. 287 y ss. Luzón Peña. “Medición de la pena y
sustitutivos penales”. Madrid, 1979, págs. 44 y ss.
a. Que “para la determinación de la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho los
Jueces y Tribunales deben tener en cuenta: 1) La gravedad del hecho cometido (la gravedad
del hecho incide sobre la culpabilidad del autor ya que quien se decide por la realización de
hechos más graves tiene que vencer mayores contramotivaciones). 2) La circunstancias que
permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, entre
las que deben tenerse en cuenta las situaciones de marginación social –fuente de todo tipo
de deficiencias que pueden afectar a los procesos de motivación- ya que la carencia de
medios, las deficiencias sanitarias y educacionales, la frustración familiar, el abandono
juvenil, los problemas laborales y, en definitiva, la falta de integración social (inadaptación)
y la ausencia de alternativas al hecho cometido contribuyen en gran medida, tanto o más
que los factores puramente biológicos a la deformación de los procesos de motivación y a la
aminoración de la culpabilidad del autor. 3) El mayor o menor desvalor ético-social de los
motivos que impulsaron a actuar al autor”15.

b. Que “el art. 21, 6ª CP constituye una cláusula general de individualización de la pena que
permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto, más que
por la vía de la estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en
los diferentes números del art. 21 CP, a través de una analogía con la idea genérica que
informa dichos preceptos”16.

c. Que también para el autor reincidente debe adecuarse la gravedad de la pena a su

culpabilidad, dejando de aplicar la agravante de reincidencia (aunque el autor sea
formalmente reincidente) cuando la pena que correspondería imponer aplicando la regla
3ª del art. 66 exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el
hecho, ya que no es lícito que una pena pueda agravarse por razones de prevención
especial –y la reincidencia denota una mayor peligrosidad del autor- si ello no lo permite
la culpabilidad del autor por el hecho17.

d. Que existe por parte de los Jueces y Tribunales la obligación constitucional (arts. 24, 1 y
120, 3 CE) de motivar las sentencias –específicamente también la individualización de la
pena- explicitando las razones que hayan presidido las solución aceptada ya que la facultad
de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente
vinculada por los criterios de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor
(culpabilidad y peligrosidad) a las que se refiere el art. 66, 1ª CP18.

La motivación de la individualización de la pena –sostiene el Tribunal Supremo- requiere

15
Vid. SSTS. de 24 de junio de 1991, 5 de julio de 1991 y 28 de octubre de 1991. Con extensión, vid.:
Schünemann. “La función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo”. En “El sistema
moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales”. Madrid, 1991.Págs. 172 y ss. Torío López. “El
concepto individual de culpabilidad”. ADPCP, 1985. Págs. 300 y ss. Zugaldía Espinar/Pérez Alonso.
“Derecho Penal”. Parte General. Valencia, 2002. Págs. 313 y ss.
16
Vid. SSTS. de 22 de febrero de 1988, 15 de septiembre de 1993 y 4 de marzo de 1994.
17
Vid. la importante STS. de 6 de abril de 1990. Con extensión y referencias jurisprudenciales: Marín de
Espinosa Ceballos. “La reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político-criminales”. Gramada
1999. Págs. 115 y ss.
18
Expresamente en este sentido, entre otras, vid. la STS., de 4 de noviembre de 1996. Con amplitud:
Silva Sánchez. “La revisión en casación de la individualización judicial de la pena”. PJ. 1987. pp. 137 y
ss. Ramos Tapia. “El control del arbitrio judicial en la individualización de la pena”. CPC., núm. 69.
1999. Págs. 613 y ss. Zugaldía Espinar. "El derecho a obtener una sentencia motivada y la individualización
de la pena". PJ. 1990, pp. 113 y ss.
que el Tribunal determine en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor
expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor
reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena
que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. La
medida de la pena así resultante, sin embargo, puede ser reducida cuando no existan
razones preventivo especiales que justifiquen su mantenimiento (ya que una mayor
culpabilidad del autor lo único que permite es agotar la pena adecuada a dichas exigencias
preventivas). Por ello, también debe señalar el Tribunal, en su caso, las circunstancias que,
a su juicio, permiten suponer que la peligrosidad del autor requiere agotar la medida de la
pena adecuada a su culpabilidad”19. Y es que el límite de la culpabilidad por el hecho en
cada caso concreto no viene dado por la pena legalmente prevista para cada delito. El marco
penal establecido por el legislador, en tanto se refiere a la amenaza a todos, no puede tener
en cuenta el grado de reprochabilidad que merece cada autor por el hecho cometido. Por el
contrario, la culpabilidad por el hecho es la culpabilidad de un autor concreto, respecto de
cuya sanción el Tribunal deberá establecer la cantidad de pena, dentro del marco penal
establecido en el precepto legal por el legislador, pero no más allá de su específica
reprochabilidad por el hecho cometido”20.

III. El principio de culpabilidad y las reformas penales

Tras las reformas penales llevadas a cabo recientemente en España (LO. 7/2003, de 30
de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento integro y efectivo de las penas;
LO. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y LO. 15/2003, de
25 de noviembre, por la que se modifica la LO. 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal) el principio de culpabilidad queda, en mi opinión, bastante mal parado
por violarse el principio del hecho, por violarse el principio de proporcionalidad de las
penas (íntimamente vinculado al de culpabilidad) y por automatizarse aún más, si cabe,
las reglas de individualización judicial de la pena. Otros errores conceptuales (y de
bulto) son también merecedores de consideración. Sin carácter exhaustivo, voy a
referirme a algunos casos especialmente significativos.

1. Culpabilidad por la conducción de la vida.

En algunos casos, el legislador penal español ha incurrido en una reprobable culpabilidad

por la conducción de la vida, propia del Derecho Penal de autor, ignorando que la

19
Cfr., entre otras, las STS. de 9 de febrero de 1999 y de 2 de junio de 2000.
20
Cfr. TS. de 5 de julio de 1991-entre otras. En definitiva, en la fase de individualización judicial, la
pena debe orientarse a las exigencias de la prevención especial (necesidad individual de pena) sin superar
la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho –de esta forma indirectamente,
además, se da satisfacción a las exigencias de la prevención general (se confirma la seriedad de la
amenaza o la vigencia de la norma). No es lícito en esta fase de la vida de la pena, sin embargo, y así lo
señala un sector de la doctrina, anteponer la exigencias sociales de pena (prevención general) a la
necesidad individual de pena (prevención especial), pues de esta forma se instrumentaliza a la persona de
forma contraria a su dignidad (la dosis de antibiótico que necesita un paciente no está en función del
numero de personas afectadas por su misma enfermedad). Es más, una menor peligrosidad del autor
puede justificar la renuncia o la sustitución de la pena si, dada la menor gravedad del delito, la necesidad
de confirmación de la amenaza o de la norma lo permite. Vid. García Arán. “La prevención general en la
determinación de la pena”. ADPCP, 1981, pp. 511 y ss. Zugaldía Espinar. “La prevención general en la
individualización judicial de la pena”. ADPCP, 1981, pp. 874 y ss. En sentido similar: Mir Puig. “Derecho
Penal”. Parte General. Barcelona, 2002., p. 69.
concepción constitucionalmente conforme del delito como, ante todo, un “hecho”
socialmente dañoso, excluye los puntos de vista que vinculan la selección de los delitos a
la personalidad "dañina" del autor.

a. Sin embargo, tal cosa ocurre cuando la LO. 11/2003 eleva a la categoría de delito la
reiteración de faltas de lesiones (art. 147, apartado 1, párrafo 2º) y contra la propiedad
(hurto: art. 234, párrafo 2º y hurto de uso de vehículos de motor ajenos: art. 244,
apartado 1, párrafo 2º) convirtiendo en delito, por ejemplo, en el caso del hurto, “la
realización por cuatro veces en el plazo de un año de la acción descrita en el art. 623, 1,
siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la
referida figura de delito”. En estos casos, la pena no viene determinada por la
culpabilidad del autor “por el hecho”, sino por la culpabilidad de autor “por los hechos”:
concretamente, por unos hechos que denotan más peligrosidad y mayores exigencias
preventivo-especiales de pena. En este sentido debe precisarse que la trasformación de
la reiteración de faltas en delito no puede justificarse recurriendo la figura de una
hipotética “falta masa” (para la que seguirían rigiendo las normas del art. 74, 2 CP) ya
que faltan los requisitos de proximidad (plan preconcebido, aprovechar idéntica
ocasión) de la continuidad delictiva; además, dicha trasformación no supone una
excepción a las reglas del concurso real, sino un salto cualitativo en la tipificación del
hecho. El precepto se retrotrae así a una política criminal propia del siglo XIX, en el que
tiene su origen. En efecto, al hurto reiterado del art. 751 del CP-1822, siguió el hurto
agravado por habitualidad del art. 428 del CP-1848, hasta convertirse la reiteración de
faltas en delitos en los arts. 531, 5 del CP-1870; 704, 5 del CP-1928; 506, 4 del CP-
1932 y 514, 4 del CP-1944.

Aunque es razonable que el legislador quiera convertir las faltas contra la propiedad en
delitos, en el caso que nos ocupa confunde el camino correcto, olvidando incluso que la vía
elegida puede convertir la reforma misma en papel mojado si los Jueces y Tribunales
consideraran –en una lectura constitucionalmente conforme de la nueva figura delictiva-
que la trasformación de las faltas en delito está condicionada a que la pena resultante de
dicha trasformación la permita la gravedad de la culpabilidad del autor. Piénsese, por
ejemplo, en el caso del imputado que en el plazo de diez meses ha cometido cinco faltas
de hurto por un importe total acumulado de 400 euros: la posibilidad de calificar los
hechos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 CP debería estar
condicionada a que la pena a la que conduce la aplicación del precepto indicado resulte
adecuada (no exceda) en el caso concreto a la que corresponda a la gravedad de la
culpabilidad del autor. Si la pena del art. 234 CP excede de dicho límite, los hechos
deberían calificarse (y sancionarse) por separado como constitutivos de cinco faltas de
hurto: en definitiva, la regla de “trasformación” del art. 234, 2 CP debe ceder ante el
principio constitucional de culpabilidad.

Las faltas contra la propiedad deberían desaparecer, pero en un contexto más amplio: en
realidad lo que deben desaparecer son todas las faltas, esto es, el Libro III del Código
Penal. Su existencia no resulta congruente con el carácter fragmentario del Derecho
Penal. La posibilidad de denunciar ante las instancia de control social (Juzgado de
Guardia, Policía, Guardia Civil, etc.) hechos de muy escasa gravedad por los que
posteriormente puede no llegarse ni a formular acusación por parte de la Fiscalía, es
más que suficiente desde el punto de vista de la sociología jurídica para dar una
respuesta "formalizada" a las descargas de agresividad que puedan producir
determinados hechos, por definición, "leves" (riñas verbales con insultos, coacciones o
vejaciones injustas de carácter leve, etc.). La desaparición del Libro III del Código
Penal se propuso ya hace veintitrés años a través de la Enmienda núm. 1260 presentada
por el Grupo Parlamentario Comunista del Congreso al Proyecto de Código Penal de
1980, y se encuentra en la línea de la legislación penal alemana. Concretamente, ésta
reserva la Ley sobre Contravenciones para imponer sanciones administrativas por
hechos de menor entidad con posibilidad de recurso de apelación ante los órganos
jurisdiccionales. La propuesta que se ofrece como alternativa a la adoptada por el
legislador, por lo demás, no incrementa la presión penal de forma intolerable: claro está
que debe ir acompañada de una selección muy escrupulosa de las faltas que se
seleccionan para elevarse a la categoría de delitos, de la utilización de penas alternativas
a la de prisión y de unas reglas de individualización de la pena flexibles.

De todos modos, el párrafo 2º del art. 234 CP (así como el párrafo 2º del apartado 1º del
art. 244), quedarán derogados el día 1 de octubre de 2004, ya que la LO. 15/2003, de 25
de noviembre, al modificar el art. 234 CP lo reduce a un único párrafo en el que se
omite toda referencia a la conversión en delito de la reiteración de faltas (y al modificar
el art. 244 reduce su apartado 1º a un único párrafo inicial eliminando también la regla
de conversión de faltas en delito). Es de suponer que materialmente se trata de dos
errores y que el legislador solo pretendía modificar el párrafo 1º del art. 234 (así como
el párrafo 1º del apartado 1º del art. 244) para adecuar a euros (concretamente, 400
euros) la cuantía que permite distinguir con carácter general los delitos de las faltas
contra la propiedad y el patrimonio. En esta línea, la corrección de errores publicada en
el BOE. de 16 de marzo de 2004 puntualiza que dónde se dice que “se modifica el art.
234” debe decir que “se modifica el párrafo 1º del art. 234” y que dónde se dice que “se
modifica tado 1º el art. 244” debe decir que “se modifica el párrafo 1º del apartado 1º
del art. 244”. Sin embargo, la vía elegida para salvar el dilate legislativo (la de la
corrección de errores) es técnica y constitucionalmente incorrecta, pues al coincidir
exactamente el texto de la LO. 15/2003 con el texto del Proyecto de Ley tramitado (esto
es, discutido y aprobado) por las Cortes -aquí no hay error alguno- la citada
rectificación solo podría llevarse a cabo a través de una nueva Ley Orgánica. De todos
modos, debe precisare que la figura que se recupera de nuestro Derecho Histórico
podría violar el principio de culpabilidad, aunque no el de legalidad –interdicción del
bis in idem- ya que la Exposición de Motivos de la LO. 11/2003, de 29 de septiembre,
precisa que la imposición de las penas previstas para la reiteración de faltas exige “que
los hechos cometidos con anterioridad no hubieran sido aun juzgados y condenados”.

b. También parece haberse incurrido en la sanción de una concreta forma de conducirse en

la vida al tipificar la LO. 11/2003 en el art. 188, 1, in fine la conducta del que “se lucre
explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la m isma”. Los
precedentes de esta figura delictiva hablan bien a las claras de lo que se quiere indicar: se
trata del perfil criminológico del “rufián”, que surgió como delito en el art. 433,2 del CP-
1932, pasando a estado peligroso en el art. 6, 2 de la ley de Vagos y Maleantes de 1933 y
en el art. 2, 2 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, convirtiéndose en
ambas cosas a la vez (pelito y estado peligroso) en el art. 452 bis del CP-1944 en su
redacción de 1978 (para el que se preveía, además de una pena privativa de libertad, la
medida de internamiento en centro especializado, a ejecutar conforme a las reglas del
sistema vicarial). Nuestra legislación penal, de forma profundamente reaccionaria,
recupera así el sabor añejo de lo peor de nuestro pasado.

2. Quiebras del principio de proporcionalidad de las penas.

En otros casos, el excesivo rigor preventivo general negativo del legislador puede
conculcar el principio constitucional de proporcionalidad de las penas21 y el de
culpabilidad, con el que se encuentra íntimamente vinculado. No debe olvidarse que un
marco penal desproporcionado a la gravedad del hecho conduce necesariamente a una
pena que no puede adecuarse a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho, pues
como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, “si una pena es objetivamente
desproporcionada, no se puede adaptar una proporcionalidad subjetiva –esto es, a la
culpabilidad del autor”22. Por ejemplo, y por citar solo un caso muy frecuente en nuestra
sociología jurídica, las penas previstas para un delito de peligro abstracto como es el de
tráfico de drogas tras la reforma operada por la LO. 15/2003 pueden exceder de los 20
años de prisión, siendo difícil de justificar que un hecho que solo representa un peligro más
o menos remoto para la vida o la salud individual resulte en muchas ocasiones más
severamente castigado que el hecho de causar directamente una o varias lesiones de esos
mismos bienes jurídicos (v. gr. varios homicidios dolosos realizados en concurso ideal).

3. Restricción del arbitrio judicial en la individualización judicial de la pena.

En lo referente a la individualización judicial de la pena, debe reconocerse que la

reforma operada por la LO. 11/2003 tiene sus aspectos positivos: baste destacar el
amplio arbitrio judicial que se otorga a los Jueces y Tribunales para la individualización
de la pena en los delitos imprudentes (art. 66 núm. 2 CP) y –con los matices a los que
me referiré más adelante- la cláusula que permite atenuar la pena en uno o dos grados al
partícipe no cualificado en los delitos especiales “en aquellos casos en los que en el
inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o
relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor” (art. 65, 3 CP) –se
eleva de esta forma a rango de ley la construcción jurisprudencial que permitía “adecuar
la pena a la gravedad de la culpabilidad del partícipe no cualificado” por la vía de la
atenuante analógica del art. 21, 6ª en relación con el art. 65 CP23.

Sin embargo, es característica común de las reformas penales llevadas a cabo en España
a lo largo del año 2003, como regla general, no incidir en los problemas susceptibles de
corrección que sin duda ofrece el CP-95. Y esto ocurre también con la profunda reforma
operada en el art. 66 CP, que no solo no corrige ninguno de los problemas que planteaba
el precepto en su redacción anterior, sino que profundiza en su equivocada línea de
automatizar las reglas de individualización de la pena y de limitar el arbitrio judicial, lo
que incrementa el riesgo de apartar aún más a nuestro Derecho Penal del principio de
culpabilidad.

a) Así, en primer lugar, se impide bajar en grado la pena cuando hay varias atenuantes
pero concurre una agravante (art. 66, regla 2ª); se obliga a aplicar la pena en la mitad
superior cuando concurra una circunstancia agravante (regla 66, 3ª) y se vuelven a crear
los llamados “vacíos intermedios” al establecer el art. 68 CP (para lo casos de
concurrencia de eximentes incompletas) que la rebaja de la pena en uno o dos grados

21
Vid. STC. de 20 de julio de 1999 (Caso de los miembros de la Mesa nacional de Herri Batausuna).
22
Vid. STS. de 20 de noviembre de 2002, entre otras.
23
Vid con extensión y referencias jurisprudenciales: Marín de Espinosa Ceballos. “La atenuación de la
pena al partícipe no cualificado en los delitos especiales (Comentarios a las SSTS. de 18 de enero y 24 de
junio de 1994). Actualidad Penal, 1996. Núm. 1 pp. 19 y ss. Las SSTS citadas se refieren a los casos
“Juan Guerra” y “de la construcción de Burgos”, respectivamente.
debe hacerse “sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código”. No
obstante, el problema recreado ahora puede resolverse en parte –para los casos de
concurrencia de circunstancias atenuantes- entendiendo que cuando los Jueces o
Tribunales rebajen la pena sólo en un grado, quedan sometidos, en el grado elegido, a las
reglas del art. 66 CP, pero que, sin embargo, cuando rebajen la pena en dos grados, pueden
recorrer la pena en toda su extensión: así puede deducirse por aplicación analógica a estos
casos de la previsión establecida en la regla 8ª del art. 66 CP.

b) Además, en segundo término, asignándole a las circunstancias la función de alterar el

marco penal típico que perdieron hace muchos años, se autoriza a los Jueces y Tribunales
a imponer la pena superior en grado si concurren varias agravantes y no hay atenuantes
(art. 66, regla 4ª) y en los supuestos en los que concurra la agravante de
multirreincidencia (art. 66, regla 5ª). En particular, la agravante de multirreincidencia –
otra figura que se recupera de nuestro Derecho Histórico –v. gr. arts. 533, 3 del CP-
1870; 508, 2 del CP-1932 y 516, 2 del CP-1944, aunque ahora referida no sólo a los
delitos contra la propiedad, sino a absolutamente todos los delitos- es, sin duda, la que
más peligro ofrece de cara a una exacerbación de los castigos por razones de prevención
especial. No obstante, también su aplicación debe estar presidida por el límite de la
culpabilidad del autor por el hecho como advierte el propio legislador, aunque lo haga
en un lugar absolutamente insólito y extravagante como es la Exposición de Motivos de
la LO. 11/2003, y de forma poco clara, al afirmar que “dicha circunstancia de
agravación es compatible con el principio de responsabilidad por el hecho, siendo el
juzgador el que, ponderando la magnitud de la pena impuesta en las condiciones (sic.)
precedentes y el número de estas, así como la gravedad de la lesión o el peligro para el
bien jurídico producido por el nuevo hecho, imponga, en su caso, la pena superior en
grado”.

En cualquier caso, con la nueva redacción del art. 66 CP se corre el riesgo de que
recobren actualidad en nuestra legislación penal las cuestiones vinculadas a la, así
llamada, "dosimetría penal" (una especie de matemáticas aplicadas al Derecho Penal, en
defecto de teorías de la pena y arbitrio judicial). Y se corre el riesgo también –justamente
cuando hace 200 años de la muerte de Kant- de que se instrumentalice a la persona de
forma contraria a su dignidad, al hacer posible que las exigencias de la prevención
general (la necesidad social de pena) prevalezcan sobre las exigencias de la prevención
especial (la necesidad individual de pena) y que las exigencias preventivas generales y
especiales, a su vez, conduzcan a la imposición de penas superiores a las adecuadas a la
gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho.`

4. Errores conceptuales.

Por último, debe tenerse en cuenta, y esto tiene que subrayarse por insólito que perezca
(¡!), que la expresión (la palabra) “culpabilidad” no aparece por primera vez en nuestro
Código Penal hasta la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003. Concretamente, se
introduce en el art. 65, 3 CP, pero con tal desconocimiento de su significado dogmático
que, de ser un alumno de Parte General, nuestro legislador merecería la calificación de
suspenso.

Es evidente que, en los delitos especiales, las condiciones, cualidades o relaciones

personales del autor no fundamentan precisamente su culpabilidad. En el precepto
indicado, se olvida además, que el cómplice es también un partícipe (art. 27 CP). En fin,
un cúmulo de dislates que, si no fueran sangrantes, podrían dar lugar a un artículo de
humor sobre la “antología del disparate” en las reformas penales. La pésima técnica
legislativa de nuestro legislador se manifiesta, por ejemplo, en que promulga preceptos
que después deroga por error –como hemos visto- o en que modifica otros para darles
exactamente la misma redacción que tenían antes de la reforma. Así ha ocurrido con el
art. 147, 2 CP: el precepto fue modificado por la LO. 11/2003 para eliminar del mismo
la pena de arresto de fin de semana (que todavía existía en la legislación penal española)
e introducir la de prisión de tres a seis meses (pena que aún no se preveía en nuestra
legislación penal, por lo que resultaba obligado imponer penas que no podían imponer
(¿?) conforme al Código Penal). El precepto ha vuelto a ser modificado por la LO.
15/2003 para mantenerlo sorprendentemente inalterado (ya que se le da la misma
redacción que ya tenía desde la reforma anterior).

IV. Conclusión

Hemos sufrido recientemente en España una avalancha de reformas penales cuya notas
comunes son la de constituir manifestaciones singulares de un mismo programa
político-criminal de auténtica contrarreforma24 respecto de los tímidos avances que
supuso el CP-95. Son también reformas que han nacido rodeadas por la polémica. Una
polémica que se manifiesta en un triple ámbito: a) el “político”, porque surgen al
margen del Pacto de Estado por la Justicia; b) el “judicial”, porque el Consejo General
del Poder Judicial las informó favorablemente por estrechísimos márgenes de votos,
calificándolas la minoría “progresista” de “autoritarias, defensistas y
preconstitucionales”; y c) el “doctrinal”, porque, como muestra baste un botón, el Grupo
de Estudios de Política Criminal consideró que se apartaban de los principios
constitucionales que deben inspirar la política criminal de un Estado Social y
Democrático de Derecho. Además, estas reformas ni siquiera se explican por el nivel de
criminalidad existente en España, ya que en los últimos años no se ha producido un
aumento tan significativo de la delincuencia que las justifiquen, aunque sí pueda
constatarse una evolución al alza de la población penitenciaria más que nada como
consecuencia del aumento del control y de la mayor presión punitiva que supuso el CP-
95, cuyos efectos se empiezan a detectar a medio plazo. Por eso, solo cabe concluir que
el engendro que supone el movimiento de contrarreforma penal responde, sobre todo, a
razones y motivos de conveniencia y oportunidad política, esto es, de respuesta
simbólica –en el peor sentido de la expresión- ante el aumento del miedo al delito y del
sentimiento de inseguridad.

Aunque desde luego no hay que cerrar los ojos ante la necesidad de un crecimiento del
Derecho Penal para adecuarlo al signo de los tiempos, creo que de todo lo expuesto es
posible deducir que las reformas penales llevadas a cabo últimamente en España son
fruto de una política criminal que considera erróneamente que todo problema social es
susceptible de ser resuelto a través del Derecho Penal y que ha redescubierto el
mediterráneo en la pena de prisión como pena básicamente inocuizadora –que no
resocializadora. Así se pone de manifiesto en las tres fases de la vida de la pena.

En primer lugar, en la fase de conminación cuando –como pone de manifiesto Quintero

Olivares- en una exhibición de musculatura punitiva, se prevé para ella una duración

24
Con extensión, vid. García Albero/Tamarit Sumalla. “La reforma de la ejecución penal”. Tirant lo
Blanch. Valencia, 2004. Págs. 17 y ss..
desmesurada25, o cuando se elimina de nuestra legislación penal una alternativa a la
pena de prisión –como es el arresto de fin de semana- a la que se le atribuye un fracaso
no imputable a la institución misma, sino al hecho de no haberla dotado de los medios
necesarios para llevarla a cabo con seriedad: resulta difícilmente explicable que resulte
insatisfactoria la pena de arresto de fin de semana y al tiempo se pongan muchas
esperanzas en las penas cortas privativas de libertad –inferiores de seis meses. En
segundo término. como hemos visto con extensión, en la fase de su individualización
judicial. Y por último en la fase de ejecución, ámbito dónde tras la LO. 7/2003 impera
una rigidez respecto de la cual el periodo de seguridad establecido en el art. 36, 2 CP es
solo un ejemplo de lo que se quiere indicar y en el que se recortan la libertad
condicional (art. 90, párrafo 2º del apartado 1 CP) y el tercer grado penitenciario (art. 72
de la Ley Orgánica General Penitenciaria), condicionándolos al resarcimiento de una
responsabilidad civil que nada tiene que ver con la reinserción social del penado. Y todo
ello con el resultado de anteponer las exigencias preventivas al respeto que merece la
persona en cuanto tal (ámbito en el que el principio de culpabilidad juega un papel
fundamental).

Estamos, en mi opinión, ante manifestaciones de un Derecho Penal popular o populista

(esto es, que responde a demandas sociales de pena que pueden en algunos casos ser
irracionales): y conviene no olvidar que un Derecho Penal popular o populista no tiene
por qué ser al mismo tiempo “democrático” –si por Derecho Penal democrático
entendemos no al emotivo-vindicativo que pueden reclamar amplios sectores sociales,
sino solamente al que responde a los principios y, sobre todo, a los límites al poder
punitivo del Estado que consagra la CE. Precisamente por ello, en unos momentos de
auge de los puntos de vista preventivistas (de la prevención general positiva en el
ámbito científico y de la prevención general negativa y de la prevención especial de
inocuización en el ámbito legislativo), debemos perderle el miedo (o el respeto) a la
idea de culpabilidad y al principio culpabilidad -a los que tradicionalmente se ha
vinculado con ideologías conservadoras- ya que de una y del otro no pueden surgir sino
limites al poder punitivo del Estado de los que hoy por hoy estamos especialmente
necesitados.

25
Cfr. Quintero Olivares, “Reformar por reformar”. EL PAIS. 12 de enero de 2003. Pág. 13.