ISSN 1666-8987 • Año LXII • ED 304

EL DERECHO
[Buenos Aires, miércoles 1º de noviembre de 2023 - Nº 15.636]

DIARIO DE DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA
Director: Alejandro Borda - Consejo de Redacción: Gabriel
Fernando Limodio, Luis María Caterina, Martín J. Acevedo Miño,
Daniel Alejandro Herrera, Nelson G. A. Cossari

DOCTRINA

El socio oculto controlante: un supuesto de actividad ilícita

societaria, por Leopoldo Octavio Burghini, Darío De León y
María Eugenia Marano
Cita Digital: ED-V-X-846

JURISPRUDENCIA

MÉDICO: Responsabilidad médica: falta de configuración;

mala praxis; inexistencia; nexo causal; ausencia de prueba
(CNCiv., sala E, junio 25-2023)

OBLIGACIONES: Obligaciones concurrentes: caracteres;

pago de indemnización por hurto de vehículo; cobertura del
seguro; incumplimiento del deber de custodia (CNCom., sala
A, junio 30-2023)

NOVEDADES EN EL DERECHO DE CONSUMO

Reflexiones a 30 años de la sanción de la Ley de Defensa del

Consumidor Nº 24.240, por Walter F. Krieger
Cita Digital: ED-V-X-847

El socio oculto controlante: un supuesto de actividad ilícita
societaria
por Leopoldo Octavio Burghini, Darío De León y María Eugenia Marano
Sumario: 1. Introducción. – 2. Raigambre constitu-
cional y límites del derecho de asociarse. – 3. Carac-
terización del socio oculto. 3.1. El texto legal. a) La
figura del socio oculto en la ley 19.550. b) La figura
del socio oculto en la actualidad, conforme la ley
27.444. 3.2. Los fundamentos de la norma original y
la actual. a) El fundamento de la figura del socio ocul-
to en la ley 19.550. b) El fundamento de la figura del
socio oculto conforme la ley 27.444. c) El cambio
en la fisonomía de la figura del socio oculto. – 4.
Consecuencias derivadas de la actuación clandestina del
socio oculto. a) Consecuencias de la relación contrac-
tual ilícita entre el socio oculto y el socio aparente (san-
ción prevista en el art. 35 LGS). b) Consecuencias de la
actividad ilícita del socio oculto respecto del contrato
plurilateral de organización (sanción por actividad ilícita
prevista en el art.19 LGS). c) Fundamentos de la aplica-
ción del art. 19 LGS a la sociedad controlada por
de la
un socio oculto. – 5. Conclusión.
1. Introducción
En el año 2018, los arts. 34 y 35 de la Ley General de
Sociedades (LGS), que regulaban la situación del socio
aparente y del socio oculto, fueron reformados por el de-
creto de necesidad y urgencia 27/2018, que fue ratifica-
do por la ley 27.444. Los artículos reformados prohíben
expresamente la actuación societaria del socio aparente
o prestanombre y la del socio oculto, y establecen su san-
ción a partir de la reforma. La reforma se fundó en nor-
mas supranacionales de orden público internacional –lo
que impone a los nuevos artículos idéntica calificación–,
en tanto tienen por finalidad prevenir e impedir el delito
de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Un
análisis circunscripto exclusivamente al art. 35 de la LGS
puede llevar a la errónea interpretación de que la sanción
impuesta a la actuación del socio oculto y aparente se
limita a la extensión de su responsabilidad. Sin embargo,
un análisis integral de la LGS impone una interpretación
distinta: la actividad de una sociedad que encubre la ac-
tuación de un socio oculto es ilícita en los términos del
art. 19 de la LGS. A justificar esta interpretación dedica-
remos las siguientes líneas.
2. Raigambre constitucional y límites del derecho
de asociarse
Nuestra Constitución Nacional reconoce el derecho de
todos los habitantes del país (art. 14, CN) y de los ex-
tranjeros (art. 20, CN) de ejercer toda industria lícita, de
comerciar y de asociarse con fines útiles. Sin embargo,
ello no presupone que nuestra Carta Magna reconozca
el derecho de crear patrimonios de afectación (personas
jurídicas) para tales efectos ni, mucho menos, para limitar
la responsabilidad de las personas asociadas. En otras pa-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: Socio oculto y la quiebra, por Pedro Ma-
rio Giraldi y Josefina Zuloaga, ED, 181-318; Quiebra reprochable de
sociedades y de “testaferros” (de políticos corruptos, inversores extran-
jeros inhabilitados y/o de capitalistas argentinos con “fondos negros”):
responsabilidad del “socio oculto”, por Ernesto Eduardo Martorell, ED,
197-662; La responsabilidad de directores, socios y controlantes por
las obligaciones laborales y previsionales de la sociedad empleadora,
por Miguel Eduardo Rubín, ED, 211-858; La sociedad unipersonal en la
Argentina. Reflexiones sobre su conveniencia y el estado de situación
actual, por Silvia Amelia Canna Bórrega, ED, 254-824; Breves estudios
de Derecho Laboral Societario I. Quiebra de la sociedad empleadora:
responsabilidad del “socio oculto” frente al trabajador que no cobró,
por Marisa Sandra Delellis y Ernesto Eduardo Martorell, ED, 256-699;
Sociedades unipersonales, por Julio Chiappini, ED, 261-820; Apostillas
sobre la sociedad unipersonal a tenor del Código Civil y Comercial
de la Nación, por Alberto Víctor Verón, ED, 263-878; Reconsidera-
ción del concepto de “pluralidad sustancial de socios” a raíz de la
resolución general IGJ 7/15 y la ley 26.994, por Jorge Daniel Grispo,
ED, 266-1014; La prohibición de la actuación societaria del socio
aparente u oculto, por Augusto H. L. Arduino, ED, 276; La prohibición
legal de la figura del testaferro en la Ley General de Sociedades y los
criterios de la Inspección General de Justicia, por Jorge Alfredo Roldán,
ED, 290. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elde-
rechodigital.com.ar.
2
labras, no existe en el ordenamiento jurídico argentino un
derecho constitucional ni supralegal de constituir perso-
nas jurídicas ni, mucho menos, de limitación de la respon-
sabilidad, dado que ellos son meros derechos de segundo
grado reconocidos por nuestras leyes en sentido formal.
En este orden de ideas, la CN establece que le corres-
ponde al Poder Legislativo de la Nación, esto es al Con-
greso, proveer lo conducente al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional
y a la generación de empleo (art. 75, inc. 19, CN).
Las sociedades, personas jurídicas con personalidad
diferenciada y la consecuente limitación de la responsa-
bilidad constituyen el instrumento o vehículo creado por
el derecho para el desarrollo de la economía a gran escala,
que debe satisfacer aquellos fines: el progreso económico
con justicia social, la productividad de la economía nacio-
nal y la generación de empleo(1).
En esa línea, el Código Civil y Comercial de la Nación
(en adelante, CCCN) establece que la persona jurídica tie-
ne una personalidad distinta de la de sus miembros (art.
143, CCCN) y reconoce a las sociedades como personas
jurídicas privadas (art. 148, CCCN). La LGS junto a la
Ley de Apoyo al Capital Emprendedor (en adelante, LA-
CE) contemplan las estructuras jurídicas que configuran
las sociedades.
Esa actividad económica, que nuestra Constitución Na-
cional garantiza a todos los ciudadanos, debe ser ejercida
de manera transparente, por cuanto los consumidores tie-
nen derecho a la protección de su salud, seguridad e inte-
reses económicos y a una información adecuada y veraz
(cfr. art. 42, CN), derechos que comprenden, claro está,
el acceso al conocimiento de aquellos con quienes con-
trata. Etimológicamente, “transparente” tiene su origen en
latín medieval. El término transparens, -entis, participio
presente activo de transparere; literalmente: “aparecer a
través de”.
Un preclaro Daniel Vítolo explicaba hace ahora casi
veinticinco años, que “la necesidad de conocer quiénes
son los verdaderos operadores del movimiento económico
y financiero en inversiones nacionales y extranjeras como
instrumento de prevención y lucha contra el narcotráfico,
el tráfico de armas, el lavado de dinero, la corrupción, el
crimen trasnacional y el terrorismo internacional, es algo
que integra el conjunto de creencias, valores, y conductas
que en la actualidad conforman la conciencia axiológica
y social media de la comunidad de la República Argenti-
na, y representa un interés social fundamental de esta de
carácter irrenunciable”(2).
3. Caracterización del socio oculto
Retomando lo expuesto precedentemente, al momento
de iniciar y llevar adelante un emprendimiento económi-
co, entonces, la persona humana puede optar por explo-
tarlo a título personal (arts. 242, 320, CCCN) o mediante
una persona jurídica (art. 1, LGS; art. 33, LACE).
Cuando el emprendimiento es realizado mediante una
persona jurídica, la persona humana debe asumir la titu-
laridad de las participaciones. Sin embargo, hay personas
humanas que recurren a la figura del testaferro y se ocul-
tan detrás de aquel: son los socios ocultos.
Martorell nos recuerda que, según el diccionario jurídi-
co, la utilización del testaferro en la vida comercial gene-
ralmente se funda en el propósito de ocultar la actividad
comercial del tercero, esto es, del socio oculto(3).
Por su parte, Favier Dubois(4) explica que la problemá-
tica del socio aparente o prestanombre y del socio oculto
(1) ESCUTI, Ignacio A., Sociedades, Astrea, p. 130.
(2) VÍTOLO, Daniel R., “La identificación de los accionistas de so-
ciedades por acciones y el orden público frente al fenómeno de la
globalización”, LL Online AR/DOC/359/2005.
(3) MARTORELL, Ernesto E., “Quiebra reprochable de sociedades y
de ‘testaferros’ (de políticos corruptos, inversores extranjeros inhabilita-
dos y/o de capitalistas argentinos con fondos negros): responsabilidad
del socio oculto”, ED, 197-662.
(4) DUBOIS, Eduardo M., La prohibición del “testaferro” como “so-
cio”. Alcances y efectos legales del Decreto 27/2018, DSCE, Tomo
XXX, febrero de 2018.

remite a la cuestión del testaferro en materia societaria,
esto es a la actuación de una persona que, actuando en
nombre propio (socio aparente o testaferro), en rigor, eje-
cuta intereses ajenos (socio oculto o principal). Esta es-
tructura conlleva un sistema de interposición personal en
la titularidad de bienes, derechos o funciones, donde el
sujeto que aparece como titular (el testaferro) no es tal, si-
no que lo hace en interés y sometido a la voluntad de otro
sujeto (el principal o titular real).
El autor citado agrega que, asimismo, existen sistemas
de interposición en los cuales se recurre a una persona ju-
rídica, o sea, se utiliza a la sociedad como pantalla. En es-
te punto, el autor señala que una de las formas de recurrir
a esta interposición es recurrir a sociedades extranjeras,
dentro de las cuales ubica a las off shore(5). En estos casos,
la persona humana que realiza la actividad económica se
esconde a través de una pantalla, la sociedad off shore,
dado que es prácticamente imposible llegar a conocer a la
persona humana detrás de la máscara, porque los Estados
en los que las sociedades off shore son constituidas prote-
gen normativamente con una opacidad total el anonimato
de los verdaderos integrantes de dichas sociedades(6).
En definitiva, el socio oculto es aquella persona huma-
na que, en un ejercicio abusivo, disfuncional e ilícito del
derecho constitucional de comerciar, ejercer una activi-
dad económica lícita y asociarse, lleva adelante dicha ac-
tividad económica de manera clandestina, es decir, actúa
ocultando su identidad al comercio en general y al Estado
en particular, sea a través del recurso de un testaferro per-
sona humana o de un testaferro persona jurídica.
Hace más de veinte años, Martorell ilustraba, con un
catálogo –cuya incompletitividad el autor se encargaba
de destacar, porque la realidad supera al gabinete– de ra-
zones por las cuales las personas humanas recurrían a la
figura del socio oculto, destacándose en particular los su-
puestos de funcionarios corruptos y los de empresarios
con fortunas construidas sobre la base de la evasión fiscal
que recurrían a esta figura para canalizar los fondos mal
habidos o evadidos(7).
A más de veinte años vista, la realidad confirma con
creces el análisis del prestigioso autor. Según informa-
ción publicada en diversos medios de comunicación,
a julio de 2022, los argentinos tenían sin declarar a la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)
más de trescientos sesenta mil millones de dólares (US$
360.000.000.000). La mayoría de dichos fondos estarían
en inversiones financieras en el exterior y en acciones o tí-
tulos de deuda de gobiernos o empresas extranjeras(8). En
un país que sufre una crisis de magnitud, la importancia
de la suma referida, que supera a la de su deuda externa,
obliga a prestar debida atención a la normativa que rige el
instituto del socio oculto y a aplicarla con toda diligencia
y severidad.
3.1. El texto legal
a) La figura del socio oculto en la ley 19.550
La figura del socio oculto estaba regulada en el art. 34
de la ley 19.550 y disponía:
ART. 34 - El que prestare su nombre como socio no
será reputado como tal respecto de los verdaderos socios,
tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con
relación a terceros, será considerado con las obligaciones
y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra
los socios para ser indemnizado de lo que pagare. Socio
oculto. La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y
solidaria en la forma establecida en el artículo 125.
b) La figura del socio oculto en la actualidad, conforme
la ley 27.444
Los arts. 34 y 35 de la LGS fueron reformados por el
decreto de necesidad y urgencia 27/2018(9), ratificado por
la ley 27.444 conforme el siguiente texto:
(5) Ídem.
(6) NISSEN, Ricardo A., “Ley de Sociedades Comerciales. Comen-
tada”, La Ley, 2017, Tomo 2, p. 273.
(7) MARTORELL, Ernesto E., “Quiebra reprochable de socieda-
des…”, cit.
(8) Https://www.perfil.com/noticias/economia/la-sorprendente-
suma-de-dinero-en-dolares-que-tienen-los-argentinos-sin-declarar-en-afip.
phtml
(9) ROTHENBERG, Mónica, Sup. Esp. Decreto de desburocratiza-
ción y simplificación 2018 (febrero), TR LALEY AR/DOC/384/2018.
“Prohibición de la actuación del socio aparente y del socio oculto.
Eliminación de la figura del socio del socio”. “El decreto 27/2018
modificó estas previsiones, al establecer una prohibición expresa de la
3
ART. 34 - Prohibición. Queda prohibida la actuación
societaria del socio aparente o prestanombre y la del socio
oculto.
ART. 35 - Responsabilidades. La infracción de lo es-
tablecido en el artículo anterior hará al socio aparente o
prestanombre y al socio oculto responsables en forma
subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo
establecido por el artículo 125 de esta ley.
3.2. Los fundamentos de la norma original y la actual
a) El fundamento de la figura del socio oculto en la ley
19.550
En la ley 19.550, el fundamento de la regulación de la
responsabilidad del socio oculto –responsabilidad ilimi-
tada y solidaria en la forma establecida en el art. 125– se
instituía en una sanción que penaba a quien utilizaba la
forma societaria y el nombre de otra persona para ocultar
su verdadera calidad de titular del interés social(10) en la
búsqueda de eludir su responsabilidad por los eventuales
pasivos sociales.
b) El fundamento de la figura del socio oculto
­conforme la ley 27.444
El decreto de necesidad y urgencia 27/2018, que fue
ratificado por la ley 27.444, fundó la reforma de los arts.
34 y 35 de la LGS con los siguientes argumentos:
“Que (…) en la Tercera Ronda de Evaluaciones Mutuas
del GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIO-
NAL (GAFI), Punto 5 (Personas Jurídicas y Estructuras
Jurídicas y Organizaciones sin Fines de Lucro), Párrafos
728 al 731 y 746 (Recomendación 33), se ha indicado la
necesidad de derogar o modificar los artículos 34 y 35 de
la Ley General de Sociedades Nº 19.550 (t.o. 1984) y sus
modificaciones que permiten ‘terceros designados’”.
Tal Recomendación 33 se corresponde con actual Re-
comendación 24(11) que refiere a la transparencia en la
identificación de los beneficiarios finales y establece que
los países deben evaluar los riesgos del uso indebido de
personas jurídicas para el lavado de dinero o el financia-
miento del terrorismo, y tomar medidas para prevenirlo.
Del mismo modo, los países deben asegurarse de que
exista información adecuada, precisa y actualizada sobre
los beneficiarios finales y sobre quienes ejerzan el control
de las personas jurídicas, y que las autoridades competen-
tes deben obtener o acceder a ella de manera rápida y efi-
ciente, sea a través de un registro de beneficiarios finales o
de un mecanismo alternativo.
c) El cambio en la fisonomía de la figura del socio oculto
Surge claro, sin mayor esfuerzo interpretativo, que la
reforma ha cambiado la fisonomía del instituto del socio
oculto(12). El paso del tiempo cambió las circunstancias
de hecho que fundaban la actuación del socio oculto y
ello justificó el cambio normativo(13). En efecto, del fun-
damento del cambio normativo emerge que la institución
del socio oculto tiene, en la actualidad, un sentido diver-
so al originario: se trata de evitar la existencia de la opa-
cidad y clandestinidad en las participaciones y el verda-
dero control, no porque el socio pretenda eludir los ries-
gos de la explotación del negocio participando del mismo
en forma clandestina, sino porque ocultar la identidad de
los verdaderos dueños y dueñas de las empresas permite
alejarse del accionar de los organismos de control, de la
justicia y dificultar investigaciones sobre lavado de ac-
tivos, corrupción, y/o evasión de impuestos, entre otros
delitos económicos complejos. Las acciones diseñadas
actuación societaria del socio aparente o prestanombre y la del socio
oculto, y disponiendo como sanción para el caso de incumplimiento la
responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada del socio aparente o
prestanombre y del socio oculto, de conformidad con lo establecido
respecto de la sociedad colectiva”.
(10) VANASCO, Carlos Augusto, Sociedades comerciales, Astrea,
Tomo 1, p. 192.
(11) Https://www.fatfgafi.org/media/fatf/documents/recommen-
dations/pdfs/FATF%20Recommendations%202012.pdf
(12) ARDUINO, Augusto H. L., “La prohibición de la actuación
societaria del socio aparente u oculto”, ED 276, 9-02-2018: ED-DC-
CLXXVII-84.
(13) VÍTOLO, Daniel R., “La identificación de los accionistas de
sociedades por acciones y el orden público frente al fenómeno de la
globalización”, LL Online AR/DOC/359/2005. “… Cabe destacar
que la realidad mundial ha cambiado desde el año 1974 a la fecha,
y hoy el tema de identificación de los operadores económicos y finan-
cieros dentro de la globalidad y la globalización es un tema no solo
relacionado con la recaudación fiscal, sino con la seguridad mundial,
el crecimiento económico y la competencia internacional”.

para mantener fuera del alcance de las autoridades re-
gulatorias la identidad de las personas humanas que, en
última instancia, controlan a las empresas, facilitan el la-
vado de dinero obtenido de actos ilícitos como la trata de
personas, el narcotráfico, la corrupción público-privada,
la evasión impositiva, las quiebras fraudulentas y muchos
otros delitos que derivan en diversas violaciones a los
derechos humanos(14).
Aun antes de la reforma, Verón señalaba que una so-
ciedad no es una cuestión librada a la zona de reserva de
los pseudosocios, porque en la actuación de las personas
jurídicas reguladas en la LGS existe un interés público,
en función del cual la ley establece facultades a los ór-
ganos administrativos de control y al Poder Judicial de la
Nación(15).
El actual art. 34 de la LGS tiene por finalidad que pue-
da conocerse –en definitiva– quién es la persona huma-
na propietaria del capital de la persona jurídica. Esto es
así porque “detrás de toda persona jurídica hay personas
humanas, aunque sus integrantes iniciales o de primer
orden sean otras personas jurídicas. Y si bien la persona-
lidad jurídica limita la responsabilidad de sus integrantes
al objeto y fines para los cuales fue constituida es muy
importante conocer quiénes son los y las beneficiarios/
as finales o controlantes reales de las entidades, por di-
versos motivos, ya que todo uso indebido o ilícito deberá
quedar en cabeza o bajo la responsabilidad de esas per-
sonas humanas que han creado la ficción jurídica”(16).
El Poder Ejecutivo nacional se encargó de explicitar los
fundamentos del cambio normativo sin rodeos. La figura
del socio oculto debía ser prohibida, porque admitir su
posibilidad –aun cuando fuera reprimida como lo hacía el
viejo art. 34 de la ley 19.550– incentivaba conductas o si-
tuaciones contrarias al curso de acción que se ha propues-
to el Estado argentino como política de Estado en materia
de transparencia y en el combate al lavado de activos.
Dicho en otros términos, admitir la validez de la figura
del socio oculto promovía la opacidad de los verdaderos
beneficiarios finales –personas humanas que finalmente
poseen y/o controlan a una persona jurídica– y favorecía,
así, el lavado de activos, la financiación del terrorismo, el
ocultamiento de bienes y la comisión de todo tipo de deli-
tos económicos. Sostenemos, entonces, que –al igual que
en el caso de las acciones al portador– el fundamento de
la prohibición de la actuación del socio oculto “… puede
encontrarse en el ocultamiento o secreto de la actividad
económica; y ello es algo totalmente perjudicial. Es que
toda actividad económica que se lleve a cabo en la oscu-
ridad, en forma subterránea u oculta, no solamente elude
el control de las autoridades fiscales, sino que bloquea los
sistemas de autorización y supervisión que el Estado –en
muchos aspectos– puede tener sobre ellos, generando un
daño irreparable a los mercados, a la comunidad nacional
y a la internacional”(17).
En esta misma línea de pensamiento, Echeverry, al cri-
ticar hace ya medio siglo la figura del gestor de nego-
cios de la sociedad en comandita por acciones expresaba
que “… nunca pudo haber querido la ley hacer a esos
socios ilocalizables para terceros, atento al respeto que
todo Código mantiene hacia estos. Un juez, un tercero, un
inspector impositivo deben poder ubicar a todos los cons-
tituyentes originarios, ya que constituir es un acto lícito:
no tiene por qué ser oculto”(18).
Recordemos que la figura más utilizada para ocultar a
los verdaderos dueños ha sido la del testaferro, esto es la
del socio aparente que constituye la contracara del socio
oculto. Asimismo, la figura del “socio del socio” contri-
buía a la opacidad dentro de las personas jurídicas. Todas
(14) MARANO, María Eugenia - FALCO, Adrián, “Registros públi-
cos de beneficiarios finales: Avances de un proceso en crecimiento”,
2022. Https://conferenciabf.org/documentos/los-registros-publicos-
de-beneficiarios-finales-en-argentina-2022/
(15) VERÓN, Alberto B., Socio aparente y socio oculto. Criterio
dimensional de la empresa. Buena fe vs. ardides y desviaciones argu-
mentales, DSCE, Tomo XXV, diciembre de 2013.
(16) BOQUÍN, Gabriela - MARANO, María Eugenia, Artículo 141.
Personalidad Jurídica. Definición. Código Civil y Comercial de la Na-
ción y leyes especiales, Comentado y anotado con perspectiva de
género. Directoras Marisa Herrera - Natalia de la Torre, Tomo 2, pp.
21-53, Editores del Sur, 2022.
(17) VÍTOLO, Daniel R., “La identificación de los accionistas de
sociedades por acciones y el orden público frente al fenómeno de la
globalización”, LL Online AR/DOC/359/2005.
(18) ECHEVERRY, Raúl A., “Sociedades en Comandita por Accio-
nes. Principales problemas”, Editorial Cangallo, Buenos Aires, 1973,
p. 31.
4
estas formas de ocultamiento se encontraban legitimadas
en el ordenamiento jurídico argentino anterior a la refor-
ma de los arts. 34 y 35, y fueron históricamente utilizadas
como herramientas para la comisión y/o el ocultamien-
to de patrimonios de origen lícito o ilícito. Conforme se
expuso en los fundamentos del decreto de necesidad y
urgencia 27/2018, la vigencia de los arts. 34 y 35 de la
LGS fue motivo de observaciones por parte del GAFI y
de acuerdo a su, por entonces, Recomendación 33 corres-
pondiente a la identificación de Beneficiario Final, reco-
mendó modificarlos en la medida en que no colaboraban
a la transparencia buscada en la integración de sociedades
comerciales(19).
De lo expuesto, surge que la prohibición de la actua-
ción del socio oculto está instituida como una sanción de
una conducta de peligro abstracto, ya que la sola existen-
cia de la figura –el ocultamiento de la titularidad real– po-
ne en peligro el bien jurídico tutelado, que no es otro que
el normal funcionamiento de los mercados y la estabilidad
del Estado y de la comunidad internacional.
En conclusión, la prohibición de la actuación del so-
cio oculto en su formulación actual busca la transparencia
en la tenencia de las participaciones sociales y/o el con-
trol efectivo final de las personas jurídicas sin importarle
los motivos que puedan llevar a la persona a pretender su
ocultamiento.
4. Consecuencias derivadas de la actuación
clandestina del socio oculto
Entendemos, conforme explicaremos a continuación,
que la actuación clandestina del socio oculto debe ana-
lizarse desde una doble óptica. La primera tiene como
origen la celebración de un acto ilícito prohibido por el
art. 35 de la LGS (la trasferencia simulada de ciertas par-
ticipaciones societarias), mientras que la segunda tiene su
fundamento en el desvío de la utilización de la persona ju-
rídica societaria, valiéndose del control ejercido respecto
de ella de modo ilícito (a través de una titularidad simula-
da de participaciones societarias).
a) Consecuencias de la relación contractual ilícita
­entre el socio oculto y el socio aparente (sanción
­prevista en el art. 35 de la LGS)
El art. 35 de la LGS establece que “La infracción de lo
establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente
o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma
subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo
establecido por el artículo 125 de esta ley”.
Las consecuencias derivadas de la infracción a la pro-
hibición impuesta por el art. 35 de la LGS, respecto de
la relación contractual bilateral entre el socio oculto y el
socio aparente son las que siguen.
1) Se trata de un acto de simulación ilícita en términos
del art. 334 del CCCN, por lo que la consecuencia es su
nulidad absoluta en términos del art. 386 del CCCN. En
este orden de ideas, debemos recordar que el art. 336 del
citado Código prescribe que los terceros cuyos derechos
o intereses legítimos son afectados por el acto simulado
pueden demandar su nulidad, y pueden acreditar la simu-
lación por cualquier medio de prueba.
2) La imputación al verdadero socio y/o controlante de
las eventuales responsabilidades por los daños producidos
a la sociedad, los restantes socios (de buena fe) y a los
terceros en general en función a lo dispuesto por el art. 35
de la LGS el cual establece que el socio aparente y el so-
cio oculto serán “responsables en forma subsidiaria, soli-
daria e ilimitada de conformidad con lo establecido por
el artículo 125 de esta ley”. En relación con este punto,
Nissen, con mucho acierto, critica la sanción establecida
en el reformado art. 35 de la LGS, porque se castiga una
conducta de enorme trascendencia con una responsabili-
dad similar a la que corresponde al socio de una sociedad
colectiva, esto es con responsabilidad solidaria e ilimita-
da, pero subsidiaria, que obliga a excutir los bienes de la
sociedad previo a hacer efectiva la responsabilidad del so-
cio oculto y del socio aparente(20). Compartimos la crítica
y agregamos que es imprescindible tomar en cuenta que
la sanción no se agota allí, ya que la violación de la prohi-
bición de la norma de orden público establecida en el art.
(19) Informe de la tercera ronda de evaluación mutua del GAFI en
la Argentina, del 16/12/2010.
(20) NISSEN, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, La Ley,
2023, p. 265.

34 de la LGS debe analizarse, asimismo, en su proyección
sobre la persona jurídica cuando el socio oculto es contro-
lante de ella.
b) Consecuencias de la actividad ilícita del socio ocul-
to respecto del contrato plurilateral de organización
(sanción por actividad ilícita prevista en el art. 19 de
la LGS)
Sin perjuicio de estas consecuencias derivadas de un
acto jurídico de naturaleza ilícita bilateral, cuando ade-
más de ello el socio oculto resulta controlante de hecho o
derecho de la persona jurídica, la ilicitud de su actividad
se proyecta también en el contrato o acto jurídico pluri-
lateral de organización. Esto es así, porque la actuación
oculta por parte del verdadero titular del emprendimiento
económico desvía la causa fin de la persona jurídica y
consecuentemente la torna nula. En efecto, la actividad de
una sociedad que encubre la actuación económica de un
socio oculto, que la controla, es ilícita en los términos del
art. 19 de la LGS, o sea, frente a la actuación de un socio
oculto controlante de hecho o derecho, la sociedad debe
ser disuelta, liquidada y una vez realizado el activo y can-
celado el pasivo social y los perjuicios causados, el rema-
nente debe ingresar al patrimonio estatal para el fomento
de la educación común de la jurisdicción respectiva; todo
ello, sin perjuicio de los socios que acrediten su buena fe
que podrán reclamar la restitución de sus aportes y los
eventuales dividendos que les correspondan.
c) Fundamentos de la aplicación del art. 19 de la LGS
a la sociedad controlada por un socio oculto
El art. 19 de la LGS establece la sanción que corres-
ponde a la sociedad de objeto lícito que realizare activida-
des ilícitas.
En relación con la actividad ilícita, caben las siguientes
consideraciones:
- La norma que tipifica la institución es de evidente
orden público, por estar fundada en el interés público que
prohíbe el uso de mala fe, arbitrario o “contra legem” de
las sociedades, que son herramientas o instrumentos crea-
dos por el Estado, a fin de realizar el bien común(21).
- La ilicitud o antijuridicidad requerida por el art. 19 de
la LGS no es la de la norma penal, sino que debe ser en-
tendida en sentido amplio(22). En efecto, la antijuridicidad
comprende la contradicción de la actividad que realiza la
sociedad con el ordenamiento jurídico analizado de ma-
nera integral. La actividad es ilícita o antijurídica cuando
infringe los mandatos o prohibiciones del ordenamiento
jurídico o cuando viola una norma de deber destinada a la
protección de los intereses tutelados por aquel, teniendo
en cuenta la ley, el orden público y las buenas costum-
bres (arts. 1 y 2, CCCN). El concepto de lo ilícito es más
amplio que la transgresión de lo que en forma legal se ha
autorizado o prohibido, porque lo antijurídico abarca más
que lo que está prohibido por la ley(23).
- Los actos integrantes de la actividad pueden ser líci-
tos y no serlo la actividad vista en su conjunto(24).
- La actividad ilícita no debe adecuarse necesariamente
en forma aparente con el objeto social, esto es la actividad
ilícita puede no tener nada que ver con la desnaturaliza-
(21) SALEME MURAD, Marcelo, Análisis de la disolución y liquida-
ción de la sociedad por actividad financiera ilícita. DSCE. Tomo XVII,
2005. Cita digital: EOLJU099008A.
(22) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de las sociedades comercia-
les y de los grupos económicos. Ed. La Ley, Tomo I. p. 419: “…con
respecto a la noción de “ilicitud” que debe caracterizar a la actividad
corporativa para que se produzca en el encuadramiento en el molde
legal, ésta –según veo las cosas– deberá ser interpretada con un sen-
tido lato, esto es, no como algo que involucra pura y exclusivamente
la violación de la ley (y ¡ojo! de cualquier ley, puesto que hay quienes
creen que violar la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales o la Ley
24.522 de Concursos y Quiebras es claramente más grave que violar
la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, o la Ley 24.013 Nacional de
Empleo. Y, por supuesto, algo jamás asimilable a la violación de una
convención colectiva de trabajo o un estatuto profesional –como el del
periodista–, lo cual, obviamente, sería “poca cosa”, algo así como
bostezar en la mesa o cortar el puré con cuchillo, lo que no pasa de
una mera falta de educación), sino también, como ya dije, el que-
brantamiento de decretos, ordenanzas, reglamentos y convenciones
laborales. Además, y en lo personal, entiendo que nos encontraríamos
también frente a la hipótesis de reproche prevista por el legislador
societario en el art. 19 de la ley, si se produjera una violación del
neminem laedere”.
(23) BUERES, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación y
normas complementarias. Ed. Hammurabi, Tomo 3F, p 134/139.
(24) OTAEGUI, Julio C., Invalidez de actos societarios. Ed. Abaco,
p.365 con cita de Escuti.
5
ción de las categorías de actos comprendidos en el objeto
social(25).
- Es indiferente a los fines del instituto de la actividad
ilícita el hecho de que haya sido planeada originariamente
o la ilicitud sea sobreviniente(26).
- Cuando el ordenamiento jurídico otorga a los ciu-
dadanos un derecho y lo condiciona al cumplimiento de
ciertas cargas y a la actuación dentro de ciertos límites
(por ejemplo, la registración y la actuación a nombre pro-
pio), la actuación en violación a aquellos configura un
negocio ilegal(27).
- La aplicación de la norma no exige que los actos de
naturaleza ilegal superen a los de naturaleza legal(28).
El supuesto del socio oculto controlante que se vale de
una persona jurídica para ocultar su actividad económica
constituye un supuesto que enmarca en el art. 19 de la
LGS. En efecto, nos encontramos ante una persona huma-
na –el controlante– que, en violación al derecho constitu-
cional que le asiste de ejercer el comercio y una industria
lícita, realiza la actividad económica, que puede ser lícita,
a través de la sociedad –persona jurídica– para ocultar do-
blemente su titularidad. Primero, a través de una persona
jurídica y, segundo, por medio de un socio aparente titular
de las participaciones de la persona jurídica. Es decir, el
acto ilícito de simulación no se agota con la celebración
de una transferencia simulada de participaciones socie-
tarias, sino que se trata de un acto cuyos efectos son de
ejecución continua o sucesiva.
En consecuencia, si la persona jurídica es utilizada co-
mo medio instrumental para encubrir una actuación ilí-
cita, cabe concluir que su finalidad –causa fin– también
es ilícita, y ello inexorablemente conlleva no solamente
la nulidad del vínculo entre el socio oculto y el aparente
(acto jurídico bilateral), sino también la nulidad del ve-
hículo “persona jurídica” (acto jurídico plurilateral de or-
ganización) el cual se utiliza para facilitar una conducta
prohibida por nuestro ordenamiento jurídico consistente
en actuar en el tráfico mercantil de forma clandestina.
Coincidimos con Richard en cuanto señaló que “…
dentro de una actividad catalogable como ilícita puede
tipificarse dentro del sistema argentino, aquella dirigida
a violar leyes impositivas o provisionales, registrales o de
publicidad y estas reflexiones lo son sin perjuicio de que
esa actividad pudiera tipificar un ilícito penal del régimen
general o especial”(29).
Estas conclusiones del profesor cordobés resultan ple-
namente aplicables al supuesto bajo análisis, dado que
nos encontramos ante una figura en la cual la ilicitud no
reside en la propia actividad de la sociedad (la cual podría
consistir en la ejecución de los actos lícitos previstos en
su objeto social), sino en la utilización de la persona jurí-
dica como acto jurídico indirecto, sea para eludir una pro-
hibición legal (actuación clandestina de su verdadero titu-
lar) como para perjudicar a terceros (ocultar la titularidad
de bienes). Cualquiera de estos supuestos se encuentra
expresamente prohibido por el art. 385 del CCCN, norma
de evidente carácter de orden público.
5. Conclusión
La sanción establecida en el art. 35 de la LGS no se
condice con la importancia de la reforma instaurada y es a
todas luces insuficiente para prevenir el lavado de activos
y el financiamiento del terrorismo. Esto es así, porque su
tenor es prácticamente similar al que establecía la norma
anterior. En efecto, el viejo art. 34 de la LGS rezaba en
su última parte: “La responsabilidad del socio oculto es
ilimitada y solidaria en la forma establecida en el artículo
125”; mientras que el actual art. 35 de la LGS establece
(25) VÍTOLO, Daniel Roque, Sociedades Comerciales. Ley 19.550.
Comentada, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, p. 330.
(26) RICHARD, Efraín Hugo, Actividad ilícita de sociedades y anti-
juridicidad. Libro de ponencias. XIV Congreso Argentino de Derecho
Societario. X Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, (Rosario, 2019) p. 2330.
(27) RICHARD, Efraín Hugo, CAMERINI, Marcelo A., Ilicitud y acti-
vidad societaria: ¿una normativa ineficiente? DSCE. Tomo XXXII, 2020.
Cita digital: EOLDC102149A
(28) GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la Ley de Sociedades
Comerciales, Ed. Ad hoc, Tomo 1, p. 237: “La norma en cuestión re-
quiere actividad ilícita, -esta ilicitud es objetiva y tiene en miras todo el
ordenamiento jurídico en general- motivo por el cual es necesario que
exista una reiteración o repetición de actos ilegales, sin necesidad de
que estos superen en cantidad a los de naturaleza legal”.
(29) RICHARD, Efraín Hugo, “Actividad ilícita y sociedad extran-
jera no inscripta”, en Revista de las Sociedades y Concursos” Nº 35,
pág. 32.

que el socio aparente y el socio oculto serán “responsa-
bles en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de confor-
midad con lo establecido por el artículo 125 de esta ley”.
Sin embargo, el fenómeno de la utilización de la per-
sona jurídica como herramienta para ocultar la titularidad
de personas o patrimonios en el tráfico mercantil no se
agota en la mera aplicación del art. 35 de la LGS, toda vez
que nos encontramos en el ámbito de una cuestión que,
sin dudas, hace al orden público nacional e internacional
vigente.
El art. 2 del CCCN impone una interpretación legal
que tenga en cuenta los principios y los valores jurídicos
de modo coherente con todo el ordenamiento. Por ello,
cabe concluir que la realización por parte de una persona
humana de actividad económica a través de una estructura
Médico:
Responsabilidad médica: falta de configura-
ción; mala praxis; inexistencia; nexo causal;
ausencia de prueba.
En tanto que de las pericias y las pruebas aportadas en
autos no han llegado a acreditarse, la existencia de la rela-
ción causal entre las dos cirugías practicadas a la actora y
las dolencias e incapacidad que esta padece, sino que, por
el contrario, de aquellas se desprende que la accionante fue
tratada correctamente según su patología, que los procedi-
mientos quirúrgicos realizados por los médicos demandados
no merecen observaciones de orden técnico y que si, lamen-
tablemente, los dolores que padecía no cesaron, era una de
las posibilidades en ese tipo de intervenciones, es dable con-
siderar que estas últimas se llevaron a cabo conforme las
reglas del arte de curar; sin que hubiese habido negligencia,
impericia ni imprudencia por parte de los accionados, que
hicieron todo lo técnicamente posible y correcto para so-
lucionar el problema que presentaba la reclamante. Por lo
cual, cabe concluir que, en el caso, no se encuentra proba-
da la mala praxis pretendida por parte de los profesionales
actuantes, de modo que tampoco se halla comprometida la
responsabilidad de las obras sociales y de las clínicas code-
fendidas. R.C.
61.728 – CNCiv., sala E, junio 25-2023. – B. M. B. c. U. P. A. S. y
otros s/ daños y perjuicios - responsabilidad profesional médicos
y auxiliares.
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República
Argentina, a los 23 días del mes de junio de dos mil vein-
titrés, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores
Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto
en los autos caratulados: “B. M. B. C/ U. P. A. S. y otros
S/ Daños y perjuicios - Resp. Prof. Médicos y Aux.” (nº
12.543/2014), respecto de la sentencia de primera instan-
cia dictada el día 15 de julio de 2022, el Tribunal esta-
bleció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a
derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efec-
tuarse en el siguiente orden: Sr. Juez de Cámara Dr. José
Benito Fajre, Sr. Juez de Cámara Dr. Ricardo Li Rosi y
Sra. Jueza de Cámara Dra. Marisa Sorini.
El Señor Juez de Cámara Doctor Fajre dijo:
I. La sentencia de fecha 15 de julio de 2022 rechazó la
demanda entablada por M. B. B., con costas.
La decisión fue apelada por la demandante quien fundó
sus agravios el 27 de octubre de 2022. Corrido el trasla-
do de ley, dichas quejas fueron contestadas por la cita-
da en garantía Federación Patronal Seguros S.A. el 1 de
noviembre de 2022; por la aseguradora TPC Compañía
de Seguros S.A. el 3 de noviembre de 2022; por la code-
mandada Cobertura Integral de Medicina Asistencial S.A.
(CIMA) el 4 de noviembre de 2022; por la citada en ga-
rantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Gene-
rales S.A. el 7 de noviembre de 2022; por las codemanda-
das, Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal
Civil de la Nación y Fundación Instituto Quirúrgico del
Callao, el 7 de noviembre de 2022; y por el codemandado
J. C. B. el 7 de noviembre de 2022.
II. La parte actora se queja del rechazo de la deman-
da decidido en primera instancia. Según sostiene, la Sra.
6
jurídica personificante –sociedad– que controla de forma
clandestina, es decir, que se realiza de ese modo con la
finalidad de obstaculizar a los terceros, en general, y a los
Estados, en particular, la posibilidad de conocer e identi-
ficar a la persona o las personas en cuyo interés verdadero
se lleva adelante, constituye, sin lugar a dudas –a partir de
la ley 27.444–, una actividad ilícita en términos del art. 19
de la LGS.
VOCES: SOCIEDAD - PERSONAS JURÍDICAS - INSPEC-
CIÓN GENERAL DE JUSTICIA - SOCIEDADES
COMERCIALES - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
- CONCURSOS - SOCIEDAD ANÓNIMA - SOCIO
OCULTO O APARENTE - REGISTROS - RESPONSA-
BILIDAD CIVIL
Juez ha llegado a tal conclusión sin expedirse respecto
a circunstancias demostradas en el expediente y que no
debieron ser soslayadas, máxime cuando corresponde
aplicar un criterio severo de apreciación o de rigor de la
diligencia de los médicos en casos como el presente. Pre-
vio a expresar sus agravios concretos, la recurrente hizo
referencia al proceso inflacionario y su relación con los
montos indemnizatorios.
Considera la accionante que el fallo recurrido se basa
solamente en las conclusiones de un perito médico cuya
parcialidad y espíritu corporativo hacia sus colegas de-
mandados ha quedado demostrado con las observaciones
e impugnaciones que realizara.
Expone que el deber de los médicos demandados era
llevar a cabo su prestación médica con diligencia. En ese
sentido, respecto al Dr. B., sostiene que aquel incurrió
en falta de diligencia en la operación que le realizara a la
Sra. B. y que derivó en que le tuvieran que realizar una
segunda operación para retirarle los clavos colocados en
la primera de las intervenciones quirúrgicas, lo cual fi-
nalmente derivó en la grave incapacidad que actualmente
padece y que, de modo alguno, tenía previamente a estas
operaciones. Aduce que la contestación de demanda del
otro médico accionado, Dr. S., da cuenta de ello.
Respecto a la segunda operación, la demandante afirma
que aquella no solo no mejoró su estado de salud, sino
que los dolores se recrudecieron a raíz de haberse agrava-
do como consecuencia de dicha intervención, la afección
de los nervios que pasan por la zona operada. Por ello,
concluye que el Dr. S. no llevó a cabo su prestación médi-
ca con la diligencia que es debida, agravando la afección
nerviosa de la actora hasta dejarla con una incapacidad
del 40%.
Entiende la actora que, previo a las dos intervenciones
quirúrgicas objeto de autos, no tenía afectada su raíz ner-
viosa y que, luego de dichas intervenciones, las mismas
quedaron gravemente lesionadas provocándole la incapa-
cidad que actualmente padece, siendo ello consecuencia
de la negligencia e impericia desplegada por ambos de-
mandados.
Por otro lado, la apelante expresa que no hay ningún
elemento de prueba objetivo que acredite que, previo a la
primera intervención quirúrgica, haya existido realmente
un tratamiento incruento y que éste no haya tenido los
resultados esperados.
A su vez, manifiesta que los estudios médicos aporta-
dos y que fueran realizados con anterioridad a las 2 ope-
raciones efectuadas, demuestran que lo afirmado por el
médico es incorrecto, quedando evidenciada su falta de
parcialidad en la confección del informe médico.
Agrega que la a quo ha omitido considerar el certifi-
cado médico obrante a fs. 48 emitido por el Dr. J. R. P.
–médico cirujano–, quien manifestó que la patología que
acarreaba la Sra. B. no era de solución quirúrgica.
Asevera la demandante que el perito médico incurre en
evidentes contradicciones cuando, por un lado, afirma que
el cuadro que presenta la actora depende de su patología
de base y, por otra parte, reconoce que la raíz nerviosa
puede verse afectada cuando se presenta muy comprimida
con la simple separación. Entiende entonces que, por un
lado, el perito afirma que el cuadro de la demandante es
consecuencia de su patología de base y, por el otro, reco-
noce que de la RMN no se observa lesión neurológica y
que la raíz nerviosa pudo haberse afectado al momento de
la intervención quirúrgica. Arguye que dicha contradic-
ción es producto de las dos impugnaciones presentadas
 7

respecto a la prueba pericial, las cuales contaban con el ducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en
debido asesoramiento e intervención del consultor médico un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción
de parte. de la que había que abstenerse o en una acción que se ha
En suma, concluye la reclamante que presenta una in- realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura.
capacidad del 40% producto de la lumbalgia posquirúrgi- La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejer-
ca con compromiso neurológico irritativo. cicio de una función determinada, profesión o arte (Conf.
Sostiene que según las respuestas brindadas por el peri- Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).
to médico, dicho compromiso neurológico irritativo no lo La imprudencia es la falta de prudencia y ésta debe ser
tenía previo a sus 2 intervenciones quirúrgicas. Entiende una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer
también que el experto, al referirse a aquel compromiso, su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción
está haciendo referencia a la afectación de su “raíz ner- y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o
viosa”. idóneo y apto para la realización del acto profesional y
supone el ejercicio de otros valores o conductas, conju-
III. Sentado ello, corresponde establecer el marco jurí-
gándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la
dico que habrá de regir esta litis, y atendiendo a la fecha
claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato
en que tuvieron lugar los hechos que la motivaron, en-
que debe darse al paciente y a sus familiares. La reali-
tiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en
zación de un acto innecesario es un acto de imprudencia
la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado,
(Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).
por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Ci-
En materia de responsabilidad médica, resulta funda-
vil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin
mental la prueba de la culpa o negligencia del profesional,
perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se
que a su vez generará la del establecimiento asistencial.
arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este
Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa
último cuerpo legal.
exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e
En ese orden de ideas, partiendo de la aceptación de la
inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte,
tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de
o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba
las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré
del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho
que para que la misma quede configurada deben concurrir
de Daños, Nº 5, pág. 74).
como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que
En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en con-
asume el médico en virtud de un compromiso previo de
creto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto,
naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe
que es elástico, fluido adecuado a cada situación particu-
ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es
lar. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por
la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como
el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en prin-
consecuencia de la falta cometida se produzca un daño
cipio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las
en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal
circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando
entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabili-
las condiciones personales del agente, al único efecto de
dad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable
hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño
del daño, su conducta debió jugar dentro de las condicio-
impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto
nes de discernimiento, intención y libertad y según se den
de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).
los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil
La culpa de los médicos está gobernada por estas re-
(Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsa-
glas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del
bilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).
Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad ci-
Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida
vil de los médicos, págs. 212 y sigs.).
por el médico no es de resultado, sino de medios. No se
En ese orden de ideas, será la parte actora entonces
compromete a sanar al enfermo, sino solamente a aten-
quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del
derlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos
médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobser-
los cuidados que conforme a los conocimientos científicos
vancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia
que su título presume, son conducentes al logro de la cu-
o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta
ración, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas,
o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del
Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).
médico de aportar los elementos necesarios que hagan a
De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los pro-
su descargo (esta cámara, sala E, 17/09/2001, LA LEY
fesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la
2002-A, 634).
curación fijando plazos, anunciar o prometer la conserva-
Otra posición señala que en materia de responsabilidad
ción de la salud (incisos 1 y 2).
médica, la carga probatoria es compartida, correspondien-
Es claro entonces que la obligación que asume el médi-
do a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar
co es sólo de medios, o sea que se compromete a atender
sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los
al paciente con prudencia y diligencia.
hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quie-
En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su
nes se encuentran en mejor situación en virtud de la do-
obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que
cumentación, datos y conocimientos técnicos científicos
los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia
que poseen (esta Cámara, Sala L, 27/08/2003, LA LEY
o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado pro-
2003-F, 501).
bar la relación de causalidad entre la culpa médica y el
Lo cierto es que, admitida la distinción entre obliga-
perjuicio que se invoca.
ciones de medio y de resultado, no puede derivarse de
Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que
ello que sea una conclusión terminante para determinar
hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay
la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que
quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por
para esta responsabilidad se admite en algunos casos co-
el accionante, es el demandado quien debe demostrar aca-
mo principio general y en otros como excepción según
badamente su cumplimiento o sea la prueba de que cum-
la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas,
plió con la atención debida. Al médico le resultará mucho
como consecuencia de la particular característica de la
más fácil intentar una demostración de una conducta acor-
actividad profesional. En virtud de la misma, el onus pro-
de con lo prometido, que al paciente convencer al juez
bandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones pa-
acerca del apartamiento de la conducta médica respecto
ra acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini
de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf.
Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág. 132 y doctrina citada
Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médi-
en nota Nº 266).
co, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil
de los médicos, pág. 246). IV. Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agra-
El médico debe probar, no sólo que ha puesto los me- vios de la recurrente, no sin antes hacer una síntesis de los
dios, sino que estos han sido suficientes y eficientes para hechos que se relatan en autos.
obtener la curación de su paciente, lo cual, si no se ha Según relató la actora al interponer la demanda, a raíz
obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe pro- de padecer dolores en su cintura ante determinados movi-
bar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad mientos, o al hacer ejercicios físicos, concurrió, a través
necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia de su obra social, CIMA Integral, a ver al Dr. J. C. B.,
correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil quien después de evaluarla, la medicó con calmantes co-
de los médicos, pág. 86). mo por ejemplo diclofenac.
Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la Expuso que continuó con su vida pero con los mismos
imprudencia y la impericia. La primera supone una con- dolores, motivo por el cual el mismo médico le prescribió

una serie de estudios, tales como radiografías y resonan-
cias. Con los resultados de dichos estudios, el Dr. B. le
dijo que padecía una hernia de disco y pinzamientos en la
columna lumbar, y que cada día que pasaba ésta se le iba
debilitando más, razón por la cual debía someterse a una
intervención quirúrgica, “una operación sencilla” según
sostuvo el galeno, quien le prometió que luego de dicha
operación iban a desaparecer por completo los dolores
que sentía en su columna. Destacó la actora que, ante este
panorama, no le quedó otra alternativa que someterse a
la operación que le sugería el médico, la cual fue llevada
a cabo el día 20/03/2009 en la Clínica del Carmen de la
localidad de Zárate, donde le colocaron dos expansores
interdiscales. Reseñó que los dolores del post operatorio
fueron inaguantables, tuvo que pedir que le dieran cal-
mantes y continuó internada cuatro días en dicha Clínica
a fuerza de ellos.
Continuando con su relato, la Sra. B. apuntó que, luego
de obtenida el alta sanatorial, concurrió al Dr. B. para los
controles post operatorios y le manifestó que los dolores
que sentía eran mayores que los padecidos antes de la
operación y los mismos no sólo aparecían al realizar ejer-
cicios físicos sino que eran constantes.
En base a ello, aseveró que el médico le volvió a orde-
nar estudios y propuso como solución hacer una fijación
completa de columna, porque la parte media se le iba a
caer. Indicó que, ante este nuevo diagnóstico, el médico
tratante solicitó órdenes de internación y de pedido de
prótesis para toda la columna, destacando que en ese mo-
mento contaba con una nueva obra social (Unión Perso-
nal). Señaló que la auditoría de Unión Personal la derivó a
realizar una interconsulta con un especialista de columna
en los consultorios externos de la obra social Accord Sa-
lud y allí fue atendida por el Dr. D. S., quien luego de re-
visar los estudios, le diagnosticó “Fibromialgia”. Arguyó
que con dicho diagnóstico, el Dr. S. decidió efectuarle
una fijación de columna para calmar sus dolores y que
dicha intervención se realizó en el Sanatorio Anchorena el
día 29/10/2010, donde permaneció internada aproximada-
mente 3 días, para luego irse de alta a su casa.
Agregó la demandante que, a pesar de esta nueva ope-
ración, los dolores en su espalda no cedieron en lo más
mínimo, sino que por el contrario, los mismos recrudecie-
ron haciendo su vida cada vez más insoportable.
Hizo hincapié en que, al efectuar la consulta post ope-
ratoria con el Dr. S., este le efectuó un Electromiograma
que arrojó como resultado que la actora tiene alterada la
sensibilidad de los conductos nerviosos.
Finalmente, sostuvo que, luego de la segunda opera-
ción, intentó todo tipo de tratamiento para aliviar el terri-
ble dolor de espalda y miembros inferiores que tiene, sin
resultado alguno. Añadió que, luego de la primera inter-
vención quirúrgica su vida se transformó en un verdadero
infierno, no puede caminar dos cuadras seguidas, no pue-
de hacer ningún movimiento brusco ni tareas domésticas,
e incluso tuvo que dejar trabajar.
Las codemandadas, Obra Social Unión Personal de la
Unión del Personal Civil de la Nación y Fundación Ins-
tituto Quirúrgico del Callao, se presentaron en autos y
dieron su versión de los hechos. Hicieron referencia a la
segunda intervención quirúrgica que se le practicó a la ac-
tora. Al respecto y en líneas generales, expusieron que la
paciente tenía indicación quirúrgica y que la intervención
realizada, artrodesis instrumentada con laminectomía, es
una técnica adecuada y avalada por numerosos trabajos
para la solución de la situación de la actora y fue realiza-
da sin complicaciones. Concluyeron las accionadas, que
lamentablemente en este caso, aparece la complicación
más temida y que fuera mencionada “El verdadero ries-
go es que la operación no tenga resultados satisfacto-
rios”, pero que claramente cualquier situación actual de
la paciente no es consecuencia de la segunda intervención
dado que la misma se llevó a cabo 19 meses después de
una intervención previa y no hay empeoramiento de la
sintomatología.
A su turno, la aseguradora TPC Compañía de Seguros
S.A, contestó la citación en garantía cursada. Particular-
mente sostuvo que la paciente presentaba un cuadro con
indicación precisa de tratamiento médico quirúrgico y que
la conducta médica que se programó es una de las ava-
ladas para el tipo de patología llevado a consideración
médica. Indicó también que la evolución posterior a la
intervención fue satisfactoria y la paciente fue externa-
da en óptimas condiciones, con movilidad y sensibilidad
8
conservadas. Asimismo, apuntó que el origen de los pade-
cimientos de la Sra. B. se remonta, como la propia accio-
nante lo reconoce en su demanda, a un momento anterior
a la intervención quirúrgica que se le practicara. Afirmó
entonces que la patología estaba instalada y requería del
tratamiento quirúrgico propuesto. Por último, también
aseveró que existió información adecuada y asentimiento
del paciente.
La citada en garantía, Federación Patronal Seguros
S.A., también dio su versión de los hechos. Afirmó que
la paciente concurrió por primera vez al consultorio del
Dr. J. C. B el 23/11/2001 con diagnóstico de lumbociatica
derecha y parestesias (hormigueos) en dicho miembro.
Dijo que posteriormente concurrió debido a nuevos epi-
sodios el 27/10/2004 y el 20/11/2007, y que en todas las
oportunidades se le realizaron los estudios correspondien-
tes y se efectuó el tratamiento médico habitual, a saber:
antiinflamatorios, fisiokinesioterapia, faja ballenada, re-
poso, corticoesteroides, evolucionando satisfactoriamente.
Adujo que, cuatro años después, presentó nuevo episodio
el 25/11/2008 y 7/1/2009 y se solicitó RMN. Afirmó que,
como el cuadro clínico no mejoró con el tratamiento ha-
bitual, se le explicó a la paciente sobre la posibilidad de
efectuar una cirugía conservadora de discectomía y es-
tabilización dinámica interespinosa L4L5 y L5S1, expli-
cando todos los riesgos posibles, motivo por el cual la
paciente decidió someterse a la intervención que se llevó a
cabo el 20/3/2009 en la Clínica del Carmen de Zárate. Se-
gún sostuvo la aseguradora, el 9/6/2009 se realizaron RX
de control en excelente estado y la paciente realizaba na-
tación y gimnasia. Señaló que el 2/7/2010 concurrió nue-
vamente por lumbalgia que cedió con antiinflamatorios
orales y, ante la recidiva de la sintomatología, la paciente
se realizó nuevos estudios y fue vista conjuntamente con
el Dr. M. M., ofreciéndole a la demandante realizar una
fijación de ese último sector de la columna L4L5S1, de-
bido al fracaso del tratamiento médico habitual. Dijo que
posteriormente a ello, la actora fue derivada a otro Centro
Asistencial, tras lo cual no volvió a la consulta. Aseguró
que nada indica que los profesionales actuantes y las ins-
tituciones involucradas no hayan actuado sino de acuerdo
a lo que puede exigirse al normal ejercicio de la medicina
y a la prestación asistencial brindada y que, de tal forma,
no cabe sino concluir que ninguna responsabilidad cabe
atribuir a los codemandados.
La codemandada, Cobertura Integral de Medicina Asis-
tencial S.A. (CIMA), luego de efectuar una negativa ge-
neralizada y particular de los hechos alegados en la de-
manda, destacó que la actora, al momento de realizar la
consulta con el Dr. B., poseía una patología en su colum-
na y dolor. Continuó exponiendo que la accionante, antes
de someterse a la cirugía de columna, consultó a muchos
facultativos y se sometió a la cirugía de fecha 20/3/2009
con pleno conocimiento del tipo de cirugía, posibilidad de
curación, consecuencias, etc. Alegó que el Dr. B., inicial-
mente realizó tratamiento y debido a la falta de respuesta
y al diagnóstico objetivado, ordenó realizar una cirugía.
Indicó la emplazada que evidentemente los resultados que
dice haber obtenido la actora no fueron los esperados, pe-
ro ello no es suficiente para fundamentar una demanda
de mala praxis. Remarcó que la conducta del Dr. B. fue
eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las
respectivas técnicas señalan como más adecuadas para el
logro del objetivo de la paciente. Añadió que no existió
en el caso de marras, un error de diagnóstico o un inapro-
piado tratamiento clínico o quirúrgico, por lo cual no hay
responsabilidad.
Asimismo, refirió que la demandante fue citada junto a
su esposo a las oficinas de la codemandada, oportunidad
en que se les manifestó que CIMA desaconsejaba la ciru-
gía y el médico auditor, Dr. R., explicó a la actora en qué
consistía la misma, las distintas alternativas probables, las
complicaciones posibles, los riesgos y las consecuencias
probables. Indicó la emplazada que la Sra. B. firmó el con-
sentimiento informado y eximición de responsabilidad.
Al presentarse en estos obrados, la codemandada Clíni-
ca del Carmen SRL, manifestó que su parte cumplió con
todas sus obligaciones y que no existe hecho que permita
dar paso a responsabilidad alguna. Hizo hincapié en que
la actora era una persona que sufría dolores casi crónicos
de cintura y que para dejar de padecer dichos dolores,
acudió al consultorio de un médico especialista. Refirió
que la labor del galeno constituye una obligación de me-
dios y no de resultado y que el médico demandado se va-

lió de la sala de cirugías de la Clínica demandada, su ins-
trumental y profesionales asistentes para intentar brindar
una solución que no dio los resultados que hubiera que-
rido. Resaltó que la actora fue asistida en un centro mé-
dico que cuenta con todas las instancias terapéuticas, por
presentar un cuadro con indicación precisa de tratamiento
médico quirúrgico, y que la conducta médica programada
es la correcta para el tipo de patología llevado a conside-
ración del galeno. Sostuvo también que la evolución pos-
terior a la intervención fue satisfactoria y la paciente fue
externada en óptimas condiciones.
Luego, se presentó el codemandado, Dr. J. C. B. Con-
testó la demanda entablada en su contra, negó los hechos
invocados en el escrito de inicio y dio su versión de los
mismos, en términos similares a los empleados por su
aseguradora, Federación Patronal Seguros S.A. Relató
que la actora concurrió a su consultorio por primera vez
el 23/11/01 y, a partir de allí, todo quedó registrado en la
Ficha/Historia Clínica de consultorio. Respecto a la pri-
mera consulta, dijo que M. B. B. concurrió por presentar
lumbociatica derecha (dolor en la zona lumbar derecha) y
parestesias (hormigueos) en dicho miembro y refirió que
regresó a la consulta por nuevos episodios el 27/10/04 y
luego el 20/11/07. Puso de relieve que en todas las opor-
tunidades en que la actora consultó por su dolencia, se
indicaron y realizaron los estudios correspondientes y se
indicó el tratamiento médico habitual y conservador. Afir-
mó haber indicado los tratamientos conservadores que en
la demanda se aducen como no realizados. Apuntó tam-
bién que se registraron nuevas consultas sobre la dolencia
el 25/11/08 y 07/01/09 y que la RMN solicitada en esta
oportunidad, evidenció un signo inequívoco de inestabi-
lidad de la columna lumbosacra. En definitiva, explicó
que, durante varios años se había intentado el tratamiento
conservador habitual que había incluido tratamientos mé-
dicos y kinesiológicos, y el cuadro clínico de la actora no
sólo no había mejorado sino que empeoraba. Adujo que,
ante ello, explicó a la actora la posibilidad de efectuar
una cirugía conservadora, consistente en una disectomía
y estabilización dinámica interespinosa entre las vértebras
4 y 5 lumbares y entre la vértebra lumbar 5 y la vértebra
sacra 1 (L4-L5 y L5-S1). Indicó en qué consiste el proce-
dimiento y aseguró haberle explicado a la demandante los
beneficios que se esperaban obtener y también los riesgos
que conlleva toda cirugía y particularmente ésta, dado que
no podrían prometerse resultados. Agregó que la actora
suscribió el documento de Consentimiento Informado.
Señaló que la cirugía transcurrió sin dificultades ni com-
plicaciones intraoperatorias y que, una vez finalizada ésta,
la paciente fue controlada en el postoperatorio inmediato
registrándose que al día siguiente ya deambulaba por la
habitación y el 23/03/09 se le otorgó el alta sanatorial.
Según expresó, la accionante evidenció muy buena evo-
lución posterior en cuanto a la sintomatología y la herida
quirúrgica. Refirió que la última consulta de la actora fue
el 02/07/10, manifestando nuevamente lumbalgia que ce-
dió con antiinflamatorios vía oral. Manifestó que en esa
oportunidad la paciente fue evaluada con nuevos estudios
y en ateneo con otros especialistas quedando en definirse
el tratamiento que se efectuaría, y la Sra. B. nunca más
regresó a la consulta.
Concluyó entonces el Dr. B. que la actora sufría una
patología de difícil resolución y de curso progresivo. Ante
la presencia de una hernia discal con hipertrofia facetaria
según lo informan las resonancias efectuadas repetida-
mente y ante el fracaso del tratamiento médico insisten-
te, con antinflamatorios, fisiokinesioterapia y ejercicios
de fortalecimiento, le propuso y acordó con la actora en
realizarle una cirugía de estabilización dinámica de la co-
lumna con conservación del movimiento, que era el trata-
miento más apropiado según la bibliografía médica más
reciente para procurar evitar la progresión de la enferme-
dad, En suma, adujo que su buen obrar quedó evidenciado
en que, tanto la operación como su evolución posterior,
fueron satisfactorios sin complicaciones, pero que, lamen-
tablemente y como también lo trata la bibliografía, este
tipo de padecimientos en algunos casos sigue su progreso.
Prudencia Compañía Argentina de Seguros Genera-
les S.A. también se presentó en estos autos. Expuso que
la demandante no fundamentó en qué consistió el “mal
accionar” galénico, sino que solo describió un supuesto
resultado (“desmielización”). Indicó que la propia actora
dijo que la agravación de los dolores y las consecuencias
de esta, se produjeron como consecuencia de la primera
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operación, realizada bajo otra cobertura médica. Manifes-
tó entonces que si la causa de los dolores es, tal como se
afirma, una desmielinización causada por la compresión
de nervios que pasan por la zona afectada, es claro que
ese daño ya se había producido luego de la primera opera-
ción y, la realizada en el Sanatorio Anchorena habría sido
una práctica tendiente a reparar los efectos de la prime-
ra; que no haya tenido el resultado buscado, no significa
por sí que haya mala praxis en su ejecución. Por último,
concluyó que no puede postularse en el caso que exista
relación causal entre las consecuencias invocadas en la
demanda y actos impropios que se hubieren realizado en
el establecimiento demandado.
El galeno codemandado, Dr. D. S., dijo haber atendido
por primera vez a M. B. B. el 13/8/2010, por lumbalgia
y dorsalgia crónicas no irradiadas y además, presentaba
antecedente de fibromialgia reumática y síndrome de-
presivo en tratamiento. Destacó no haber constatado nin-
gún déficit neurológico sino sólo dolor lumbar y dorsal
no irradiados y que la actora trajo RX en las que no se
observaba migración de los dispositivos inter-espinosos.
Por dicho motivo, le indicó FKT y control con reumató-
logo para descartar reagudización de su fibromialgia reu-
mática. Reseñó que la paciente regresó a la consulta el
día 15/9/2010, manifestando un intenso dolor en el sitio
quirúrgico y trajo RMN post quirúrgica y estudios pre
quirúrgicos anteriores. El codemandado, Dr. S., explicó
que, ante la mala respuesta a la evolución quirúrgica de
la cirugía previa, decidió en forma primaria la realización
de sesiones de kinesiología y derivar a la paciente con un
médico especialista en reumatología; y luego se decidió la
realización de una cirugía exploradora de revisión con una
foraminotomia de I4-I5 bilateral y fijación instrumentada
L4-L5-S1. Aclaró que no operó a la actora por la fibro-
mialgia, sino por la presencia de dolor crónico derivada
de la primera intervención que le fuera realizada. Para
concluir, alegó que la segunda intervención practicada a
la Sra. B. no presentó complicaciones técnicas durante
su realización y la técnica empleada es aceptada interna-
cionalmente como eficaz para el tratamiento de la hernia
discal, por lo cual, sostuvo que cualquier situación actual
de la paciente no es consecuencia de la segunda interven-
ción dado que la misma se llevó a cabo 19 meses después
de una intervención previa y no hay empeoramiento de la
signo sintomatología.
Por último, la citada en garantía Seguros Médicos S.A.
adhirió a la contestación de demanda efectuada por su
asegurado, D. S.
V. En función de los parámetros señalados inicialmen-
te, analizaré las pruebas colectadas, recordando que los
jueces no están obligados a analizar todas y cada una de
las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medi-
da de prueba; sino solamente aquellas que sean conducen-
tes y posean relevancia para decidir el caso, según la for-
ma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN,
Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros).
Veamos.
Las Historias Clínicas de M. B. B., labradas tanto en
la Clínica del Carmen como en el Sanatorio Anchorena,
fueron secuestradas y reservadas en el marco de los au-
tos sobre diligencias preliminares nº 47290/2012 –todo lo
cual tengo a la vista–.
La documentación remitida por la Clínica del Car-
men da cuenta de la internación cursada por la actora con
motivo de la operación realizada el día 20 de marzo de
2009 y de las atenciones posteriores recibidas hasta que
recibió el alta sanatorial el 23 de marzo de 2009 (v. fs.
82/101 expte nº 47290/12). Con fecha 20/3/2009 se con-
signó “PACIENTE CON LUMBOCIATICA BILATERAL
SEVERA A PREDOMINIO IZQ. DE MALA RESPUES-
TA AL TRATAMIENTO MÉDICO HABITUAL. DÉFICIT
NEUROLÓGICO L4 Y L5. RMN: HERNIAS DISCALES
L4 Y L5 CON SIGNOS DE INESTABILIDAD SEGMEN-
TARIA. INGRESA PARA CIRUGÍA. PREQUIRÚRGICO
EN CONDICIONES” (v. fs. 86 de los autos sobre diligen-
cias preliminares). En lo que respecta específicamente al
relato operatorio, se desprende de dicha HC lo siguiente
“ASEPSIA, ANTISEPSIA Y COLOCACIÓN DE CAMPOS
SEGÚN TÉCNICA. INCISIÓN LUMBAR POSTERIOR,
DIERESIS POR PLANOS. RESECIÓN DE LIGAMENTO
INTERESPINOSO L4-L5 Y L5-S1. DISCECTOMIA CON
LIBERACIÓN RADICULAR BILATERAL SEGÚN TÉC-
NICA. ESTABILIZACIÓN DINÁMICA POSTERIOR L4-
L5 Y L5-S1, CON DISTRACTORES INTERESPINOSOS

SEGÚN TÉCNICA. PROFUSOS LAVADOS, PROLIJA
HEMOSTASIA. CIERRE POR PLANOS. CURA PLANA”
(v. fs. 96 expte. nº 47290/12). Con posterioridad a ello, el
22/03/09, se dejó la siguiente constancia “DOLORIDA.
HERIDA SECA, SIN FLOGOSIS. BUENA MOVILIDAD Y
SENSIBILIDAD DE MIEMBROS INFERIORES. DEAM-
BULA EN LA HABITACIÓN. MAÑANA SE EVALUARÁ
EGRESO SANATORIAL” (v. fs. 86 autos nº 47290/12).
En cuanto a la Historia Clínica confeccionada en el
Sanatorio Anchorena –reservada en sobre chico–, se des-
prende de ella lo relativo a la cirugía practicada a la de-
mandante en dicho nosocomio el día 29 de octubre de
2010 y su consiguiente evolución. El motivo de la in-
ternación de fecha 29/10/10 fue descripto como “Dolor
lumbar crónico recidivante post quirúrgico”. Asimismo,
se dejó la siguiente constancia “Pte. Con antecedente de
colocación de 2 separadores interespinosos en espacios
L4 L5 y L5 S1. Sin foco neurológico motor evidenciable.
Se decide la revisión de ambos espacios con extracción
protésica y fijación instrumentada transpedicular L4 L5
S1”. En similar sentido, se advierte otro informe que data
del 31/10/10 y reza “Pte. Con antecedente de colocación
de separadores interespinosos en otro centro asistencial
en espacios L4 L5 S1 con mala evolución clínica. Se in-
terna para la extracción de los mismos y fijación instru-
mentada transpedicular + injerto óseo”. En igual fecha
–31/10/10– se aclaró “Buena evolución. Afebril. Deambu-
la. Herida S/P…”.
Asimismo, existen otras anotaciones en la HC de este
último Sanatorio, las cuales corresponden al mes de di-
ciembre de 2010. Allí se puede leer “EVOLUCIÓN DEL
PACIENTE. mujer de 44 años de edad con anteceden-
tes de: -- lumbociatalgia crónica. – cirugía de columna
hace 1 año – hace 1 mes retiro de prótesis y colocación
de fijación de columna, con mejoría parcial de la lumbo-
ciatalgia. por persistencia de la sintomatología acuda a
guardia desde donde se decide su interancion para ma-
nejo del dolor estudios realizados (…) la pcte no presenta
signos de infección ni síntomas de infección con buena
respuesta al tratamiento instaurado. Se pide valoración
por Dr S. médico de cabecera para determinar conducta
traumatológica. Mejoría sintomática se disminuye anal-
gesia se controlará”; “GUARDIA CLÍNICA 12/12/10. En
el día de la fecha se realizará punción guiada bajo TAC.
Actualmente refiere ligero dolor abdominal, generalizado,
sensación de opresión a nivel lumbar. Catarsis negativa
desde hace 3 días. Al examen físico normotensa, afebril.
Abdomen ligeramente distendido, blando depresible, no
doloroso, RHA presentes. Resto del examen sin altera-
ción”; “Es evaluada por Dr S. que programa punción
de colección a nivel lumbar guiada por ecografía en el
día de hoy. Mejoría sintomática se rota analgesia a vo”.
Se dejó constancia también de las distintas medicaciones
prescriptas a la actora.
A fs. 255/256 se encuentran agregadas las fichas mé-
dicas de consultorio del Dr. B. acompañadas por éste al
contestar la demanda y que refieren a la paciente M. B.
De dichas constancias se desprende que la actora comen-
zó a consultar al codemandado J. C. B. en el año 2001 y lo
consignado en aquella primera oportunidad fue “Lumbo-
ciática dcha. Parestesias. RNM(…) DT x 5”. (v. fs. 255).
A su vez, con fecha 27/10/04 se advierte la siguiente
anotación “Recidiva de la lumbalgia(…) cremas + B1(…)
B12. Faja” (v. fs. 255). En noviembre de 2007 se dejó la
siguiente constancia “RNM: Hiperlordosis Lsacra. Disco-
patía L5. D B12 x 2 + FKT x 10” (v. fs. 256).
VI. Sentado lo anterior y teniendo en cuenta el tenor de
los agravios expresados, es preciso determinar si existió
una actuación negligente, imprudente o con impericia por
parte de los médicos demandados.
Por tratarse de una acción originada en una práctica
médica es fundamental recurrir a lo dictaminado por el
perito ya que el tema bajo estudio excede la formación de
los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba
tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica.
A tal fin, es claro que la peritación médica es de una
importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora so-
bre temas que normalmente escapan a la formación pro-
fesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño
por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de
Daños”, Nº 5, pág. 63).
Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada
según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la par-
ticularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de
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apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica acep-
tación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la ana-
liza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el
art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A.,
“Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica
(Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).
El perito médico traumatólogo designado en autos, Dr.
Horacio Alberto Bolla, presentó su dictamen a fs. 744/754
y su ampliación a fs. 791/792. Tras reseñar los antece-
dentes del caso, haber examinado a la actora y tenien-
do a la vista una serie de estudios médicos, expuso que
el tratamiento quirúrgico indicado por el Dr. B. consistía
en la discectomía lumbar y la colocación de dos espacia-
dores interespinosos entre las vértebras L4-L5 y L5-S1.
Respecto a dicha intervención, aseguró “Las radiografías
posoperatorias demuestran correcta colocación de los es-
paciadores” (v. fs. 748).
Luego, se refirió a la intervención quirúrgica llevada
a cabo por el Dr. S. en octubre de 2010 en el Sanatorio
Anchorena, efectuando el retiro de los dos espaciadores,
discectomía del 4to y 5to disco lumbar y la artrodesis (fi-
jación quirúrgica) de la columna lumbosacra desde L4 a
S1 con seis tornillos transpediculares y dos barras longitu-
dinales. Dijo sobre ello que “Los controles radiográficos
posoperatorios demostraron correcta colocación del im-
plante” (v. fs. 749).
Respecto a las intervenciones a las que se sometió la
actora, indicó “FUE INTERVENIDA QUIRÚRGICA-
MENTE CON DIAGNÓSTICO DE LUMBPOCIATALGIA
Y DISCOPATIA LUMBAR DEL 4TO. Y 5TO. DISCO, EN
DOS OPORTUNIDADES, DISCECTOMÍA CON LA CO-
LOCACIÓN DE DOS ESPACIADORES Y UNA REITER-
VENCIÓN QUE CONSISTIÓ EN LAMINECTOMÍA MÁS
DISCECTOMÍA LUMBAR Y ARTRODESIS LUMBOSA-
CRA ABARCANDO L4, L5 Y S1 CON DOS TRONILLOS
TRANSPEDICULARES EN ESOS NIVELES Y Y DOS BA-
RRAS LONGITUDINALES SOLIDARIZANDO LOS TOR-
NILLOS TRANSPEDICULARES” (v. fs. 749).
Al responder los puntos de pericia formulados por la
demandante, el experto precisó que el tratamiento de la
hernia discal, como en la mayoría de las patologías, tiene
una variedad de tratamientos, desde incruentos a quirúr-
gicos, que el médico tratante debe escoger de acuerdo a
la sintomatología y patología del paciente. Añadió que
ningún tratamiento, incruento o quirúrgico, puede garan-
tizar resultados o curación definitiva; puede curar, aliviar,
mejorar o no, dependiendo de la respuesta del organismo
del paciente. Al ser consultado si el cuadro clínico que
presenta la actora en la actualidad es como consecuencia
de las 2 intervenciones quirúrgicas que se le realizaran,
el Dr. Bolla respondió que “DE NINGUNA MANERA.
EL CUADRO CLÍNICO QUE PRESENTA LA ACTORA
DEPENDE DE SU PATOLOGÍA DE BASE QUE CON
LOS PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS NO LOGRÓ
MEJORAR SU SINTOMATOLOGÍA” (v. fs. 749).
En ese sentido, dijo también que la radiculopatía cró-
nica en miembros inferiores está vinculada a la patología
de base y “PRUEBA DE ELLO QUE EN ELECTROMIO-
GRAMA DE MIEMBROS SUPERIORES DETERMINÓ
RADICULOPATÍA DE LAS RAÍCES CERVICALES” (v.
fs. 749/750). Preguntado acerca de si existe algún trata-
miento médico y/o quirúrgico que se le pueda efectuar
a la Sra. B., el perito contestó que el cuadro de la actora
no es de resolución quirúrgica ya que se efectuó, desde el
punto de vista quirúrgico, lo que se debía realizar.
El experto médico traumatólogo también respondió los
puntos de pericia planteados por las accionadas y sus res-
pectivas aseguradoras.
Se le planteó como interrogante si la paciente tenía
criterios para ser tratada quirúrgicamente en la segunda
oportunidad, a lo que el experto contestó que “ANTE LA
PERSISTENCIA DEL DOLOR Y AGOTADOS LOS TRA-
TAMIENTO INCRUENTOS, TUVO INDICACIÓN QUI-
RÚRGICA” (v. fs. 750). A continuación afirmó que la
técnica empleada fue correcta y que no surgen de la do-
cumental, complicaciones intraoperatorias ni postoperato-
rias. Explicó que los resultados esperados de este tipo de
tratamientos son de reducción del dolor en diversos por-
centajes, dependiendo en particular de cada paciente, no
garantiza curación sino alivio en el porcentaje del dolor
en cada paciente. Destacó que “NO HABLARÍA DE FRA-
CASO TERAPÉUTICO YA QUE ESTÁ DESCRIPTO QUE
DETERMINADOS PACIENTES PUEDEN NO MEJORAR
EN EL PORCENTAJE QUE SE ESPERA AUN COMO

EN EL CASO DE LA ACTORA HABIENDO EFECTUA-
DO LA TÉCNICA QUIRÚRGICA DENTRO DE LOS PA-
RÁMETROS ESTABLECIDOS” (v. fs. 750).
En cuanto a la intervención quirúrgica realizada por el
Dr. S., reiteró que el tratamiento quirúrgico era la alterna-
tiva ante el fracaso de los tratamientos incruentos y que la
técnica quirúrgica empleada por dicho galeno fue realiza-
da siguiendo los pasos de la misma y sin complicaciones.
Precisó que “FRACASO TERAPÉUTICO PUEDE SER
POR INFECCIÓN POSQUIRÚRGICA, ROTURA DEL
IMPLANTE, ERRÓNEA COLOCACIÓN DE LOS TRO-
NILLOS TRANSPADICULARES, AFLOJAMIENTO DEL
IMPLANTE, ETC. NINGUNA DE ESA COMPLICACIO-
NES OCURRIERON EN LA ACTORA” (v. fs. 751). Resal-
tó el perito que “LA INDICACIÓN QUIRÚRGICA FUE
CORRECTA ANTE LA PERSISTENCIA DEL DOLOR SE
DEBIÓ EFECTUAR UNA DISCECTOMÍA LUMBAR Y
UNA FIJACIÓN QUIRÚRGICA PARA EVITAR LA INES-
TABILIDAD POSOPERATORIA” (v. fs. 752).
Destacó también que una hernia de disco se debe inter-
venir cuando la actora no tolera el dolor y ante los fraca-
sos de los tratamientos incruentos. Se refirió nuevamente
a las complicaciones de una cirugía de hernia de disco y
expresó que aquellas pueden ser infecciones posquirúr-
gicas, error de espacio quirúrgico, fallas en la colocación
del implante, lesión neurológica; hechos que no ocurrie-
ron con la accionante.
Por otra parte, el Dr. Bolla aseveró que la demandante
no presenta secuelas neurológicas.
En lo que respecta a la primera cirugía practicada a la
actora, manifestó que no surge de la documental que pre-
sentara complicación alguna y, si bien no mejoró la sinto-
matología dolorosa de la accionante, no surgieron com-
plicaciones con el método empleado (v. fs. 750). Al ser
preguntado respecto de si la bibliografía médica consulta-
da respalda las acciones quirúrgicas como la adoptada por
el Dr. B. para descomprimir las raíces nerviosas afectadas
por las hernias de discos extruidas, el experto contestó
que la técnica empleada por el Dr. B. está descripta en la
literatura de ortopedia y traumatología. El experto afirmó
también que, antes del tratamiento quirúrgico de marzo de
2009, el Dr. B. indicó tratamientos incruentos y conser-
vadores como antiinflamatorios, fisiokinesioterapia, faja
ballenada, reposo, etc. Manifestó que con la colocación
de los espaciadores se busca disminuir la presión inter-
vertebral y que la patología que presenta la Sra. B. es de
tipo degenerativa progresiva. Una vez más, señaló que la
cirugía de ninguna manera es garantía de curación de la
patología, intenta mejorar la sintomatología dolorosa sin
poder ofrecer garantías de curación en el tratamiento qui-
rúrgico practicado. Estimó que la técnica empleada fue
adecuada a la patología que presentaba la actora (v. fs.
751) y destacó que “La conducta elegida por el Dr. B.
está descripta en la literatura y es una de las técnicas
indicadas, así como existían unas variantes de técnicas
quirúrgicas que se podían haber aplicado” (v. fs. 791).
Concretamente, en relación a la atención recibida en la
Clínica del Carmen, el Dr. B. arguyó que el tratamiento
quirúrgico indicado fue correcto ante la falta de respuesta
a los tratamientos incruentos y que la técnica quirúrgica
empleada está avalada por bibliografía. Remarcó que la
actora evolucionó el posoperatorio sin complicaciones y
se externó dentro de lo previsto.
Finalmente, el experto concluyó que la Sra. M. B. B.
presenta una incapacidad física parcial y permanente del
40%. Aclaró que dicha incapacidad está vinculada a la
patología de base que presentaba la actora y dejó asentado
que consultó el baremo general para el fuero civil de los
Dres. Altube y Rinaldi.
El dictamen pericial reseñado fue objeto del pedido de
aclaraciones formulado por la reclamante (v. fs. 766/768
y 774).
Sin embargo, a fs. 777/780, el experto médico respon-
dió los cuestionamientos formulados por la accionante y
amplió ciertos puntos de su informe. Aclaró que es co-
rrecto que las radiografías posoperatorias demuestran los
espaciadores correctamente colocados según técnica, y
que los mismos fueron removidos por no cumplir con la
mejoría esperada. Apuntó que el Dr. S. intervino quirúrgi-
camente a la actora por continuar con dolores en octubre
de 2010 en el Sanatorio Anchorena, efectuando el retiro
de los dos espaciadores, discectomía del 4to y 5to disco
lumbar y la artrodesis (fijación quirúrgica) de la columna
lumbosacra desde L4 a S1 con seis tornillos trnaspedicu-
11
lares y dos barras longitudinales. En definitiva, el perito
Bolla ratificó el informe en todos sus términos.
Ahora bien, como consecuencia de la medida para me-
jor proveer ordenada el 28/5/2021 en la instancia de gra-
do, el perito médico designado en las actuaciones presen-
tó un nuevo informe, el que fuera agregado al expediente
digital con fecha 26/8/2021.
En esta oportunidad, el experto dejó en claro que “EN
LA PRIMER CIRUGÍA PRACTICADA A LA ACTORA SE
EFECTUÓ UN DISCECTOMÍA PARCIAL (EXTIRPA-
CIÓN) DEL 4TO Y 5TO DISCO LUMBAR Y LA IMPLAN-
TACIÓN DE DOS ESPACIADORES DISCALES. PARA
EFECTUAR ESTA TÉCNICA QUIRÚRGICA SE DEBEN
RECLINAR LAS RAÍCES NERVIOSAS MEDIANTE SE-
PARADORES ESPECIALES UTILIZADOS EN ESTA
TÉCNICA QUIRÚRGICA, PARA PODER TRABAJAR EN
LA ZONA DISCAL. LA RAÍZ NERVIOSA PUEDE VERSE
AFECTADA CUANDO SE PRESENTA MUY COMPRI-
MIDA CON LA SIMPLE SEPARACIÓN”.
Agregó que “EN LA RESONANCIA MAGNÉTICA
NUCLEAR NO SE PUEDE DETERMINAR LESIÓN
NEUROLÓGICA SINO COMPRESIÓN DE LAS RAÍCES
NERVIOSAS A NIVEL DEL 4TO Y 5TO DISCO LUM-
BAR LOS QUE MOTIVÓ LA NUEVA INDICACIÓN QUI-
RÚRGICA QUE CONSISTIÓ EN LA EXTIRPACIÓN DE
AMBOS DISCOS LUMBARES 4TO Y 5TO Y LA FIJA-
CIÓN MEDIANTE UNA ARTRODESIS LUMBAR CON
BARRAS Y TORNILLOS TRANSPEDICULARES”.
Explicó que las cirugías practicadas a la actora la limi-
tan funcionalmente ya que justamente para actuar quirúrgi-
camente aliviando el dolor, se debe anular movilidad; y esa
restricción de la movilidad se traduce en una incapacidad.
Seguidamente, apuntó “SI TENEMOS EN CUENTA
QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN CUADRO DE
LUMBALGIA POSQUIRÚRGICA CON COMPROMI-
SO NEUROLÓGICO IRRITATIVO DETECTADO PRO
ELECTROMIOGRAMA Y CONSULTANDO EL BAREMO
GENERAL PARA EL FUERO CIVIL DE LOS DRES AL-
TUBE RINALDI EL 40% ES LA INCAPACIDAD FÍSICA
QUE LE CORRESPONDE A LA ACTORA”.
Nuevamente, el Dr. H. A. B. reseñó, respecto a la pri-
mera de las prácticas quirúrgicas realizadas, que los es-
tudios posquirúrgicos no muestran que se detectara mal-
posición de los espaciadores discales colocados. Y, en
relación a la segunda intervención, destacó una vez más
que presenta la colocación del implante para la artrodesis
lumbar con correcta técnica quirúrgica.
Argumentó que “NO SURGIERON COMPLICACIO-
NES IMPREVISIBLES DE ORDEN GENERAL O LO-
CAL. LA ACTORA EVOLUCIONÓ CON UN CUADRO
DOLOROSO POSQUIRÚRGICO CON RADICULOPA-
TÍA BILATERAL COMPROBADA POR ELECTROMIO-
GRAMA. NO SURGE DE LA DOCUMENTAL NI DEL
ESTUDIO DEL CASO QUE HUBIESE EXISTIDO MALA
PRAXIS EN EL ACCIONAR PROFESIONAL. NO HUBO
DESATENCIÓN MÉDICA, NO EXISTIÓ IMPRUDENCIA
EN EL ACCIONAR MÉDICO Y LAS CIRUGÍAS FUERON
REALIZADAS SEGÚN TÉCNICA QUIRÚRGICA”.
Detalló que la actora no presentó paraparesia, infección
posquirúrgica, migración o aflojamiento de los implantes
por colocación defectuosa, fístula de líquido cefalorraquí-
deo ni complicaciones de orden general, y se pudo exter-
nar en ambas cirugías dentro de los plazos previstos.
La demandante también impugnó este informe, me-
diante el escrito presentado el día 2/9/2021. A su vez, el
29/11/2021 la Magistrada de grado formuló un nuevo re-
querimiento al perito, dejando en claro que, para respon-
der, debe tener en cuenta la resonancia practicada el día
08/01/2009 y que luce a fs. 462.
Con fecha 10 de diciembre de 2021 fue incorporado el
nuevo informe presentado por el experto médico. En pri-
mer lugar, el Dr. Bolla transcribió el informe de la RMN
del día 08/01/2009. Luego, aseveró que en esta RMN de
columna lumbosacra no se aprecia fenómeno compresivo
radicular.
Refirió una vez más a la técnica quirúrgica efectua-
da en la primera de las cirugías y, en similar sentido a
lo expuesto en su anterior informe, describió “LA RAÍZ
NERVIOSA PUEDE VERSE AFECTADA CUANDO SE
PRESENTA MUY COMPRIMIDA CON LA SIMPLE SE-
PARACIÓN, PARA LA EXTIRPACIÓN DEL DISCO. EL
COMPROMISO NEUROLÓGICO DE LA RAÍZ NER-
VIOSA POSQUIRÚRGICO ESTÁ DESCRIPTO EN LOS
CASOS QUE LA RAÍZ PRESENTE ADHERENCIAS AL

DISCO INTERVERTEBRAL DESPLAZADO, PROTRUI-
DO O EXTRUIDO. EN LA MANIOBRA DE DESPEGE
DE LA RAÍZ PUEDE PROVOCAR UNA RADICULITIS
POSQUIRÚRGICA QUE DEBE VALORARSE MEDIAN-
TE EL EXAMEN CLÍNICO Y ELECTROMIOGRAFÍA DE
MIEMBRO INFERIORES”.
Por último, indicó que la resonancia magnética nuclear
descripta en el precedente informe, no describe lesión
neurológica ni compresión radicular.
Las impugnaciones y pedidos de aclaración efectuados
por la demandante sobre el informe pericial, no logran
conmover tales conclusiones, máxime cuando no fueran
suscriptas por un profesional idóneo en la materia.
Así las cosas, se advierte que el peritaje médico se en-
cuentra debidamente sustentado en fundamentos de orden
científico, de los que, precisamente, carecen los cuestio-
namientos de la actora. Nótese que, si bien en su expre-
sión de agravios la reclamante sostiene haber contado con
el debido asesoramiento e intervención del consultor mé-
dico de parte a la hora de formular las impugnaciones,
lo cierto es que las presentaciones de la impugnante solo
fueron suscriptas por su respectivo letrado.
A partir de lo antes expuesto, a mi modo de ver, el
dictamen pericial aparece como correctamente fundado
a la luz de las reglas de la sana crítica y las impugnacio-
nes sostenidas por la accionante no aportan razones que
permitan apartarse de las conclusiones contenidas en la
peritación. En consecuencia, estaré a las conclusiones del
experto designado en autos.
VII. Sentado lo anterior, diré que la cuestión que se so-
mete a decisión en esta instancia radica, precisamente, en
determinar si la atención proporcionada por los galenos
accionados fue la adecuada en las dos intervenciones qui-
rúrgicas a las que se sometió la actora. No se discute que
la Sra. B. fue efectivamente intervenida quirúrgicamente
los días 20 de marzo de 2009 y 29 de octubre de 2010,
sino que lo que en definitiva corresponde desentrañar es si
existió una actuación negligente, imprudente o con impe-
ricia por parte de los accionados.
En concreto, la parte actora aduce que las operaciones
que se le practicaron con impericia y negligencia de los
codemandados, lesionaron gravemente su raíz nerviosa,
provocándole la incapacidad que actualmente padece.
Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la pe-
ritación médica y de las restantes constancias probatorias
de autos, habré de coincidir con el temperamento adopta-
do por mi colega de primera instancia.
Me explico.
En efecto, el perito designado, Dr. Bolla, fue contun-
dente al afirmar en reiteradas oportunidades que las técni-
cas empleadas por los Dres. B. y S. fueron las adecuadas
ante el fracaso de los tratamientos incruentos y según la
patología que presentaba la actora. Particularmente refirió
a una correcta colocación de espaciadores y del implante,
y determinó que el cuadro clínico que presenta la actora
no es consecuencia de las 2 intervenciones quirúrgicas
que se le realizaron, sino que depende de su patología de
base, la cual no logró mejorar su sintomatología con los
procedimientos quirúrgicos. Concluyó entonces de forma
clara que la incapacidad que presenta la demandante está
vinculada a la patología de base que presentaba.
En uno de sus reproches, la recurrente niega la exis-
tencia de algún elemento de prueba objetivo que permita
acreditar que, previo a la primera intervención quirúrgica,
haya existido un tratamiento incruento y que éste no haya
logrado los objetivos esperados.
Sin embargo, discrepo con la actora sobre el punto.
Es que, las fichas de consultorio acompañadas por el
codemandado B. a fs. 255/256 dan cuenta de la realiza-
ción de distintos tratamientos incruentos y estudios mé-
dicos, tal como lo afirmó el perito médico en su informe
al ser consultado al respecto (v. fs. 753, rta. 6 a los puntos
de pericia del codemandado B.). Además de ello, resulta
de vital trascendencia y esclarecedor que fue la propia
demandante quien, al iniciar el expediente sobre diligen-
cias preliminares, reconoció haber realizado distintos tra-
tamientos incruentos, indicados tanto por el Dr. B. como
por el Dr. S. previo a las respectivas operaciones. Nótese
que la Sra. B. indicó que realizó gimnasia, tomó distintos
medicamentos –entre ellos inyectables– y se le efectua-
ron distintos estudios médicos (v. fs. 44/45 del expte. nº
47290/2012). En definitiva, siendo ello así, es aplicable al
caso la conocida doctrina de los actos propios, que impide
asumir posturas contradictorias.
12
Otro argumento utilizado por la demandante a fin de
desacreditar lo dictaminado por el perito, reside en el cer-
tificado médico por ella acompañado a fs. 48, el que ha-
bría sido suscripto por un médico neurocirujano –Dr. J. R.
P.–, quien habría manifestado en dicha constancia que la
patología de la Sra. B. no era de solución quirúrgica.
Sobre este punto, advierto que dicho certificado carece
de fecha y no fue autenticado toda vez que la accionante
desistió de la prueba informativa ofrecida al respecto (v.
fs. 809/810). Razón por la cual, mal puede este certificado
acompañado acreditar extremo alguno.
Pasaré ahora a referirme específicamente a la supuesta
afectación en sus nervios que dice haber sufrido la de-
mandante a consecuencia del accionar de los codemanda-
dos, lo cual constituye el principal de sus agravios.
Tal como ya fuera reseñado, el perito médico trauma-
tólogo, luego de describir la técnica quirúrgica empleada
en la primera de las intervenciones, aseveró en su informe
que la raíz nerviosa puede verse afectada cuando se pre-
senta muy comprimida con la simple separación, para la
extirpación del disco. Explicó también los casos en que
está descripto el compromiso neurológico de la raíz ner-
viosa posquirúrgico.
Ahora bien, al analizar la resonancia magnética de co-
lumna lumbosacra de fecha 08/01/2009 realizada a la ac-
cionante, el experto indicó que no se aprecia fenómeno
compresivo radicular ni lesión neurológica (v. informe pe-
ricial incorporado el 10/12/21).
En el dictamen presentado por el experto con anteriori-
dad al descripto precedentemente –y que motivó el reque-
rimiento de la Sra. Juez del 29/11/21–, aquel refirió a la
RMN del año 2015. Al respecto, advirtió que no se puede
determinar lesión neurológica, sino compresión de las raí-
ces nerviosas a nivel del 4to y 5to disco lumbar, lo que
derivó en la segunda de las intervenciones quirúrgicas.
Hizo referencia a la presencia de un cuadro de lumbalgia
posquirúrgica con compromiso neurológico irritativo de-
tectado por electromiograma y expuso una vez más que
la incapacidad física que le corresponde a la actora es del
40%. Luego de destacar que las cirugías se efectuaron se-
gún técnica quirúrgica y sin complicaciones, señaló que la
demandante evolucionó con un cuadro doloroso posqui-
rúrgico con radiculopatía comprobada por electromiogra-
ma. (v. presentación incorporada el 26/8/2021).
Si bien en este último informe aludido, en un primer
momento el perito descartó la presencia de lesión neuro-
lógica y solo hizo referencia a la compresión de las raíces
nerviosas, cierto es que luego hizo mención a la detección
de lumbalgia posquirúrgica con compromiso neurológico
irritativo y a un cuadro doloroso posquirúrgico con radi-
culopatía.
Sin perjuicio de ello, inmediatamente después de for-
mular estas apreciaciones, el Dr. Bolla dejó en claro que
no surge de la documental ni del estudio del caso que
hubiese existido mala praxis en el accionar profesional,
no hubo desatención médica, no existió imprudencia en el
accionar médico y las cirugías fueron realizadas según la
técnica quirúrgica.
Asimismo, al observar la Historia Clínica labrada en la
Clínica del Carmen, se advierte que la Sra. B. presentaba
“DÉFICIT NEUROLÓGICO L4 Y L5” (v. fs. 86 del exp-
te. nº 47290/2012). Resulta relevante destacar que esta in-
formación fue consignada como previa a la operación a la
que estaba por someterse la actora y data del 20/03/2009,
es decir, es posterior al informe de la resonancia de fecha
08/01/2009 que fuera apuntada por el perito médico.
Sobre el aspecto aludido en el párrafo precedente, me
permito recordar la importancia probatoria de la historia
clínica en el proceso.
En la relación médico paciente la historia clínica resul-
ta un instrumento de capital importancia, tanto desde la
faz médica como jurídica. Es el documento donde se re-
gistra “toda la información correspondiente a la atención
de un paciente, e incluye las anotaciones efectuadas por
escrito por el equipo de salud, las expresiones de voluntad
del paciente referidas a los procedimientos propuestos y
los resultados de los estudios complementarios realiza-
dos” (conf. Wierzba, Sandra M., “La historia clínica en la
ley 26.529” en Ghersi, Carlos A. (dir.), Daño a la persona
y al patrimonio, Ed. Nova Tesis, 2011, 1ª ed., p. 303).
Reiteradamente se ha destacado la trascendencia de la
historia clínica como lemento valioso en los juicios que
se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio,
cuyas imprecisiones y omisiones no deben redundar en

perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de infe-
rioridad en que este se encuentra y la obligación de cola-
borar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos
que a aquellos les incumbe (ver Luis M. Gaibrois, “La
historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra
Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioé-
tica y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La
Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, “La historia clínica: su
naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis”,
ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, “La importancia
de la historia clínica en los juicios por mala praxis médi-
ca”, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120.
XXXVI Recurso de hecho, in re “P, S.R. y otros c/ Clínica
Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).
Se ha dicho que “…cuando la historia clínica adolece
de ciertas deficiencias, únicamente de ello podemos de-
rivar una presunción en contra de la accionada, más no
resulta suficiente para tener por acreditada la mala praxis”
(v. Sala H en autos “M, S.G. c/ Organización de Servicios
Directos y Empresarios y otros; s/Ordinario. Mala praxis
médica”, expte. 16.559/1999, R.526.899, del 26/03/2010).
En definitiva, lo cierto es que previo a la primera inter-
vención de las que aquí se discuten, la actora ya presenta-
ba un déficit neurológico en las zonas afectadas, tal como
lo demuestra la Historia Clínica mencionada. Por ende,
no resulta factible atribuir responsabilidad por ello al ac-
cionar de los galenos demandados sino, tal como expuso
el perito, a la propia patología de base que afectaba a la
demandante.
Por lo demás, en sus informes, el experto designado
enumeró una serie de complicaciones que pueden aconte-
cer en cirugías como las practicadas a la accionante, pese
a lo cual aclaró que ninguna de ellas afectó a la Sra. B.
Me permito agregar también que la propia actora re-
conoció su firma y el contenido del “Consentimiento de
Tratamiento” acompañado a fs. 205, oportunidad en la que
manifestó su voluntad de consentir el tratamiento propues-
to por el Dr. B. –cirugía de columna– a pesar de no ser el
tratamiento aconsejado por la auditoría médica de CIMA.
A su vez, dicho documento da cuenta de que se le informó
a la Sra. B. la naturaleza y el propósito del tratamiento
propuesto, en qué consistía su realización, las posibilida-
des alternativas, las complicaciones probables, los riesgos
y las consecuencias del mismo (v. fs. 205 y 448 vta.).
Por otra parte, la actora pretende justificar la preten-
dida responsabilidad del Dr. B., efectuando una interpre-
tación del escrito de contestación de demanda del otro
galeno demandado, Dr. S., la cual, a mi modo de ver, luce
al menos forzada.
Ello por cuanto el Dr. S. únicamente se limitó a hacer
referencia a una mala respuesta a la evolución quirúrgica
de la cirugía previa y a afirmar que operó a la actora en
atención a la presencia de dolor crónico derivada de aque-
lla primera intervención que le fuera realizada. En modo
alguno dichas expresiones plasmadas en la contestación
de demanda resultan suficientes para probar un obrar de-
ficiente del Dr. B. Sumado a ello, el perito médico expuso
que las radiografías posoperatorias demuestran los espa-
ciadores correctamente colocados según técnica y que
fueron removidos por no cumplir con la mejoría esperada.
Considero que el hecho de no cumplir con la mejoría
esperada, no significa que la atención médica haya sido
reprochable. Recuerdo que lo que aquí se analiza es una
obligación de medios y no de resultado, cuestión sobre la
cual el experto designado también fue contundente. En di-
versas oportunidades, el perito remarcó que los resultados
esperados de este tipo de tratamientos son de reducción
del dolor en diversos porcentajes, dependiendo de cada
paciente, y no se garantiza la curación. A lo cual, agregó
que determinados pacientes pueden no mejorar en el por-
centaje que se espera aún habiendo efectuado la técnica
quirúrgica dentro de los parámetros establecidos, como
ocurrió en el caso de la actora.
Sintetizando lo expuesto hasta aquí, habiendo anali-
zado la pericia médica y sus respectivas explicaciones,
junto con las restantes probanzas de autos, logro advertir
que los dolores que aquejan a la Sra. M. B. B. provie-
nen de larga data y, en forma previa a las cirugías, ha
realizado distintos tratamientos incruentos a fin de poder
solucionarlos. Luego, ante el fracaso de dichas técnicas,
consintió la realización de la cirugía que fuera practicada
el día 20 de marzo de 2009 en la Clínica del Carmen y, al
momento de someterse a aquella primera operación, ya
presentaba un déficit neurológico en las zonas afectadas.
13
Lamentablemente, el resultado no fue el esperado, tanto
de la primera como de la segunda cirugía, en cuanto a que
no se logró aliviar los fuertes dolores que la demandante
padecía. Sin embargo, teniendo en cuenta el historial que
acarreaba la actora, fue apropiada la indicación de ambas
cirugías y dichas prácticas fueron realizadas conforme a
las técnicas quirúrgicas con la correcta colocación de los
espaciadores e implantes.
Tampoco se produjeron complicaciones intra operato-
rias ni post operatorias habiendo sido externada en los
plazos previstos.
Ocurre que en este proceso con la prueba producida no
se han logrado acreditar los extremos en los que la actora
funda su reclamo.
Con buen criterio se han señalado las dificultades con
las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo
aparentemente tan simple como la relación de causalidad.
Es que cuando se sale de la superficie y se va al fondo de
la cuestión, se advierte -como ocurre casi siempre con
las cosas simples- una enorme dificultad para precisar lo
que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe
considerarse que la acción o la omisión de una persona
han causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se
puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el
perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor?
La respuesta a estas preguntas constituye uno de los pro-
blemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien
años (Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 56).
Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en
la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no
todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la
práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar
una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de
los casos. La causa se descubre “en función de la posi-
bilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo
que corrientemente acaece según lo indica la experiencia
diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos:
id quod plerum que accidit” (Conf. Goldenberg, Isidoro,
“La relación de causalidad en la responsabilidad civil”,
pág. 23).
Según esta concepción, la relación de causalidad que
existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da
cuando éste lo produce normalmente, conforme al curso
natural y ordinario de las cosas.
Para saber cuándo un hecho acontece regularmente,
se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis,
o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente
sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al
grado de previsión que cualquier hombre razonable podría
haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra
circunstancia. La función del juez consiste precisamente
en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad,
preguntándose si la acción que está juzgando era por sí
sola apta para provocar normalmente esa consecuencia
(Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil
contractual y extracontractual, p. 237).
Las dificultades para probar la relación de causalidad
en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón
de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen
converger múltiples factores que no deben ser imputados
en su totalidad al médico, en la medida que éste no los
haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos en-
contraremos con el estado de salud del enfermo (previo
a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra
–en la mayoría de los casos– afectado por un mal o en-
fermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tra-
tamiento determinado para combatir esa afección (v. gr.
rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que
pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado
de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y
tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente
puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte,
sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del
galeno” (Conf. Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad
médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia jus-
ta”, LL, 2006-D, 69).
Así, se ha discutido si las predisposiciones de la vícti-
ma, es decir, su particular estado de propensión fisiológi-
ca, deben ser tenidas en consideración por el juzgador y
de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en
el derecho de la reparación impone que ésta sea integral,
pero por otra, una regla no menos constante limita los da-
ños y perjuicios únicamente a los causados por el agente
agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El nexo de causali-

dad en los casos de responsabilidad médica”, LL, 2005-D,
892, con cita de obras francesas y norteamericanas).
En este sentido, es claro que no ha llegado a acreditarse
la existencia de la relación causal entre las dos cirugías
practicadas a la actora y las dolencias e incapacidad que
ésta padece. Por el contrario, a mi modo de ver, la Sra. B.
fue tratada correctamente según su patología y los pro-
cedimientos quirúrgicos llevados a cabo por los médicos
demandados no merecen observaciones de orden técnico.
Lamentablemente, pese a ello, los dolores no lograron
cesar, cuestión que, según lo dictaminado por el perito, re-
sulta ser una de las posibilidades en este tipo de cirugías.
En virtud de todo lo expuesto, concluyo que las in-
tervenciones quirúrgicas se llevaron a cabo conforme las
reglas del arte de curar, sin que advierta negligencia, im-
pericia, ni imprudencia, sino que se hizo todo lo técnica-
mente posible y correcto para solucionar el problema que
presentaba la reclamante. En síntesis, no encuentro acre-
ditada la mala praxis pretendida por parte de los profesio-
nales actuantes, de modo que tampoco considero compro-
metida la responsabilidad de las Obras Sociales y Clínicas
accionadas donde se practicaron las intervenciones.
VIII. Por tales circunstancias y porque no existen ele-
mentos probatorios que me lleven al convencimiento de
que el accionar de los galenos demandados haya sido la
causa determinante del estado de M. B. B., propondré al
Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de
los agravios y la confirmación de la sentencia apelada,
con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del
C.P.C.C.).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. Li Rosi dijo:
Razones de carácter análogo llevan al suscripto a ad-
herir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr.
Juez preopinante.
A la cuestión planteada, la Dra. Sorini dijo:
Por análogas razones, voto en el mismo sentido que el
Dr. Fajre.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye
el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la senten-
cia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte acto-
ra (art. 68 del C.P.C.C.). Diferir la regulación de honora-
rios por las labores cumplidas ante esta Cámara, para una
vez que se regulen los honorarios en la anterior instancia.
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente
publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Cumplido
ello, devuélvase. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi. – Ma-
risa S. Sorini.
***
Obligaciones:
Obligaciones concurrentes: caracteres; pago
de indemnización por hurto de vehículo; co-
bertura del seguro; incumplimiento del deber
de custodia.
Si bien ambos accionados –la aseguradora y el dueño del
lavadero– están obligados a pagar al actor una indemniza-
ción por el hurto de su vehículo mientras aquel se encontra-
ba en dicho establecimiento–, la primera en virtud de haber
acaecido un supuesto abarcado por la cobertura del seguro
oportunamente contratado con el demandante, y el segundo
por incumplimiento del deber de custodia del vehículo en-
tregado para su lavado, lo cierto es que el pago por parte de
uno u otro codemandado excluye la obligación de pago del
restante, toda vez que se trata de obligaciones concurrentes
(arts. 850 y 851, inc. b, CCyC) y puesto que lo contrario im-
plicaría que la accionante obtuviera un resarcimiento doble
a costa de los accionados de la pérdida sufrida y, por ende,
un indebido enriquecimiento sin causa. Así, el pago total de
la indemnización por parte de la aseguradora eximiría al
otro codefendido del cumplimiento de la condena y, a su vez,
el pago por parte de este último a la actora del monto del
resarcimiento liberaría a la aseguradora de su deber frente
a la accionante; sin perjuicio de las acciones que pudieran
corresponderles en virtud de lo previsto en el art. 80 de la LS
y en el art. 914 del CCyC. R.C.
61.729 – CNCom., sala A, junio 30-2023. – C., E. D. c. Paraná
S.A. de Seguros y otros s/ ordinario.
14
En Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de dos
mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en
la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecreta-
ria Letrada de Cámara, para entender en los autos cara-
tulados “C., E. D. contra PARANÁ SA DE SEGUROS y
OTRO sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 84394/2017)
originarios del Juzgado del Fuero Nº 30, Secretaría Nº 59,
en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de
acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó
que debían votar en el siguiente orden: Dr. Alfredo Arturo
Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Dr. Héctor Osvaldo Chó-
mer (Vocalía Nº 1) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doc-
tor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:
I. Los hechos del caso
(1.) E. D. C. promovió demanda contra Paraná SA de
Seguros –en adelante, “Paraná”– y A. D. E. -en lo su-
cesivo, E.– por cobro de la suma de quinientos treinta y
dos mil pesos ($532.000) en concepto de indemnización
por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia
del robo de su vehículo, ocurrido en el lavadero del code-
mandado mencionado en segundo término, y del posterior
incumplimiento del contrato de seguro celebrado con Pa-
raná, con más sus intereses, costas y la correspondiente
compensación por depreciación monetaria.
En sustento de su pretensión, narró que el 21.11.15,
aproximadamente a las 12.30 hs., dejó su vehículo mar-
ca Volkswagen, modelo Gol, del año 2011 en el lavadero
denominado “Artesanal” del codemandado E., sito en la
localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires. Afirmó que
retornó a buscar la unidad cerca de las 14hs. y que en esa
oportunidad E. le comunicó que el vehículo ya había si-
do retirado por un hombre que había abonado el servicio.
Contó que, a raíz del disgusto, sufrió una descompensación
y que, pese a que solicitó explicaciones sobre por qué le
habían entregado el rodado a una persona desconocida, no
las obtuvo. Indicó que realizó la correspondiente denuncia
policial, que dio origen al inicio de una investigación penal.
Con respecto a la aseguradora, manifestó que había de-
nunciado el siniestro ante la compañía y que aquélla le
comunicó el 11.12.15 que, si bien el robo estaba contem-
plado en la póliza, el hecho acaecido encuadraba en una
de las exclusiones de cobertura previstas, de acuerdo con
la cual no se indemnizaría la apropiación o no restitución
del rodado realizada por quien estuviera autorizado para
su manejo o uso o encargado de su custodia, salvo que el
hecho lo cometiera un tercero ajeno a él. Aseveró que, to-
da vez que el hecho había sido llevado a cabo por alguien
extraño al lavadero, la cobertura del siniestro había sido
indebidamente rechazada.
Solicitó una indemnización equivalente al valor actua-
lizado del rodado al momento de la sentencia, de modo
que le permitiera sustituir la unidad hurtada. Peticionó,
además, el resarcimiento del daño derivado de la priva-
ción de uso del vehículo, que estimó en ciento quince mil
pesos ($115.000). Requirió, asimismo, una indemnización
por el daño psicológico que dijo haber sufrido a raíz del
hecho, que valuó en cuarenta mil pesos ($40.000). Recla-
mó, por último, una compensación por el daño moral que
dijo haber sufrido, el que justipreció también en cuarenta
mil pesos ($40.000).
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, Paraná SA de
Seguros compareció al juicio mediante el escrito presenta-
do en fs. 150/8, planteando la excepción de prescripción
y, en subsidio, contestando la acción incoada y solicitando
el rechazo de la demanda, con costas.
Como fundamento de la excepción, señaló que, ha-
biéndose producido la caducidad de la mediación por el
transcurso de un plazo de dos (2) años entre su cierre y
el inicio de la acción, la interrupción del plazo de pres-
cripción que aquélla había producido debía considerarse
extinto. Así, toda vez que habían transcurrido dos (2) años
desde el hecho hasta el momento de inicio de la demanda,
debía entenderse excedido el plazo de prescripción anual
previsto en el art. 58 LS.
En subsidio, planteó que el siniestro había sido debida-
mente rechazado toda vez que los hechos descriptos en la
demanda estaban excluidos de la cobertura brindada pues-
to que el supuesto hurto había ocurrido cuando la accio-
nante había entregado el vehículo en custodia al codeman-

dado E. Añadió a ello que la actora no había gestionado la
baja de la unidad ni había aportado toda la documentación
prevista en la cláusula 17 de la póliza, por lo que, no ha-
biendo aquélla cumplido con sus obligaciones contractua-
les, tampoco podía exigirle el cumplimiento del contrato.
Con respecto a los daños reclamados, sostuvo que el
daño emergente debía limitarse, eventualmente, al monto
de ciento cuatro mil pesos ($104.000) por haber sido esa
la suma asegurada. Adujo que, encontrándose la accio-
nante en mora en el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales, no debían computarse intereses sobre la
indemnización. Se opuso a la procedencia de una repa-
ración por privación de uso, por considerar que aquélla
no se encontraba vinculada causalmente con una eventual
demora en el pago de la indemnización y porque, de todos
modos, su existencia no se encontraba debidamente acre-
ditada. Sostuvo que tampoco había una relación de cau-
salidad entre el incumplimiento que se le imputaba y el
daño moral invocado. Alegó que el daño psíquico sólo era
indemnizable de manera autónoma en la medida en que
se demostrara la existencia de una incapacidad psíquica,
debiendo en los demás casos considerárselo incluido en el
resarcimiento por daño moral.
(3.) A su turno, notificado de la demanda, A. D. E.
compareció al juicio mediante el escrito de fs. 175/182,
planteando la excepción de falta de legitimación pasiva y,
subsidiariamente, contestando la demanda y solicitando
su rechazo, con costas.
En sustento de la excepción, adujo que nunca antes
había tomado conocimiento de la existencia del reclamo
incoado por la accionante y negó que hubieran ocurrido
los hechos relatados en el escrito inicial.
Al contestar la acción de manera subsidiaria, el code-
mandado negó que el automóvil de la accionante hubiera
sido hurtado de su lavadero, no encontrándose registra-
do el ingreso de la unidad de la que la actora era titular.
Destacó que no se había adunado a la demanda prueba
documental que pudiera respaldar la versión de los hechos
expuesta por la accionante o que siquiera demostrara que
el vehículo fue ingresado en el lavadero.
Con respecto a los montos reclamados, negó que el va-
lor del rodado a la época de la demanda hubiera ascendido
a ciento cincuenta mil pesos ($150.000). Afirmó, además,
que no se había producido el daño por privación de uso
alegado e impugnó el monto en que fue valuado. Sostuvo
que tampoco era procedente la indemnización por daño
moral reclamada y, a todo evento, cuestionó la suma en la
que fue estimada. Por último, sostuvo que la indemniza-
ción por el daño psíquico invocado, de existir este último,
debía considerarse comprendida en el resarcimiento por
daño moral al no tratarse de un rubro autónomo.
(4.) En fs. 209 se resolvió abrir la causa a prueba y,
habiéndose producido las ofrecidas del modo que dan
cuenta las certificaciones actuariales del 15.12.21, 9.3.22
y 5.4.22, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482
CPCC en esta última oportunidad, habiendo hecho uso
del derecho a que refiere esa norma la parte actora con el
escrito que presentó el 28.4.22, la codemandada Paraná
con su presentación del 19.4.22 y E. mediante el escrito
del 4.5.22, dictándose finalmente pronunciamiento defini-
tivo el 20.9.22.
II. La sentencia apelada
Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez
de la anterior instancia resolvió: (i) desestimar las excep-
ciones de prescripción y falta de legitimación pasiva in-
coadas por los accionados; y (ii) admitir parcialmente la
demanda, condenando a ambos codemandados a abonar la
suma de cuatrocientos ochenta y ocho mil cuatrocientos
pesos ($488.400) con más sus correspondientes intereses
y las costas del pleito.
Para así decidir, comenzó por analizar la excepción de
falta de legitimación pasiva incoada por el codemandado
E. Recordó que, si bien dicho accionado había manifes-
tado no haber recibido ningún reclamo sobre el supuesto
hurto y que, de todos modos, el hecho no había ocurrido,
de las constancias de la Investigación Penal Preparato-
ria (en adelante, IPP) se comprobaba que había recibido
la visita de un agente policial en el marco de la denun-
cia penal realizada por la actora, lo que echaba por tierra
el supuesto alegado por el codemandado como base del
planteo de la excepción. Por otro lado, recordó que, si
bien la accionante no había aportado prueba documental
que acreditara haber concurrido al local con su vehícu-
lo, había diversos testimonios que confirmaban que ello
15
había ocurrido y que el rodado había sido retirado por un
extraño. Destacó que incluso los dos (2) testigos aporta-
dos por este coaccionado que negaron la ocurrencia del
hecho sí reconocieron que la actora realizó ese mismo día
un reclamo por el supuesto hurto. Señaló que, si bien el
ingreso del automotor no estaba registrado en la planilla
aportada por E., el sistema –una simple lista en una hoja
de cuaderno– no resultaba confiable. En base a esas con-
sideraciones, concluyó que la ocurrencia del delito denun-
ciado por la actora en oportunidad de dejar su vehículo
en el lavadero de E. se encontraba demostrada, por lo que
desestimó la excepción articulada por este último.
En cuanto a la excepción de prescripción articulada por
la aseguradora codemandada, consideró que, si bien la
LDC no preveía ya un plazo especial de prescripción para
las acciones fundadas en esa norma, sí establecía que el
juzgador debía integrar la normativa aplicable a la rela-
ción de consumo en examen y aplicar la regla que fuera
más beneficiosa para el consumidor. Determinó que, en
este caso, esa norma era el art. 2560 CCyC, que preveía
un plazo de prescripción genérico de cinco (5) años, su-
perior al plazo anual previsto en el art. 58 LS que, por esa
razón, debía quedar desplazado.
Sentado ello, consideró que no se había configurado
un caso excluido de la cobertura por robo otorgada en
la póliza. Señaló que la falta de restitución del vehículo
no se había producido como consecuencia de un hecho
doloso del cuidador del rodado, sino que aquél había sido
sustraído por una persona ajena al lavadero. Establecido,
entonces, que el vehículo había sido hurtado mientras es-
taba bajo el cuidado de E., entendió que ello conllevaba
que este último era responsable de los daños que el hecho
causó a la actora. Paralelamente, concluido que ese hurto
había ocurrido en circunstancias amparadas por el con-
trato de seguro que la accionante celebrara con Paraná,
juzgó que el rechazo de la cobertura por parte de la asegu-
radora había sido indebido, por lo que la compañía había
incurrido en un incumplimiento del contrato que celebrara
con la accionante, por el cual también debía responder.
Sentado ello, el juez a quo pasó a analizar la proceden-
cia y cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados.
Con respecto al resarcimiento por daño material, conside-
ró que la actualización pretendida por la actora era impro-
cedente dado que se encontraba impedida por lo estableci-
do en el art. 61 LS y en el art. 7 de la Ley 23.928. Fijó, en
cambio, el monto de la indemnización por la pérdida del
rodado en la suma de ciento veinticinco mil cuatrocientos
pesos ($125.400), resultante de aplicarle a la suma asegu-
rada de ciento cuatro mil quinientos pesos ($104.500) el
ajuste del veinte por ciento (20%) previsto en la misma
póliza de acuerdo a lo informado por el perito en seguros.
Dicha suma devengaría intereses desde el rechazo del si-
niestro –ocurrido el 11.12.15– y hasta el efectivo pago.
En punto a la privación de uso, el sentenciante seña-
ló que no se habían aportado elementos que permitieran
determinar el monto de los gastos afrontados por la accio-
nante por la falta de la unidad, aunque consideró que el
daño debía considerarse configurado puesto que era indu-
dable que la falta del vehículo y la imposibilidad de susti-
tuirlo había causado a la accionante un perjuicio indemni-
zable. Así, en uso de las facultades que el art. 165 CPCCN
confiere a los magistrados, fijó en ciento quince mil pesos
($115.000) la compensación por este perjuicio.
Con respecto al daño psicológico, el juez a quo recor-
dó lo informado por la perito psicóloga en punto a que la
actora padecía un cuadro de depresión reactiva de grado
moderado como consecuencia de los hechos aquí venti-
lados que le causaba una incapacidad psíquica del veinte
por ciento (20%), opinión que mantuvo frente a las obje-
ciones expuestas por la codemandada Paraná, que consi-
deró debidamente rebatidas. Entendió pertinente fijar la
indemnización por este concepto en doscientos ocho mil
pesos ($208.000), suma en la que la experta había valuado
el costo del tratamiento necesario para que la accionante
superara el daño psicológico que padecía y que devenga-
ría intereses desde la fecha de presentación del informe de
la perito, es decir, desde el 1.3.21.
El magistrado juzgó procedente, asimismo, la indemni-
zación por daño moral también pretendida en tanto con-
sideró que la existencia del perjuicio surgía clara de las
circunstancias del caso. Fijó el resarcimiento en cuarenta
mil pesos ($40.000), suma que devengaría intereses desde
la notificación del rechazo de la cobertura por parte de la
aseguradora.

III. Los agravios
(1.) Contra dicha decisión se alzaron ambos codeman-
dados, o sea, tanto E. como “Paraná”, mediante sendos
recursos de apelación interpuestos por esta última en fd.
437, y por el primero, en fd. 431, los que fueron con-
cedidos en fd. 438 y fd. 432, respectivamente. Mientras
Paraná fundó su recurso con el escrito de fs. 220/2, que
fue respondido por la actora en fs. 233 de manera extem-
poránea (fs. 234), E. hizo lo propio en fs. 228/30, el que
no mereció respuesta alguna de parte de la contraria.
(2.) En su recurso, la aseguradora cuestionó la admi-
sión de la indemnización por privación de uso, del resar-
cimiento por daño psicológico y de la compensación por
daño moral.
Con respecto a la primera de esas cuestiones, sostuvo
que no correspondía responsabilizarla por el daño que la
accionante hubiera sufrido a causa de la privación de uso
de la unidad puesto que la falta del vehículo era conse-
cuencia del hurto y no de su incumplimiento contractual.
Explicó que, en virtud del contrato celebrado con la accio-
nante, su parte estaba obligada únicamente al pago de una
suma de dinero y no a la entrega de un vehículo sustituto,
debiendo solamente el pago de los intereses moratorios.
En punto a la indemnización por daño psicológico,
adujo que ese padecimiento no tenía tampoco su causa en
el incumplimiento del contrato sino en el delito del que
fue víctima la actora. Añadió a ello que el informe presen-
tado por la perito, en el que el juez a quo había basado su
decisión, no se encontraba debidamente fundado.
Con relación al resarcimiento por daño moral, sostuvo
que el perjuicio alegado no había sido acreditado, por lo
que debía ser desestimado. Subsidiariamente, manifestó
que el monto de condena debía ser reducido.
(3.) Por su parte, el codemandado E. criticó que se hu-
biera llegado a la conclusión de que el automóvil de la
accionante había sido sustraído del lavadero del que era
titular y, subsidiariamente, la admisión de los rubros in-
demnizatorios pretendidos así como los montos en que
fueron fijados los resarcimientos.
Sobre la prueba del hecho en que la actora fundó su
pretensión, consideró que el juez a quo se había basado en
testimonios de amigas de la accionante para concluir que
había ocurrido el hurto durante la estancia del vehículo en
el lavadero, testimonios que no consideró idóneos. Señaló
que no se habían sopesado las declaraciones de P. y de A.,
quienes habían testificado que la actora no había llevado
ningún auto al lavadero. Planteó que las manifestaciones
efectuadas en el marco de la causa penal eran “inoficio-
sas” dado que la investigación no se encontraba concluida
y no se habían ratificado los testimonios.
Subsidiariamente, sostuvo que no había relación de
causalidad entre el delito sufrido por la actora y los daños
pretendidos, aunque no brindó argumentos de su postura.
Planteó que los montos fijados en concepto de indemniza-
ción eran desproporcionados y que debían ser reducidos.
IV. La solución
(1.) Thema decidendum
En función del contenido asignado por los codeman-
dados a sus respectivos recursos, el thema decidendum en
esta instancia consiste en determinar, en primer lugar, si
resultó correcta la decisión a que arribó el juez de grado
al concluir que la accionante sufrió el hurto de su vehículo
mientras aquél se encontraba en el lavadero del codeman-
dado E. y, en su caso, si cuadra atribuirle a este último la
responsabilidad que le asigna la sentencia de primera ins-
tancia. Esclarecidas dichas cuestiones, corresponderá en
segundo término pasar a evaluar la procedencia y cuantía
de las indemnizaciones por privación de uso, daño psico-
lógico y daño moral, aspectos sobre los que recayeron los
agravios de ambos codemandados.
Antes de adentrarme en el análisis de los aspectos del
litigio precedentemente mencionados, resulta pertinente
comenzar por señalar que se encuentra firme lo resuelto
en la anterior instancia tanto en punto al rechazo de la
excepción de prescripción opuesta por la aseguradora co-
mo en lo relativo a que se verificó en el caso un siniestro
amparado por la póliza contratada, lo que determinó su
responsabilidad por el incumplimiento del contrato de se-
guro celebrado con la actora, tema que no ha sido contro-
vertido en esta Alzada.
No existe tampoco debate en esta instancia en punto
a la procedencia de la condena por daño emergente que
deberá abonar la aseguradora, así como también el code-
mandado E. en caso de que se confirmara lo resuelto en
16
la sentencia apelada en punto a la ocurrencia de la sus-
tracción del vehículo en ocasión de su depósito para las
tareas de lavado en el local de este último, ni su monto,
ni tampoco sobre el modo en que deberán computarse los
intereses sobre esa suma.
Sin perjuicio de ello y pese a no haber reproches y/o
pedidos de aclaración por parte de ninguno de los litigan-
tes, entiendo pertinente efectuar alguna precisión sobre
la diversa índole de la responsabilidad que, en caso de
concluirse que E. es también responsable por la pérdida
del vehículo, le compete a cada uno de los accionados
como así respecto de las consecuencias que dicha diversi-
dad proyecta sobre este litigio, aspecto que he de abordar
supra (3), luego de analizar por razones de conveniencia
metodológica el agravio principal sometido a considera-
ción de esta instancia, relativo a la responsabilidad de E.
por el hecho denunciado como acaecido en el lavadero
explotado por dicho codemandado.
(2.) Sobre la ocurrencia del hurto denunciado por la
accionante
Toda vez que de la ocurrencia del hecho ilícito denun-
ciado por la actora como base de su reclamo constituye el
supuesto de hecho que determina la configuración del pre-
supuesto de responsabilidad atribuido a los demandados,
desencadenando la obligación de indemnizar por parte de
E., corresponde comenzar por analizar primero el agravio
de este último relativo a la inexistencia de pruebas sufi-
cientes para concluir que la sustracción hubiera ocurrido
dentro de su local.
En efecto, la defensa del titular del lavadero consistió
en desconocer la ocurrencia misma del hecho y su acaeci-
miento dentro de su lavadero, negando en su demanda in-
cluso haber recibido reclamo alguno sobre esta cuestión.
Sin embargo, las constancias obrantes en la IPP iniciada a
raíz de la denuncia realizada por la actora demuestran que
ambas afirmaciones fueron falsas.
En el acta del 1.12.15, el efectivo policial L. dejó cons-
tancia de la entrevista que tuvo con uno de los empleados
del lavadero, S. R., encargado del lavado y entrega de los
vehículos, quien declaró que el día 21.11.15 cerca de las
14 hs. concurrió al local un hombre de aproximadamente
cuarenta (40) años, tez trigueña, robusto, de 1,80 mts.,
quien permaneció durante unos quince (15) minutos en el
sector de espera y, luego, se presentó como propietario del
vehículo Volkswagen Gol color gris y, después de abonar
el servicio de lavado, lo retiró del lugar. Narró también
que momentos más tarde se presentó una mujer que dijo
ser la dueña de ese rodado y que habló con E. Explicó
que no había visto el momento en que se había recibido
el vehículo y que fue por ello que lo entregó confiado al
hombre que lo reclamó, asumiendo que era su propieta-
rio. Indicó que el automóvil había sido recibido por un
compañero de nombre A. (fs. 7 y 8 de la IPP). El oficial
policial ratificó ese testimonio en fs. 123 de la IPP. De
su lado, el testigo R. A. C. declaró que el día del hecho
habían ingresado varios autos al lavadero y que recordaba
que cerca del mediodía había concurrido una señora muy
enojada denunciando que se habían llevado su auto, por lo
que llamaron al 911, cerraron el lavadero y tomaron sus
datos (fs. 125 de la IPP).
El testigo P., propuesto por E. en este pleito, declaró
que una señora había ido a reclamar un auto, pero que
“nosotros teníamos un cuaderno donde anotaban los au-
tos, y el de ella no estaba, al menos lo que yo recuerdo [es
que] el de ella no estaba, algún otro hecho pasó, habló
con los encargados del lugar, después vino la policía y
qué pasó luego no me acuerdo” (fd. 375). Explicó que
la persona que anotaba los ingresos en la planilla era el
encargado y, si bien manifestó inicialmente que no recor-
daba su nombre o apodo, luego afirmó que E. ocupaba
ese rol. Puntualizó que “nosotros nos enteramos [de] que
el auto no estaba por intermedio de los encargados del
momento, somos empleados, no manejamos efectivo y la
lista”. A su turno, el testigo A., también propuesto por el
codemandado E., refirió que conocía a la accionante por-
que fue al lavadero a “hacer un reclamo por un vehículo
que nunca existió”. Dijo que le constaba que la accionante
no había llevado el rodado porque “en ese momento [de]
cada vehículo que entraba se anotaba la patente y lo en-
traba el dueño o los dueños del vehículo”. Afirmó que la
lista la anotaba un encargado, que era el rol que cumplía
E., quien recibía los autos. Dijo que el día del hecho la ac-
cionante “fue a reclamar el auto y como no estaba el auto
dijo que iba a hacer la denuncia, pero nunca fue a ningún

lado, después volvió a pasar y no dijo nada más del ve-
hículo, me consta porque estaba trabajando en el lugar y
volvió a pasar y no dijo nada” (fd. 375).
De las declaraciones hasta aquí referidas se concluye
que: (i) era falso lo afirmado por el codemandado E. en
punto a que no había recibido denuncia alguna del hecho,
puesto que todos los testimonios hasta aquí reseñados in-
dican lo opuesto y así se infiere también del hecho de que
participó de una audiencia de mediación celebrada en el
marco de la IPP (fs. 73 de la causa penal), circunstancia
que denota la mala fe del accionado en su defensa, y (ii)
que hubo en el lugar en el día y horarios señalados por la
accionante un rodado de características similares al suyo
–un Volkswagen Gol gris– que fue retirado por un hom-
bre, lo que no fue refutado por los demás testigos, quienes
se limitaron a afirmar que la patente del vehículo de la
actora no estaba registrada en la planilla de ingresos.
Cabe añadir a esas declaraciones la realizada por G.,
amiga de la accionante, quien dijo que viajó con ella cerca
del mediodía en el rodado desde su casa hasta la puerta
del lavadero, donde la accionante ingresó la unidad para
luego acompañar a G. hasta una parada de colectivos cer-
cana (fd. 351).
Así, mientras los dos (2) testigos que afirman que el
vehículo nunca ingresó en el lavadero basan su conoci-
miento en la información provista por el propio E. –ver-
balmente en un caso, por vía de la lista de ingresos en
el otro– y no en una experiencia propia, uno de los tra-
bajadores del lugar afirmó que hubo un automóvil de las
características descriptas por la actora en el local en el día
y franja horarias denunciadas y la testigo G. ratificó el in-
greso de la unidad al lavadero por haber acompañado ella
misma a la actora en ese momento.
Cierto es que G. es amiga de la accionante, pero, si
bien esa circunstancia impone una consideración cautelo-
sa de la declaración, lo cierto es que los testimonios de A.
y P. no refutan lo declarado por esa testigo, toda vez que,
como ya se señaló, se limitaron a expresar que el vehículo
no estaba incluido en la planilla y a concluir de esa sola
circunstancia que aquél no había ingresado.
Por otra parte, la planilla en cuestión no constituye, en
modo alguno, un medio fidedigno de registro de los ingre-
sos al local. Como se advierte de la copia de fs. 189/90,
se trata simplemente de un listado llevado a mano en un
cuaderno, registro que no sólo pudo haber sido adulterado
sino que, incluso asumiendo la buena fe de E., pudo haber
estado incompleto como consecuencia de un olvido de
este último.
En este marco, encuentro que la sola circunstancia de
que el vehículo no se encontrara incluido en el listado de
autos ingresados, y por lógica derivación los testimonios
que se basaron en esa circunstancia para afirmar que el
rodado nunca había ingresado, no bastan para desacreditar
las declaraciones coincidentes de G. y R. Añádase a ello
que lo afirmado por R. coincide con lo expuesto por la
actora en su denuncia penal, radicada el mismo día del
hecho, oportunidad en la que manifestó que “el masculino
que le había recibido el vehículo le refirió que un mascu-
lino había retirado el auto” (fs. 85).
Correspondiendo, entonces, confirmar la conclusión a
la que se arribó en la sentencia apelada en punto a la ocu-
rrencia del hurto denunciado, cabe, ahora sí, analizar los
agravios relativos a las indemnizaciones reconocidas en
la anterior instancia, en orden a lo cual estimo pertinen-
te realizar previamente una disquisición conceptual con
respecto a la diversa extensión de la indemnización por
daño material a cargo de los accionados, ello, a raíz de la
diversa naturaleza de la obligación asumida por cada uno
de los codemandados frente a la accionante y al diverso
objeto de la prestación inherente a cada una de las obli-
gaciones, debido precisamente a la diversidad de causa
fuente que las origina. Me explico.
(3.) Precisiones sobre la diversa índole de la respon-
sabilidad que compete asignar en el caso a ambos co-
demandados y consecuentemente sobre el alcance de la
condena al pago de la indemnización por daño material
pronunciada respecto de cada uno de ellos
Antes de adentrarme en las respuestas a los agravios
expuestos por los codemandados con respecto a la proce-
dencia y cuantía de las indemnizaciones por privación de
uso, daño psicológico y daño moral, encuentro pertinen-
te efectuar algunas precisiones sobre la naturaleza de las
obligaciones que cada uno de los accionados asumieron
frente a la accionante y sobre las consecuencias que de
17
ello se derivan en cuanto a la entidad y extensión de las
obligaciones indemnizatorias que nacieron en cabeza de
cada uno de demandados.
En efecto, como fuera apuntado en la sentencia ape-
lada, la responsabilidad del codemandado E. deriva de la
obligación accesoria que este último había asumido de
restituir el automóvil –luego de su lavado– a la accionante
en los términos previstos en el art. 1370, inc. b, CCyC,
aplicable a la relación entablada entre las partes de acuer-
do a lo establecido en el art. 1375 CCyC.
Cabe reparar en que el contrato que ligó a la accionante
con E. consiste en que este último, organizado profesio-
nalmente para prestar el servicio de lavado y limpieza de
automotores, se obligó a brindar ese servicio y a devolver
el rodado debidamente lavado y limpio, recibiendo, como
contraprestación, un precio cierto en dinero (CCiv.yCom.
de San Isidro, sala 1ª, 18.3.93, in re “La Franco Argentina
Cía. de Seguros c. Rodríguez, Franco Ernesto L. y otro”,
JA 1994-II, 93; en igual sentido, 13.11.90, in re “Cen-
tromec SA c/ Lavautos 5’ Panamericana”, DJ 1991-2,
35; esta CNCom., esta Sala, 28.6.13, mi voto in re “AGF
Allianz Argentina S.A. de Seguros Generales S.A.”).
Va de suyo que el demandado debía asegurar el cui-
dado y buen trato al vehículo confiado para su lavado,
respondiendo por los daños que sufriese la cosa, prove-
nientes de hechos u omisiones del empresario, sus depen-
dientes, de otros clientes, y aun de terceros extraños aje-
nos al local. Por ello, mientras se operan las maniobras de
limpieza, así como en sus etapas inmediatamente previas
y posteriores, parece claro que debe conservar, cuidar y
guardar debidamente el bien que se le confía para cumplir
el objeto del contrato, pues si la cosa se daña, se destru-
ye o –como en este caso–, es sustraída o desaparece, el
cliente puede exigir ser indemnizado por el perjuicio cau-
sado al vehículo, si el detrimento se produce durante la
guarda y/o el aseo convenido y, el empresario, obligado a
responder, ello con los alcances y en la medida de un de-
positario (CCiv. y Com. de San Isidro, sala 1ª, 18.3.93, in
re “La Franco Argentina...”; esta CNCom., mi voto in re
“AGF…”, citados precedentemente; en igual sentido, esta
CNCom., Sala C, 28.9.05, in re “La Holando Sudameri-
cana Compañía de Seguros S.A. c. CANDALF S.R.L.”).
En este tipo de convención, la guarda no es el fin prin-
cipal del contrato, sino una vicisitud, transitoria y efímera,
inherente a su cumplimiento. Ello así dado que el em-
presario, en principio, es responsable de la protección de
las cosas que necesariamente se le confían para lograr el
cometido que forma el objeto contractual: el servicio de
lavado. Las obligaciones del comerciante demandado, en-
tonces, se resumen en suministrar adecuadamente el ser-
vicio que presta, protegiendo las cosas que se le someten
para el lavado de los riesgos que pueden acecharla, custo-
diando y guardándolas de la manera más eficaz posible,
asumiendo en caso de incumplimiento las responsabilida-
des propias de un depositario. Habida cuenta del carácter
oneroso del contrato, es dable exigir del empresario un
mayor rigor, una mayor exigencia, en la custodia de los
vehículos confiados para lavar, lo cual debería traducirse
en un más adecuado control del local en el cual se prestan
los servicios, así como de la correspondencia entre quien
lo contrata y quien retira la unidad luego del lavado (esta
CNCom., mi voto in re “AGF…” cit. más arriba).
Y en este sentido, no puede soslayarse que el hurto y
el robo de automotores no constituyen hechos aislados o
infrecuentes, circunstancia que torna exigible que la cus-
todia del lugar sea adecuada a esa situación a fin de evitar
consecuencias como las que aquí de debaten, pues si la
sustracción se produjo cuando existía la posibilidad de
habérselo evitado, o, por lo menos, dificultado, ello sería
demostrativo de una conducta culposa del emplazado (art.
1724 CCyC; esta CNCom., mi voto in re “AGF…” citado
más arriba).
Para eximir de responsabilidad al titular del lavadero,
el hecho delictual debe revestir los caracteres de un verda-
dero caso de fuerza mayor que no haya podido preverse,
o que previsto, no ha podido evitarse (art. 1733 CCyC).
Evidentemente, la primera de las hipótesis de la norma no
juega en el caso examinado, pues el acontecimiento que
da pie a estas actuaciones no era imprevisible, sino, antes
bien, era factible y hasta probable que ocurriese. Tampoco
se ha configurado el segundo de esos supuestos, toda vez
que, conforme lo declarado por los testigos, en el local no
se tomó ninguna medida para constatar que la persona que
retiró el vehículo fuera efectivamente su dueña –o siquie-

ra la misma persona que lo dejó, fuera o no la titular del
rodado– o alguien autorizado por ella a llevárselo.
En ese contexto, debe concluirse que E., como conse-
cuencia del incumplimiento del deber de custodia del vehí-
culo, incumplió la obligación de restitución que era acce-
soria a la prestación principal comprometida en el contrato
de locación de servicios que celebró con la actora para el
lavado de la unidad. Tal incumplimiento dio nacimiento a
su obligación de indemnizar los daños causados (art. 955
in fine CCyC), que, con respecto a la pérdida misma del
rodado, equivalía a su valor de mercado, pues tal fue la
medida del daño patrimonial que ese hecho ocasionó a C.
Ahora bien, paralelamente a esa responsabilidad, la de
la aseguradora codemandada encuentra su origen en el
contrato de seguro celebrado con la actora, en virtud del
cual esta última compañía se hubo obligado no ya a resti-
tuir la unidad –tal el compromiso asumido por E.– sino a
abonar una indemnización de hasta ciento veinticinco mil
cuatrocientos pesos ($125.400) (art. 61 LS) en el plazo
previsto en los arts. 49 y 56 LS en caso de que ocurriera
alguno de los siniestros amparados por la póliza, extremo
que no se discute, ya que eso fue justamente lo que ocu-
rrido en autos, habiendo ello dado lugar precisamente a
que el juez condenara a dicha demandada sobre la base de
haber considerado acaecido un supuesto abarcado por la
cobertura del seguro oportunamente contratado.
Tal distinción entre la índole de la responsabilidad de
una y otra codemandada y en el objeto y extensión de esa
responsabilidad para la una y para la otra no es superficial
puesto que tiene consecuencias significativas en dos (2)
frentes. La primera de ellas está vinculada a la medida
de la responsabilidad que cupo asignarle a cada uno de
esos codemandados por el daño material sufrido por la
accionante. Así, como se expuso, E. estaba obligado, ante
la imposibilidad de restituir la unidad misma como con-
secuencia de su hurto, a compensar en dinero a la accio-
nante por el total de la pérdida patrimonial que ese hecho
le causó, es decir, por el total del valor en plaza del vehí-
culo, sin perjuicio de los demás daños derivados del mis-
mo hecho (art. 955 CCyC). La aseguradora, en cambio,
estaba compelida únicamente a abonar lo pactado en el
contrato –esto es, al pago de la indemnización prevista en
la póliza, representada por la suma asegurada–, además
de los restantes daños ocasionados por la mora en el cum-
plimiento de esa obligación (arts. 1716 y 1740 CCyC).
Ahora bien, esta diversidad de objeto de la prestación
debida por cada codemandado no se vio reflejada en la
anterior instancia, donde lo establecido en la sentencia
apelada (que, no está demás decirlo, se encuentra firme en
este aspecto por no haber sido observada en este punto)
fue condenar a E. y a la aseguradora de la actora al pago
de una misma y única prestación: el valor de mercado de
la unidad, que se presumió equivalente a la suma asegu-
rada, debiendo, por ende, ambos accionados abonar por
este concepto ciento veinticinco mil cuatrocientos pesos
($125.400), más intereses por mora a computarse desde
el rechazo del siniestro. Sin embargo, dado que, como
se dijo, la sentencia se encuentra firme en este aspecto,
ninguna decisión adicional habrá de adoptarse más allá
de dejar expresada la mentada distinción conceptual. Ello,
sin perjuicio –claro está– de las observaciones que, entre
otras, quepa hacer sobre el modo en que fue establecido el
valor de mercado de la unidad con respecto a E., el diver-
so momento en que este último entró en mora o sobre la
inexistencia de la obligación de la actora de cumplir con
las obligaciones impuestas por la cláusula CG-CO 3.1.
frente al titular del lavadero de autos.
Pero existe una segunda consecuencia derivada de la
diversa fuente de las obligaciones de los codemandados,
consistente en que esas obligaciones, frente a la accionan-
te y precisamente por ser dos (2) distintas e individuales,
no constituyen una única y misma obligación de sujeto
plural –sea simplemente mancomunada (art. 825 CCyC)
o solidaria (art. 827 CCyC)– sino de dos (2) obligaciones
concurrentes (art. 850 CCyC).
Recuérdase que son concurrentes las obligaciones que
presentan identidad de acreedor, identidad de objeto de-
bido –al que están referidas las obligaciones que concu-
rren–, diferentes deudores y diversidad de causas de de-
ber (distintas e independientes entre sí), que engendran
deudas distintas a diferencia del caso de las solidarias, en
las que la deuda es única (Belluscio - Zannoni, “Código
Civil”, T. 3, Editorial Astrea, pág. 304). Las obligacio-
nes solidarias entrañan entonces unidad, mientras que las
18
concurrentes son varias que se unen en un mismo objeto
e idéntico acreedor (Boffi Boggero, Luis María “Tratado
de las Obligaciones”, T. 3, Editorial Astrea, pág. 589; esta
CNCom., esta Sala, 7.3.18, mi voto in re “Royal & Sun
Alliance Seguros S.A. c/ Coto S.I.C.S.A s/ ordinario”).
Así es que, en las obligaciones solidarias, como existe
una única obligación con pluralidad de vínculos coliga-
dos o concentrados que infunde a la obligación en “una
estructura unitaria”, lo que “acontece a uno de los vín-
culos”, “se propaga” a los demás vínculos paralelos. De
modo tal que, los actos realizados por cualquiera de los
integrantes de la obligación, son oponibles a los demás
integrantes del frente y “se justifica así la propagación
de efectos”, sin perjuicio de las responsabilidades inter-
nas que competan ulteriormente a los interesados entre sí
(Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código Civil“, T. 2,
Editorial Hammurabi, pág. 660).
La mancomunación supone también una misma obli-
gación pero, a diferencia de la solidaridad, impone su
fraccionamiento para el cumplimiento en tantas porciones
como partes hubiera con legitimación para cobrar o para
pagar, dependiendo dónde se ubique la pluralidad. De esa
manera, se generarán tantas prestaciones independientes
como el fraccionamiento lo permita, lo que implicará que
cada deudor esté solamente obligado a pagar su parte pro-
porcional en el total de la obligación, que como tal será
independiente de las restantes proporciones a cargo de los
otros codeudores. Cada deudor, entonces, quedará libera-
do personalmente por el cumplimiento de su obligación,
y no podrá exigirse de él la satisfacción de otra fracción
obligacional que excediera su proporción, sin importar
quién fuera el acreedor, en ese sentido, pues el pago en
exceso lo habilitará a reclamar la correspondiente con-
tribución a cargo de los restantes deudores beneficiados
(Clusellas, Eduardo (Coord), “Código Civil y Comercial
de la Nación. Comentado, anotado y concordado”, t. III,
Editorial Astrea, 2015, págs. 410/1).
En las obligaciones de tipo “concurrente”, donde exis-
ten varias obligaciones sin conexión entre los deudores,
no rige la propagación de efectos propia de las obliga-
ciones de sujeto plural solidarias, ni resulta aplicable
el principio de contribución entre los deudores (Bueres
- Highton, ob. cit., pág. 666), así como tampoco podría
uno de los deudores liberarse de su obligación abonando
sólo una porción de la obligación que mantiene, tal como
ocurre con las obligaciones de sujeto plural simplemente
mancomunadas (art. 808 CCyC, aplicable en virtud de la
remisión del art. 826 CCyC), puesto que cada uno de ellos
será el deudor de una prestación completa.
En el caso, si bien en la sentencia se estableció, sin
otras precisiones, que ambos accionados estaban obliga-
dos al pago de las sumas allí establecidas en concepto de
indemnizaciones por los incumplimientos constatados, lo
cierto es que es menester precisar que el pago por parte de
uno u otro codemandado excluye la obligación de pago
–frente a la actora– del restante, toda vez que se trata de
obligaciones concurrentes (arts. 850 y 851, inc. b, CCyC)
y puesto que lo contrario implicaría que la accionante ob-
tuviera un resarcimiento doble a costa de los accionados
de la pérdida sufrida y, por ende, un indebido enriqueci-
miento sin causa.
Así, el pago total de la indemnización por parte de la
aseguradora eximiría al codemandado E. del cumplimien-
to de esa condena y, a su vez, el pago por parte de este
último a la actora del monto en que en definitiva se cris-
talicen los resarcimientos liberaría a la aseguradora de su
deber frente a la accionante, sin perjuicio de las acciones
que pudieran corresponderles en virtud de lo previsto en
el art. 80 LS y en el art. 914 CCyC.
Efectuadas estas consideraciones y precisiones concep-
tuales que habrán de presidir la ejecución del fallo apela-
do, aún cuando este último no se haya expedido específi-
camente a este respecto, pasaré a analizar la procedencia
y cuantía de los rubros cuestionados ante esta Alzada.
(4.) Privación de uso
Ambas codemandadas cuestionaron la admisión de la
indemnización por privación de uso. Mientras la asegu-
radora sostuvo que ese daño no le era imputable pues era
consecuencia del hurto y no del incumplimiento del con-
trato de seguro y que, de todos modos, el perjuicio no
estaba probado, E. adujo que no le era imputable porque
la sustracción no había sido acreditada.
En lo que se refiere concretamente a la “privación de
uso”, esta Sala tiene dicho que aquélla no constituye por

sí sola un daño resarcible si no se suministran elementos
de juicio que hagan verosímil la existencia de un concreto
perjuicio derivado de esa carencia. Esto es así porque, si
bien la indisponibilidad del rodado implica necesariamen-
te para su dueño o usuario una serie de molestias, gastos
adicionales y pérdidas de tiempo y de dinero –en caso de
ser empleado como herramienta de trabajo– que, sin lugar
a dudas, constituyen un menoscabo susceptible de ser in-
demnizado y que –en principio– debe ser presumido, ya
que quien adquiere un vehículo lo hace para llenar algu-
na necesidad –aunque sea de recreo–, no menos cierto es
que, como contrapartida, el uso de un vehículo ocasiona
una serie de erogaciones, tanto directas como indirectas,
tales como estacionamiento, combustible, lubricantes, re-
puestos y demás gastos de mantenimiento, que se evitan,
en principio, cuando no se dispone de la posibilidad de
utilizar el automóvil (esta CNCom., esta Sala A, 18.10.07,
mi voto in re “Valle Alto S.A. c/Zurich Argentina Com-
pañía de Seguros S.A.”; íd. 13.2.80,“San Esteban S.C.A.
c/Nogueira S.R.L.”; íd. 30.11.79 in re: “Telles, Teodoro
Tomás c/Nasta, Antonio”).
Síguese de ello, que para que este rubro prospere es
exigible –conforme al principio expuesto supra– que la
interesada suministre prueba concreta de que esos gastos
y molestias causados por la falta de vehículo superan o
exceden el ahorro que produce esa ausencia de uso, alle-
gando al Tribunal los elementos de juicio necesarios a ese
fin, de modo de evitar que se produzca un enriquecimien-
to sin causa en perjuicio del deudor (conf. CNCom., esta
Sala A, 4.4.2007, in re: “Bonfiglio de Folgueiras Mariana
y otro c/ La Buenos Aires Compañía Argentina de Segu-
ros S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 10.6.1980, in re: “Ler-
ner, José c/ La Magdalena S.R.L.”; íd. 30.05.1997, in re:
“Grimblat, Diego Fabián c/ Autoplan Círculo de Inverso-
res S.A. s/ ordinario”; entre otros).
En el sub lite, la accionante no produjo –ni siquiera
ofreció– prueba alguna que pudiera acreditar la existencia
y cuantía del daño. No solo eso, sino que, además, ni si-
quiera indicó cuáles serían puntualmente los traslados que
debió realizar con medios de locomoción alternativos, su
frecuencia, cuáles habían sido específicamente los trans-
portes escogidos ni si los costos de estos hubieran excedi-
do los costos de utilización de un vehículo propio.
En ese marco y más allá de las razones esgrimidas por
ambas codemandadas en sus respectivos recursos, ante la
carencia de toda prueba sobre la existencia de este per-
juicio, corresponde atender las quejas de los recurrentes
y revocar la sentencia apelada en cuanto los condenó al
pago de la indemnización por privación de uso reclamada,
pretensión que, en cambio, habrá de ser desestimada.
(5.) Daño psicológico. Daño moral
Los codemandados se agraviaron, también, de la con-
dena al pago de una indemnización por daño psicológico.
Ambas afirmaron que el perjuicio no les era imputable y
que, de todos modos, no había sido acreditado. Por otra
parte, criticaron la decisión de admitir la indemnización
por daño moral peticionada.
Ante todo, cabe comenzar por anticipar que, de acuer-
do al criterio de esta Sala, sólo existe en nuestro ordena-
miento el “daño patrimonial” (art. 1738 CCyC) y el “da-
ño extrapatrimonial o no patrimonial” (art. 1741 CCyC),
es decir que no existe un tercer género (esta CNCom.,
esta Sala A, 18.12.07, mi voto, in re: “Saucedo Bibia-
na Azucena c/ Transportes Metropolitano General Roca
S.A. s/ Ordinario”; idem, 11.7.06, “Miller Ángela Lidia
c/ Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. s/
Ordinario”; bis ídem, 8.7.05, in re: “Molica de Tobares
Dora Irma c/ Transportes Metropolitanos General Roca
S.A. y otros”; ter ídem, Sala B, 14.12.04, in re: “Mai-
llot González Iris Raquel c/ Obra Social de la Industria
del Plástico s/ Sumario”; entre otros), y que como conse-
cuencia de ello la procedencia de una indemnización por
daño psicológico debía ser ponderada de manera conjunta
con la del daño moral, en tanto el primero constituiría un
componente del segundo, como integrantes de los llama-
dos daños extrapatrimoniales.
A su vez, para que resulte procedente la reparación del
daño moral, es necesario considerar la repercusión que la
acción dañosa provoca en la persona afectada. Las moles-
tias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad
de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento
de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral:
para que así sea, es menester alegar y probar –razonable-
mente– la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o
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sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro
indemnizatorio (esta CNCom., Sala D, 26.5.87, “Sodano
de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”). El agravio
moral importa de ese modo una lesión a las afecciones
legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu,
la libertad individual, el honor, la integridad física, los
afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o per-
turbación del ánimo derivados de la privación de bienes
materiales son suficientes para justificarlo (CNCom., Sala
B, 12. 8. 86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cia.
de Seguros s/ ordinario”). Por su naturaleza, tampoco es
que el daño moral requiera la producción de una prueba
directa, sino que debe tenérselo por configurado ante la
razonable presunción de que el hecho pueda haber confor-
mado un “sentimiento lastimado” o un “dolor sufrido”
(Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T.
1, Pág. 331, Nº 257).
Considero que, dadas las particulares circunstancias
del caso, el hecho lesivo tuvo la aptitud para generar el
perjuicio invocado y que ello no sólo surge de manera
notoria de las constancias de la causa (art. 1744 CCyC)
sino que, además, ha sido acreditado. Es que en el caso,
contrariamente a lo manifestado por las recurrentes, en-
cuentro que tanto el hurto como el incumplimiento del
contrato de seguro celebrado supusieron un daño moral
para la accionante que debe ser reparado, aunque en una
medida distinta a la establecida en el pronunciamiento
apelado.
En efecto, en su informe, la perito psicóloga determinó
que los hechos ventilados en la litis habían tenido, para la
subjetividad de la peritada, suficiente entidad como para
evidenciar un estado de perturbación emocional encua-
drable –según la experta– en la figura de daño psíquico
(sic) rectius “psicológico”, por acarrear modificaciones
en diversas áreas de su despliegue vital, familiar, emo-
cional y social. Explicó que los hechos de marras habían
reactivado la situación de pérdida previa, causando des-
equilibrio en su sistema emocional, sobrepasando su ca-
pacidad psíquica para procesar, elaborar, afrontar y poner
en palabras los estímulos recibidos que se inscribieron
como traumáticos en su aparato psíquico. Concluyó que
la accionante presentaba una depresión reactiva de grado
moderado, y que le correspondía un porcentaje de incapa-
cidad psíquica del veinte por ciento (20%), atendiendo a
la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíqui-
co integral (VPI).
Sin embargo, añadió que, aunque desde el punto de
vista de la psicología resultaba difícil establecer con cri-
terio científico la distribución de porcentajes cuando se
trataba de un nexo concausal, conforme a los antecedentes
histobiográficos de Cejas, así como también a lo evaluado
en el estudio psicodiagnóstico que efectuó, la estructura
psíquica previa de la actora había sido un factor predispo-
nente para la aparición futura de un desequilibrio emocio-
nal como el constatado en la actualidad, lo que justificaba
una distribución equitativa entre la incidencia de los su-
cesos de marras y los factores concausales preexistentes,
ajenos al hecho de autos.
Si bien ese informe fue impugnado por la codemanda-
da “Paraná” en fd. 268/71, fd. 306/7 y fd.314/5, la perito
dio debida respuesta a las objeciones, manteniendo sus
conclusiones (fd. 273/4 y fd. 328/9).
En este marco, encuentro que el daño invocado fue de-
bidamente probado y que aquel es imputable en partes
iguales a ambos codemandados. Ahora bien, la medida
del perjuicio es inferior a la estimada en la sentencia ape-
lada. En efecto, en el pronunciamiento apelado se estable-
ció como reparación por este daño la suma de doscientos
ocho mil pesos ($208.000), es decir, el monto estimado
por la perito psicóloga para cubrir las sesiones terapéuti-
cas que la accionante necesitaría para sobreponerse a su
afección psicológica. Sin embargo, la propia experta acla-
ró en esa oportunidad que los hechos de la causa habían
sido solo parcialmente determinantes del daño, el que se
había derivado, también, de las características previas de
la estructura psíquica de la actora, atribuyéndole a ambas
causas un igual grado de participación en el resultado.
En atención a ello, encuentro que lo adecuado hubiese
sido y así lo propongo a este acuerdo, fijar el resarci-
miento por este daño –que, reitero, en rigor no hace más
que integrar la indemnización por daño moral solicitada
por la accionante– en la suma de ciento cuatro mil pesos
($104.000), equivalente a la mitad del costo de doscientos
ocho mil pesos ($208.000) estimado por la perito para

solventar el tratamiento que la accionante necesita para
superar su cuadro, dado que el cuadro psicológico de la
actora era atribuible en partes iguales a sus antecedentes y
a los hechos de autos. Ese monto devengará intereses a la
tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina pa-
ra sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde
el 1.3.21 –fecha de presentación del informe pericial– en
tanto esas pautas no fueron objeto de agravio.
De ese modo, la porción del daño moral comprendida
por el daño psicológico debe ser reducida a la suma de
ciento cuatro mil pesos ($104.000). A ese monto corres-
ponde añadir la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) que
fue dispuesta en la sentencia apelada a modo de compen-
sación por las demás afecciones espirituales sufridas por
la accionante, accesorias al cuadro depresivo que pade-
ce, cuya existencia surge notoria de los hechos debatidos
(art. 1740 CCyC). Este último monto devengará intereses
desde el mismo momento y de acuerdo a los mismos pa-
rámetros fijados para la compensación por daño material,
puesto que así fue establecido en la sentencia apelada y
no fue objeto de agravio.
En consecuencia, corresponde reencuadrar el daño psi-
cológico como un subcomponente del daño moral, ad-
mitir parcialmente la queja de los accionados y reducir
la indemnización por ese concepto a la suma de ciento
cuatro mil pesos ($104.000), la que devengará intereses
desde el 1.3.21 y hasta el efectivo pago a la tasa que cobra
el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones
de descuento a treinta (30) días, como fue incuestionada-
mente fijado en la sentencia apelada. Deberán, también,
ser desestimados los relativos a la porción restante de la
indemnización por daño moral, que será mantenida en la
suma de cuarenta mil pesos ($40.000), sobre la que se
computarán intereses desde 11.12.15 como fue estipulado
en el pronunciamiento apelado sin que mereciera objecio-
nes de los demandados.
(6.) Costas de ambas instancias
Habida cuenta que las conclusiones a las que se arribara
con respecto a la improcedencia de la indemnización por
privación de uso y a la extensión del daño psicológico –co-
mo rubro integrante del daño moral– conllevan la modifi-
cación parcial del pronunciamiento recurrido, tal circuns-
tancia determina que deba quedar sin efecto la distribución
de costas efectuada en la anterior instancia, correspondien-
do pues a este Tribunal expedirse sobre este particular en
orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN. Sin embargo,
como se verá, tal situación no ameritará un apartamiento
real de lo decidido a este respecto en la sentencia apelada.
Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos
del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte
que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida
que las costas son en nuestro régimen procesal corolario
del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se im-
ponen no como una sanción sino como resarcimiento de
los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser
reembolsados por el vencido.
Y si bien es ésta una regla general de la que es factible
apartarse ya que la ley también faculta al juez a eximir
de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que
encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), para que ello
proceda es menester que por la naturaleza de la acción
deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en
atención a la conducta de las partes su regulación requiera
un apartamiento de la mentada regla general (Colombo,
Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación”, t. I, p. 491).
Con respecto a las costas derivadas de la tramitación
de la causa en la anterior instancia, adelanto que pese a
la atribución conferida por la ley a este Tribunal, no será
necesario establecer una solución diversa a la adoptada en
la sentencia apelada. Es que en esa etapa del trámite del
expediente la accionante resultó victoriosa en casi todo
cuanto pretendió en la demanda, pues se concluyó que el
hurto había ocurrido y se encontraba amparado por la pó-
liza de seguro contratada, admitiéndose todas las indem-
nizaciones pretendidas, aun cuando se hubiera rechazado
la actualización pretendida con respecto al daño material.
En ese marco, no hay razones para apartarse del criterio
objetivo de la derrota antes descripto, por lo que deben
ser los accionados, sustancialmente vencidos, quienes car-
guen con los gastos derivados del trámite del proceso en
la primera instancia.
Misma solución debe adoptarse con respecto a las cos-
tas de la sustanciación de la causa en esta instancia. Es
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que, si bien en esta etapa los demandados lograron que se
revocara la decisión de otorgar a la actora la indemniza-
ción por privación de uso que se reconociera en la senten-
cia apelada así como también la reducción de la indemni-
zación por daño psicológico –integrante del resarcimiento
por daño moral–, lo cierto es que en la cuestión medular
sometida a decisión de esta Alzada los recurrentes resul-
taron perdidosos. En efecto, conforme a los argumentos
ya expuestos, fue adecuada la conclusión a la que arribó
el juez a quo en punto a la acreditación del acaecimiento
del hurto denunciado, lo que constituyó el nudo de la dis-
puta con E. y que fue traído a revisión por ese demandado
en su memorial. De igual manera, si bien se admitió la
queja relativa a la indemnización por privación de uso,
se mantuvo la condena al pago de una indemnización por
daño moral y, dentro de aquél, por daño psicológico, aun-
que haya mermado su cuantía, cuestiones que habían sido
planteadas por ambos recurrentes. Así, pues, toda vez que,
en lo sustancial, los demandados resultaron también per-
didosos en los recursos planteados ante esta instancia, de-
berán ser aquéllos quienes solventen los gastos causídicos
de esta instancia.
V. Conclusión
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo
entonces al Acuerdo:
(a) Estimar parcialmente los recursos interpuestos por
los demandados; y en consecuencia;
(b) Modificar la sentencia apelada, desestimando la
procedencia de la indemnización por privación de uso
y reencuadrando el reclamo por daño psicológico como
comprendido en la indemnización por daño moral, fijando
el monto global de este último resarcimiento en ciento
cuarenta y cuatro mil pesos ($144.000), suma que deven-
gará intereses del modo estipulado en el considerando IV,
apartado (5);
(c) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás
que decide y fue materia de agravios, y por último;
(d) Imponer las costas de ambas instancias a los de-
mandados en su condición de parte sustancialmente ven-
cida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).
Así voto.
La Dra. María Elsa Uzal dice:
Comparto la relación de los hechos y la solución de
fondo propiciada por mi distinguido Colega preopinante,
Dr. Alfredo A. Kölliker Frers, sólo he de agregar una dis-
tinción conceptual que, en mi parecer, cabe efectuar en el
caso.
Estimo pertinente señalar que comparto como criterio
que, estrictamente, al hablar, de daño psíquico, se hace
referencia a aquel daño que puede tener incidencias en el
cuerpo humano (su psiquis) y ser incapacitante, por lo que
habrá de apreciarse como pérdida de aptitudes físicas en
la/s víctima/s y, por ello, debe ser indemnizado en cuanto
se traduzca en un perjuicio económico.
De otro lado, cuando el daño se traduce como daño
psicológico se hace referencia a dolores o sufrimientos
íntimos que también caracterizan al daño o agravamiento
moral y que –pese a su inmaterialidad–, puede ser indem-
nizado pecuniariamente al carecerse de otro medio para
mitigar el dolor de la víctima, por lo que se sobrepone a la
pretensión de daño moral y corresponde, en su caso, brin-
dar tratamiento en conjunto a ambos planteos.
En la especie, más allá de la naturaleza estricta –de
orden psíquico o psicológico– de las alteraciones suscep-
tibles de reparación en el ámbito de las afecciones detec-
tadas, que puedan autorizar la distinción precedentemente
formulada, estimo que median circunstancias que justifi-
can el resarcimiento expresado patrimonialmente que se
reconoce en el voto preopinante. En consecuencia pues,
reitero mi coincidencia con la solución de fondo propues-
ta en esa ponencia.
El Dr. Héctor Osvaldo Chómer adhiere al voto del Dr.
Kölliker Frers con el agregado de la Dra. Uzal.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se re-
suelve: (a) Estimar parcialmente los recursos interpuestos
por los demandados; y en consecuencia;
(b) Modificar la sentencia apelada, desestimando la
procedencia de la indemnización por privación de uso
y reencuadrando el reclamo por daño psicológico como
comprendido en la indemnización por daño moral, fijando
el monto global de este último resarcimiento en ciento
cuarenta y cuatro mil pesos ($144.000), suma que deven-

gará intereses del modo estipulado en el considerando IV,
apartado (5);
(c) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás
que decide y fue materia de agravios, y por último;
(d) Imponer las costas de ambas instancias a los de-
mandados en su condición de parte sustancialmente ven-
cida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instan-
cia. Oportunamente, glósese copia certificada de la pre-
NOVEDADES EN EL DERECHO DE CONSUMO
Reflexiones a 30 años de la sanción de la Ley de Defensa
del Consumidor Nº 24.240
Sumario: I. Origen, desarrollo y estado actual del De-
recho delConsumidor. – II. Desafíos para el futuro. – III.
Conclusiones.
El pasado mes de septiembre se ha cumplido el 30º
aniversario de la sanción de la Ley de Defensa del Consu-
midor Nº 24.240; y el número obliga a efectuar, como ha-
cemos las personas en los cambios de década, un balance
de lo conseguido, y esbozar alguna mirada hacia el futuro.
I. Origen, desarrollo y estado actual del Derecho
del Consumidor
No viene mal recordar que, en su origen, esta norma,
impulsada por juristas como Gabriel Stiglitz, Atilio Alte-
rini y Roberto López Cabana, entre otros, fue resistida por
el Poder Ejecutivo que vetó varios de sus más importantes
artículos (v. gr., el actual art. 40 que se ocupa de la res-
ponsabilidad solidaria de los integrantes de la cadena de
comercialización).
Claro está que esta resistencia no duró demasiado, en
tanto, al año siguiente, en la reforma de la Constitución de
1994, este mismo grupo de juristas impulsó la inclusión
del actual art. 42 de la Constitución Nacional que permi-
tió subsanar las ausencias de los artículos vetados.
Sin embargo, no fue hasta el año 1999, en el que se
produjo el cambio de gobierno, que el Poder Ejecutivo
derogó el veto sobre la Ley 24.240 y la norma comenzó a
tener vigencia plena.
Luego, vinieron la reforma de la Ley 26.361, en el año
2008, con la ampliación del concepto de consumidor y
de relación de consumo y los daños punitivos, entre otras
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: La responsabilidad del proveedor por
producto elaborado en el marco de la relación de consumo, por Adrián
O. Morea, ED, 252-766; Particularidades del régimen de tutela a los
consumidores y usuarios, por Marcelo C. Quaglia, ED, 258-60; Las vías
de resolución de los conflictos en las relaciones de consumo, por Igna-
cio M. Bravo D’André y Santiago P. Iribarne, ED, 260-452; Los derechos
del consumidor a la luz de la unificación civil y comercial... ¿ficción,
realidad o repetición innecesaria de principios? Algunos apuntes de
los derechos de incidencia colectiva, por Néstor S. Parisi, ED, 263-
745; La relevancia de la tutela del consumidor, por Francisco Junyent
Bas, ED, 266-866; Contradicciones jurisprudenciales. Aplicaciones de
las presunciones en el derecho del consumo, por Celia Weingarten, ED,
268-670; El orden público en las normas de protección al consumidor
incorporadas al Código Civil y Comercial, por Noemí Nicolau, ED, 269-
699; La competencia del juez del domicilio del consumidor demandado
es relativamente prorrogable, por Toribio Enrique Sosa, ED, 274-537; El
defensor del cliente y la protección de los consumidores, por Sergio
Sebastián Barocelli, ED, 278-800; Los principios que articulan el Estatuto
del Consumidor. A propósito del diálogo de fuentes y el Anteproyecto
de Ley de Defensa del Consumidor, por Francisco Junyent Bas y Patricia
M. Junyent de Dutari, ED, 282-643; La tutela al usuario de servicios en
el ámbito de las relaciones de consumo: un interesante precedente.
Comentario al fallo “T., G. E. y otros c. Cablevisión S.A. s/ordinario”,
por Gabriel Abad y Marcelo C. Quaglia, ED, 287-190; El régimen admi-
nistrativo sancionador en las relaciones de consumo, por Sergio Sebas-
tián Barocelli, ED, 288-918; La protección de los consumidores en el
contexto de la pandemia de COVID-19, por Sergio Sebastián Barocelli,
ED, 288-1211; El reconocimiento de los consumidores y las consumido-
ras hipervulnerables en el ordenamiento jurídico argentino, por Caren
Kalafatich y Ezequiel N. Mendieta, ED, 288-1372; El Código Procesal
de la Justicia en las Relaciones de Consumo en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: un paso hacia el fuero especial, por Walter
F. Krieger, ED, 290; La codificación del Derecho del Consumidor en Ar-
gentina, por Carlos A. Hernández, ED, 292. Todos los artículos citados
pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.
21
sente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-
Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art.
1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo ane-
xado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes
que la publicidad de la sentencia dada en autos se efec-
tuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo
A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer
(Prosec.: Valeria C. Pereyra).
Director: Walter F. Krieger
por Walter F. Krieger
novedades; y la sanción del Código Civil y Comercial de
la Nación, en el año 2015, con la inclusión de algunas
normas “núcleo” como dicen sus autores en el capítulo de
los contratos.
A su vez, el Código Civil y Comercial de la Nación
trajo –a partir del texto del art. 1º del CCyCN– la novedad
del “diálogo de las fuentes” y el deber de armonizar las
soluciones a los conflictos con las normas constituciona-
les y convencionales.
Este camino recorrido da cuenta de la necesidad de
mantener en vigencia una rama autónoma del derecho
pensada para regular un mercado capitalista que desde la
década de 1960 esta diseñado para centrar la generación
de la riqueza en el consumo.
Esta regulación, tal como explica el ganador del pre-
mio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, solo será útil si
comprendemos la existencia de una desigualdad estruc-
tural en el mercado entre consumidores y proveedores,
originada por la inferioridad en los niveles de información
que poseen los primeros respecto de los segundos.
Por lo tanto, la vulnerabilidad del consumidor en el
mercado no es una afirmación dogmática, es una certeza
científica demostrada por reiterados expertos en economía
merecedores de los más altos reconocimientos mundiales.
Desde esta perspectiva, es claro, entonces, que el man-
dato contenido en el art. 42 de la Constitución Nacional
es el de resolver los conflictos de consumo a la luz de un
principio protectorio de los sujetos vulnerables.
Para que quede claro, el Derecho del Consumidor no
puede servir a sus fines jurídicos y económicos pensando
regulaciones entre iguales; el Derecho del Consumidor
está pensado para regular situaciones jurídicas entre suje-
tos desiguales; como lo hace su primo hermano, el Dere-
cho del Trabajo.
Esta función reguladora del mercado con el objeto de
la protección de los vulnerables que el sistema otorga al
Derecho del Consumidor solo puede ser alcanzada me-
diante una legislación “principiológica”, ello es, normas
generales que puedan ser adaptadas por los magistrados al
conflicto concreto que han de resolver.
Ello es así en tanto la dinámica del mercado con sus
muchos cambios constantes, principalmente en razón de
los cambios tecnológicos, obligarían a una revisión cons-
tante de las normas de esta rama del derecho, si estas con-
tuvieran reglas estrictas e inflexibles.
Así dadas las cosas, luego de muchos años de debates,
hemos podido avanzar en la comprensión de la trascen-
dencia de esta rama del derecho, observándose una apli-
cación cada vez más difundida en la jurisprudencia de sus
mandatos en el sentido de la protección de los consumi-
dores y usuarios.
II. Desafíos para el futuro
Sin embargo, luego de treinta años de vigencia de la
norma, vemos que queda mucho camino por recorrer.
El primero y más urgente, según mi criterio, es el de la
sanción de sistemas procesales a lo largo y ancho del país
que permitan encausar los procesos de consumo dentro de
un marco que reconozca, al interior de estos, las vulnera-
bilidades que suceden fuera de ellos.
En efecto, es una utopía sostener que las diferencias
estructurales que existen en el mercado y que la normativa

de fondo procura regular no se metan dentro de los proce-
sos judiciales y administrativos.
Cabe recordar, además, que la elaboración de procesos
eficaces es un mandato que el constituyente del 94 impu-
so a los legisladores, sobre el cual nos encontramos aún
en mora.
No podemos omitir la existencia de esfuerzos en al-
gunas jurisdicciones –en concreto, como la justicia de
pequeñas causas en Mendoza o la creación del fuero de
las relaciones de consumo en CABA–, pero se necesitan
esfuerzos mayores a lo largo y ancho de todo el país.
También en torno a las regulaciones procesales urge la
sanción de una norma regulatoria de los procesos colectivos
y de las acciones de clase reconocidas por la Corte Supre-
ma de Justicia en los fallos “Halabi” y “Padec”, entre otros.
La colectivización del derecho del consumidor se ha
revelado como fundamental para la protección de grandes
grupos de consumidores, pero requiere en forma urgente
la unificación de criterios y procesos.
Urge también el tratamiento por parte del Congreso de
la Nación del Proyecto del Código de los Consumidores,
elaborado por el propio Gabriel Stiglitz, Carlos Hernán-
dez y otro valioso grupo de juristas.
Dicho proyecto, que tiene un amplio consenso acadé-
mico, importa la actualización de los principios vigentes
y la creación de soluciones a conflictivas aún pendientes,
como lo es el sobreendeudamiento de los consumidores.
Presentación del libro
“RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A EMBRIONES”
de Maximiliano N.G. Cossari
14 de noviembre 2023
18:30h
Aula 123 | Edificio San José
Modalidad híbrida
EXPONEN:
MODERA
INSCRIPCIÓN
22
III. Conclusiones
Estos 30 años de desarrollo del Derecho del Consumi-
dor han sido, sin dudas, fructíferos. A base de lucha de
muchos juristas a lo largo y ancho del país, se ha podido
imponer como una rama trascendental para la regulación
de la economía de mercado, dejando de ser un derecho
secundario o marginal.
Queda aún comprender que el Derecho del Consumi-
dor no es un derecho “en contra de nadie”, sino “a favor
de todos”, por cuanto, como explica Joseph Stiglitz, la
mejor protección de los consumidores tiene un impacto
directo en la dinámica de la búsqueda del equilibrio entre
la oferta y la demanda; de modo que una mejor protección
de los consumidores importa un mejor funcionamiento de
la economía y una sociedad más justa.
VOCES: DERECHOS DEL CONSUMIDOR - DEFENSA DEL
CONSUMIDOR - OBLIGACIONES - CONTRATOS
- CONSTITUCIÓN NACIONAL - COMERCIO E IN-
DUSTRIA - PODER JUDICIAL - DAÑOS Y PERJUI-
CIOS - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - DAÑO -
DERECHO CIVIL - ORGANISMOS ADMINISTRA-
TIVOS - ECONOMÍA - RESPONSABILIDAD CIVIL
- RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - RELACIÓN DE
CONSUMO - CONSUMIDOR - RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL - OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD -
JURISPRUDENCIA
Maximiliano N.G. Cossari
Doctor en Derecho UCA
Jorge Nicolás Lafferriere
Director de la Maestría en
Derecho Civil Patrimonial UCA
Alejandro Borda
Director de El Derecho
Analía Pastore
Directora de la Especialización en
Derecho de Familia UCA