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a) Noción de Estado:
Para Roberto Dromi el Estado es una realidad social y política integrada por un
conjunto de hombres con asiento en un determinado ámbito territorial, con
potestad soberana en lo interior e independiente en sus relaciones
internacionales. (Dromi, 2004).
Agrega además que conforme a las nuevas concepciones en materia de
soberanía que predominan en los estadios o procesos de integración de
Estados, aquélla puede ser transferida, delegada o cedida a organismos o
instituciones supranacionales, sin menoscabo de su sentido ontológico.
Asimismo, en su última obra sostuvo que debiera entenderse por Estado a una
asociación con base territorial, compuesta de conjunto de instituciones y de
relaciones sociales (la mayor parte de ellas sancionadas y respaldadas por el
sistema legal de ese estado) que normalmente penetra y controla el territorio y
los habitantes que ese conjunto delimita. Esas instituciones reclaman el
monopolio en la autorización legítima del uso de la coerción física y
normalmente tienen, como último recurso para efectivizar las decisiones que
toman, supremacía en el control de los medios de esa coerción sobre la
población y el territorio que el estado delimita. (O´ Donnell, 2002).
La tercera dimensión del estado: intenta ser un foco de identidad colectiva para
los habitantes de su territorio.
A su vez, Bidart Campos explica que en el estado hay una realidad social,
objetiva, externa que deriva de los hombres, pero que no se agota en los
hombres y que esa realidad social se juridiza. (El orden jurídico le presta
unidad). Esa realidad social que es también persona moral se recubre de
personalidad jurídica y traba una relación jurídica entre gobernantes y
gobernados y en estrecha conexión, la faz dinámica del estado es política, es
acción de gobernantes y gobernados en común y ello configura una empresa o
régimen político. El poder del estado como centro de gravedad y motor de la
política se cualifica habitualmente con la nota de la soberanía, porque no
depende de una instancia más alta ni comparte sus decisiones originarias con
nadie, se impone por sí, en forma irresistible. Y por último, el estado, tiene un
fin, ya que en él se realizan valore propios de la convivencia social y política:
orden, paz, cooperación, seguridad, justicia. ( Bidart Campos, 1991)
En sentido contrario, Marienhoff manifiesta (en obra citada) que la idea de que
la nación es un sujeto jurídico, pero distinto del Estado fue concebida en
Francia y que allí se dijo que en virtud del principio de soberanía nacional, la
nación puede y ser considerada como el sujeto originario de la soberanía, y por
consiguiente, como una persona anterior al estado (es la nación la que le da
vida al estado al hacer delegación de su soberanía en los gobernantes que
instituye la Constitución).
b) Teorías deontológicas:
La deontología estudia y aplica los principios de la ética y moral al
campo del derecho.
Estas teorías proponen al estado un fin que consideran debido y
sostienen que él hace parte de la esencia del estado.
En el liberalismo y en el constitucionalismo moderno, encontramos
versiones de esta teoría, cada vez que se niega calidad de estado a una
organización política que no responde al tipo ideal formulado por esas
escuelas (así la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
en Francia de 1789 decía que una sociedad donde no estaban
asegurados los derechos individuales ni la división de poderes carecía
de constitución, no tenía naturaleza de estado constitucional).
Crítica: está bien formular un tipo ideal de estado perfecto y asignarle el
fin que debe cumplir pero sino lo cumple o lo transgrede será un estado
injusto, no será como debería ser pero será estado.
c) Teorías jurídicas:
1) El estado como orden jurídico: es la clásica teoría de Kelsen que
sostiene la necesidad de depurar al estado de todo elemento
sociológico, político o valorativo. Su teoría del derecho lo lleva a
considerar al estado nada más que como una creación del derecho.
Estado es igual a derecho, es un conjunto de normas jurídicas u orden
jurídico al que ficticiamente se personifica, la persona jurídica estado es
la totalidad de ese orden. (esta teoría ignora toda la base social del
estado: hombres, territorio, poder, lo deja vacío de realidad. Más que
una teoría del estado es una teoría del derecho).
2)El estado como relación jurídica: se centra en la naturaleza de la relación
jurídica entre el gobernante y la comunidad. (esta relación existe pero es
solo un aspecto).
3) El estado como unidad jurídica: la unidad del estado deriva del orden
jurídico. Ese orden de de derecho, esa unidad jurídica se expresa en el
derecho básico y fundamental que organiza al estado y que es el
derecho constitucional (la naturaleza o esencia del estado no radica
solamente en su en la unidad jurídica).
4) El estado como persona jurídica o sujeto de derecho: la realidad del
estado proviene nada más que del derecho, que es el que construye la
ficción de la personalidad jurídica para que el estado pueda ser
considerado como un sujeto de derecho. (el estado es una persona
jurídica pero no la única.
5) El estado como patrimonio de afectación: se aplica al estado una
concepción empleada para caracterizar a las personas jurídicas en
general: donde hay un patrimonio o masa de bienes para el
cumplimiento de un fin, ese patrimonio colectivo necesita ser atribuido
en propiedad a un sujeto ficticio que es considerado como persona. Eso
es el patrimonio de afectación y ese es el estado. (es cierto que en el
estado hay un patrimonio destinado a cumplir un fin pero no es la
principal realidad para explicar su naturaleza.
d) Teorías políticas:
5. Las causas del Estado: Las causas son los principios explicativos del ser.
6. Los elementos del Estado: enseña Bidart Campos (en ob. citada) que
tradicionalmente se mencionan 3 elementos del estado: población,
territorio y poder y él añade un cuarto, el gobierno.
a) Población: es el elemento humano del Estado. La unidad primaria del
Estado es la persona humana. La situación jurídica del hombre en el
Estado se concibe hoy como situación de libertad, con reconocimiento
de derechos subjetivos que se pueden oponer al estado y hacer valer
frente a él. (esta es la visión del constitucionalismo moderno a partir de
fines del siglo XVIII y los estados totalitarios no participan de este punto
de vista).
b) Territorio: es otro elemento del estado que delimita el ámbito espacial
donde se ejerce el poder y hacia el exterior importa afirmar la
independencia estatal. Comprende: el suelo o tierra, e l subsuelo, el
espacio aéreo y para los estados que tienen litoral marítimo (mar
territorial propiamente dicho, zona contigua o mar jurisdiccional y la
plataforma submarina.
c) El poder político: es la aptitud, capacidad, energía de que dispone el
estado para cumplir su fin. El poder del estado es político porque la
actividad que desarrolla es política. Es un fenómeno político juridizado.
El poder se justifica cuando en su ejercicio tienda al fin para el cual
existe, esta es la llamada legitimidad de ejercicio: el fin de bien común
público. Ejercer el poder conforme a derecho hacia el bien de la
comunidad proporciona causa de legitimación del poder. Hay otra
legitimidad del poder que es la legitimidad de origen y se refiere al título
del gobernante, al modo regular o legal como ha llegado al poder.
d) El gobierno: a los hombres titulares del poder, los llamamos en su
conjunto, gobierno. Las normas jurídicas describen a las personas que
ejercen el poder como órganos del poder o del estado. El gobierno pone
en acto y en ejercicio al poder. Representa al estado y actúa en su
nombre.
El art. 1746 del CCyC prescribe: “la responsabilidad del Estado se rige por
las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda”.
funcionarios.”.
De manera que al regirse la responsabilidad del Estado por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda y
excluirla del Código de fondo, el CCyC recepta la teoría de la personalidad
única del Estado de derecho público que venía sosteniendo la procuración
del Tesoro de la Nación y la doctrina nacional.
En este orden de ideas, el art. 147 del CCyC al referirse a las personas
jurídicas públicas establece que se rigen en cuanto a su reconocimiento,
comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia,
por las leyes y ordenamientos de su constitución.
8. El Estado de Derecho:
a) El término fue utilizado por la escuela alemana de la Teoría General del
Estado para señalar la subordinación del Estado al derecho.
Surge como oposición al Estado absolutista y es de clara tradición liberal.
Luego recibió la influencia del socialismo, socialcristianismo y
neoliberalismo.
Existe una estrecha conexión entre Estado de derecho y Estado
constitucional.
El Estado de derecho es la institucionalización de la doctrina del
constitucionalismo y se caracteriza por:
La finalidad personalista: la dignidad de la persona humana
Principios: político (soberanía del pueblo), jurídico: imperio de la ley
Técnicas jurídicas: supremacía de la Constitución, distinción entre
poder constituyente y constituido, división entre los poderes
constituidos, independencia del poder judicial, control de la actividad
de los órganos estatales y designación por elecciones de los
miembros del poder constituyente y constituido.
b) Formas de Estado:
Responden a la pregunta de cómo se ejerce el poder:
Poder en relación con el territorio:
Estado unitario: unitarismo: centralización política territorial
Estado federal: descentralización política territorial.
c) Formas de Gobierno:
Se refieren a cómo son los órganos de gobierno en su composición:
Parlamentarismo: dualidad de jefaturas: jefatura de estado y de gobierno. El
ejecutivo está a cargo del gabinete o ministerio encabezado por el primer
ministro que necesita su voto de confianza y es responsable ante el
parlamento.
Presidencialismo: jefatura de estado y del ejecutivo son ejercidas por el
presidente. El presidencialismo se caracteriza por la función que el
presidente cumple
Cabe señalar, también, que la provisión pública de servicios, sobre todo los
sociales, es una fuente de creación de ocupación muy importante en estos
Estados.
En este caso, la dependencia de la familia no tiene por qué ser elevada ya que
este modelo pretende evitar prejuzgar los modos de vida “privados” elegidos
por los individuos (en la línea del liberalismo político más ortodoxo).
La provisión de servicios en este modelo puede ser tanto pública como privada
porque existen diversos engranajes y es muy frecuente el sistema de copago
(cierta contraprestación monetaria por la percepción del servicio público).