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EL EFECTOS DE LA CLÁUSULA “HASTA AGOTAR STOCK” COMO LÍMITE A LA DURACIÓN

DE PROMOCIONES

Ricardo Torres Urzúa

(XIII Jornadas Nacionales de Derecho de Consumo – U. Talca noviembre 2023)

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Para comenzar, me gustaría agradecer a la Facultad de Derecho de la

Universidad de Talca por la excelente organización y saludar a Patricia, Catalina y
Eduardo, con quienes tengo el gusto de compartir este panel.

I EL SUPUESTO

Esta mañana quiero referirme a la cláusula hasta agotar Stock. Particularmente, a

sus efectos cuando se usa como un límite a la duración de las promociones.
La pregunta que me interesa contestar es si los proveedores pueden negarse
a cumplir con sus promociones en virtud de esta cláusula, cuando ya no tienen
productos disponibles.
Se trata de una situación habitúal, que nuestros tribunales conocen con
frecuencia: se ofrecen bienes en promoción con cláusula hasta agotar stock,
consumidores emiten su aceptación, y con posterioridad, los proveedores notifican
la cancelación de la venta en razón de la cláusula en cuestión.
Les adelanto que mi sospescha es que los efectos de esta clase de
estipulación no permiten al proveedor negarse a vender, sino sólo a adelantar el
vencimiento de la promoción, siempre y cuando la cláusula se configure de un
modo que otorgue algún grado de certeza a los consumidores y se les notifique el
quiebre de stock oportunamente.

Explicaré mis razones a continuación

II UN ESCENARIO PROBLEMÁTICO
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El uso de la cláusula hasta agotar stock, genera un escenario problemático en

caso de que la promoción se emita en un lugar donde los consumidores no
pueden verificar el stock: como lo han advertido nuestros tribunales, ponen a los
consumidores en un plano de incertidumbre y ambigüedad.
Esta incertidumbre, ustedes entenderán, tiene que ver con la duración de la
promoción, ya que, si no tienen claridad respecto de cuál es el stock existente
¿como pueden tener certeza de la vigencia de la promoción?
Así las cosas, se han identificado, al menos, tres importantes repercusiones
de esta práctica, en los derechos e intereses de los consumidores.
En primer lugar, como señalan nuestros tribunales, genera el riesgo de que
la formación del contrato quede al sólo arbitrio del proveedor, quien podría
caprichosamente controlar con quienes celebra el contrato, excusándose que la
promoción ya no está vigente por quiebre de stock.
En segundo lugar, puede influir en la toma de decisiones de los
consumidores, incitándolos a tomar una decisión apresurada bajo el riesgo de que
los productos se agoten. Se trata de un peligro identificado por SERNAC como un
darkpattern y una circunstancia catalogada en el Derecho europeo como práctica
comercial engañosa.
Y, en tercer lugar, facilita una práctica conocida por el análisis de la
economía conductual como bite and switch. Es decir, que (i) atraen a los
consumidores por medio de técnicas de persuasión –aprovechando la racionalidad
limitada de los estos, como ocurre con una promoción sujeta a la disponibilidad de
mercaderías–, (ii) cuando ingresan al sitio web o al local comercial del proveedor
le indican que ya no está vigente ese beneficio, y (iii) finalmente, les ofrecen otros
productos a precios corrientes para que los adquieran.
Llevado al plano estrictamente jurídico, me parece que la falta de certeza
ocasionada por la cláusula en cuestión, vulnera algunos de los derechos
conferidos por la LPDC, como el derecho a una información veraz y oportuna,
principalmente la de conocer la duración de la promoción, como mandata el
artículo 35 LPDC, el derecho a la libre elección de los bienes y servicios, y el
derecho a la no discriminación arbitraria.
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Y, a, mismo tiempo afecta del interés que tienen los consumidores por la
celebración del contrato y, consecuentemente, por la ejecución de la prestación
prometida en los términos fijados en la promoción.

III SOLUCIONES SUGERIDAS

Frente al escenario planteado, el legislador no ha ofrecido una solución expresa.

No obstante, nuestros tribunales y el SERNAC han ensayado dos alternativas, en
miras a la necesidad de informar la duración de la promoción conforme lo
dispuesto por el artículo 35.

1. La primera solución, consiste en señalar la cantidad de stock disponible al

inicio de la promoción
Esta es la postura adoptada por algunos fallos de Corte de Apelaciones,
inspirados en el artículo 18 del Código de Ética Publicitaria.
Según consideran, el hecho de indicar el stock inicial prevendría que la
celebración del contrato quede al sólo arbitrio de los proveedores.
Ahora bien, creo que, si se piensa con cuidado, es posible advertir que,
aunque se anuncie la disponibilidad inicial de productos objeto de las
promociones, el estado de incertidumbre se mantiene, ya que no se ha
determinado la duración de la promoción de acuerdo con la exigencia del art.
35 LPDC y, además, persiste el riesgo de que los proveedores se excusen
caprichosamente en la inexistencia de mercaderías .

2. La segunda solución es que, además de indicar la cantidad de stock, se señale

un plazo máximo de duración
Se trata de una alternativa también contemplada por nuestros tribunales y
que aconseja SERNAC en su Circular Interpretativa sobre Publicidad y
Prácticas Comerciales.
Según argumentan, con esta medida se estaría dando cumplimiento a lo
exigido por el art. 35 LPDC, inyectando certeza a la cláusula a través de la
fijación de un plazo para limitar su duración.
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Con todo, como resulta evidente, este plazo sólo nos dice cuál es la
extensión máxima de duración de la promoción, pero no evita el riesgo de una
negativa caprichosa de venta y cumplimiento de lo ofrecido, ya que aún el
proveedor podría falsear un quiebre de stock para negarse a cumplir con la
promoción.

En conclusión, aunque se han ofrecido alternativas ante la falta de

regulación expresa de este tipo de prácticas, estas han sido insuficientes para
disipar los problemas que provoca.

Por tanto, considero que deberíamos repensar la cláusula en cuestión.

IV

A mi entender, si repensamos la cláusula “hasta agotar stock”, tanto desde el

punto de vista de las condiciones que debe cumplir para satisfacer el art. 35, como
desde sus efectos y la forma en que estos se llevan a cabo, es posible conciliarla
con una adecuada protección de los derechos reconocidos por la Ley 19.496,
como de las legítimas expectativas que pueden tener los consumidores en la
formación y cumplimiento del contrato.

Apropósito de contenido, no cabe duda que nuestros tribunales y el

SERNAC dan buenas luces respecto a la necesidad de establecer un plazo
máximo de duración.
Efectivamente, esto ayuda a los consumidores a tener certeza respecto del
mayor tiempo que la promoción estará vigente.
El problema, claro está, se encuentra en la información del stock total, que
constituyendo la duración mínimo no da certeza por el sólo hecho de darla a
conocer.
En este caso, la mejor solución sería informar el stock vigente al tiempo de la
aceptación, como lo exige el art. 12 inciso segundo Reglamento de Comercio
Electrónico. Sin embargo, esta medida no está dispuesta para el caso de la
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cláusula objeto de esta ponencia, y sólo es exigible a las ventas realizadas a

través de sitios web operados por terceros distintos del proveedor.
Así las cosas, tal vez sea suficiente con indicar una cantidad de stock inicial
razonable, como lo ha sugerido el Osvaldo Lagos, atendiendo el tipo de producto y
el plazo máximo de vigencia establecido. Esta salida permitiría que los
consumidores, al menos los promedios, se hicieran una idea de cuánto podría
durar la promoción y reducir las sorpresas por quiebre de stock anticipado.

Ahora, en lo que concierne a los efectos, creo que es necesario distinguir

entre la facultad de negarse a vender y entregar cuando se acaba el stock, y del
poder anticipar el vencimiento de la promoción por el quiebre de stock.
A mi parecer, la mejor lectura de esta cláusula considera que su efecto es
este último. Y claramente, si vence la promoción, podrá negarse a cumplirla, pero
antes requiere una cosa: informar el quiebre de stock.
En efecto, considero que, para hacer efectiva la cláusula es necesario
informar previamente a los consumidores sobre el quiebre de stock. A fin de
cuentas, se trata de un hecho sobreviviente, que los consumidores podrían
esperar, pero del que no tienen conocimiento si no es por medio del mismo
proveedor.
Fíjense que esta es la fórmula empleada por el legislador en el art. 12 RCE
para las ventas electrónicas: en caso de acabarse el stock, el proveedor debe
informarlo antes de la aceptación.
Ahora bien, mi propuesta podría objetarse argumentando que la norma no está
dispuesta para el caso de las promociones sujetas a disponibilidad de stock, pero
me parece una solución aplicable al supuesto, en tanto resulta coherente para
superar los problemas que apareja esta cláusula, y asimismo, para amparar el
derecho a ser informados de manera veraz y oportuna sobre la vigencia de la
promoción y el derecho a la libre elección de los bienes. Todos, repito,
reconocidos expresamente por la ley.
Incluso, podría sostener que se trata de una alternativa coherente con la
exigencia del art. 35, en cuanto le otorga certeza a los consumidores que, aunque
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tengan un número de stock como referencia, el proveedor les deberá informar

cuando esté se acabe.

A propósito de esta medida, quiero señalar Algunas cuestiones accesorias: la

primera, es que debemos considerar una diferencia en la forma en que debe
informarse el quiebre de stock cuando hay una cláusula y el supuesto del
reglamento.
Para el Reglamento, basta que se lleve a cabo antes de la aceptación, pero
siguiendo lo dispuesto por el art. 3 letra B, el suministro debe ser oportuno y
considero que, para efectos de evitar el bite and Switch, es necesario hacerlo
antes de que el consumidor entre al sitio web o al local comercial del anunciante.
Esto, puede prevenirse a través del criterio de recognoscibilidad objetiva,
que consiste en informar rectificaciones o circunstancias que afecten la existencia
de una oferta o promoción a través de canales equivalentes a aquellos utilizados
para difundirla incialmente. Así se busca acabar los expectativas de la misma
manera en que se crearon. Es el criterio empleado para, por ejemplo, aceptar la
revocación y retiro de las ofertas al público.
Lo segundo, es que si no se informó la quiebra de stock, la negativa del
proveedor sería injustificada al tenor del art. 13.
Luego, esto desencadenaría un incumplimiento contractual, que otorgaría a
los consumidores los remedios propios del art. 35LPDC.

Para cerrar, me gustaría volver a la pregunta con la que inicié esta exposición:
¿Pueden los proveedores negarse a cumplir sus promociones en virtud de
una cláusula “hasta agotar stock” porque ya no quedan mercaderías disponibles?
Creo que he dado algunas razones para sostener que la incorporación de
esta cláusula sólo les da derecho para anticipar el vencimiento de una promoción
cuya duración máxima ha sido adecuadamente informada, pero no pueden
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negarse a vender sin antes avisar el quiebre de stock por medios equivalentes a
los empleados para difundir la oferta.
agradezco mucho su tiempo y quedo atento a sus comentarios, sugerencias
y preguntas
.

Muchas gracias por su atención.