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Paz De la Cuesta Aguado

Universidad de Cantabria
Lecciones de Derecho penal general

Segunda parte
4.- ACCION Y RESULTADO

Material docente del Aula Virtual de la asignatura “Derecho penal general” de la Universidad de Cantabria.
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Lecciones de Derecho penal general

I.- ACCION, RESULTADO y relación de causalidad.

1. Como principales características típicas, ya desde


la concepción del delito de VON LISZT, en primer lugar, aparece
la trilogía: acción, resultado y relación de causalidad. Tanto
a la acción como al resultado se les considera elementos del
tipo objetivo.

Según la descripción típica con referencia a la acción,


los delitos se pueden clasificar en delitos de resultado o
delitos de mera actividad.
- Los delitos de resultado son aquellos en los que para
la consumación del delito se exige la producción de un
resultado exterior y lógicamente separable a la propia acción

- Delitos de mera actividad, por contra, son aquellos


en los que el tipo no exige para su consumación la producción
de un resultado como elemento separable e independiente de la
acción típica.

Ahora bien, en los delitos de resultado, el tipo


objetivo suele describir un resultado cuya producción el
Legislador pretende evitar, de forma que la norma de conducta
pueda motivar al sujeto receptor a evitar realizar cualquier
comportamiento que pueda conducir a la producción de dicho
resultado. En este sentido, cabe afirmar que la norma penal no
prohíbe resultados, sino comportamientos que conlleven el
riesgo de producir tal resultado.
Pero el tipo suele describir el comportamiento a partir
de sus características objetivas externas, de una forma
genérica y sintética que exige un importante esfuerzo
interpretativo que permita desglosar y determinar los posibles
contenidos y circunstancias concretas de la acción típica.

Así, por ejemplo, cuando el artículo 138.21 del Código


Penal sanciona con una pena al que matare a otro, lo único
evidente es el establecimiento de una pauta de conducta -norma
de conducta- que exige al sujeto receptor que se abstenga de

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realizar conductas que puedan producir un resultado consistente


en la muerte de otra persona. Pero el tipo del artículo 138 no
hace referencia expresa alguna a la acción ni a su relación
con el resultado. Esta es una labor que corresponde a la Teoría
General del delito, que ha de desarrollar reglas que permitan
la solución de todas las cuestiones similares que se planteen
en todos los tipos penales.

Y ello tradicionalmente lo hace la Doctrina a partir


del concepto de causa y del principio de causalidad. La forma
de conocimiento humano aplica, como evidente e inmediata, la
estructura lógico-formal de la causalidad para explicar la
relación que existe entre una acción como causa y un resultado1.
El principio según el cual a toda causa le sigue un resultado
se denomina principio de causalidad y a la relación entre dicha
causa y su resultado, relación de causalidad. Así pues, para
poder atribuir un resultado a una persona como consecuencia de
su actuar, es preciso determinar si entre ambos -acción y
resultado- existe relación de causalidad desde un punto de
vista natural, para a continuación, determinar la existencia
de un vínculo jurídico entre ambos. La constatación de la
relación de causalidad, en este sentido, es el primer paso
para, a continuación, realizar el juicio normativo de la
imputación objetiva en los delitos de resultado.
Ahora bien, el expediente de la causalidad no tiene los
mismos efectos ni cumple las mismas funciones en todos los
tipos de delitos. En aquellos en los que el tipo no exige la
producción de un resultado (delitos de mera actividad) no cabe
acudir a fundamentar la intervención penal en la relación de
causalidad. Pero tampoco puede ser aplicado en sentido
naturalístico el principio de causalidad en todos los delitos
de resultado, pues se pueden enunciar supuestos donde la
explicación de la relación entre acción y resultado no es de
naturaleza causal -al margen de los delitos de comisión por
omisión-. Son los supuestos de la denominada causalidad
psíquica o aquellos otros donde la explicación de la producción

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del resultado se puede fundamentar en una explicación


estadística.

Piénsese en el estafador que, con sus tretas, hace


incurrir al estafado en un error, como consecuencia del
cual, este realiza un acto de disposición en su perjuicio
(artículo 248 del Código Penal). En este supuesto, no
existe ninguna ley de la naturaleza que nos diga cuándo
un truco o cuento es suficiente para producir el error -
y consiguiente disposición y perjuicio- en otra persona.
No existe, pues, causalidad natural. Se habla, entonces,
de causalidad psíquica.
Un caso similar se le planteó al Tribunal Supremo
-y posteriormente mediante recurso al Tribunal
Constitucional- en el denominado caso Vinander (STS 29 de
enero de 1983) en el que se analizaba si existía relación
entre la publicación de una serie de nombres en el País
Vasco y el posterior asesinato de alguna de las personas
allí nombradas. El Tribunal Supremo intenta fundamentar
el nexo causal entre la publicación de los nombres y las
muertes "aplicando las reglas de la experiencia o de las
ideas y convicciones aceptadas por la generalidad de las
gentes" aplicando "las normas de experiencia o el común
sentir".

Existen otros supuestos, donde el resultado típico


tiene un alto contenido normativo -resultados de peligro-
en los que tampoco es imprescindible fundamentar la
relación entre acción y resultado en una relación de
causalidad de carácter necesario. En estos supuestos
bastará la existencia de una ley estadística que
fundamente la relación causal.

Pero la constatación de la relación de causalidad no


es suficiente para atribuir el resultado a su autor, solo es
el primer paso, el cual, una vez comprobado, abrirá las puertas
al juicio normativo de la imputación objetiva.

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II.- HITOS HISTORICOS DE LAS TEORIAS CAUSALES

Históricamente, la primera teoría que intenta explicar


cuando un resultado es consecuencia de una acción es la Teoría
de la equivalencia de las condiciones.

1.- Teoría de la equivalencia de condiciones o Teoría de la condición

A.) La teoría de la equivalencia se desarrolla en el


ámbito penal fundamentalmente por Von Buri (1873)2. Según esta
concepción será causa de un resultado cualquier condición que
suprimida mentalmente lo haga desaparecer (fórmula de la
supresión hipotética o de la condictio sine qua non). Para esta
teoría, todas las condiciones que concurren en el resultado
son equivalentes a efectos de ser consideradas causa.
El inconveniente más inmediato de una concepción tan
amplia de causa es el "regressus ad infinitum" a que conduce.
Al considerar equivalentes todas las condiciones, lo mismo es
causa quien dispara el arma que la madre del asesino, pues de
no haberlo traído al mundo, este no hubiera podido matar a la
víctima. Por otro lado, la ventaja innegable de esta teoría es
que no deja espacios libres ni lagunas jurídicas al igualar
causa a condición.

Este exceso era limitado posteriormente en el ámbito


de la Culpabilidad por las teorías causales, mediante el
correctivo del dolo o la imprudencia. Así se afirmaba que la
madre del asesino pese a haber realizado una acción típica y
antijurídica, no sería culpable porque no habría actuado ni
dolosa ni imprudentemente.

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1.1. Procesos patológicos


Pero había otro grupo de casos en los que la fórmula
de la supresión hipotética conducía a soluciones
insatisfactorias. Son los denominados procesos patológicos:

1.1.1.- cursos causales acumulables o causalidad cumulativa:


Cuando el resultado fue producido por dos o más
condiciones simultáneas y no concertadas, cada una de las
cuales era insuficiente para producir el resultado con
independencia de las otras.

Las empresas A, B y C, emiten, cada una de ellas


con independencia de las demás, una pequeña cantidad de
sustancia contaminante a la atmósfera. Cada emisión,
aisladamente considerada es insuficiente para la
producción del resultado típico, pero el volumen de lo
emitido finalmente si es típico.

A y B añaden al café de Z cada uno de ellos sin


saber de la actuación del otro, un somnífero, pero al
sumarse los efectos de las dos sustancias se produce la
muerte de Z.

2.- La fórmula de la supresión hipotética, tal y como


fue originariamente formulada permitía la entrada de causas de
sustitución en los denominados cursos salvadores, es decir,
cuando otra causa hubiere producido el mismo resultado en el
mismo momento y de la misma forma. En tales casos, la acción
realmente producida no podía ser considerada causa del
resultado, puesto que, si la causa no se hubiera producido, el
resultado hubiera existido igualmente, por lo que al suprimir
mentalmente la causa no se suprime el resultado:

A va a ser ejecutado, pero el padre de la víctima


de A, aprieta el interruptor de la silla eléctrica unos
segundos antes de que lo hiciera el verdugo. Si suprimimos
la acción del padre de la víctima se sigue produciendo el

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resultado (hubiera actuado el verdugo) por lo que habría


que considerar que la acción del padre no es causa.

A dispara contra B y le mata, pero se comprueba


que, aunque A no hubiera actuado, B hubiera muerto de
igual forma porque C le hubiera disparado.

SPENDEL intenta solucionar este problema con una


variante de fórmula según la cual no se pueden añadir
mentalmente en los cursos salvadores causas de sustitución
hipotética, pues el resultado ha de ser tenido en cuenta en su
"concreta configuración", es decir, en el mismo momento y con
las circunstancias concomitantes que realmente existieron y
que se verían alteradas con la causa sustitutiva.

En el caso del padre que acciona el interruptor


de la silla eléctrica, la causa de sustitución (verdugo)
altera el resultado en su concreta configuración, puesto
que se hubiera producido unos momentos después.

Lo mismo sucede en los supuestos de causalidad


adelantada, en los que una causa se adelanta y actúa antes que
otra. Por ejemplo, A y B ponen veneno en la taza de C. Pero el
veneno de B es más rápido y actúa antes que el de A. Si
aplicamos la fórmula de la conditio sine qua non, B no es causa
de la muerte, porque de no haber actuado, C hubiera muerto
igualmente por la acción de A, y A tampoco lo es, porque en la
realidad no fue quien originó la muerte.
A estas causas que intervendrían en sustitución
de la real produciendo el mismo resultado se las denomina
causas de sustitución.

3.- En la denominada doble causalidad o causalidad


alternativa, es decir, cuando dos acciones simultaneas realizan
el mismo efecto en la víctima.

Dos personas, simultáneamente y sin previo acuerdo


envenenan, cada una de ellas, en dosis suficiente para

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matar, el café de la víctima. Al suprimir mentalmente cada


una de las acciones siempre quedará la otra que producirá
el mismo resultado.

4.- Delitos cualificados por el resultado: Se trataba


de tipos que, construidos mayoritariamente sobre la base de
delitos dolosos (minoritariamente imprudentes) preveían
considerables agravaciones como consecuencia de la mera
causación por el autor. La responsabilidad más grave era una
consecuencia inmediata de la causalidad.
El autor apuñala a su víctima ocasionándole una
leve lesión en el hombro, pero como consecuencia del
incendio del hospital en que está siendo curado, muere.

El problema surgía en los cursos causales anómalos a


los que en aplicación del principio medieval de origen canónico
del versari in re illicita (la causa de la causa es causa del
mal causado) se castigaba a título doloso por el resultado más
grave producido por casualidad3. El principio de versari, tras
la reforma del Código Penal de 1983 y la modificación de su
artículo 1 quedó excluido de nuestro ordenamiento, así como
toda responsabilidad objetiva.

C.) Por otro lado, el método de la supresión hipotética


sólo es aplicable cuando ya se ha constatado en supuestos
anteriores la existencia de una determinada ley de causalidad,
pues en el caso de que se desconozca la virtualidad de la causa
(por falta del adecuado conocimiento nomológico), la supresión
mental no arroja ninguna luz sobre la cuestión (cursos causales
no verificables).
Podemos saber que A es causa de la muerte de B al
arrojar su cuerpo desde un 10º piso, porque conocemos la
ley de la gravedad que afirma que todo cuerpo arrojado
desde una altura tiende a caer por su propio peso y porque

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por casos similares previos sabemos que, si un cuerpo


humano se arroja desde tal altura, lo normal es que se
mate. Pero, en realidad, la fórmula de la supresión
hipotética es superflua porque al suprimir mentalmente la
causa (arrojar el cuerpo desde el décimo piso) y
desaparecer el resultado (muerte por la caída) no
obtenemos más información de la que ya teníamos: que la
condición que estamos analizando (y por eso la analizamos)
es causa del resultado. Pero cuando no se conoce cuál es
la causa, la aplicación de la fórmula no sirve para nada.
Por ejemplo, A, B y C están en condiciones de disparar
contra C, pero no sabemos cuál es el disparo que le ha
alcanzado. En ese caso, la fórmula de la supresión no
sirve para determinar cuál es la causa. O sabemos que B
ha ingerido una sustancia ofrecida por A, pero desconocida
para nosotros y a continuación muere. La fórmula de la
supresión no ofrece garantías pues no es capaz de
determinar si la causa de la muerte fue la ingestión de
la sustancia o no.

Estos inconvenientes4, sin embargo, para parte


importante de la Doctrina no acarrean la invalidez de la teoría
de la condición, aunque sí exigen una revisión del método de
constatación de la relación de causalidad5.

2.- TEORIAS INDIVIDUALIZADORAS.

Para solventar los problemas a que conducía la teoría


de la equivalencia de las condiciones, surgen nuevas teorías
de la causalidad que intentan restringir esta mediante una
consideración individualizadora del acontecimiento. Para ello
tienden a distinguir entre la causa (efficiens) y la mera
condición del resultado, que no fundamentaría la causalidad.

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Se critica a estas teorías que la causa efficiens es


un concepto propio de las ciencias de la naturaleza
inutilizable en el ámbito penal. Por otro lado, los criterios
elegidos para delimitar son muy variados y no son de aplicación
generalizada6, por lo que en la actualidad no gozan de ningún
predicamento.

3.- TEORIA DE LA CAUSACION ADECUADA O DE LA ADECUACION.

Según la teoría de la adecuación sólo puede


considerarse causa de un resultado aquella condición del mismo
que, según la experiencia es idónea para producirlo7.

Para saber cuándo es adecuado un comportamiento habría


que tener en cuenta -según TRAEGER- "todas las condiciones
existentes en el tiempo de la acción que en aquel momento
fuesen conocidas o cognoscibles por el hombre más prudente,
además de aquellas que el mismo autor conocía". Previsibilidad
objetiva y diligencia debida eran los dos criterios selectivos
que servían para precisar cuándo una acción es adecuada para
producir un resultado. Con ello se lograban excluir los
comportamientos que, aunque condición de un resultado, eran
imprevisibles. Ahora bien, con la introducción de los criterios
de la previsibilidad objetiva y la diligencia debida, se está
abandonando ya el ámbito de lo ontológico, para entrar en el
terreno de lo puramente normativo.
Por ello pronto se criticó a esta teoría -que hacía
depender la existencia de la relación de causalidad de una
circunstancia que dependía del conocimiento del autor como era
la "previsibilidad"- de confundir dos órdenes de conocimiento
distintos, a saber, en ontológico y el normativo y de querer
construir, de espaldas a las ciencias de la naturaleza y a la
realidad, un concepto de causa exclusivo para el ámbito
jurídico penal.

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4.- TEORÍA DE LA RELEVANCIA DE LA CONDICION8

La idea fundamental de esta teoría consiste en que, la


relación causal por sí sola no puede fundamentar la
responsabilidad por el resultado, sino que es necesario algo
más: la relevancia jurídico penal del nexo condicional.

Requisito necesario es que el "resultado esté conectado


causalmente con el acto de voluntad de autor" (MEZGUER), de
acuerdo con la teoría de la equivalencia, única teoría causal
correcta. Ahora bien, aunque todas las condiciones son
equivalentes en el sentido de que deben ser consideras causa,
no son equivalentes en sentido jurídico. Es decir, no todas
pueden fundamentar la responsabilidad penal.

Nexo causal y nexo de responsabilidad no coinciden


siempre. El nexo causal ha de ser jurídicamente relevante
Es en el segundo presupuesto de la responsabilidad
donde hay que colocar la idoneidad o "adecuación". Es decir,
MEZGUER se adhiere a la Teoría de la adecuación en cuanto a su
contenido, pero no como teoría causal, sino como teoría para
limitar la tipicidad.

III.- CONCEPTO ACTUAL DE CAUSA Y TEORIA DE LA CONDICION


AJUSTADA A LAS LEYES DE LA NATURALEZA.

La teoría de la equivalencia de condiciones, como ya


adelantábamos, considera que todas las condiciones son
equivalentes en la producción de un resultado. Antes de que
una de las condiciones -cualquiera de ellas- se asocie a las
demás, resultan todas ineficaces y la consecuencia no se
produce9. Es decir, que al unirse dicha condición ha causado

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la causalidad de las otras y, por tanto, cada coactividad causa


-en este sentido- toda la consecuencia10.

La teoría de la condición se admite casi con unanimidad


por la Doctrina, no por la veracidad lógica de su concepto de
causa, sino por su concepto de relación causal, pues es "una
verdad evidente que toda condición de un resultado figura en
una relación material con el mismo"11.
Para superar las certeras críticas vertidas contra la
teoría de la equivalencia de condiciones basada en la fórmula
de la supresión hipotética, la Doctrina ha recurrido
mayoritariamente12 a la fórmula de la condición ajustada a las
leyes de la naturaleza13, inicialmente formulada por ENGISCH14,
según la cual "solamente importa averiguar si han seguido a
una acción modificaciones cronológicas posteriores del mundo
exterior que se hallasen unidas a la acción con arreglo a las
leyes de la naturaleza y aparezcan como resultado típico"15 y
que recientemente ha sido matizada por FRISCH en el sentido de
que no hay que preguntar "si el resultado también se hubiera
producido sin la acción", sino si la acción concreta ha sido
efectiva realmente en el resultado concreto"16. Esta fórmula
tampoco logra solventar penalmente los problemas aludidos,
pero, por lo menos, según ROXIN, no lo oculta17.

En cuanto al propio concepto de causa PUPPE propugna


abandonar la idea de que la causa sea una condición necesaria.
Más bien, se trata de "todo componente necesario de una
condición suficiente"18 que en el sentido de las leyes
naturales, "indican que si se dan una serie de presupuestos,
sigue con necesidad un determinado efecto"19.

A partir de este concepto de causa como componente


necesario de una condición suficiente, la investigación de la
causalidad ha de seguir el siguiente orden lógico20:

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1.- Conocimiento de las relaciones causales a partir


de las reglas impuestas por las leyes naturales -ley general
abstracta- (premisa mayor).

2.- examen del curso concreto de los hechos (premisa


menor)
3.- Procedimiento de subsunción del caso concreto en
la ley general abstracta (conclusión).

La existencia de supuestos donde la relación lógica


entre acción y resultado (generalmente denominada nexo causal)
no puede efectuarse a partir de criterios científico naturales
o causales, indica que para la fundamentación de tal nexo no
es imprescindible la previa enunciación de una ley científico-
natural universal de carácter necesario. Se pueden distinguir,
entonces, dos grupos de casos:
1.- Aquellos donde la ley universal y el procedimiento
de subsunción no operan (supuestos de causalidad psíquica).

2.- Aquellos donde podría operar el principio de


causalidad (con las garantías que conlleva). A este segundo
grupo de casos se les aplicará el procedimiento lógico de
subsunción en una ley general abstracta (denominada ley de
cobertura) del supuesto concreto de hecho:

2.1.- Cuando exista una ley científico-natural


perfectamente formulada por las ciencias de la naturaleza (ley
universal) que pueda cumplir la función de ley de cobertura,
será directamente aplicable al caso y bastará para fundamentar
la constatación del nexo causal. A estos efectos es preciso
recordar que en el ámbito penal una causa pequeña puede
producir grandes efectos, es decir, que se ha de considerar
causa tanto la que produce directamente y por sus propios
efectos un resultado como aquella que con un escaso esfuerzo
dé lugar al desencadenamiento de acontecimientos o de potencias
inherentes a la misma.

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Lo mismo ha de ser considerado causa de la muerte


de la víctima la puñalada en el corazón (efecto directo e
inmediato) como apretar el gatillo de la pistola (efecto
indirecto o desarrollo de efectos potenciales). Del mismo
modo, se considerará causa de la muerte del enfermo la
acción de la enfermera de pulsar el botón que cierra el
paso del oxígeno al que está conectado; o la llamada por
teléfono del jefe de la banda terrorista ordenando a sus
secuaces que activen la bomba conforme al plan previsto.

2.2.- Cuando la ley no se encuentre plenamente


formulada por las ciencias de la naturaleza (ley imperfecta)
podrá aplicarse como ley de cobertura siempre que no se oponga
lógicamente a ninguna ley universal completamente formulada y
el conocimiento nomológico venga ratificado por otras leyes
científicas o conocimientos empíricos.
2.3.- Cuando también falte esta, podrá acudirse a una
ley estadística siempre que, además de concurrir los requisitos
exigidos para aquella, ofrezca índices altos de probabilidad
(que en todo caso no podrían ser de necesidad) y la ley fuera
formulada teniendo en cuenta los factores concurrentes en
relación de causa-efecto.

Una ley estadística que pretenda fundamentar la


relación de causalidad tiene, en primer lugar, que servir para
fundamentar un conocimiento nomológico sobre una determinada
realidad social y, en concreto, entre acciones y resultados de
géneros determinados. Por ello, la propia investigación
estadística habrá de ir teleológicamente dirigida a la búsqueda
de la explicación y comprensión del problema causal. La
utilización del procedimiento hipotético ha de entenderse
también aquí como forma posterior de comprobación y
ratificación de una hipótesis.

Por ejemplo, aquella estadística que dijera: "el


40% de los muertos este año, tomaron té hace 10 años" no
podría servir para fundamentar ninguna relación causal

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entre la ingestión de té hace 10 años y la muerte. Esta


sería una estadística que relaciona dos hechos aislados y
no una ley estadística.

A continuación, se proponen por la Doctrina, las


siguientes limitaciones a la teoría de la condición.
1.- Prohibición de añadir mentalmente causas
sustitutivas: los cursos hipotéticos causales no deben tenerse
en cuenta en la aplicación de la fórmula de la conditio sine
qua non. Según SPENDEL, la acción es causal cuando sin ella -
y considerando solamente las efectivas circunstancias que
concurren en el caso- el concreto resultado no se hubiera
producido, pero actualmente se admite mayoritariamente que la
propuesta correctora de SPENDEL de exclusión de las causas
sustitutivas también fracasa en los supuestos de causalidad
cumulativa21. Las causas sustitutivas también serían
condiciones suficientes, pero se diferenciarían de las causas
en que los estadios intermedios no se han producido en la
realidad. En este sentido, las leyes causales serían leyes de
efecto "cercano", que requieren para una correcta explicación
causal una completa descripción de los estadios intermedios,
temporales y locales entre la acción y el resultado y las leyes
de efecto cercano vinculadas a ella22.

2.- Tiene importancia decisiva para la consideración


de causa que, suprimida mentalmente la conducta, el resultado
desaparezca en su concreta configuración23. Además, no debe
incluirse en la determinación de un resultado explicable desde
un comportamiento nada que pueda ser explicado sin este
comportamiento24. Ahora bien, hay que distinguir entre concreta
configuración del resultado y circunstancias concomitantes.

La modificación del resultado supone y conlleva la


introducción o la manifestación de un riesgo nuevo o el
incremento del existente, con lo cual se está afectando a la
propia norma de conducta, mientras que la alteración de las

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circunstancias concomitantes no alteran el riesgo existente y


no afectan a dicha norma.

Alteración del riesgo sería la introducción de


cursos causales nuevos. Por ejemplo, la enfermera que
inyecta a la víctima unos antibióticos en mal estado, como
consecuencia de los cuales muere. Circunstancia
concomitante y que no altera el riesgo es el traslado de
la víctima del lugar del accidente al hospital (donde
muere).
3.- Para la afirmación de la causalidad basta con que
la acción haya acelerado la producción del resultado.

4.- Prohibición de regreso: la condición más lejana


(causa remota) es anulada posteriormente por la condición que
desencadena de forma inmediata el resultado (causa próxima) de
forma que la responsabilidad del primer causante debía negarse
por falta de causalidad25.

No es causa de la muerte de la víctima la acción


del traficante de armas que, sin saber en que la va a
utilizar, proporciona el arma del crimen al asesino.

5.- Causalidad doble o alternativa no cumulativa

De forma independiente y sin tener conocimiento


de la actividad del otro, A y B suministran veneno a C,
con el fin de darle muerte, siendo cada dosis suficiente
para ello.

Al examinar la causalidad, la fórmula de la conditio


sine qua non encuentra dificultades ya que tanto la conducta
de A como la de B pueden ser eliminadas mentalmente sin que
por ello desaparezca el resultado. En ese caso, cuando diversas
condiciones que pueden ser suprimidas mentalmente en forma
alternativa, más no acumulativa, sin producir la desaparición
del resultado cada una de dichas condiciones deber ser
considerada como causa.

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Si A y B se hubieran puesto de acuerdo, actuarían


como coautores y se les podría imputar a tal título26. Si
actúan de forma independiente (autoría accesoria), la
causalidad puede afirmarse para cada una de las acciones.
Se trataría entonces de un problema a resolver con los
criterios de la imputación objetiva, pero el primer paso,
el de la causalidad estaría salvado.

Hoy en día se ha impuesto en la Doctrina la


consideración de que la fórmula de la supresión hipotética es,
en realidad, una fórmula de comprobación posterior27, de
falsación, más que un método sobre el fundamento material28 de
ese enlace o nexo causal29.

VI.- IMPUTACION OBJETIVA DEL RESULTADO

1.) Para constatar la existencia de nexo causal entre


acción y resultado se realiza por el juzgador un juicio ex-
post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se
encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el
mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lógico de
la causalidad, según hemos explicado- y constata una relación
exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa
como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que
responderán a las características del resultado típico. Pero,
aún, el juzgador no ha efectuado ningún juicio de carácter
normativo. La constatación de tal relación entre acción y
resultado -cuando se requiera- será el requisito previo para,
a continuación, investigar si de tal relación de
acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El
siguiente paso será comprobar que tal resultado es imputable a
su autor como consecuencia de su comportamiento. Para ello la
Doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos

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tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser


causales, no pueden ser imputables ya desde un punto de vista
objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios
de carácter normativo y derivados del fin del Derecho penal
han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría
de la imputación objetiva, como criterios de imputación.

El concepto de imputación lo reintroduce en la teoría


del delito LARENZ. Por aquel entonces, a diferencia de Kant y
de los juristas del s. XIX, el concepto de imputación sólo
hacía referencia a la culpabilidad30.
LARENZ, cuya obra "Hegelszurechnungslehre und der
Begriff der objektive Zurechnung" (la teoría de la imputación
de Hegel y el concepto de imputación objetiva) marca el inicio
de la teoría de la imputación objetiva, toma como punto de
partida la Doctrina del idealismo crítico y, en especial, la
teoría de la imputación de Hegel. Para este autor, el concepto
de imputación objetiva tiene la función de "separar el hecho
propio del accidente" denominando imputación objetiva al
"juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuido
a un sujeto como propio".

LARENZ fundamenta la imputación objetiva en la


"voluntad" capaz de dirigir y prever el curso causal para
conseguir una determinada finalidad. En este sentido acepta la
teoría de la adecuación, pero no como teoría causal sino como
principio de imputación. La teoría de la imputación objetiva
se convierte en un juicio teleológico, en el que habrá que
determinar si el acontecimiento puesto en marcha por el autor
estuvo dirigido por la voluntad hacia la consecución de un
determinado fin.

Pero la teoría de la imputación objetiva, tal como ha


sido mayoritariamente admitida por la Doctrina, pronto abandona
estas fundamentaciones ontológicas y se basa en consideraciones
teleológico-normativas derivadas del fin que se atribuye al
Derecho penal y a las normas penales. El sistema del cual se

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deriva esta concepción es, pues, un sistema "funcional" o


"teleológico-racional"31

La teoría de la imputación objetiva fue fundamentada


posteriormente en 1970 por ROXIN. Dentro de ella se pueden
distinguir, al menos, dos corrientes:

a.- restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de


reglas existentes según las cuales se puede considerar que un
resultado es objetivamente imputable a una acción de un autor.

En este sentido, JESCHECK formula la teoría de la


imputación objetiva de la siguiente forma: "un resultado
causado por una acción humana -en el sentido de la teoría de
la condición- sólo es objetivamente imputable cuando dicha
acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha
realizado en el resultado típico".
Esta corriente Doctrinal concibe los criterios que
propone la teoría de la imputación objetiva como criterios
teleológico-normativos tendentes complementarios y
restrictivos de la causalidad entendida según la teoría de la
condición. Para ello distinguen entre los elementos y
conocimientos de carácter ontológico -en el sentido de
fundamentado en conocimientos nomológicos de carácter
empírico- de criterios normativos que permitan excluir la
imputación dentro de la Tipicidad objetiva sin manipular el
concepto de causa (por lo que su ámbito de actuación se
centraría en los delitos de resultado y en especial en los
delitos imprudentes, pues en los delitos dolosos muchos de
estos problemas podrían ser resueltos al analizar el elemento
subjetivo (dolo)32.

b.- Amplia: según la cual, la teoría de la imputación


objetiva se enmarca en una visión funcionalista del Derecho
penal y responde a unos parámetros que trascienden el ámbito
del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categorías del
delito.

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2.) La Doctrina, siguiendo a ROXIN, basa la imputación


objetiva en el denominado principio del riesgo (Risikoprinzip).
Este principio es consecuencia de la ponderación -propia de un
Estado de Derecho- entre los bienes jurídicos y los intereses
de libertad individuales, según la medida del principio de
proporcionalidad33.

La imputación objetiva del tipo objetivo presupone la


realización de un peligro, no amparado por un riesgo permitido,
creado por el autor dentro del alcance del tipo objetivo.
La mayoría de la Doctrina está de acuerdo en que en la
imputación objetiva pueden diferenciarse tres niveles de
imputación:

1.- la creación de un riesgo jurídico-penalmente


relevante o no permitido.

2.- la realización del riesgo imputable en el resultado


3.- el fin de protección del propio tipo penal
infringido o alcance del tipo penal.

En la imputación objetiva de los diferentes tipos de


injusto según sean dolosos o imprudentes, de acción o de
omisión, se observan especialidades que se analizarán en su
momento.

A) CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO

La función de la norma primaria es la protección de


bienes jurídicos a partir de la resolución de conflictos
sociales. Por ello toda conducta típica, en primer lugar, ha
de crear un peligro -como mínimo- para el bien jurídico
protegido. Esta afirmación cobra especial importancia en una
sociedad de riesgos como la que vivimos. Pocos ejemplos se

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necesitan para aclarar tal afirmación: la manipulación de


alimentos, el trasporte, procesos industriales peligrosos,
etc. Más aún, se podría decir que toda la vida en sociedad
supone la asunción de cierto riesgo, los cuales están admitidos
por la sociedad y permitidos por el ordenamiento jurídico. La
intervención penal solo empieza a partir del momento que se
excede el riesgo permitido.

La cuantía del riesgo permitido no puede ser


establecida con carácter general a priori sino que viene dada
por dos tipos de factores: la trascendencia social de la
conducta -a mayor utilidad social, más riesgo se admite- y la
proximidad de la lesión de bienes jurídicos así como la
importancia de estos (capacidad de control del riesgo,
dependiendo del avance en las técnicas de control y sus
costes34, importancia del bien jurídico puesto en peligro,
etc.). Ahora bien, ninguno de estos dos criterios, y sobre todo
el segundo, no pueden en ningún momento autorizar la lesión de
bienes jurídicos como la vida, la salud o el medio ambiente en
base a los costes empresariales o a una supuesta utilidad
social -y sobre todo empresarial-.
Ejemplos del abuso de los ámbitos de riesgo
permitido por poderosas empresas multinacionales o
estados, en detrimento de los más básicos derechos de la
humanidad están saltando todos los días a los periódicos
poniendo de manifiesto la desigualdad material de trato
por parte de las instancias sociales y jurídicas entre
quienes detentan el poder y quiénes no. La supuesta e
incluso importantísima utilidad social que pueda reportar
el desarrollo de la energía nuclear, por ejemplo, no puede
ampliar el ámbito del riesgo permitido hasta la puesta en
peligro prevista e incluso calculada de la vida y la salud
de personas. Tampoco los elevados costes de
desmantelamiento de una instalación contaminante para la
empresa permiten ampliar el ámbito del riesgo permitido
hasta permitir la destrucción medioambiental, de la misma

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forma que el coste de las medidas de prevención de riesgos


de los trabajadores no puede permitir que se ponga en
peligro grave la vida de los mismos de forma generalizada.

La determinación de la utilidad social de la conducta


puede dar lugar también a controversias importantes, cuando
entran en conflicto intereses de muy distinta consideración.
Por ejemplo, cuando el psiquiatra deja en libertad
a un enfermo peligroso sin saber exactamente si puede
atentar contra alguna persona, o cuando el juez ordena la
puesta en libertad condicional al condenado por violación
sin saber si volverá a atentar contra la libertad sexual
o no.

Con la inclusión del riesgo permitido en el ámbito del


tipo se introducen cuestiones no sólo normativas, sino que es
uno de los instrumentos más activos de acercamiento de la norma
social a la realidad, al permitir adecuar continuamente y en
cada caso, el acontecimiento concreto objeto de juicio a los
principios de igualdad material y proporcionalidad y a los
avances de la técnica y de la sociedad. En contrapartida
conlleva un importante factor de indeterminación que hace que
su aceptación sea una cuestión muy debatida en la Doctrina.

La determinación del riesgo permitido ha de hacerse


para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni
siquiera entre supuestos similares. Para ello habrá de
valorarse en primer lugar las normas administrativas de control
de la actividad, si es que existen, así como las normas técnicas
escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la experiencia
que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene
especial importancia en el ámbito de los delitos imprudentes,
para el que fue inicialmente creado y en el que desarrolla
criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo
objetivo del injusto imprudente (previsibilidad objetiva y
diligencia debida). Parte importante de la Doctrina considera

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que estos criterios han de ser valorados también en el tipo de


injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, estas son
categorías específicas del injusto imprudente que no sólo no
sirven, sino que desvirtúan la Tipicidad en los delitos de
lesión dolosos.

El problema se plantea especialmente en el caso


THYREN: Una persona inexperta en el manejo de armas,
dispara con intención de matar a un hombre que se encuentra
a una distancia tal que incluso a un tirador experto le
hubiera resultado difícil dar en el blanco. ¿Se puede
imputar tal resultado? Desde mi punto de vista tal
supuesto no es pensable de forma imprudente, pues
"imprudentemente" no se dispara contra nadie, todo lo más,
se dispara a otro sitio y se da a la víctima, de tal forma
que querer equiparar el trato entre conducta doloso e
imprudente es imposible, porque el supuesto es
completamente distinto ya en el ámbito objetivo, por lo
cual ha de ser tratado de distinta forma35. Distintos son
los siguientes supuestos:
1.- A ofrece a B unas pastillas contra el dolor
de cabeza, que están permitidas e indicadas para los
dolores de cabeza, sabiendo que existe una posibilidad
remota de que, al interactuar con otros medicamentos mate
a B, lo cual efectivamente sucede. Creo que aquí no es
problema de previsibilidad objetiva, sino de si el riesgo
asumido excede o no lo permitido. Si en la valoración
acorde al ordenamiento jurídico el riesgo de lesión es
escaso y por ello se permite la ingestión de tales
pastillas, la conducta no será imputable.

2.- A construye un muñeco para realizar prácticas


vudú contra la vida de B, que efectivamente muere. Salvo
en el supuesto de que la muerte fuera provocada porque B
sufrió un infarto ante el terror absoluto que le
produjeron las prácticas de A, no cabe imputar el
resultado, pero según entiendo no en base al criterio del

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riesgo permitido, sino porque el comportamiento de A no


puede ser considerado causa de la muerte de B, según los
criterios ya expuestos.

Cuando el resultado ha sido producido por una conducta


amparada por el riesgo permitido, no se imputa porque falta el
desvalor de acción. El sujeto no responde ni siquiera por
tentativa o frustración. Especiales supuestos en esta fase son
los de diminución del riesgo y falta de elevación del riesgo.

1.1.- Disminución del riesgo


A aparta a B para que no reciba un disparo mortal, pero
en lugar de evitar totalmente el disparo, B lo recibe en el
hombro.

1.2.- Falta de elevación del riesgo


A envía a su tío millonario al bosque, sabiendo que va
a haber tormenta, con la esperanza de que un rayo lo mate.
Efectivamente, el tío muere al sufrir la caída de un rayo. En
este supuesto la conducta del sobrino (enviar al tío al bosque
sabiendo que va a haber tormenta) no supone una elevación
prohibida del riesgo, por lo que, en base a este criterio, no
se puede imputar al sobrino la muerte del tío como un acto
propio. En realidad, en este supuesto falta la evitabilidad o
dominabilidad esencial de la acción por parte del sobrino, con
lo que realmente, este supuesto debía de tratarse como un
supuesto de ausencia de acción36

Un supuesto especial de este primer nivel de imputación


lo constituyen aquellas conductas formalmente típicas, pero
escasamente lesivas: el ejemplo que suele manejar la Doctrina
es el del regalo al funcionario en Navidad37. Estas conductas
cumplen formalmente el tipo, pero son escasamente lesivas para
el bien jurídico, por lo que no concurre antijuridicidad
material que fundamente su consideración como típicas. Algunos

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autores, las consideran atípicas en base al criterio de la


adecuación social38, que, sin embargo, conlleva una amplio
margen de vaguedad e imprecisión39. Este supuesto habría que
analizarlo en este primer nivel de imputación para juzgar,
desde el punto de vista del bien jurídico y de la norma de
conducta, si tal comportamiento ha creado o no un riesgo.

B.) REALIZACION DEL RIESGO IMPUTABLE EN EL RESULTADO

1.- Para que un resultado sea imputable es preciso que,


además de la relación de causalidad exista una "relación de
riesgo", es decir, que como consecuencia del riesgo creado por
la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relación
de riesgo, no se puede imputar el resultado, aunque en algún
caso pueda existir responsabilidad por frustración o tentativa.
El juicio sobre la realización del riesgo en el resultado ha
de realizarse ex post y no podrá imputarse la conducta:

a) si el resultado es consecuencia de la realización


de otro riesgo distinto al creado por el comportamiento del
autor (cursos causales anómalos o desviaciones del curso
causal).

Tradicionalmente estos supuestos se intentaban


solucionar en el ámbito subjetivo como error del curso causal.
Cuando la víctima de la puñalada muere a causa del
incendio del hospital. La aportación causal del agresor es
haber "sido causa de que la víctima ingresara en el hospital",
pero el riesgo que origina la muerte es totalmente
independiente del comportamiento del agresor por lo que no
puede serle imputado. Solo responderá de las lesiones que
ocasionará su agresión.

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Lo mismo sucede en el caso de que la víctima no cuide


sus heridas o un error en el tratamiento médico derive en su
muerte. Esta es consecuencia de riesgos nuevos creados por
comportamientos ajenos al agresor (la falta de cuidado de la
víctima o del médico).

b) si no existe incremento del riesgo de producción del


resultado en relación con la conducta real.
A deja abierta la llave del gas de la cocina con la
esperanza de que su esposa muera asfixiada, pero sin que él lo
supiera, la conducción del gas -que tenía una picadura-
permitió la salida, por otro sitio y a mayor velocidad todo el
gas, provocando la muerte de la esposa por asfixia.

2.- Al margen de estos supuestos, en los delitos


imprudentes, ámbito para el que originariamente fue creada la
teoría del incremento del riesgo, por su especial conexión con
la norma de cuidado, surgen supuestos nuevos y más
conflictivos. En estos casos, tanto la existencia como
incremento y su cuantificación del riesgo, no pueden realizarse
al margen de la norma de cuidado infringida. Por ello tales
supuestos requieren un tratamiento específico del problema del
incremento del riesgo en relación con el fin de protección de
la norma de cuidado. Pero es preciso advertir que el fin de
protección de la norma a que ahora nos referimos no puede
confundirse con el criterio que analizaremos a continuación
como tercer nivel de imputación y que siguiendo la formulación
más reciente realizada por el propio ROXIN designaremos bajo
el epígrafe "alcance del tipo penal". Es preciso realizar esta
advertencia porque muchos autores denominan a dicho tercer
nivel de imputación "fin de protección de la norma", con lo
cual se puede producir una importante confusión terminológica.
Ahora plantearemos someramente la cuestión con algunos

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ejemplos, pero su estudio detallado lo realizaremos al estudiar


el delito imprudente. Se plantea aquí si cabe la imputación:

1.- cuando, en los delitos imprudentes, el resultado


producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo
creado por la infracción de la norma de cuidado y que esta
trata de proteger (Incremento de riesgo en relación con el fin
de la norma de cuidado lesionada).

2.- Cuando no puede comprobarse un incremento del


riesgo como consecuencia de una conducta alternativa hipotética
adecuada a Derecho en los delitos imprudentes.

Se analizan bajo este epígrafe aquellos supuestos en


los que el resultado se hubiera producido igualmente, aunque
quien actuó infringiendo la norma de cuidado, hubiera actuado
conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran parte de
la Doctrina siguiendo a ROXIN40 acude a la denominada teoría
del incremento del riesgo (Risikoerhohungslehre). Para este
autor el comportamiento imprudente tiene que haber creado un
riesgo mayor que el permitido, incrementando la probabilidad
de producción del resultado. Para averiguarlo, se llevará a
cabo una comparación entre el riesgo real creado y el que
hubiera generado el comportamiento correcto. Para ello se
tendrán en cuenta no solo los factores reconocibles ex ante,
sino los conocidos una vez producido el resultado.

C.) ALCANCE DEL TIPO PENAL.

Consiste en la reducción teleológica de los tipos


penales, pudiéndose negar la imputación objetiva en
determinados casos, pese a haberse afirmado previamente la

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creación de un riesgo relevante y su realización en el


resultado.

Bajo este epígrafe se trata un innumerable número de


casos en los que no existe imputación en base a diferentes
consideraciones normativas que sirven a la interpretación del
tipo en cuestión41. Pero entiendo que su ubicación sistemática
no es muy correcta como tercer criterio o nivel de imputación,
pues en realidad se trata de un intento de introducir criterios
de política-criminal en la interpretación de los tipos, lo cual
ha de realizarse supuesto por supuesto en la parte especial,
sin que puedan darse criterios genéricos aplicables a todos
los tipos penales. La Doctrina en este nivel de imputación
analiza los siguientes supuestos.

1.- Autopuesta en peligro dolosa

Se hace entrega a A de estupefacientes para


consumo propio y sobreviene la muerte de A como
consecuencia de tal consumo,
2.- Puesta en peligro consentida por otro

Contacto sexual con posterioridad a la contracción


del virus del SIDA.

3.- Contribución imprudente a la conducta dolosa de


otro:
Provocación imprudente de suicidios, autolesiones
y autopuestas en peligro.

4.- daños sobrevenidos con posterioridad, en caso de


lesiones permanentes o shock.

De hecho, si se analiza con detenimiento el sustrato


de los casos que la Doctrina analiza en este denominado tercer
nivel de imputación, podemos observar que responden al
parámetro del consentimiento. En este sentido el tercer nivel

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de imputación puede venir constituido por el consentimiento


como causa de exclusión del tipo.

V. - El consentimiento

El consentimiento del sujeto pasivo, en aquellos


delitos en los que puede surtir eficacia, es otro elemento que
puede servir para configurar si la conducta es típica. Las
posiciones Doctrinales respecto al contenido dogmático y al
papel que desempeña el consentimiento en la estructura del
delito no son en absoluto unánimes, si bien, se observa una
cierta tendencia a ir admitiendo progresivamente una mayor
eficacia del consentimiento del sujeto pasivo y a su
correlativa inclusión en el tipo.

La mayor parte de la Doctrina y el Tribunal Supremo


tradicionalmente consideraban el consentimiento como causa de
justificación, a partir, básicamente, del artículo 428 del
antiguo Código Penal, que regulaba la eficacia del
consentimiento en las lesiones. Más recientemente, sin embargo,
se observa que algunos tipos legales están construidos sobre
la base de la exclusión del consentimiento. Así sucede por
ejemplo en el delito de hurto (artículo 234), que presupone
que el dueño de la cosa mueble no consiente en que otro se
apodere de ella. Lo mismo se puede afirmar respecto al delito
de abusos sexuales del artículo 181. La cuestión de si el tipo
presupone la exclusión del consentimiento (y por tanto habrá
de ser tratado como causa de exclusión del tipo) o si es causa
de justificación, será una cuestión a determinar en cada tipo
penal en concreto, es decir, en la parte especial.

En este sentido, la Doctrina alemana -y alguna española


que la sigue- distinguen entre conformidad -cuando el
consentimiento es causa de exclusión del tipo- y consentimiento
-cuando actúa como causa de justificación- entendiendo algunos
de estos autores que los requisitos para uno y otro son

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distintos. Desde mi punto de vista, sin embargo, en ambos casos


los requisitos han de ser los mismos.

La determinación de cuál ha de ser la función dogmática


del consentimiento en cada tipo en concreto, no puede deducirse
a priori ni de la finalidad de protección del bien jurídico,
ni de la existencia o no de un conflicto social, ni de la
autonomía del titular para disponer del bien jurídico, sino
que ha de deducirse de una interpretación teleológico-
sistemática en cada tipo de la parte especial. Ahora bien,
cuando el consentimiento del titular del bien jurídico actúe
como causa de exclusión del tipo, no puede de nuevo intervenir
como causa de justificación (ni con menores, ni con idénticos
requisitos). Es decir, no puede duplicarse el juicio sobre el
consentimiento.
Cuando el consentimiento quepa considerarlo causa de
exclusión del tipo, es necesario plantearse en qué momento ha
de ser analizado. Algunos autores consideran que el
consentimiento como causa de exclusión del tipo ha de ser
considerado a la hora de determinar el riesgo permitido y, por
tanto, habrá de ser tenido en cuenta en el primer nivel de
imputación. Esto sucedería en los casos del deportista que
acepta el riesgo de sufrir una lesión. Sin embargo, si se
analiza correctamente, el ámbito del riesgo permitido en este
caso, no viene dado por el consentimiento del titular -
deportista- sino por las normas que regulan la práctica del
deporte. Son estas normas las que delimitan el ámbito del
riesgo permitido; el consentimiento del titular sólo acepta
asumir dicho riesgo, o, dicho de otra forma, someterse al
mismo. Cierto que, si el deportista no hubiera consentido, no
hubiera surgido el riesgo, pero ambos aspectos -consentimiento
y riesgo permitido- han de ser diferenciadas teóricamente.

Para que el consentimiento sea eficaz ha de ser


válidamente emitido y ha de abarcar tanto la creación del
peligro como la posibilidad de producción del resultado.

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El enfermo que consiente en someterse a una


operación para mejorar la audición del oído debe saber qué
posibilidades tiene de que su situación empeore o de
sufrir una crisis cardíaca como consecuencia de la
anestesia. Pero si desconoce absolutamente la posibilidad
de perder totalmente la audición, cosa que efectivamente
sucede, tal consentimiento no es válido.

Ahora bien, el consentimiento no tiene que ser expreso.


Salvo que la ley disponga expresamente lo contrario, puede ser
tácito. Pero ha de estar claramente emitido y así ha de ser
percibido por quien realiza el hecho antes de su comisión.
Puede considerarse consentimiento tácito dejar las llaves en
el buzón del vecino cuando nos vamos de vacaciones, o cuando
se mantiene una relación de confianza en la que con
anterioridad habíamos consentido -por ejemplo, dejar a
disposición de la secretaria las llaves del coche para que use
el coche de la empresa, etc…-.
Esta última modalidad de emisión o manifestación del
consentimiento no deja, sin embargo, de plantear problemas.
Así, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual,
aunque los hechos no originen lesiones, el consentimiento habrá
de ser expreso y validado en cada ocasión sin que pueda ni
presumirse, ni deducirse tácitamente de consentimientos
emitidos con anterioridad para relaciones previas (por ejemplo,
a efectos del artículo 181). Cuando se trate de actos descritos
en los artículos 178 y 179, que puedan originar lesiones, el
consentimiento habrá de revestir los requisitos previstos en
el artículo 15542.

El error sobre el contenido o la emisión del


consentimiento habrá de ser tratado siguiendo las reglas
generales. Quien emite el consentimiento ha de tener reconocida
por el ordenamiento jurídico facultad para disponer del bien
jurídico en cuestión y, además, tener capacidad natural -
facultad intelectual suficiente para comprender el alcance y
significación de sus actos43- para disponer, si bien, no tiene

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por qué coincidir dicha capacidad con la capacidad legal de


disponer.

Por el contrario, no se admite, por lo general, por la


Doctrina eficacia al consentimiento presunto, si bien, en
ocasiones este supuesto podría apreciarse un estado de
necesidad.

Así el caso del médico que debe optar entre salvar


la vida del paciente o cortarle la pierna, o quien rompe
la puerta de la casa para apagar el fuego.

Finalmente es preciso advertir -o recordar- que no


pueden excluir la imputación objetiva la falta de cuidado o
negligencia -no creadora del riesgo del que deriva el
resultado- de la víctima.

No puede excluir la imputación la "inocencia" de


la persona que sufre un timo que cualquier persona
prudente "hubiera" podido evitar, ni, en el caso de la
violación o de agresiones sexuales, la "provocación" de
la víctima.

Vi.- Especial consideración de la autorización administrativa como


elemento del tipo objetivo

Quizá uno de los aportes más importantes realizados por


la teoría de la imputación objetiva a la dogmática penal sea
el reconocimiento, la conceptualización y la ubicación en el
concepto dogmático del delito del concepto de "riesgo". En
otras épocas históricas y en una dogmática fundamentalmente
basada en el delito doloso contra bienes jurídicos individuales
este concepto podía pasar desapercibido, pero en nuestra
sociedad actual, que ha sido calificada muy gráficamente como

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una "sociedad de riesgos"44, cobra significativa importancia.


El Legislador, arrastrado por el devenir social se ve obligado
a introducir en los tipos elementos que sinteticen o delimiten
los ámbitos de lo prohibido y de lo permitido en aquellas
actividades en las que incluso lo lícito puede ser peligroso y
provocar resultados lesivos para bienes jurídicos importantes.
Con esta finalidad el Legislador penal introduce la referencia
a la autorización administrativa en algunos tipos penales.

La primera consecuencia teórica de esta actuación


legislativa sería el desplazamiento de la facultad tipificadora
de conductas del poder Legislador al poder ejecutivo45,
especialmente a la autoridad administrativa46. Pero también
tiene importantes consecuencias en el ámbito de la estructura
del tipo47 y, a los efectos que ahora nos interesa, en el ámbito
de la imputación objetiva, pues no hay que olvidar que, con
independencia de las ventajas o inconvenientes políticos de
esta técnica, la autorización administrativa pasa a
constituirse en un elemento del tipo con la principal función
de concretar el alcance del riesgo permitido.
Esta técnica ha dado lugar al fenómeno denominado por
la Doctrina penal como "accesoriedad del derecho penal respecto
del derecho administrativo", que ha sido estudiado básicamente
en el ámbito del Derecho penal del medio ambiente, si bien su
aplicación excede los tipos penales destinados a la protección
medioambiental. La accesoriedad del Derecho penal respecto de
otras ramas del derecho (básicamente del Derecho
administrativo), es una manifestación del carácter de ultima
ratio del Derecho penal48. Se entiende que, si es la
administración pública la encargada de velar por los intereses
sociales y de regular las actividades de los ciudadanos en
determinados ámbitos de riesgo, ha de ser ella mejor que nadie
la que pueda determinar cuáles serán los márgenes del riesgo
permitido.

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Así es la administración la que tiene medios y


posibilidades de determinar cuándo una industria altamente
contaminante, pero necesaria para una sociedad (por
ejemplo, una central nuclear para la producción de
electricidad) puede funcionar y al hacerlo establece que
riesgos son aceptables y cuáles no. Estos márgenes de
riesgo permitido son recogidos por el Legislador penal que
los da carta de naturaleza en el tipo como fórmula para
introducir el elemento del riesgo permitido en el delito
de que se trate.
La accesoriedad administrativa del Derecho penal
presenta distintos supuestos:

1.- En atención al grado de vinculación del derecho penal hacia


el derecho administrativo, cabe distinguir entre dependencia
absoluta y relativa49. La dependencia sería absoluta cuándo el
Derecho penal acoge sin reservas la delimitación de riesgos
realizada por el Derecho administrativo. En estos supuestos,
la mera infracción de las disposiciones administrativas daría
lugar a la sanción penal. Sin embargo, cuando la dependencia
sea relativa la infracción de la disposición administrativa
será necesaria para la imposición de una pena, pero no
suficiente, exigiendo el Derecho penal la concurrencia de otros
requisitos típicos como la producción de determinado resultado
típico, la concurrencia de determinadas circunstancias, etc.
En un Derecho penal garantista no es admisible la accesoriedad
absoluta del Derecho administrativo puesto que se estaría
tipificando la mera desobediencia.
2.- En atención a la concreta técnica legal utilizada en cada
tipo penal, el Legislador puede optar por remitir a normas de
carácter general (ley penal en blanco50, asunción de términos de
origen administrativo) o a actos administrativo de carácter singular,
tales como la autorización, licencia o prohibición
administrativa51.

Así, según este criterio sería conveniente distinguir


los siguientes supuestos:

1.- Remisión a normas de rango legal de carácter


administrativo, con lo que se soslayarían los problemas que

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plantea la remisión a normas de rango inferior a la ley. Por


contra, suele suceder que la ley deje en manos de los
reglamentos la regulación de los aspectos más concretos, con
lo que, de hecho, por vía indirecta sean los reglamentos (norma
de rango inferior a la ley) los que completen el tipo penal.

2.- Remisión a normas de rango inferior a ley52, que


puede ir referida a normas de carácter general o a normas o
actuaciones de carácter singular.

Se han expresado dudas acerca de la constitucionalidad


de la remisión a normas de rango inferior a la ley de carácter
general, sin embargo, el problema fundamental que se plantea
en este supuesto es el de la inseguridad jurídica que genera
una remisión de esta índole, sobre todo en estados complejos
como el español y/o sometidos a la constante aparición de
normas de carácter administrativo que inciden en todos los
ámbitos de nuestra vida.

Por ello parte de la Doctrina defiende como más


conveniente que la remisión se realice a normas y actuaciones
de carácter singular tales como licencias, autorizaciones o
permisos administrativos, puesto que como tales actos
administrativos van dirigidos específicamente al administrado,
este no tiene dificultades para conocerlos, y conocer con ello
el ámbito de lo permitido.

Así pues, la accesoriedad administrativa se caracteriza


porque el tipo introduce las cláusulas "sin autorización" o
"sin permiso", etc.., o bien en" contra de una prohibición".
Ante estos supuestos el juez penal se ve en la necesidad de
pronunciarse sobre la validez del acto administrativo y sobre
cuestiones de procedimiento, competencia, ámbito material y
temporal de aplicación, etc. exigidos por el derecho
administrativo. Pero antes de nada habrá de concretar a qué
autorización se refiere el tipo y si estaba vigente en el
momento de la realización del hecho, pues en caso contrario no

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excluirá la tipicidad de la conducta53. Mayores dudas hay sobre


el carácter retroactivo de la autorización, es decir, sobre si
la obtención de la autorización posteriormente a la realización
del hecho típico excluye la Tipicidad (en mi opinión, no).
También podrá excluir la Tipicidad la autorización anulable
por defecto formal intrascendente a efectos materiales (que no
incide en la concesión o denegación de esta) y subsanable,
además de desconocido para el administrado. En caso contrario,
la conducta sería típica, lo mismo que la conducta que se
mantiene una vez finalizado el plazo de vigencia de la
autorización. Por contra la anulación de la autorización
posterior a la realización del hecho típico no puede tener
efectos retroactivos en el ámbito penal.

Igualmente actúa sin autorización:


a) quien cuenta con autorización formal pero no cumple
con alguno de los requisitos que esta impone.

b) quien cuenta con autorización informal de la


administración (tolerancia administrativa).

Por ejemplo, cuando el inspector le dice a la


empresa verbalmente que puede iniciar las actividades
porque él no va a levantar acta sancionadora, aunque aún
no se esté en posesión de la autorización formal
correspondiente.
Los problemas de desconocimiento o error sobre la
validez o alcance de la autorización habrán de ser tratados
como error de tipo. Solo concurrirá error de prohibición cuándo
el administrado conozca que la autorización no es la exigida
por el tipo o la concurrencia del vicio -sin abuso de derecho-
pero crea o confíe en que, aun así, su conducta está permitida.

VII.- POSICION DE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.

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El Tribunal Supremo ha seguido tradicionalmente la


teoría de la equivalencia de las condiciones limitada por la
denominada "causalidad natural". Para saber cuándo un resultado
es consecuencia natural, el Tribunal Supremo distinguía entre
condiciones preexistentes, simultáneas o sobrevenidas. Sólo
esta última excluía la causalidad. En otras ocasiones, el
Tribunal Supremo distinguía entre causa eficiente de mera
condición, en un intento de limitar la amplitud de la teoría
de la condición. Todo ello respondía a una concepción del
Derecho penal causalista, concepción que aún en muchos casos
se mantiene y que dificulta la aceptación de criterios
normativos limitadores de la causalidad. En los últimos diez
años, sin embargo, se pueden encontrar atisbos de un cierto
cambio de actitud en las sentencias del Tribunal Supremo, que
se materializa en la denominada Sentencia de la Colza (STS de
23 de abril de 1992) en la que se asienta definitivamente la
aceptación por el Tribunal Supremo de la teoría de la
imputación objetiva aplicable básicamente a los delitos de
imprudencia -en su concepción más restringida- lo que supone
un importante avance frente a la jurisprudencia anterior, si
bien coexiste todavía con sentencias de corte causal o que
confunden causalidad e imputación objetiva.

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de


1983 distinguía terminológicamente de forma clara entre
causalidad e imputación objetiva en los siguientes términos:
"La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo
de 1981 ya ha distinguido con la precisión posible entre
de la difícil Doctrina de la causalidad, entre relación
causal e imputación objetiva, como categorías
independientes y sucesivas y que, para la responsabilidad
penal, no basta con la constancia de la relación causal -
a determinar según el criterio de la equivalencia de
condiciones-, sino que además se precisa de la imputación
objetiva del resultado, para lo que se requiere la
adecuación de la causa para producir aquel como

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consecuencia lógica y natural de aquel. Es decir, como se


tiene adelantado, que la imputación objetiva se sitúa en
un momento anterior a la llamada imputación subjetiva. La
concurrencia o no de causalidad es algo empíricamente
constatable, a determinar según los métodos de las
ciencias naturales y esta es la base de la teoría de la
equivalencia de condiciones. Pero otra cosa distinta es
que para el injusto típico se requiera además la
concurrencia de una categoría puramente normativa: la
imputación objetiva, es decir, que, mediante criterios
extraídos de la interpretación de la esencia y función del
tipo de injusto, se pueda afirmar desde el punto de vista
jurídico penal, que un resultado es objetivamente
imputable a una acción".

La Sentencia de 6 de abril de 1993 reconoce que


"el juicio de imputación objetiva exige, pues, dos
elementos, la existencia de relación de causalidad natural
entre acción y resultado y que el resultado sea expresión
del riesgo creado y el fin de protección de la norma, de
suerte que es objetivamente imputable un resultado que
está dentro del ámbito de protección de la norma penal
que el autor ha vulnerado mediante una acción creadora de
riesgo o peligro jurídicamente desaprobado".

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1 DE LA CUESTA AGUADO, P., Causalidad de los delitos contra el


medio ambiente, cit., págs. 79 y ss.

2 V. BURI, Ueber die Causalität und deren Verantwortung, Leipzig,


1873.

3 MAURACH, R./ZIPF, H., Derecho Penal, Parte general, traducción


de Bofill Genzsch-Aimone Gibson, Buenos Aires 1994, pág. 312, nº marginal
21.

4 Fácilmente enunciables pero difícilmente superables, según


KUHLEN, L., Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, Heidelberg, 1989,
pág. 35.

5 Así GOMEZ BENITEZ, J.M., Causalidad, imputación y cualificación


por el resultado, Madrid 1988, págs. 31 y 32; JESCHECK, H.H., Tratado de
Derecho Penal. Parte general, cit., pág. 384; STELLA, F., Leggi scientifiche
e spiegazone causale nel diritto penale (Il nesso di condizionamento fra
azione ed evento), Milán 1975, págs. 8 y 110 y ss., ROXIN, K., Strafrecht.
Allgemeiner Teil. Der Aufbau der Verbrechenslehre, Munich 1992, pág. 222,
número marginal 13; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente: criterios
de imputación del resultado, Barcelona 1989, págs. 394 y ss. En cambio,
COBO DEL ROSAL, M.,/ VIVES ANTON, T.S., Derecho Penal. Parte general, 3ª
ed., Valencia 1990, hacen una dura crítica a la fórmula tradicional de la
teoría de la condición. Para estos autores sería preciso distinguir entre
la relación material, que sería aquella en virtud de la cual un fenómeno
deriva de otros y, la relación ideal, "que permite predecir la futura
ocurrencia de un fenómeno en atención a la existencia de ciertas condiciones
iniciales y a la operatividad de determinadas leyes generales" (pág. 321).
"Para que la causación de un resultado sea típica, ha de ser posible
establecer una relación de causalidad entre el comportamiento y el
resultado. En el momento de la realización del comportamiento el resultado
ha de aparecer como una consecuencia del mismo "predecible" según las leyes
generales (pág. 322). Pero los propios autores advierten que su posición
se debe considerar a lo sumo un punto de partida (pág. 322).

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6 GIMBERNAT ORDEIG, E., Delitos cualificados por el resultado y


causalidad. Madrid, 1990 (reimpresión), pág. 98.

7 MARTINEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado,


Madrid 1992, pág. 8.

8 MARTINEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado,


cit., pág. 15.

9 Sobre las distintas aportaciones Doctrinales a la citada teoría


véase en profundidad SAMSON, E., Hypothetische Kausalverläufe im
Strafrecht, Frankfurt a. M., 1972.

10 JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos


Aires 1964, 1951, pág. 475.

11 GIMBERNAT ORDEIG, E., Delitos cualificados por el resultado y


causalidad, cit., pág. 106.

12 En contra, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, 3


ed., Madrid 1985, pág.283. Considera este autor que la fórmula de la
conditio sine qua non solo falla en los casos en que concurran en la
producción de un resultado dos condiciones que por sí mismas hubieran sido
suficientes para causar un resultado (causalidad cumulativa); en estos
supuestos sigue la fórmula de WELZEL según la cual, "si hay varias
condiciones de las que cabe hacer abstracción de modo alternativo, pero no
conjuntamente, sin que deje de producirse el resultado, cada una de ellas
es causal para la producción del resultado" (pág. 284).

13 GIMBERNAT ORDEIG, E., Delitos cualificados y causalidad, cit.,


pág. 122; TORIO LOPEZ, A., "Cursos causales no verificables en Derecho
Penal" en ADPCP XXXVI (1983), págs. 222 y 228; JESCHECK, H.H., Tratado de
Derecho Penal. Parte general, cit., pág. 384; GOMEZ BENITEZ, J.M., Teoría
jurídica del delito. Derecho Penal. Parte general, Madrid, 1988
(reimpresión), págs. 174 y 175; del mismo, Causalidad, imputación y
cualificación por el resultado, Madrid, 1988, pág. 28; LARRAURI, E., "Notas
preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva" en ADPCP XLI
(1988), pág. 721; SAMSOM, E., Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht,
cit., pág. 31; JESCHECK, H.H., "Comentario al artículo 13 del Código Penal
alemán" en Leipziger Kommentar, cit., número marginal 51.

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14 ENGISCH, K., Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen


Tatbestände, Tubinga, 1931, pág. 21. Véase en GIMBERNAT ORDEIG, E., Delitos
cualificados y causalidad, cit., pág. 128.

15 JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal. Parte general, cit.,


pág. 385. También PUPPE, I., "Causalidad" en ADPCP XLV (1992), traducción
de Silva Sanchez, pág. 688. La diferencia entre la aplicación de la fórmula
de la conditio sine qua non y la de la condición ajustada a las leyes de
la naturaleza queda gráficamente descrita por KUHLEN de la siguiente forma:
En el caso de los efectos lesivos en recién nacidos cuyas madres habían
ingerido talidomina, aplicando la fórmula de la conditio sine qua non habría
que realizar la siguiente pregunta: ¿Realmente se hubieran producido los
resultados lesivos en los no nacidos si la madre no hubiera tomado
talidomina mientras estaba embarazada?. Si aplicamos la fórmula de la
condición ajustada a las leyes de la naturaleza la cuestión se adaptaría
al siguiente enunciado: ¿La ingestión de talidomina por madres embarazadas
era condición según las leyes de la naturaleza para la producción de las
lesiones observadas? KUHLEN, L., Fragen einer strafrechtlichen
Produkthaftung, Heidelberg, 1989, pág. 63.

16 LENCKNER, Th., "Comentario previo al parágrafo 13, número


marginal 74" en SCHÖNKE-SCHRÖDER (coor.).

17 ROXIN, K., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Der Aufbau der


Verbrechenslehre, cit., pág. 219, número marginal 14.

18 PUPPE, I., "Der Erforlg und seine Kausale Erklärung im


Strafrecht", en ZStW 92 (1980), pág. 911; también en "Causalidad", cit.,
pág. 691.

19 PUPPE, I., "Causalidad", cit., pág. 693.

20 DE LA CUESTA AGUADO, P., Causalidad de los delitos contra el


medio ambiente, cit., págs. 61 y ss.

21 En este sentido JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal. Parte


general, cit., pág. 384 y PUPPE, "Causalidad", cit., pág. 684, nota 5;
ROXIN, K., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Der Aufbau der Verbrechenslehre,
cit., pág. 219, número marginal 13; LENCKNER, Th., "Comentario previo al
parágrafo 13, número marginal 74" en SCHÖNKE-SCHRÖDER (coor.), cit.

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Terminante, véase GIMBERNAT ORDEIG, E., Delitos cualificados y causalidad,


cit., pág. 139.

22 PUPPE, I., "Der Erforlg und seine Kausale Erklärung im


Strafrecht", cit., pág. 910.

23 KUHLEN, L., Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, cit.,


pág. 37.

24 PUPPE, I., "Der Erforlg und seine Kausale Erklärung im


Strafrecht", cit., pág. 910.

25 MAURACH, R./ZIPF, H., Derecho Penal, Parte general, cit., pág.


327, nº 62.

26 MAURACH, R./ZIPF, H., Derecho Penal, Parte general, cit., pág.


325, nº 56.

27 TORIO LOPEZ, A., "Cursos causales no verificables en Derecho


Penal", cit., pág. 232.

28 Para la correcta comprensión de los términos aquí empleados


puede ser muy interesante la lectura del libro de ATIENZA, M., Tras la
Justicia, Barcelona, 1993, especialmente en sus páginas 119 a 128.

29 GOMEZ BENITEZ, J.M., Causalidad, imputación y cualificación por


el resultado, cit., pág. 27; KUHLEN, L., Fragen einer strafrechtlichen
Produkthaftung, cit., pág. 35.

30 MARTINEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado,


cit., pág. 19.

31 MARTINEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado,


cit., pág. 31.

Esta corriente, que goza de gran predicamento en


32

España, tiene la ventaja de que, sin alterar básicamente el


esquema del delito resuelve de importantes problemas prácticos.
Más ampliamente puede verse en DE LA CUESTA AGUADO, P.M., "La teoría de la
imputación objetiva en la teoría del injusto en España" en La imputación
objetiva en el derecho penal de ROXIN, C., ed. IDEMSA, Lima (Perú) 1997,
pp.63 s.

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33 WOLTER, J., "La imputación objetiva y el sistema moderno del


Derecho penal" en Omisión e imputación objetiva en derecho penal, de
GIMBERNAT/SCHÜNEMANN/ WOLTER (ed.), Madrid 1994, pág. 68.

34 CORCOY BIDASOLO, M., "Imputación objetiva en el delito


imprudente", cit., pág. 52.

35 En contra y profundamente MARTINEZ ESCAMILLA, M., La imputación


objetiva del resultado, cit., pág. 108.

36 En este sentido se pronuncia también WOLTER, J., "La imputación


objetiva y el sistema moderno del Derecho Penal", cit., pág. 72.

37 MUÑOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho penal, Parte General,


cit., pág. 235.

38 JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho penal. Parte general, cit.,


pág. 342; MALAMUD GOTI, J., "El riesgo permitido en el Derecho penal" en
Doctrina Penal 1 (1977-78), pág. 738.

39 Véase BUSTOS RAMIREZ, J./ HORMAZABAL MALAREE, H., "Significación


social y tipicidad" en Estudios penales y Criminológicos V (1980-1981),
pág. 26. (También en Libro homenaje al Profesor Antón Oneca, Salamanca
1982, págs. 121 y ss.); BUSTOS RAMIREZ en Manual de Derecho penal. Parte
general, Barcelona 1989, pág. 188.

40 MARTINEZ ESCAMILLA, ¿Relevancia de los comportamientos


alternativos conformes a Derecho...?, cit., págs.104 y 105.

41 MARTINEZ ESCAMILLA, M., "La imputación objetiva del resultado.


Una primera aproximación", cit., pág. 343.

42 Artículo 178: "El que atentare contra la libertad sexual de


otra persona con violencia o intimidación será castigado como culpable de
agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".

Artículo 179: "Cuando la agresión sexual consista en acceso


carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal la pena será de
prisión de seis a doce años".

Artículo 155: "En los delitos de lesiones, si ha mediado el


consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del

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ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido


el consentimiento otorgado por un menor de edad o por un incapaz".

43 MUÑOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho penal, Parte General,


cit., pág. 315.

44 SGUBBI, F., Il reato come rischio sociale, Bolonia 1990.

En este sentido podría hablarse de reenvío en sentido


45

material, puesto que permite al Legislador penal (más


concretamente, al partido político mayoritario) obviar el
trámite parlamentario reforzado impuesto por la Constitución y
dejar directamente en manos del gobierno la tipificación de
conductas.
46 O en palabras de CRAMER, P., ("Comentarios previos al parágrafo
324", en Strafgesetzbuch, de SCHÖNKE/SCHÖDER (ed.), cit.), el Legislador
hace un cheque en blanco y rellenarlo corresponde a la administración.

47 Véanse en el capítulo 2.V.

48 Para un estudio in extenso de las cuestiones que plantea tanto


a la Doctrina alemana como a la española el problema de la accesoriedad del
Derecho penal del medio ambiente puede verse DE LA MATA BARRANCO, N.,
Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona
1996.

49 GONZALEZ GUITIAN distingue entre un primer grado de


"accesoriedad" que sería de absoluta dependencia del derecho penal del
derecho administrativo; un segundo de "dependencia relativa" donde "la
infracción administrativa sería necesaria pero no suficiente"; y un tercero,
denominado "accesoriedad conceptual", mediante la inclusión de términos
administrativos en los tipos. GONZALEZ GUITIAN, L., "Sobre la accesoriedad
del derecho penal en la protección del medio ambiente" en Estudios Penales
y Criminológicos XIV (1989-90), p. 119.

50 Sigo en ello a MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte general,


2ª ed., Valencia 1996, p. 36: norma penal en blanco es aquella cuyo supuesto
de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal, tenga
origen legislativo (ley) o proceda de una autoridad administrativa

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(reglamento) (p. 38). En este último caso ha de tratarse de un acto


administrativo normativo con carácter general.

51 La diferencia que observo entre la ley penal en blanco, tal y


como ha sido descrita en la nota anterior y este supuesto de técnica legal
utilizada estriban en que la remisión en la ley penal en blancos se realiza
hacia una norma, en atención a sus destinatarios, de carácter general,
mientras que, en este supuesto, se trata de una remisión a un acto
administrativo de carácter singular, esto es, su destinatario es una persona
o un grupo reducido y determinado de personas.

52 Se considera mayoritariamente en España a partir de las


Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1990 y 62/1994 que se respeta el
principio de legalidad, siempre que la decisión sobre la incriminación y
el núcleo esencial del injusto estén definidos en el tipo, cediendo a la
regulación administrativa aspectos meramente secundarios. Véase al respecto
LAMARCA PEREZ, C., "Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución
española" en Revista de Derecho Constitucional 20 (1987), p. 113, si bien,
al ver algunos de los tipos que estamos analizando se plantean serias dudas
de qué ha de ser considerado "contenido esencial" y qué "contenido accesorio
o secundario".

53 La Doctrina no parece estar de acuerdo en que sea necesario


estar en posesión de la autorización no bastando la mera posibilidad de
obtenerla.

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