Université d'Orléans

From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera

May, 2017

La aplicación de la fiscalización posterior en la Ley

N° 27444 en las contrataciones públicas
Luiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

Available at: https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/60/

 Procedimiento administrativo: La aplicación de la fiscalización posterior… VIII
Área
Derecho Administrativo VIII
Procedimiento administrativo general • Derecho de la competencia y la propiedad intelectual u otros temas
afines al derecho administrativo

La aplicación de la fiscalización posterior de la Ley

Procedimiento administrativo
N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
en las contrataciones públicas
Luiggi V. Santy Cabrera(*)
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Sumario
1. La fiscalización posterior en la Ley del Procedimiento Administrativo General - 2. La fiscalización posterior en las contrataciones del Estado - 3. Conclusiones

RESUMEN
En el presente trabajo desarrollaremos la fiscalización posterior
regulada en la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, y su aplicación en las contrataciones del Estado.
Palabras clave: Procedimiento administrativo / Presunción de
veracidad / Privilegio de controles posteriores / Fiscalización pos-
terior / Órgano Encargado de las Contrataciones / Expediente de
contratación
Recibido: 19-04-18
Aprobado: 20-04-18
Publicado en línea: 02-05-18
ABSTRACT
In the present work we will develop the subsequent control regulated
in the Law No. 27444, General Administrative Procedure Law, and its
application in the contracting of the State
Keywords: Administrative procedure / Presumption of veracity /
Privilege of subsequent checks / Subsequent inspection / Body in charge
of procurement / Procurement file
Title: The application of the subsequent control of Law No. 27444, Law
of General Administrative Procedure, on public procurement

1. La fiscalización posterior en la Ley del Procedi- también ordenados por el Decreto Supremo N.º 006-2017-JUS4,
miento Administrativo General el cual aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, con fe de erratas de
Antes de abordar el presente tema de la fiscalización posterior 30 de marzo del 2017.
regulada en el la Ley N.o 27444, es preciso mencionar que el
Decreto Legislativo N.º 12721, modificó la Ley N.º 27444, Ley Con el objetivo de analizar la fiscalización posterior regulada en
del Procedimiento Administrativo General, y a su vez, derogó la Ley la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
N.º 29060, Ley del Silencio Administrativo. Además, mediante los (en adelante la LPAG), señalaremos las disposiciones normativas
Decretos Legislativos N.os 12952 y 13083, se modificó también la relacionas a este tema:
referida Ley N.º 27444; donde estos cambios, que fueron luego
Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
* Docente universitario del curso de Derecho Administrativo Económico en la Facultad de Derecho y Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho Público
por la Escuela Doctoral de la Universidad de Orleans. Francia. Magíster en Derecho, Economía y 1.7. Principio de presunción de 1.16. Principio de privilegio de controles
Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública por la Escuela de Derecho de la Univer- veracidad. En la tramitación del posteriores. La tramitación de los proce-
sidad de Orleans. Francia. Máster en Derecho, Economía y Gestión con finalidad en investigación y procedimiento administrativo se dimientos administrativos se sustentará en
con especialidad en Derecho, Contencioso Público y Contratación Pública por la Escuela de Derecho
presume que los documentos y la aplicación de la fiscalización posterior,
de la Universidad de Orleans. Francia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM) con mención summa cum laude mediante sustentación de tesis. Miembro del Centro declaraciones formulados por los reservándose la autoridad administrativa,
de Investigaciones Jurídicas Pothier de la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Francia. administrados en la forma prescrita el derecho de comprobar la veracidad de
Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La por esta ley, responden a la verdad la información presentada, el cumplimien-
Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona) , en el Centro de Investigaciones en Derecho de los hechos que ellos afirman. to de la normatividad sustantiva y aplicar
Administrativo de París, en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo Esta presunción admite prueba en las sanciones pertinentes en caso de que
de París y en el Consejo de Estado de París, Francia. Estudios de especialización en Contrataciones contrario. la información presentada no sea veraz.
Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III, Francia. Especialista en
derecho público, y consultor en temas de derecho civil, derecho administrativo, derecho público
económico y en contrataciones públicas. se ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría De igual manera, la fiscalización posterior se encuentra regulada
General de la República. en la siguiente disposición normativa:
1 Publicado el 21 de diciembre del 2016 en el diario oficial El Peruano.
2 Publicado el 30 de diciembre del 2016 en el diario oficial El Peruano. 4 Publicado el 20 de marzo del 2017 en el diario oficial El Peruano, con fe de erratas de 30 de marzo
3 Publicado el 30 de diciembre del 2016 en el diario oficial El Peruano. del 2017.

N.° 115 • Mayo 2018 • pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental VIII 1
VIII Área Derecho Administrativo: Luiggi V. Santy Cabrera
Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Antes de la modificatoria del
Decreto Legislativo N.º 1272
Artículo 32.- Fiscalización
posterior
32.1. Por la fiscalización posterior, la
entidad ante la que es realizado un pro-
cedimiento de aprobación automática
o evaluación previa, queda obligada a
verificar de oficio mediante el sistema
del muestreo, la autenticidad de las
declaraciones, de los documentos, de
las informaciones y de las traducciones
proporcionadas por el administrado.
32.2. La fiscalización comprende no
menos del diez por ciento de todos los
expedientes sujetos a la modalidad de
aprobación automática, con un máxi-
mo de 50 expedientes por semestre,
pudiendo incrementarse teniendo en
cuenta el impacto que en el interés ge-
neral, en la economía, en la seguridad
o en la salud ciudadana pueda conllevar
la ocurrencia de fraude o falsedad en
la información, documentación o decla-
ración presentadas. Dicha fiscalización
deberá efectuarse semestralmente de
acuerdo a los lineamientos que para tal
efecto dictará la Presidencia del Consejo
de Ministros.
32.3. En caso de comprobar fraude o
falsedad en la declaración, información
o en la documentación presentada por
el administrado, la entidad considerará
no satisfecha la exigencia respectiva
para todos sus efectos, procediendo
a comunicar el hecho a la autoridad
jerárquicamente superior, si lo hubiere,
para que se declare la nulidad del acto
administrativo sustentado en dicha
declaración, información o documento;
imponga a quien haya empleado esa
declaración, información o documen-
to una multa en favor de la entidad
entre dos y cinco unidades impositivas
tributarias vigentes a la fecha de pago;
y, además, si la conducta se adecúa a
los supuestos previstos en el Título XIX
Delitos contra la Fe Pública del Código
Penal, esta deberá ser comunicada al
Ministerio Público para que interponga
la acción penal correspondiente.
2. La fiscalización posterior en las contrataciones
del Estado
Además, antes de iniciar con el análisis de la aplicación del artí-
culo 32 de la Ley N.º 27444, referido a la fiscalización posterior,
VIII 2 Instituto Pacífico
Posterior a la modificación del
Decreto Legislativo N.º 1272
Artículo 32.- Fiscalización
posterior
32.1. Por la fiscalización posterior, la
entidad ante la que es realizado un pro-
cedimiento de aprobación automática,
evaluación previa o haya recibido la do-
cumentación a que se refiere el artículo
41, queda obligada a verificar de oficio
mediante el sistema del muestreo, la
autenticidad de las declaraciones, de
los documentos, de las informaciones
y de las traducciones proporcionadas
por el administrado.
32.2. Tratándose de los procedimientos
de aprobación automática y en los de
evaluación previa en los que ha opera-
do el silencio administrativo positivo,
la fiscalización comprende no menos
del diez por ciento (10 %) de todos los
expedientes, con un máximo de ciento
cincuenta (150) expedientes por semes-
tre. Esta cantidad puede incrementarse
teniendo en cuenta el impacto que en
el interés general, en la economía, en
la seguridad o en la salud ciudadana
pueda conllevar la ocurrencia de fraude
o falsedad en la información, documen-
tación o declaración presentadas. Dicha
fiscalización debe efectuarse semestral-
mente de acuerdo con los lineamientos
que para tal efecto dicta la Presidencia
del Consejo de Ministros.
32.3. En caso de comprobar fraude o
falsedad en la declaración, información
o en la documentación presentada por
el administrado, la entidad considerará
no satisfecha la exigencia respectiva
para todos sus efectos, procediendo a
declarar la nulidad del acto administra-
tivo sustentado en dicha declaración,
información o documento; e imponer a
quien haya empleado esa declaración,
información o documento una multa
en favor de la entidad de entre cinco
(5) y diez (10) unidades impositivas
tributarias vigentes a la fecha de pago;
y, además, si la conducta se adecua a
los supuestos previstos en el Título XIX,
Delitos contra la Fe Pública del Código
Penal, esta deberá ser comunicada al
Ministerio Público para que interponga
la acción penal correspondiente.
32.4. Como resultado de la fiscalización
posterior, la relación de administrados
que hubieren presentado declaraciones,
información o documentos falsos o
fraudulentos al amparo de procedi-
mientos de aprobación automática
y de evaluación previa, es publicada
trimestralmente por la Central de
Riesgo Administrativo, a cargo de la
Presidencia del Consejo de Ministros,
consignando el Documento Nacional
de Identidad o el Registro Único de
Contribuyente y la dependencia ante la
cual presentaron dicha información. Las
entidades deben elaborar y remitir la
indicada relación a la Central de Riesgo
Administrativo, siguiendo los linea-
mientos vigentes sobre la materia. Las
entidades están obligadas a incluir de
manera automática en sus acciones de
fiscalización posterior todos los procedi-
mientos iniciados por los administrados
incluidos en la relación de Central de
Riesgo Administrativo.
en el marco de las contrataciones públicas, es menester indicar
la base legal materia del presente análisis:
Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado
Decreto supremo N.º 350-2015-EF
Antes de la modificatoria del Después de la modificación
D. S. N.º 056-2017-EF del D. S. N.º 056-2017-EF
Disposición vigente desde el 9 de
Disposición vigente desde el 3
enero del 2016 al 2 de abril
de abril del 2017
del 2017
Artículo 42.- Notificación del Artículo 42.- Notificación del
otorgamiento de la buena pro otorgamiento de la buena pro
El otorgamiento de la buena pro en 42.1. El otorgamiento de la buena pro
acto público se presume notificado a en acto público se presume notificado
todos los postores en la fecha del acto, a todos los postores en la fecha del
oportunidad en la que se entrega a acto, oportunidad en la que se entrega
los postores copia del acta de otorga- a los postores copia del acta de otor-
miento de la buena pro y el cuadro gamiento de la buena pro y el cuadro
comparativo, detallando los resultados comparativo, detallando los resultados
de la calificación y evaluación. Dicha de la calificación y evaluación. Dicha
presunción no admite prueba en con- presunción no admite prueba en con-
trario. Esta información se publica el trario. Esta información se publica el
mismo día en el Seace. mismo día en el Seace.
El otorgamiento de la buena pro en acto 42.2. El otorgamiento de la buena
privado se publica y se entiende notifi- pro en acto privado se publica y se
cado a través del Seace, el mismo día de entiende notificado a través del Sea-
su realización, bajo responsabilidad del ce, el mismo día de su realización,
Comité de Selección u Órgano Encar- bajo responsabilidad del Comité de
gado de las Contrataciones, debiendo Selección u Órgano Encargado de las
incluir el acta de otorgamiento de la Contrataciones, debiendo incluir el acta
buena pro y el cuadro comparativo, de- de otorgamiento de la buena pro y el
tallando los resultados de la calificación cuadro comparativo, detallando los re-
y evaluación. Adicionalmente, se puede sultados de la calificación y evaluación.
notificar a los correos electrónicos de los Adicionalmente, se puede notificar a los
postores, de ser el caso. correos electrónicos de los postores, de
Las entidades someten a fiscalización ser el caso.
posterior, conforme a lo previsto en el
artículo 32 de la Ley N.º 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, la
documentación, declaraciones y traduc-
ciones presentadas por el ganador de
la buena pro.
Del marco normativo antes mencionado, se observa que, con
la modificatoria del Decreto Supremo N.º 056-2017-EF al Re-
glamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se suprime el
último párrafo del artículo 42 referido a la fiscalización posterior
regulada en el artículo 32 de la LPAG.
De otro lado, el artículo 43 del Reglamento de la Ley de Contra-
taciones señala lo siguiente:5
Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado
Decreto supremo N.º 350-2015-EF
Antes de la modificatoria del Después de la modificación del
D. S. N.º 056-2017-EF D. S. N.º 056-2017-EF
Disposición vigente desde el 9 Disposición vigente desde el 3 de
de enero del 2016 al 2 de abril abril del 2017
del 2017
Artículo 43.- Consentimiento del Artículo 43.- Consentimiento del
otorgamiento de la buena pro otorgamiento de la buena pro
[...]
43.6. Asimismo, consentido el otorga-
miento de la buena pro, la entidad realiza
la inmediata verificación de la propuesta
presentada por el postor ganador de la buena
pro. En caso de comprobar inexactitud o
falsedad en las declaraciones, información
o documentación presentada, la entidad
declara la nulidad del otorgamiento de la
buena pro o del contrato, dependiendo de
la oportunidad en que se hizo la comproba-
ción, de conformidad con lo establecido en
la ley y en el reglamento. Adicionalmente,
la entidad comunica al Tribunal de Con-
trataciones del Estado para que inicie el
procedimiento administrativo sancionador
y al Ministerio Público para que interpon-
ga la acción penal correspondiente [...]5.
5 Los destacados son nuestros. Este artículo 43.6 fue incorporado con el Decreto Supremo N.º 056-
2017-EF.
N.° 115 • Mayo 2018 • pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170
 Procedimiento administrativo: La aplicación de la fiscalización posterior…
2.1. Análisis
Del marco normativo expuesto, es de
precisar lo siguiente:
El 11 de julio del 2014 se publicó en el
diario oficial El Peruano la Ley N.º 30225,
Ley de Contrataciones del Estado (en ade-
lante, la Ley), y el 10 de diciembre del
2015 se publicó en el mismo el Decreto
Supremo N.º 350-2015-EF, Reglamento
de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado (en adelante, el Reglamento),
donde ambas normas entraron en vigor
el 9 de enero del 2016.
Bajo ese contexto, la redacción que hacía
referencia a la aplicación del artículo 326
de la LPAG, referido a la fiscalización pos-
terior, se encontraba en el último párrafo
del artículo 42 del Reglamento, donde
señalaba lo siguiente:
[...] Las entidades someten a fiscalización poste-
rior, conforme con lo previsto en el artículo 32
de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, la documentación,
declaraciones y traducciones presentadas por
el ganador de la buena pro [...].
Como consecuencia de la referencia al
artículo 32 de la LPAG en el artículo 42
del Reglamento, el Organismo Super-
visor de las Contrataciones del Estado
(en adelante, el OSCE) emite la Opinión
N.º 025-2017/DTN, de 31 de enero del
2017, en respuesta a la siguiente consulta
realizada por la Autoridad Nacional del
Servicio Civil (Servir):
[...] Si bien el artículo 42 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N.º 350-2015-EF,
realiza una remisión normativa al artículo 32
de la Ley del Procedimiento Administrativo
General sobre la aplicación del procedimiento
de fiscalización posterior en las entidades
convocantes: ¿el último párrafo del artículo 42
del Reglamento corresponde interpretarlo en el
sentido que la fiscalización posterior se realiza
respecto de todos los expedientes de contra-
tación que cuenten con ganador de la buena
pro o se realiza bajo el sistema de muestreo,
es decir, efectuándose sobre los expedientes
de contratación que cuentan con buena pro
otorgada y que resulten seleccionados de forma
aleatoria a través del sistema de muestreo? [...]7.
6 “[…]
Artículo 32.- Fiscalización posterior
32.1. Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es
realizado un procedimiento de aprobación automática, evalua-
ción previa o haya recibido la documentación a que se refiere
el artículo 41; queda obligada a verificar de oficio mediante
el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones,
de los documentos, de las informaciones y de las traducciones
proporcionadas por el administrado.
32.2. Tratándose de los procedimientos de aprobación automáti-
ca y en los de evaluación previa en los que ha operado el silencio
administrativo positivo, la fiscalización comprende no menos del
diez por ciento (10 %) de todos los expedientes, con un máximo
de ciento cincuenta (150) expedientes por semestre. Esta canti-
dad puede incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en
el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud
ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad
en la información, documentación o declaración presentadas.
Dicha fiscalización debe efectuarse semestralmente de acuerdo
a los lineamientos que para tal efecto dicta la Presidencia del
Consejo de Ministros […]”. Artículo modificado por el Decreto
Legislativo N.º 1272.
7 Consulta realizada por la Autoridad Nacional del Servicio Civil-
Servir.
N.° 115 • Mayo 2018 • pp. VIII-1 a VIII-6
De la referida consulta, el OSCE señala
lo siguiente:
[...]
Así, el último párrafo del artículo 42 del Regla-
mento establece -de manera objetiva- que la
documentación, declaraciones y traducciones
presentadas por el postor ganador de la buena
pro son sometidas a fiscalización posterior;
sin embargo, señala que ello será realizado
“[...] conforme a lo previsto en el artículo 32
de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General [...]”.
De esta manera, si bien la remisión al artículo 32
de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, podría entenderse
en el sentido de que debe realizarse un mues-
treo a partir del cual se efectúen las acciones
correspondientes a la fiscalización posterior,
no debe olvidarse que uno de los propósitos
de las disposiciones que regulan la fiscalización
posterior es disuadir la presentación de docu-
mentos falsos e información inexacta por parte
de los proveedores.
En ese sentido, teniendo en cuenta que el
otorgamiento de la buena pro por parte del
Comité Especial es la principal motivación
de todo proveedor cuando participa en un
proceso de selección, la manera más eficaz
de disuadir la presentación de documentación
falsa e información inexacta es establecer que
la documentación presentada por el postor
ganador de la buena pro necesariamente sea
objeto de fiscalización posterior.
Por lo tanto, considerando que uno de los
propósitos de las disposiciones que regulan la
fiscalización posterior es disuadir la presentación
de documentos falsos e información inexacta
por parte de los proveedores y en la línea
de lo establecido en la anterior normativa de
contrataciones del Estado, el procedimiento de
fiscalización posterior regulado en el artículo
42 del Reglamento obligatoriamente debe
efectuarse respecto de aquellos documentos,
declaraciones y traducciones presentados por
el postor ganador de la Buena Pro, de manera
directa, sin que para ello sea necesario recurrir al
sistema de muestreo establecido por el artículo
32 de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
De esta manera, cuando el artículo 42 del
Reglamento hace referencia al artículo 32 de
la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, dicha referencia debe
entenderse efectuada respecto del procedimien-
to de fiscalización posterior y no de la necesidad
de realizar de un muestreo previo [...]8.
Al respecto, se observa que la referida
Opinión N.º 025-2017/DTN indica que el
procedimiento de fiscalización posterior,
regulado en el artículo 42 del Reglamen-
to, debe efectuarse de forma obligatoria
respecto de aquellos documentos, decla-
raciones y traducciones presentados por el
postor ganador de la buena pro, de ma-
nera directa, sin que para ello sea necesario
recurrir al sistema de muestreo establecido
por el artículo 32 de la LPAG9. Además, el
OSCE –haciendo referencia a la misma
Opinión N.º 025-2017/DTN– precisa, a
través de su Nota de Prensa N.º 020-2017
de 21 de febrero del 2017, lo siguiente:
[...] Esta opinión está concordada con el artículo
42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
8 Los destacados son nuestros.
9 El destacado es nuestro.
• ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental
VIII
del Estado, y establece que la fiscalización debe
realizarse de manera directa por la propia
entidad pública, sin que para ello sea necesario
recurrir al sistema de muestreo establecido por
el artículo 32 de la Ley N.º 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General [...].
De igual manera, mediante la Opinión
N.º 096-2017/DTN10 de 31 de marzo
del 2017, se dio respuesta a la siguiente
consulta realizada por la Sunat:
[...] En virtud del último párrafo del artículo
42 del actual Reglamento de la Ley de Contra-
taciones del Estado, aprobado por el Decreto
Supremo N.º 350-2015-EF, ¿corresponde a
las entidades realizar el control posterior de las
ofertas ganadoras de la buena pro recurriendo
al sistema de muestreo, tal como dispone el
artículo 32 de la LPAG, tanto para seleccionar
a los administrados como a la documentación,
declaraciones o traducciones que serán objeto
de dicha fiscalización? [...].
Ante la referida consulta, el OSCE señala
en su opinión lo siguiente:
[...] Todos aquellos documentos, declaraciones
y traducciones presentados por los postores
adjudicados con la buena pro, en los distintos
procedimientos de selección que lleve a cabo
cada entidad, deberán ser sometidos al pro-
cedimiento de fiscalización posterior, sin que
para ello sea necesario recurrir al sistema de
muestreo establecido por el artículo 32 de la Ley
N.º 27444, Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General, siendo todas las entidades res-
ponsables de velar de que sus funcionarios y/o
servidores cumplan con dicha obligación [...]11.
Por tanto, hasta la emisión de la Opinión
N.º 096-2017/DTN, se concluye que la
referencia del artículo 32 de la LPAG, en
el artículo 42 del Reglamento, debía ser
entendida en relación con el procedi-
miento de fiscalización posterior y no a la
necesidad de realizar un muestreo previo.
Sin embargo, este artículo 42 del Reglamen-
to sufre una modificación que a continua-
ción comentaremos. El 7 de enero del 2017
se publicó en el diario oficial El Peruano, el
Decreto Legislativo N.º 1341, Decreto que
modifica la Ley N.º 30225 (con fe de erratas
de 19 de enero del 2017), a través del cual
se introdujeron nuevos cambios a dicha ley;
no obstante, en su Segunda Disposición
Complementaria Final, señala:
[...] El presente decreto legislativo entrará en
vigencia a los quince (15) días contados a
partir de la publicación de las modificaciones
al reglamento a que hace referencia la Primera
Disposición Complementaria Final, excepto los
artículos 2, 9, literales m) y n) del numeral 11.1
del artículo 11 y las Disposiciones Complemen-
tarias Modificatorias que entran en vigencia a
partir del día siguiente de publicación de la pre-
sente norma en el diario oficial El Peruano [...].
Por ello, a través del Decreto Supremo
N.º 056-2017-EF, se modificó el Decreto
Supremo N.º 350-2015-EF, Reglamento
de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, y que en su Primera Disposi-
10 Consulta realizada por la Sunat.
11 El destacado es nuestro.
VIII 3
VIII Área Derecho Administrativo: Luiggi V. Santy Cabrera
ción Complementaria Final señala que
este Decreto Supremo N.º 056-2017-EF
entrará en vigencia a los quince (15) días
contados a partir de su publicación en el
diario oficial El Peruano, es decir, contados
a partir del 19 de marzo del 2017. En
ese sentido, realizando el cómputo de la
vigencia de las disposiciones contenidas
en el Decreto Legislativo N.º 1341 y el
Decreto Supremo N.º 056-2017-EF, estos
se encuentran ya vigentes desde 3 abril del
201712, donde las disposiciones de las re-
feridas modificatorias rigen a partir de esa
fecha salvo para aquellos procedimientos
de selección iniciados antes de la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo N.º
1341, los cuales se rigen por las normas
vigentes al momento de su convocatoria13.
Asimismo, como consecuencia de las mo-
dificaciones introducidas por el Decreto
Supremo N.º 056-2017-EF, se suprimió
la referencia del artículo 32 de la LPAG
en el último párrafo14 del artículo 42 del
Reglamento. En ese sentido, ¿se mantie-
ne aún la interpretación realizada por el
OSCE en las dos opiniones anteriormente
expuestas, considerado que la referencia
del artículo 32 de la LPAG ahora ha sido
suprimida del artículo 42 del Reglamento?
De lo expuesto, el artículo II del Título
Preliminar de la LPAG fue modificado
por el artículo 2 del Decreto Legislativo
N.º 1272, en los términos siguientes:
[...] Artículo II.- Contenido
1. La presente ley contiene normas comunes
para las actuaciones de la función administrativa
del Estado y, regula todos los procedimientos
administrativos desarrollados en las entidades,
incluyendo los procedimientos especiales [...]15.
Por tanto, se observa que la LPAG regula
los procedimientos administrativos, inclu-
yendo a los especiales, como en el presente
caso, aplicado a la Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento. También,
la Primera Disposición Complementaria
Final del Reglamento de la Ley de Con-
trataciones del Estado ha establecido lo
siguiente: “[...] En lo no previsto en la
Ley y el Reglamento, son de aplicación
supletoria las normas de derecho público y,
solo en ausencia de estas, las de derecho
privado [...]”16, por ejemplo, una norma
de derecho público aplicable será la LPAG.
Una vez precisado dichos aspectos de
la aplicación de la LPAG a las normas
que rigen las contrataciones públicas, es
preciso responder la interrogante antes
planteada: ¿se mantiene aún la interpre-
tación realizada por el OSCE en las dos
12 Opinión N.º 184-2017/DTN de 29 de agosto del 2017.
13 De acuerdo con lo establecido en la Disposición Complementaria
Transitoria Única del Decreto Legislativo N.º 1341.
14 El texto que se suprimió fue el siguiente “[…] Las Entidades
someten a fiscalización posterior, conforme a lo previsto en
el artículo 32 de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General la Documentación, Declaraciones y
Traducciones Presentadas por el Ganador de la Buena Pro
[…]”.
15 El destacado es nuestro.
16 El destacado es nuestro.
VIII 4 Instituto Pacífico
opiniones anteriormente expuestas, con-
siderando que la referencia del artículo 32
de la LPAG ahora ha sido suprimida del
artículo 42 del Reglamento? Este artículo
32 (modificado también por el Decreto
Legislativo N.º 1272) ya no se encuentra
en la redacción del artículo 42 del Regla-
mento. A continuación mencionaremos
unos puntos al respecto.
Mediante Opinión N.º 156-2017/DTN de
13 de julio del 201717 (tal como se obser-
va, la fecha de emisión de la citada opinión
ya se encontraba en concordancia con la
actual redacción de la última modificatoria
del Decreto Supremo N.º 056-2017-EF al
Reglamento, vigente desde el 3 de abril
del 2017), el OSCE explica que, conforme
con el numeral 1.16 del artículo IV del
Título Preliminar de la LPAG, en el ámbito
de la Administración Pública, se reconoce
expresamente la vigencia del principio de
privilegio de controles posteriores18, según
el cual, las entidades del sector público
deben privilegiar las técnicas de control
posterior en lugar de las técnicas de control
preventivo, en los procedimientos que se
desarrollan bajo su competencia.
En tal sentido, la Administración tiene el
deber de comprobar la veracidad de los
documentos presentados por los adminis-
trados y sancionar su falta una vez culmina-
dos los procedimientos que conduce. Por
tanto, según lo prescrito en el artículo 32
de la LPAG, se entiende que el desarrollo
de un procedimiento de evaluación previa,
implica que la entidad, ante la cual se ha
desarrollado dicho procedimiento, queda
obligada19 a verificar la autenticidad de las
declaraciones, documentación e informa-
ción presentada mediante el sistema de
muestreo20, tal como se puede apreciar
ahora con la eliminación de la referencia
al artículo 32 de la LPAG. Ahora bien, esta
opinión sí aplica el sistema de muestreo
contenido en el artículo 32 de la LPAG,
situación contrataría en relación con las dos
anteriores opiniones, las cuales se encon-
traban bajo la redacción anterior donde
se incluía a este artículo 32 en el último
párrafo del artículo 42 del Reglamento.
De igual forma, la normativa de con-
trataciones del Estado vigente recoge el
criterio establecido por la LPAG21. Por
ello, el numeral 43.6 del artículo 43 del
Reglamento, precisa lo siguiente:
17 Esta opinión se encuentra con la redacción en la cual se ha supri-
mido la referencia del artículo 32 de la LPAG en el último párrafo
del artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado.
18 “[…] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
[…]
1.16. Principio de privilegio de controles posteriores. – La trami-
tación de los procedimientos administrativos se sustentará en la
aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad
administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la
información presentada, el cumplimiento de la normatividad
sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la
información presentada no sea veraz […]”.
19 El subrayado es nuestro.
20 Opinión N.º 156-2017/DTN de 13 de julio del 2017. El subra-
yado es nuestro.
21 Opinión N.º 156-2017/DTN de 13 de julio del 2017.
N.° 115 • Mayo 2018
[…] consentido el otorgamiento de la buena
pro, la entidad realiza la inmediata verificación
de la propuesta presentada por el postor ga-
nador de la buena pro. En caso de comprobar
inexactitud o falsedad en las declaraciones,
información o documentación presentada, la
entidad declara la nulidad del otorgamiento de
la buena pro o del contrato, dependiendo de la
oportunidad en que se hizo la comprobación, de
conformidad con lo establecido en la Ley y en
el Reglamento. Adicionalmente, la entidad co-
munica al Tribunal de Contrataciones del Estado
para que inicie el procedimiento administrativo
sancionador y al Ministerio Público para que in-
terponga la acción penal correspondiente [...]22.
De lo señalado en esta Opinión N.º 156-
2017/DTN, el OSCE señala que lo dis-
puesto en el numeral 43.6 está referido a
la fiscalización posterior que toda entidad
debe efectuar, respecto de la información
que el ganador de la buena pro haya pre-
sentado en su propuesta, entendiéndose
como tal a toda la documentación obrante
en la misma23.
En esa medida, todos aquellos documentos,
declaraciones y traducciones que presenten
los postores adjudicados con la buena pro,
en los distintos procedimientos de selección
que lleve a cabo cada entidad, deberán ser
sometidos al procedimiento de fiscalización
posterior, de conformidad al artículo 32 de
la LPAG, aplicándose, de esta manera el siste-
ma de muestreo24, y para la identificación
del soporte para dicho sistema, el Decreto
Supremo N.º 096-2007-PCM, Decreto
supremo que regula la fiscalización posterior
aleatoria de los procedimientos administrativos
por parte del Estado, en su artículo 4 señala
lo siguiente:
[...] Artículo 4.- Sistema de selección
Los expedientes administrativos materia de
fiscalización posterior serán seleccionados por
medios electrónicos o informáticos [...]25.
Finalmente, el OSCE no ha vuelto a emitir
alguna opinión sobre el tema comentado
desde el 13 de julio del 2017 hasta la fecha
del presente análisis, por lo que se asume
que el criterio de la Opinión N.º 156-2017/
DTN sería aplicable con la actual redacción
del Reglamento de la Ley de Contratacio-
nes del Estado, es decir, que se aplique el
respectivo sistema de muestreo conforme
con lo señalado en el artículo 32 de la LPAG
y en el artículo 4 del Decreto Supremo N.º
096-2007-PCM antes mencionado.
2.2. Precisiones
2.2.1. Verificación a la totalidad de
documentos
Conforme con lo expuesto, se puede se-
ñalar que la fiscalización está orientada a
22 El destacado es nuestro.
23 Esto último queda ratificado con la nota de prensa de 21 de
febrero del 2017, donde el OSCE precisó que “[…] las entidades
públicas tienen la responsabilidad de fiscalizar todos los docu-
mentos, declaraciones y traducciones que presenten los postores
adjudicados con la buena pro en los distintos procedimientos de
selección […]”.
24 El destacado es nuestro.
25 El destacado es nuestro.
• pp. VIII-1 a VIII-6 • ISSN: 2071-2170
 Procedimiento administrativo: La aplicación de la fiscalización posterior…
verificar todos los documentos presentados
por el postor ganador de la buena pro, por
lo que, debe entenderse que así se trate
de documentos que no fueron exigidos
en las bases, es información que el propio
postor ha presentado como parte de su
oferta y, por tanto, corresponde que sea
sometida a fiscalización posterior. Esto úl-
timo de conformidad con el artículo 43.6
del Reglamento, al considerarse como
información obrante en la propuesta26.
Sin embargo, debe precisarse que, si bien
toda la documentación presentada en una
oferta es sometida a fiscalización posterior,
existen documentos que por su naturaleza
se encuentran protegidos, ya sea por la
reserva tributaria o el secreto bancario,
entre otros27. En dicho caso, las entidades
deben prever los mecanismos adecuados
que resulten suficientes para verificar la
información presentada por el postor, de
forma tal que no se vulnere la protección
que se brinda a esta clase de información
en virtud de las leyes especiales28.
2.2.2. Órgano responsable
En materia de contrataciones del Estado,
el literal c) del numeral 8.1 del artículo
8 de la Ley N.º 30225, modificada por
Decreto Legislativo N.º 1341, se establece
que se encuentra encargado de los proce-
sos de contratación de la entidad:
[...] El Órgano Encargado de las Contratacio-
nes, que es el órgano o unidad orgánica que
realiza las actividades relativas a la gestión del
abastecimiento de la entidad, incluida la gestión
administrativa de los contratos [...]29.
En ese sentido, la entidad debe determinar
la necesidad de aprobar un instrumento
que establezca los lineamientos que debe
cumplir la Unidad de Abastecimiento
(logística), en su calidad de Órgano Encar-
gado de las Contrataciones de la entidad,
para la inmediata fiscalización posterior
de las declaraciones, información o do-
cumentación contenidas en las propuestas
presentadas por los postores ganadores
de la buena pro de los procedimientos de
selección convocados por dicha entidad,
bajo el ámbito de aplicación de la Ley N.º
30225 y sus modificatorias.
De otro lado, es de precisar que esta
función puede delegarse conforme con
el artículo 67 de la LPAG, modificada por
el Decreto Legislativo N.º 1272:
[...] Artículo 67. Delegación de competencia
67.1. Las entidades pueden delegar el ejercicio
de competencia conferida a sus órganos en
otras entidades cuando existan circunstancias
de índole técnica, económica, social o territorial
que lo hagan conveniente. Procede también la
delegación de competencia de un órgano a otro
al interior de una misma entidad [...]30.
26 Opinión N.º 156-2017/DTN de 13 de julio del 2017.
27 Opinión N.º 156-2017/DTN de 13 de julio del 2017.
28 Opinión N.º 156-2017/DTN de 13 de julio del 2017.
29 El destacado es nuestro.
30 El destacado es nuestro.
N.° 115 • Mayo 2018 • pp. VIII-1 a VIII-6
VIII
También esta delegación puede darse Es de precisar que los expedientes sujetos a
conforme con el numeral 8.2 de la Ley fiscalización son aquellos que cuenten con
N.º 30225, Ley de Contrataciones del Esta- una orden de compra o servicio emitido
do, señala lo siguiente: (contrataciones < = a 8 UIT) o expedien-
tes con otorgamiento de buena pro, firme
[...] 8.2. El titular de la entidad puede delegar, y consentido a favor del postor ganador
mediante resolución, la autoridad que la pre- (contrataciones > a 8 UIT); sin embargo, no
sente norma le otorga [...].
se podría considerar a aquellos expedientes
Sin embargo, conforme con el artículo 68 sujetos a algún proceso judicial vinculado al
de la LPAG, se señala lo siguiente: pronunciamiento de la entidad.
De igual manera, la fiscalización compren-
[...] Artículo 68.- Deber de vigilancia del de no menos del diez por ciento (10 %)
delegante
El delegante tendrá siempre la obligación de
de todos los expedientes, con un máximo
vigilar la gestión del delegado, y podrá ser res- de ciento cincuenta (150) expedientes
ponsable con este por culpa en la vigilancia [...]. por semestre. Además, las acciones de
fiscalización posterior podrían estar
2.2.3. ¿Hasta qué momento se puede esquematizadas de acuerdo al siguiente
realizar la fiscalización posterior? cronograma:
Conforme con el artículo 43.6 del Regla- Etapas Plazos
mento de la Ley de Contrataciones del Primer
Estado, se sostiene que una vez consentido Segundo
Actividades semes-
semestre
el otorgamiento31 de la buena pro, la enti- tre
(Julio-di-
dad realiza la inmediata verificación de la (Enero-
ciembre)
junio)
propuesta presentada por el postor ganador
de la buena pro32, esto quiere decir que el Primera eta-
pa: Designa-
Pa r a s o -
órgano responsable realizará la respectiva licitar los
ción del perso- Enero Julio expedien-
fiscalización a toda la documentación que nal y selección tes, se
haya presentado en su oferta el postor de expedientes re a l i z a r á
ganador, de forma inmediata al consen- Segunda eta- dentro de
timiento de la buena pro. pa: Revisión los 10 días
de expedientes hábiles
De otro lado, el personal designado res- seleccionados siguientes
Febrero- Agosto- de culmi-
pecto a la labor de fiscalización posterior y elaboración
abril octubre
de informes nado el
es responsable de elaborar un “informe semestre
individuales,
de fiscalización”, el cual deberá ser eva- en caso corres- anterior.
luado por el jefe de la Unidad de Abas- ponda
tecimiento de la entidad, especificando Tercera etapa:
las actividades realizadas; y, en el caso Elaboración Noviem-
Mayo
de que se reciban respuestas adicionales del informe bre
o posteriores a la emisión del informe semestral
de fiscalización, estas deberán ser ane-
xadas al expediente de contratación, y Además, esta cantidad puede incrementar-
comunicadas oportunamente a la Oficina se teniendo en cuenta el impacto que, en
de Administración, en el supuesto que el interés general, en la economía, en la
se verifiquen indicios de inexactitud o seguridad o en la salud ciudadana pueda
afectación a la veracidad de la documen- conllevar la ocurrencia de fraude o false-
tación presentada por el postor ganador. dad en la información, documentación o
De igual manera, todas las actuaciones declaración presentadas. Dicha fiscaliza-
que se deriven del procedimiento de ción debe efectuarse semestralmente de
fiscalización posterior deberán anexarse acuerdo con los lineamientos que, para
al respectivo expediente de contratación. tal efecto dicta, la Presidencia del Consejo
de Ministros (PCM).
2.2.4. Sistema de muestreo
El sistema de muestreo es considerado 3. Conclusiones
como la selección de expedientes admi-
La fiscalización posterior es un mecanis-
nistrativos, sujetos a fiscalización posterior,
mo de protección con el que cuentan las
los cuales tienen algún pronunciamiento
de carácter favorable al administrado, entidades del Estado al verificar todos
firme y respectivamente consentido por aquellos documentos, declaraciones y
la entidad a cargo del procedimiento (por traducciones que presenten los postores
ejemplo, de un procedimiento de selec- adjudicados con la buena pro, en los
distintos procedimientos de selección que
ción). Además, estos son determinados
por medio de un sistema informático que lleve a cabo cada entidad, de conformidad
permita extraer o seleccionar la respectiva con el artículo 32 de la LPAG, aplicándose,
muestra, pues esta función será asignada de esta manera, el sistema de muestreo,
al área de informática o estadística de y para la identificación del soporte para
la entidad, según determine la referida dicho sistema, el Decreto Supremo
entidad. N.º 096-2007-PCM, Decreto supremo que
regula la fiscalización posterior aleatoria de
31 El destacado es nuestro.
los procedimientos administrativos por parte
32 El destacado es nuestro. del Estado.
• ISSN: 2071-2170 Actualidad Gubernamental VIII 5