DERECHO

ROMANO

Ana María Caballé

Primero de Derecho
UPF
Índice

Parte I. Historia del derecho romano

Introducción................................................................................................ 4

1.- El Estado romano y las fuentes del Derecho Romano......................... 5

2.- La recepción del derecho romano en Europa...................................... 18

Parte II. Personas

3.- Personas............................................................................................... 20

4.- Los tres estatus..................................................................................... 25

5.- Las personas jurídicas.......................................................................... 31

Parte III. Derecho Procesal

6.- El proceso romano................................................................................ 33

7.- Las acciones de ley.............................................................................. 35

8.- El procedimiento formulario.................................................................. 37

9.- Las fases del procedimiento formulario................................................ 41

10.- Los complementos extraprocesales del la jurisdicción pretoriana..... 45

11.- La cognitio extraordinem.................................................................... 47

2
Parte IV. Derecho de obligaciones

12.- El concepto de las obligaciones......................................................... 49

13.- Clasificación de las obligaciones........................................................ 52

14.- La garantía y el refuerzo de las obligaciones..................................... 56

15.- La extinción de las obligaciones......................................................... 59

16.- El sistema romano de responsabilidad contractual............................ 62

17.- Las fuentes de las obligaciones......................................................... 65

18.- Los contratos...................................................................................... 66

19.- Los contratos reales........................................................................... 68

20.- Los contratos consensuales............................................................... 72

21.- Los contratos formales....................................................................... 81

22.- El llamado casicontrato……………………………………………………83

23.- Los pactos……………………………………………………………..…… 84

Parte I. Historia del derecho romano

Introducción

3
El derecho romano es el conjunto de normas jurídicas por las que se rigió el pueblo romano a lo largo de su
historia. Su historia se divide en:
- E. Arcaica [753 aC – 246 aC (Primera Guerra Púnica)].
- Organización Constitucinal
o Donde se organizó políticamente primero en la Monarquía (Reyes latinos que gobernaban
con el SENADO y el consentimiento del pueblo ASAMBLEAS POPULARES) y más tarde en
la República (MAGISTRATURAS).
o . Jurídicamente encontramos en esta época la Ley de las XII Tablas 1. – Interpretación:
Pontífices + Leyes Asamblea Popular
o La L12T es de origen revolucionario y es el fundamento del ius civile, que se ejercitaba
mediante las acciones de ley.
o Administración de justicia sobre los ciudadanos por parte de un magistrado, el PRETOR.
- E. Clásica [264 aC – 235 dC (Asesinato de Alejandro Severo)]. IMPERIO UNIVERSAL
o En el ámbito político encontramos el apogeo y crisis de la República y el inicio del
Principado con el ascenso al poder de Octavio Augusto en el 27 aC. (Quien se
autoproclama ‘princeps’- primer ciudadano)
o Jurídicamente encontramos el ius civile, el ius honorarium y el ius gentium; por otro lado
encontramos el ius novum (derecho imperial).
▪ En el ámbito jurídico encontramos el principio 2 de personalidad del derecho, lo que
significa que cada pueblo tiene su derecho propio.
▪ Con el aumento de las relaciones con extranjeros, surge la figura del pretor
peregrino (242 aC) que ha de administrar el ius gentium en los conflictos entre
extranjeros y entre CR3 y extranjeros. Se podría decir que el ius gentium es como el
derecho comunitario actual.
▪ El ius gentium se canaliza mediante el proceso formulario: se llama así, porque la
parte fundamental es la formula. El pretor ha de conceder la formula pero él no dicta
sentencia, lo hace el juez después de escuchar a las partes.
o El ius gentium se aplica en las provincias, en Roma sigue vigente la L12T y ahora el pretor
que aplica el ius civile a los CR se llama pretor urbano.
- Época Posclásica [235 dC – 476 dC (Imperio Romano de Occidente)/ 527 dC (Imperio Romano de
Oriente)].
o Es la época del Dominado, y jurídicamente encontramos el derecho Posclásico.
o Políticamente encontramos una época de absolutismo en la que el emperador concentra
todo el poder, que además es de origen divino.
o En el ámbito jurídico encontramos el derecho romano vulgar en el que no hay libertad para
interpretar las leyes. Justiniano es el emperador que se encarga de ordenar la recopilación
de las leyes del momento.

1.- EL ESTADO ROMANO Y LAS FUENTES DEL

DERECHO ROMANO
1.1 La Época Arcaica (753-264 aC): el Estado ciudad

La Época Arcaica es el periodo de la historia del estado romano que va des del 753 aC. (Fundación
de Roma) hasta el 264 aC (fecha de inicio de la Primera Guerra Púnica).

1 Ley de las XII Tablas = L12T

2 Principio = ppio
3 CR = ciudadanos romanos
4
 Políticamente, durante este periodo Roma se organizó primero en una Monarquía, donde el poder lo
ostentaba el Rey, y este estaba asesorado por el Senado, en la cúspide, y las Asambleas Populares 4.
Durante el reinado de los Reyes Latinos, estos intentaron gobernar de acuerdo con el parecer del Senado y
con el consentimiento del pueblo reunido en las AP. Más tarde, los Reyes Tarquinos (Etruscos) gobernaron
de manera más absoluta (sin Senado ni AP), y el pueblo los consideraba extranjeros. Así, estos últimos
fueron expulsados, derrocados, y esto propició el paso a la República.

En la época de la República existe una organización tripartita por parte de los Magistrados, el
Senado y las AP.
Durante la República el poder lo ostentaban los Magistrados, que también estaban asesorados por el
Senado y las AP. Estos Magistrados tenían dos tipos de poder según su cargo:
- Imperium, que era el poder supremo de mando reservado solo a los Magistrados Mayores (que
eran los Cónsules, Pretores y Dictadores) y que comprendía el mando militar, el ius agendi (derecho
a reunir al pueblo y al Senado), la iuris dictio (facultad de crear derecho) y el ius edicendi (facultad
de otorgar edictos).
- Potestas, que era el poder que tenían todos los demás magistrados, que era un poder limitado a las
competencias asignadas. (Cuestos, Ediles, Tribuno de la Plebe, Censores, Pretor)

Las magistraturas se caracterizaban por que los cargos eran elegidos x las AP, tenían una duración
de un año y el cargo era gratuito (como se consideraba que acceder a un cargo político era un honor no
cobraban, y por eso el derecho que emanaba de los magistrados era el ius honorarium).

Las magistraturas se dividían en:

- El Consulado, que estaba integrado por dos Cónsules.
- La Pretura, que era la más importante. Al frente de esta encontramos al Pretor, que era también el
encargado de administrar justicia. Esta figura fue creada también para dar lugar a una colegialidad
impar5. El Pretor será el único magistrado dotado de Imperium (es un Magistrado Mayor) y Potestas
(en la administración de justicia). Los conflictos entre los ciudadanos romanos eran resueltos por
este (más tarde llamado Pretor Urbano) mediante el ius civile, pero cuando se produce la expansión
de Roma, los conflictos entre extranjeros y civiles (o extranjeros y extranjeros) serán resueltos
mediante el ius Gentium y una nueva figura que será llamada Pretor Peregrino (en el 242 aC).
- La Cuestura. Los Cuestos eran los ayudantes de los Cónsules. Su principal misión era la
investigación de los delitos y la administración del tesoro estatal.
- La Edilidad. Los Ediles eran la policía de la ciudad.
- El Tribuno de la Plebe, que tiene un origen revolucionario consecuencia de las luchas entre
patricios y plebeyos. La finalidad del Tribuno de la Plebe era proteger al ciudadano desvalido, y tenía
derecho a convocar a la plebe y al Senado.

4 Asambleas Populares = AP.

5 Para evitar que los có nsules no se pusieran de acuerdo al tomar sus decisiones.
5
 - La Censura, que era una magistratura no permanente. Los Censores tenían que organizar el censo
mediante la división de los ciudadanos según su riqueza. Era un magistrado no permanente ya que
ostentaba el cargo durante 18 meses y solo se elegía cada 5 años (es decir, durante tres años y
medio no había censor).
- La Dictadura, que era una magistratura extraordinaria y no permanente. Al frente de esta estaba el
Dictador, que era escogido por cualquiera de los Cónsules (nombrado por cónsules y pretores) ante
una situación de peligro para que ocupara su cargo durante 6 meses, aglutinando todo el poder en
sus manos.
Todas estas magistraturas se cracterizaban porque duraban 1 año, eran anuales. (Excpeto el Censor y el
Dictador). Eran escogidos y el cargo era gratuito, pues era un honor ocuparlo.

En el siglo IV aC, se encrudecen las luchas entre clases, y debido a esto, se consigue que los
plebeyos puedan acceder a todas las magistraturas, y como consecuencia al Senado. A partir del 367 aC.
habrá un Cónsul plebeyo y uno patricio.

El Senado en un principio era un conjunto de ancianos que ocupaban su cargo de forma vitalicia.
Con el tiempo y como consecuencia de la movilidad social, el senado formado por romanos patricios y
caracterizado por ser muy elitista, se fue convirtiendo en una asamblea de exmagistrados, de tal manera
que el itinerario político empezaba accediendo a una Magistratura durante un año y luego acabar en el
Senado. El Senado es un factor de estabilidad frente a la Magistratura y frente a las Asambleas Populares,
que se reunían de manera esporádica.

Las Senatus Consultas eran las respuestas que se daban a las consultas de los Magistrados y el
Emperador sobre asuntos de importancia y sobre los que había un vacío legal. Estas no eran vinculantes,
pero se tendía a aceptarlas. El Senado no era solo un órgano consultivo, ya que dirigía la política exterior,
administraba las finanzas del estado y designaba los cargos militares de las provincias. En ese momento no
eran de obligado cumplimiento, pero más tarde las senatus consultas pasaron a ser vinculantes.

Solo los Magistrados Mayores, y más tarde el Tribuno de la Plebe, podían convocar las Asambleas
Populares. El pueblo no tiene derecho a reunirse de motu propio sino que solo los titulares del imperium
tenían la facultad de reunir a las AP y proponer las votaciones: se convocaban para aprobar las leyes y para
nombrar a los Magistrados Mayores.

1.2 El ius civile en la Época Arcaica

En la Época Arcaica, jurídicamente encontramos la redacción de la Ley de las XII Tablas (mediados
del siglo V aC), que es la principal fuente del ius civile (derecho propio de los ciudadanos).

Esta Ley tiene un origen revolucionario, ya que surge cuando la plebe pide una equiparación con los
patricios, no solo en el ámbito social, político y económico, sino también en el ámbito jurídico. Así se
pretendía que las leyes fueran puestas al alcance de todos (sólo posible si las leyes están escritas).

6
 Esta Ley es una recopilación de los usos y costumbres vigentes hasta aquel momento, que no se
nos ha transmitido íntegramente, y que se ha ido reconstruyendo de forma incompleta a través de las
referencias y citas de los escritores latinos. A través de estas, se ha podido concretar el contenido:

- Derecho Procesal: que estaba basado en el sistema de las acciones de ley. Este procedimiento
tenía carácter formalista y estaba muy vinculado a la magia, la mitología y la religión. Para ganar un
procedimiento lo determinante no era la justicia si no el seguir las formulas procesales (“la puesta en
escena”).

- D. Penal: basado en la Ley del Talión (Ojo por ojo, diente por diente). Era una ventaja respecto a la
venganza privada incontrolada vigente hasta el momento. Ya se distinguía entre homicidios
voluntarios y homicidios maliciosos. Supone un avance respecto a épocas anteriores: se exige una
respuesta proporcionada a la ofensa que se ha producido.

- D. de familia y herencia: Esta parte recogía el criterio agnaticio que regía la organización de la
familia romana, basado en la potestad (pertenecer a una familia era estar bajo la tutela de un mismo
pater familia6). El vínculo de sangre era insuficiente.
La repartición intestada la hace la L12T: llama a heredar a los parientes más directos en una familia
agnaticia (con un vínculo más directo de potestad).
La L12T también regula la emancipación de los hijos: solo la tercera venta consecutiva del hijo hace
que este quede libre de la potestad paterna. Mientras están bajo la potestad del PF, los hijos no
tienen capacidad patrimonial activa, lo que significa que todo lo que hacen repercute en el PF.
Cuando se emancipa, el hijo es un PF y sus beneficios repercuten solo en él. Como esto es algo
positivo para el hijo, se originan mañas paterno filiales entre los PF y amigos que compran y venden
al hijo en cuestión hasta que este queda emancipado.
También regula la sucesión ab intestato (el fallecido ha muerto sin otorgar testamento),
estableciendo el orden de llamada para heredar. En la época arcaica, los sui heredes (los herederos
propios) eran aquellas personas sometidas a la patria potestad del PF en el momento de su muerte.
En estos casos los hijos varones y mujeres sucedían de la misma manera, y la esposa sucedía
como una hija más (locofiliae). Si un hijo moría antes que el PF, la herencia que le tocase pasaba a
repartirse entre los nietos (PF = A, hijo = B, nietos = C y D  si B muere, la herencia de A pasa a C
y D). Cabe añadir que si el PF muere, los hijos se emancipan.
De cuius: aquel de cuya herencia se trata. Si un PF muere sin herederos, se llama a los agnados
más próximos, agnatus proximus, (por ejemplo: los sobrinos). En caso de que ese PF esté casado,
es su mujer quien lo hereda todo. Si no existen parientes agnados, la L12T llama a los sui gentius,
es decir, a un grupo familiar más amplio que era constituido por aquellos que tenían el mismo
apellido, por muy remoto parentesco que tengan (desaparece a mitad de la época arcaica).
(EJEMPLOS APUNTES EN PAPEL)
- D. de Cosas (Derechos Reales): Aquí se distingue entre la posesión (tenencia material con una
costa = contacto físico con una cosa) y la propiedad (poder más absoluto que una persona tiene o
puede ejercitar sobre una determinada cosa: “Puedo hacer lo que quiera con esta cosa”). También

6 Pater familia = PF
7
 clasifica las cosas según su grado de importancia económica y social [desde la perspectiva del s.V
aC: las de mayor importancia son el res mancipi (esclavos, animales de tiro y carga, el fundo Itálico
y las servidumbres rústicas) y las de menor importancia son el res nec mancipi (todo lo demás)].
Esta clasificación se hace para distinguir la transmisión de los bienes, que según su importancia
necesitarán de más formalismos o menos.
Con la transmision de la res nec mancipe se hace a través de una entrega con iusta causa (compra-
venta o la donación), siempre y cuando quien entrega es el propietario o como mínimo tenga potesta
alienanti, que tenga la autorización del propietario para comerciar con la cosa. 609, Código Civil.
También se distingue entre bienes muebles (se pueden trasladar sin que se perjudique su
valor) y bienes inmuebles (no se pueden trasladar sin que se perjudique su valor).

- D. de Obligaciones: Este regulaba la Sponsio, que era una promesa solemne de carácter formal
que hace surgir obligaciones para las partes, para que fuese efectiva debía constituirse con unas
palabras determinadas [el Acreedor al Deudor pregunta: Spondes? = prometes darme X?, y el
Deudor responde: Spondeo = sí prometo (el deudor puede preguntar también al acreedor en cuyo
caso se constituye una permuta o compra-venta)].
En la época arcaica, la responsabilidad solo nace del delito y no del incumplimiento de las
funciones (a diferencia de la actualidad), por lo que si el deudor no devolvía o no cumplía con el
contrato, el acreedor no podía hacer nada porque no era un delito. Para que el acreedor pueda
exigir, debía pactar la responsabilidad con el deudor pero a parte de la sponsio. El acto generador
de la responsabilidad es el Nexum (también regulado por el derecho de obligaciones), según el cual
el cuerpo del deudor, en caso de incumplimiento, quedaba sujeto a la acción del acreedor. En esta
época no existe responsabilidad patrimonial (se responde con todo aquello que es su patrimonio
presento o futuro) pero si existe responsabilidad personal (el deudor pasa a ser esclavo del
acreedor hasta que considere que ha pagado la deuda 7).

- D. Funerario: que incluía algunas disposiciones destinadas a limitar el lujo en los funerales, ya que
este era un elemento distintivo entre patricios y plebeyos.

Una vez se dejan por escrito las leyes (la sociedad evoluciona y las leyes, el texto, no), la evolución
posterior a la Ley de las XII Tablas se arbitró a través de:
- La interpretación de los pontífices, que eran una corporación de tipo religioso presidida por el
pontifex maximus, que jugaban un papel muy importante en la roma arcaica por una razón, la
vinculación entre derecho y religión era muy estricta. Los pontífices actualizaban la L12T
adaptándola a la nueva sociedad-realidad. Su influencia fue decayendo paulatinamente y
desaparecieron sobre el 300 aC.
- Las Asambleas Populares. Estas cobran protagonismo cuando desaparecen los pontífices, y serán
las encargadas de aprobar las leyes propuestas por los magistrados con imperium (pretor y
dictador).

7 Si el acreedor no cobraba podía vender al deudor para cobrar su deuda, y si había má s de un

acreedor, podían matar y descuartizar al deudor para repartírselo.
8
 La L12T junto con la interpretación de los Pontífices y las leyes votadas en las AP constituyen el ius
civile.

1.3 La época del imperio universal (264 aC. – 235 dC.)

Al final de la Segunda Guerra Púnica (aproximadamente sobre el 220 aC.), Roma adquiere ya la
consideración de potencia universal, llegando a dominar el mundo entero conocido.
En esta época encontramos el apogeo y la crisis de la República y el paso de esta al Principado, con la
subida al poder el año 27 aC. de Augusto. Este concentraba todo el poder en sus manos, aunque
continuaba manteniendo las instituciones de republicanas (magistraturas, senado y asambleas populares).
Augusto no se considera el emperador absoluto, si no que se autoproclama príncipe o princeps (el primer
ciudadano).

Tras Augusto acceden al poder distintas dinastías de emperadores (la Dinastía Julio Claudia en el 14 aC, la
Dinastía Flavia en el 69 dC, los Emperadores Adoptivos en el 96 dC y en el 193 dC la Dinastía de los
Severos). Tras la muerte del último de los Severos, Alejandro Severo, en el 235 dC se termina el fin del
principado.

1.4 El ius honorarium i el ius gentium en el Imperio Universal

Si miramos esta época desde el punto de vista jurídico, nos encontramos con el Derecho Romano Clásico,
caracterizado por la pluralidad de estratos jurídicos (encontramos distintas fuentes de creación que se
superponen). En esta pluralidad encontramos:

- Distinción en el ámbito de aplicación. En la antigüedad regia de forma ilimitada el principio de

personalidad del derecho, que significa que cada pueblo debía vivir según su propio derecho. Como
el derecho romano era para los ciudadanos romanos y los extranjeros quedaban excluidos, cuando
Roma se expande y surgen las relaciones en que se incluyen extranjeros (CR-Extra/Extra-Extra), se
plantean varios problemas, como la falta de derecho para las relaciones antes mencionadas. Así, en
el 242 a.C. se crea el Pretor Peregrino, que irá desarrollando un derecho a medida que los conflictos
se le van planteando en relación con el contexto determinado (conflictos similares se resuelven de
manera similar, aplicando los mínimos comunes de justicia a todos los peregrinos), y así surge el ius
gentium (que era ius honorarium pero no era ius praetorium) o Derecho de Gentes. Para canalizar
este nuevo derecho, el Pretor Peregrino creó un nuevo procedimiento conocido como formulario.
Este procedimiento era más moderno, justo, eficaz y flexible que las acciones de ley. A partir del 130
a.C., el proceso formulario se extendió también para el ius civile, y en el 17 a.C. fue abolido el
procedimiento de las acciones de ley para dejar paso exclusivamente al procedimiento formulario.
- Distinción en el ámbito de producción del derecho. Aquí se contraponen el ius civile, que está en
la Ley de las XII Tablas y las ampliaciones votadas en las Asambleas Populares, y el ius
honorarium, que era el derecho creado por el Pretor con la finalidad de ayudar, suplir y corregir al
ius civile. El derecho proveniente del pretor será creado a través de los Edictos, entre los cuales
distinguimos el Edicto Perpetuo y el Edicto Repentino.

9
 -
o El Edicto Perpetuo era el programa de todo el año que el pretor iba a permanecer en su
cargo [incluía el edicto translaticio (no todo pretor que accede al cargo tiene la obligación de
crear un edicto nuevo: habían normas que se pasaban de un edicto a otro convirtiéndose en
la parte inalterable del nuevo edicto. Esta parte es el edicto traslaticio)]. En el año 130 dC
Adriano mandó a Salvio Juliano la redacción definitiva del Edicto perpetuo: debía recopilar y
poner por escrito el derecho de los pretores (derecho pretorio).
De esta manera el edicto perpetuo antes del 130 dC hace referencia al programa del pretor
durante el desempeño de su cargo, mientras que a partir del 130 dC hace referencia a la
recopilación de Salvio Juliano.

o El Edicto Repentino que era un edicto dictado para un asunto concreto.

Cuando una legislación nueva era creada, la anterior no se derogaba sino que se superponían los
estratos jurídicos.

Roma Provincias

Pretor Urbano Pretor Peregrino

Ius civile Ius gentium
Acciones de ley Procedimiento Formulario
Ciudadanos romanos Extranjeros

1.5 El derecho de los juristas

Roma era un Imperio y el derecho romano tuvo lugar gracias a la impresionante tarea de sus
juristas. Se ha llegado a decir que el derecho romano era el derecho de los juristas, debido a la genialidad
de estos.

La brillantez de los juristas no residía en la elaboración de grandes conceptos jurídicos o dogmas, si

no en el magistral tratamiento del caso concreto. El jurista romano lo enfocaba todo des del punto de vista
dinámico del proceso. Este razonaba a la inversa de los juristas actuales.

Los juristas pertenecían a la nobleza (patricios), y prestaban sus servicios de forma gratuita. El
prestigio que adquirían como tales les servía de plataforma para acceder a una carrera política brillante.

Entre los juristas romanos, cabe destacar a Gayo (que destacó más por su forma didáctica de
explicar como funcionaban las acciones de ley; realmente no fue excesivamente brillante pero sí muy
importante por el descubrimiento del s.XIX), a Paulo, Ulpiano, Pampiniano, Modestino, Pomponio y Salvio
Juliano. También cabe destacar la controversia existente entre las dos escuelas de juristas de la época, la
de los Proculeyanos (Próculo) y la de los Sabinianos.

10
 En esta época, la jurisprudencia era el derecho de los juristas. La literatura jurídica es la
jurisprudencia, es decir, los escritos de los juristas. Esto es diferente en la actualidad, ya que actualmente la
jurisprudencia actual la constituyen las resoluciones de los jueces o tribunales.

Libri ad Sabinum: comentarios a Sabino (jurista que escribió un importante tratado sobre el ius civile.
Cuando se quería hacer un comentario sobre el ius civile era habitual partir del de Sabino) y Libri ad
Edictum (relacionado con el ius honorarium, era un escrito sobre los edictos de los pretores).

Casos prácticos o instituciones.

- Los casos prácticos podían ser responsa (veredictos o dictámenes que hacían los juristas sobre
casos reales que se habían planteado a un jurista) o quaestiones (casos reales relacionados con
supuestos imaginarios).
- Las instituciones son los manuales para estudiantes.

1.6 El derecho imperial

Cuando Augusto accede al poder, aunque respeta formalmente las instituciones republicanas, no se
contenta solo con presidir el imperio (gobernar, concentra todo el poder en sus manos), sino que además
dicta normas que han de pasar por las AP y por el Senado.

Durante el mandato de este emperador las AP fueron desapareciendo paulatinamente, de tal manera que
solo quedó el Senado. A partir de entonces, los Senatus Consultas adquirieron fuerza de ley.

Los princeps legislaron a través de una serie de instrumentos:

- Los Edictos, que tenían la misma función que los de los magistrados, salvo que estos no tenían
vigencia de un año, si no que duraban lo que durase el emperador 8.
- Los Decretos, que eran las decisiones judiciales del emperador cuando era elegido juez en un
conflicto entre particulares. Tienen fuerza de ley y crean precedente jurídico.
- Los Rescriptos, que eran las respuestas del emperador a diversas cuestiones jurídicas que
formulaban los particulares. Tienen fuerza de ley y crean precedente jurídico.
- Los Mandatos, que eran las instrucciones que el emperador daba a sus funcionarios, y que fueron
configurando una especie de derecho administrativo. Tienen fuerza general.

Todos estos instrumentos son conocidos como “Constituciones Imperiales” (leges). También son conocidos
como ius novum (fundamentos del derecho), para diferenciarlo del ius vetus (que comprendía el ius civile y
el ius honorarium). Así, el derecho imperial fue canalizado a través del Cognito extra ordinem, que era un
procedimiento especial para atender a los supuestos extraordinarios, y que con el tiempo se fue convirtiendo
en el derecho típico.

8 Como edicto a destacar el de Caracalla en el 212 dC (concede la ciudadania romana a todos los
habitantes del Imperio Romano).
11
1.7 El estado romano tardío

Cuando muere asesinado el último emperador de la dinastía de los Severo (Alejandro Severo), el Imperio
romano entra en una etapa de crisis generalizada9.

Esta situación se prolonga hasta que en el año 248 dC Diocleciano sube al poder y logra restaurar el orden
en el Imperio (salir de la crisis). Este nuevo orden establecido es la Monarquía Absoluta (el Dominado),
donde el emperador ya no es el princeps, si no el dominus (el señor). Así se establece un estado coactivo
en el que las instituciones republicanas existen pero no tienen ni competencia. Además, la autoridad del
emperador emana directamente de Dios.

A partir de ese momento oriente y occidente se van separando institucionalmente, y la separación real se
producirá en el 395 dC, cuando Teodosio el Grande divide el imperio en dos mitades, asignando a su hijo
Arcadio la mitad oriental y a su hijo Honorio la mitad occidental.

Ya por último, en el 476 dC cae el imperio de occidente en manos de los bárbaros, y el imperio de oriente
conoce un apogeo que lo hará durar hasta el 1453 dC.

En la época del absolutismo hay poca libertad: los juristas no son tan finos ni buenos como los de la época
clásica (derecho romano vulgar o oscurantismo jurídico). En el 527 dC se lleva a cabo la compilación de
Justiniano (lo más importante de la época post-clásica).

1.8 Las fuentes de la época post-clásica

En esta época encontramos lo que se llama Derecho Vulgar o Derecho Post-Clásico.

Los juristas de la época son incapaces de entender la complejidad del Derecho Romano Clásico, ya que no
comprenden la superposición de los estratos jurídicos, y por lo tanto, tienen una absoluta confusión en
cuanto a las fuentes del derecho vigente.

Además, los propios juristas eran incapaces de comprender los escritos de los juristas clásicos, de tal
manera que en esta época fue habitual el realizar resúmenes sencillos de los escritos de los juristas clásicos
(epítomes). Los resúmenes más destacados son:
- Las Reglas de Ulpiniano (de los escritos de este jurista).
- Las Sentencias de Paulo (de la obra de Paulo).

Por otra parte, en un intento de salir de la confusión sobre las fuentes se publicó la llamada “Ley de citas”,
que establecía que solo Gayo, Pampiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, podían ser aducidos en un juicio (el
juez resuelve en base a lo que opina la mayoría de estos).

9 Nos referimos a una crisis econó mica, política, social y cultural.

12
Esta ley no fue capaz de corregir la situación del momento, y en un intento de reorganizar las fuentes del
Derecho romano, el emperador Teodosio II hizo una recopilación de los juristas clásicos y de las
constituciones imperiales llamada Codex Theodosianus(407 Dc.)

1.9 La compilación de Justiniano

Justiniano10 se propone restaurar la unidad del imperio romano en los ámbitos político, religioso y
jurídico.

Para restaurar la unidad jurídica, Justiniano recopila todo el derecho clásico. En el 528 dC, este toma la
resolución de realizar una compilación de todas las constituciones imperiales, y para ello nombra una
comisión formada por altos funcionarios y dirigida por Triboniano (su ministro de justicia). Este trabajo acaba
en el 529 dC. (se crea el primer Codex= constituciones imperiales=leyes)

Ya en el 530 dC, toma otra resolución, esta vez se propone recopilar todo el derecho clásico, y para ello
nombra a la comisión anterior, y en el 533 dC esta recopilación/magnaobra sale a la luz con el nombre de
Digesto (en latín ordenar sistemáticamente) o Padectas (en griego). Esta se dividió en 50 libros, que a su
vez se dividían en títulos que recogían extractos de todos los escritos de todos los juristas clásicos y estos
títulos en Epígrafes, y constituyen la fuente más importante del derecho romano, y todo el conocimiento que
tenemos del derecho clásico de basa en el Digesto.
D. (nomenclatura digesto) _libro _título _fragmento _epígrafe
Ej. D.4.3.5.1

También bajo la dirección de Triboniano, pero esta vez con una comisión formada por profesores de
derecho, en el 533 dC se publicó un manual para principiantes y estudiantes llamado Instituciones.(IJ
Instituciones de Justiniano) 4 libros.

En el 534 dC, Justiniano hizo una revisión del primer codex del 529 dC, al que añadió parte de las leyes que
el mismo había otorgado. Este segundo codex es el que ha llegado hasta nuestros días, y se divide en 12
títulos que contienen las constituciones imperiales (de los emperadores relacionados con determinados
temas: leges) por orden cronológico (se ordenan de la siguiente manera: libro > titulo > año).

Justiniano no solo se conformé con eso, si no que otorgó nuevas leyes que modificaban sobre todo el
derecho de familia y sucesiones. Estas novae leges son llamadas Novelas (están redactadas en griego).
Las novae leges son nuevas leyes de Justiniano que versan principalmente sobre el derecho de Familia y
sucesiones: desaparece el parentesco agnaticio y prevalece el consanguíneo. Cuando se restablece el
derecho de sucesiones, para determinar el orden de llamamiento a la herencia, Justiniano se basa en la
teoría del afecto de Aristóteles (“el afecto primero desciende [hijos], después asciende [padres] y por último
se extiende [hermanos]”) Justiniano deroga la L12T.

10 Justiniano vive del 527 d.C. al 565 d.C. y reina en Oriente durante el esplendor de esta parte del
imperio.
13
Todas estas recopilaciones, forman el Corpus iuris civilis (Codex, Digesto, Instituciones y
Novelascorrecciones del emperador Justiniano) y fueron los textos jurídicos más importantes y utilizados
durante la edad media trabajados en la escuela de Bolonia.

14
 2.- La recepción del derecho romano en Europa
2.1 Glosadores y post-glosadores

Durante el siglo XII se produjo un resurgimiento jurídico en Europa, que se basaba íntegramente en el
Corpus iuris civiles. En este momento, la forma de literatura jurídica más característica es la glosa, que eran
las anotaciones entre líneas o a palabras concretas de los textos jurídicos.
Una tarea similar es la que llevan a cabo los comentaristas (comentan todo un título del Digesto y lo adaptan
a la realidad del momento).
Tras los glosadores (los que realizaban las glosas) aparecen los post-glosadores, que ya aprenden no solo
a hacer aclaraciones de los textos jurídicos, si no también a comentar grandes partes.

2.2 El proceso de recepción

El derecho romano, con la configuración recibida por glosadores y post-glosadores, se difundió a partir de la
baja edad media por toda Europa, convirtiéndose en el derecho vigente y dando lugar al fenómeno de la
recepción. El derecho romano en esta época es conocido como ius commune.
El Corpus Iuris Civilis junto con la labor de los glosadores y los comentaristas es lo que se conoce como la
Recepción (fenómeno de divulgación durante toda la Edad Media por toda Europa), es el ius comune.

2.3 El humanismo jurídico

Este concepto hace referencia a la época del renacimiento, donde se aborda el estudio del derecho romano
desde una perspectiva histórica, como un producto del pasado. El derecho romano, por tanto, ya no es del
presente, sino una herencia histórica.

2.4 La pandectística

El movimiento pandectista nace en Alemania de la mano de Savigny. Este movimiento nace de cara a la
unificación alemana por varias razones. Cada lander tenía su propio derecho y Alemania quería perfilarse
como una potencia industrial de primera línea. Además, los diferentes derechos no tenían un derecho de la
propiedad fuerte, ya que trataba situaciones de copropiedad.

En cambio, el derecho romano configura un derecho de la propiedad individual muy fuerte (aunque
reconoce las situaciones de copropiedad y sus salidas). Así pues, los pandectistas tienden hacia el sustrato
histórico común como el del derecho romano, y toman las instituciones que servirán para unificar Alemania y
mostrarla como una potencia.

Como ya hemos dicho, Savigny lidera este movimiento, y se desarrolla en los escritos de los juristas
clásicos, adaptándolos a la nueva situación del momento.

Parte II. Personas

15
 3.- La persona (XII)
3.1 Conceptos fundamentales

Se define a la persona como todo ser o ente capaz de derechos y obligaciones. Esta definición engloba a la
persona física (tangible) como a la persona jurídica (intangible). La persona física será, por tanto, todo ser
capaz de derechos y obligaciones, y la persona jurídica será por tanto todo ente capaz de derechos y
obligaciones. La personalidad jurídica es la personalidad intangible y suele definirse como aquella
agrupación de personas o bienes que tienen un determinado fin y a la que el ordenamiento jurídico
reconoce derechos y obligaciones a imagen y semejanza de una persona física (sociedades y
agrupaciones).

Se constituye una persona jurídica cuando se constituye un bien por encima de una persona física. Según
Juliano, en Roma no todos los hombres son personas (como por ejemplo los esclavos), y por otra parte, no
todas las personas son hombres (personas jurídicas).

3.2 La personalidad: inició y extinción

La personalidad va a principiar con el nacimiento, y se extinguirá con la muerte. No obstante, no todo ser
que nazca tiene consideración de persona a los efectos del derecho. Para que así sea, ha de nacer con una
serie de requisitos, sistematizados por Justiniano11, que son:
o Nacimiento efectivo, es decir, el total desprendimiento del claustro materno. Tiene lugar con el corte
del cordón umbilical. El nasciturus o concebido (“el que ha de nacer”) se le tiene por nacido para
todo aquello que le puede beneficiar (principalmente sucesiones, en el derecho actual: derecho de
sucesiones y de donaciones).
o Nacimiento en vida, es decir, si tras el corte del cordón el nacido permanece con vida. Para
considerar válida esta condición, se enfrentaban dos teorías, la de los Proculeyanos (que creían
necesario el llanto del recién nacido, era necesario emitir algún sonido) y la de los Sabinianos (que
consideraban válido cualquier señal de vida del recién nacido, como por ejemplo un movimiento). La
versión de los Sabinianos fue la aceptada.
o La viabilidad (que es una característica que no se sabe hasta que punto se exigió). Se
entendía como la capacidad del recién nacido de seguir con vida. Esto se daba si el recién
nacido había nacido a partir de los seis meses de gestación.
o La figura humana. En ese tiempo había un criterio de distinción entre el humano y el monstruo.
Paulo estableció el criterio en la formación del cráneo, de tal manera que el reciñen nacido que
tuviera el cráneo formado se consideraba que tenía figura humana, prescindiendo de otras
imperfecciones.

De la misma manera que la personalidad se inicia con el nacimiento, esta se extingue con la muerte de
la persona física. Las principales consecuencias de la muerte se estudian en el ámbito del derecho
sucesorio. Nosotros prestaremos atención al problema que surge cuando dos personas que tienen

11 Esos requisitos son la base de los artículos 29 y 30 del Có digo Civil.

16
recíprocos derechos sucesorios, una respecto de la otra, fallecen en el mismo accidente sin poderse
determinar quién ha fallecido primero.

Como en estos casos no hay evidencias, el derecho recurre a las llamadas presunciones. Así pues, en el
derecho romano clásico regia la presunción de conmoriencia 12, es decir, ambas personas han muerto a la
vez sin derecho de transmitir la herencia al otro. En cambio, en el derecho justinianeo rigió la presunción de
premoriencia, es decir, que necesariamente uno de ellos había tenido que morir antes que el otro. Para
determinar el orden de los fallecimientos, se usaba el criterio de fortaleza física, que establecía:
- Si en el accidente fallecía un padre y un hijo impúber [V->0-14, M->0-12], se consideraba que el hijo
había fallecido antes.
- Si en el accidente fallecían un padre y un hijo púber [V>14, M>12], se consideraba que había
fallecido antes el padre.

3.3 La capacidad jurídica y la capacidad de obrar

La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. En cambio, la capacidad de
obrar es la aptitud para poder ejercitar estos derechos y obligaciones, es decir, la capacidad de realizar
actos jurídicos con efectos vinculantes. Dentro de la capacidad de obrar encontramos:
- CO Negocial o patrimonial, que hace referencia a la posibilidad de realizar actos lícitos con efectos
vinculantes (compra-venta).
- CO Delictual, que hace referencia a la posibilidad de responder por la comisión de actos ilícitos.
La capacidad de obrar requiere una conciencia actual inteligencia y voluntad. Supone una posición dinámica
y presenta como característica: ser contingente y variable, al no existir en todos los hombres, ni darse en
ellos en igual medida. Si tenías la capacidad de obrar podías realizar actos jurídicos con efecto vinculante.
En Roma, daban la capacidad de obras cuando llegabas a la puerta. Los hombres a los 14 años y las
mujeres a los 12.

La capacidad jurídica se adquiría con el nacimiento, pero no así la capacidad de obrar, que se obtenía con
la mayoría de edad (a los 25 años). Hoy en día, ambas van juntas y tener capacidad de obrar presupone
que se posee la capacidad jurídica. En roma esto no era así, ya que en el derecho romano el esclavo tenía
la capacidad de obrar pero no la capacidad jurídica 13. El esclavo no era considerado persona, pero puede
realizar actos jurídicos que revierte en beneficio de su dueño. Para obtenerla debían permanecer los tres
estados en una persona:
1. Ser libre -status liberatis-
2. Ciudadano Romano –status civitatis-
3. Situación familiar –status familiae-

12 En el Có digo Civil Españ ol se optó por la presunció n de conmoriencia.

13 Ya que llegó un momento que se creyó necesario que el esclavo pudiera realizar unas gestiones que
revirtieran en beneficio del dueñ o.
17
Sin embargo, nacer con los requisitos necesarios no era garantía para tener capacidad jurídica ni capacidad
de obrar, ya que se podía estar sujeto a alguna de las causas modificativas de la capacidad de obrar, que
limitaban esta. Estas causas eran:
- Prodigalidad. El pródigo era aquella persona que dilapida sistemáticamente sus bienes, es decir,
los malgasta. Los requisitos para ser declarado pródigo eran:
o Que esta persona manifieste una conducta desordenada en el uso y administración de sus
bienes.
o Que esta conducta sea habitual.
o Que ponga en grave peligro su patrimonio.
En caso de que se cumplieran estos requisitos, la persona era incapacitada para ejercer el comercio
y se le nombraba un Curador para que velase por su patrimonio.
- Enfermedad mental. Los dementes veían afectada su capacidad de obrar, pero con una salvedad:
se admitía como válida la declaración de voluntad que se hubiese hecho en un intervalo lúcido. Al
enfermo mental se le nombraba también un Curador para velar por sus bienes.
- La edad. En la actualidad, hace referencia a la mayoría-minoría de edad. En Roma, la edad estaba
relacionada con el sexo de la persona. La edad condicionaba la capacidad de obrar. El derecho
romano fijaba el criterio de distinción en la pubertad. Cuando empiezan a proliferar las relaciones
comerciales de Roma, los niños eran sometidos a engaños y abusos. El pretor frente a esta
situación, elabora la distinción entre púber e impúber. Así vemos que:
o Los Impúber [V->0-14, M->0-12]. En este grupo se distinguía también:
▪ Infans (0-7), que no tenían ninguna capacidad de obrar. Si no tenían pater familias
estaban sometidos a tutela.
▪ Infantia maior [V->7-14, M->7-12]. Estos tenían un grado superior a los infans, ya
que podían realizar por si mismos aquellos actos que revirtiesen en su propio
beneficio y que no exigiesen de ellos ninguna prestación (legados, donaciones...).
Para obligarse a algo necesitaban la autorización de su tutor. Tenían capacidad
delictual y tenían expresamente prohibido contraer matrimonio y otorgar testamento.
• Los casos típicos de contraprestación son aceptar una donación o un
legado (cuando una persona fallece deja una posición jurídica, los
herederos ocupan la misma posición jurídica), ambos son actos de
liberalidad porque el donante o el testado esta beneficiando a una persona
sin esperar nada a cambio.
• A veces aceptar una herencia no supone un beneficio patrimonial. El legado
es diferencial: el legatario no tiene porque responder de las deudas del que
muere porque los bienes no están sometidos a deudas, por tanto, el legado
es un acto de liberalidad.
o Los Púber [+14]. Estos ya han alcanzado la pubertad y tenían capacidad de procrear. En la
Ley de las XII Tablas la mayoría de edad se otorgaba con los 14, pero después se distinguió
entre:
▪ Los menores de 25, que veían limitada su capacidad de obrar. Podían contraer
matrimonio y otorgar testamento. También podían actuar en el tráfico comercial con

18
 la intervención de un curador, de tal manera que si el negocio se realizaba sin su
supervisión y este era desfavorable al menor, el curador podía reclamar al pretor el
restitutio in integrum (rescisión del negocio: que se devuelva el objeto comprado y el
dinero pagado por él. El negocio del menor sin consentimiento del curador =
negocio claudicantes).
▪ Los mayores de 25. Tendían plena capacidad de obrar (si no estaban sometidos a
un pater familias)
- El sexo. La mujer, en cuanto a hija estaba sometida a la patria potestad de un pater familias.
Cuando contraía matrimonio pasaba la potestad al marido, es decir, estaba sujeta a la manus
marital. Si no tenia ni marido ni padre quedaba sometida a la tutela. El tutor autoriza algunos
negocios jurídicos de la mujer, la tutela de la mujer pierde intensidad hasta desaparecer en el
derecho post-clásico. Durante la época clásica, la mujer tenia limitada su capacidad de obrar, tanto
en el ámbito del derecho privado (no podía ejercitar ni la patria potestad de sus hijos, ni la tutela, ni
la adopción de motu propio, ni podía afianzar al marido o a terceras personas, ni tampoco intervenir
en juicio) como en el ámbito del derecho público (no podía ostentar cargo público alguno).

19
 4.- Los tres estatus (XIII)

El estatus era el baremo social que media la posición jurídica que ostentaba el individuo frente a la
sociedad. En este sentido encontramos:
- Status libertatis, por el cual se distinguía entre hombres libres y esclavos.
- Status civitatis (los hombres libres), por el cual se distinguían entre ciudadanos romanos o no
romanos (latinos y peregrinos).
- Status familiae, donde encontramos a los sui iuris (que no estaban sometidos a la potestad de
nadie, los cabeza de familia) y los alieni iuris (estaban sometidos a la potestad de alguien).

Estos estatus eran categorías rígidas pero no inamovibles, de tal manera que se podía cambiar. Cuando se
producía un movimiento de este estilo se decía que había tenido lugar una capitis deminutio, es decir, una
disminución de capacidad. Encontramos tres clases de pérdida de capacidad:
- Pérdida Máxima, que supone la pérdida del estatus libertatis, es decir, de la condición de hombre
libre. A su vez conlleva la pérdida del estatus civitatis (la ciudadanía romana) y del estatus familiae.
- Pérdida Media, que supone la pérdida del estatus civitatis, que conllevará también la pérdida del
estatus familiae.
- Pérdida Mínima, que supondrá la pérdida del estatus familiae. Esta no supone siempre una pérdida
de capacidad, ya que se producirá un cambio en la posición familiar.

4.1 El estatus libertatis

Por estatus libertatis los hombres se dividen en libres y esclavos. A su vez, los hombres libres se dividen en
ingenuos (los que nacieron libres) y libertos (los que adquirieron la libertad).

Los esclavos son aquellos hombres a los que la norma positiva y no la naturaleza les priva de libertad, y
cuyo destino es servir al hombre libre. Los esclavos no tenían capacidad jurídica, pero si de obrar. Esta
capacidad de obrar que poseían tenía una particularidad, y es que todo lo que adquirían los esclavos fruto
de su esfuerzo revertía en beneficio de su propietario o dueño.

El dueño podía entregar al esclavo una cantidad de dinero o bienes llamados peculio, para su disfrute y
administración, pero nunca en propiedad. Los esclavos podían cometer delitos y responder a la pena que se
les impusiera por estos, es decir, tenían responsabilidad penal. Eso sí, la responsabilidad civil que derivase
de un delito realizado por un esclavo era responsabilidad del dueño, el cual podía librarse de esta
entregando el esclavo al perjudicado.

En el ámbito familiar, el esclavo podía constituir relaciones familiares conocidas como contubernios, pero
con la autorización de su dueño.

Las causas de la esclavitud eran:

20
 o Nacimiento. Nacía esclavo el hijo de mujer esclava aunque fuera concebido por un hombre libre. De
esta manera, el recién nacido en un principio adquiriría la condición de la madre en el momento del
parto (si la madre en el momento del parto es esclava, el hijo nace esclavo). Posteriormente se
estableció que si en algún momento de la gestación, por breve que fuera, la mujer había tenido la
condición de libre, el recién nacido nacería libre, el fabor libertatis.

o Cautiverio de guerra. Era cautivo de guerra tanto el extranjero hecho prisionero de guerra por los
romanos, como el ciudadano romano hecho prisionero de guerra por el enemigo. El extranjero se
convertía automáticamente en esclavo, pasaba a ser propiedad del estado y se dedicaba a la
realización de trabajos públicos. El ciudadano romano hecho prisionero de guerra por el enemigo
también adquiría la condición de esclavo pero con ciertos matices: en tanto durase su cautiverio,
todos sus derechos permanecerían en suspenso a la expectativa de lo que ocurriese. Esta
suspensión se completó con:
o El ius postlimini, que establecía que cuando el ciudadano romano regresara del cautiverio
de guerra (escapado o liberado) se le reintegraría todos sus derechos salvo las situaciones
de hecho, es decir, salvo las posesiones y el matrimonio.
o La les Cornelio, que establecía que el ciudadano romano hecho prisionero de guerra, que
falleciera durante el cautiverio, no fallecería en esa fecha, y por lo tanto fallecería como
hombre libre, teniendo validez las disposiciones testamentarias que hubiera otorgado.
o Condena Penal. El hombre libre que cometiese un delito grave y que fuera condenado a una pena
elevada perdía su condición de hombre libre y se convertía en esclavo. Se decía que el esclavo “no
tenía dueño y era siervo de la pena misma”.
o Disposición de ley. Aquel que no hacía el servicio militar, que evadía impuestos, etc. era declarado
esclavo.

La libertad de los esclavos podía concederse por voluntad del dueño o disposición de ley. La declaración de
voluntad del dueño era conocida como manumisión, y esta se podía realizar según:
- Ius civile, por los cuales la manumisión era solemne, y así el esclavo adquiría la libertad y la
ciudadanía romana (por ejemplo, en un testamento).
- Ius honorarium, por esta vía la manumisión no era solemne, y en un principio solo concedía la
libertad. Tras la Lex Iura Norbana, se les concedía la condición de latinos (por ejemplo, sentar al
esclavo a comer en la misma mesa en la que está comiendo el amo).

Por disposición de ley, el estado declaraba libres a aquellos esclavos que observara buena conducta
(denunciar algo que ha visto), y estos adquirían la ciudadanía romana y la libertad. Una vez adquirida la
libertad el esclavo era un hombre libre, pero liberto. El antiguo dueño pasaba a ser el patrón.
El esclavo tiene condición jurídica tiene capacidad de obrar en beneficio del dueño y no tiene capacidad
jurídica porque no es persona:
- El dueño le concede el peculio (pequeña masa de bienes y dinero para que los disfrute pero no es
propiedad del esclavo (sigue siendo del dueño).

21
 - Capacidad delictual, puede cometer delitos y responderá de ellos penalmente (cárcel) pero
civilmente responderá el dueño (dinero).
- En derecho de Familia: puede constituir familia con una esclava. Esta unión no es un matrimonio
(relacionado con el ius civile) sino que es un contubernio.

4.2 El estatus civitatis

Por el estatus civitatis los hombres libres se dividían en CR y no CR. Los CR eran los cives y eran los que
gozaban de la plenitud de derechos.
Así, en el ámbito del derecho público tenían:
- el ius suffragii: derecho a voto.
- el ius honorarium: derecho a presentarse al cargo.
- el ius legionem: derecho a permanecer en la legión.

En el ámbito del derecho privado gozaban también de la plenitud de derechos, poseyendo:

- el ius comercii: derecho a ser sujeto por relaciones comerciales.
- el ius conubii: poder contraer matrimonio y establecer unas relaciones familiares pudiendo ejercitar
la patria potestad, la manus y la adopción.
- el ius actionis: participar en un procedimiento judicial.
- el testamentifactio: de forma activa (otorgar testamento) y pasiva (ser llamado a heredar).

Nacían CR los hijos de tales unidos en justas nupcias, es decir, si el padre y la madre eran CR, sus hijos
(legítimos) o descendientes también. Si por el contrario, estos no estaban unidos en justas nupcias, el hijo
(ilegítimos) adquiriría la condición de la madre. Por lo que se refiere a las uniones no legítimas, a más de
seguir la condición de la madre, quedaban sometidos a la potestad del Pater familias de esta.

No solo se era CR por nacimiento, sino que también se podía adquirir la ciudadanía por Manumisión
solemne y también por concesión del poder público o de la autoridad competente 14.

Los No CR podían ser:

- Peregrinos, que eran los hombres libres que vivían dentro de las fronteras del imperio romano.
Había dos clases de peregrinos:
o Los P. Alicuius civitatis, que eran los habitantes de aquellas comunidades a las que roma,
después de haber conquistado, respetó su derecho y su autonomía. Estos estaban
sometidos a su propio derecho y al ius gentium. Fueron los más dóciles en la conquista.
o Los P. Dediticii, que eran los que se opusieron a la conquista de roma, y que solo una vez
vencidos se rindieron.

14 Ejemplo de esto es la concesió n de la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio hecha
por el emperador Caracalla en el 212 dC. Ahora la adquisició n de la ciudadania romana era a partir del
nacimiento, la manumisió n, por disposició n judicial y por poder pú blico.
22
 - Latinos, cuya condición jurídica es un estatus intermedio entre los CR y los Peregrinos. Estos
podían ser:
o Latini Prisci, que eran los antiguos aliados de roma, y gozaban de un estatus jurídico
parecido a los CR. En lo referente al derecho público gozaban del ius suffragii, siempre y
cuando estuvieran en roma, y en el derecho privado tenían los mismos que los CR.
o Latini Colonianii, que eran los habitantes de aquellas colonias que Roma fundó en su
expansión. Tenían el ius suffragii, cuando estaban en roma, y todos los derechos privados
menos el ius conubii.
o Latini Iuniani, que eran una categoría artificial, ya que eran aquellos esclavos manumitidos
de forma no solemne. Estos no tenían derechos públicos y en lo que se refiere al derecho
privado no tenían ni el ius conubii ni el testamentifactio. Por eso se decía que vivían como
hombres libres pero morían como esclavos.

4.3 El estatus familiae

Como ya hemos dicho anteriormente, la familia romana era agnaticia, y la podemos definir como aquel
grupo o conjunto de personas sometidos a una misma potestad familiar. En la familia agnaticia, lo decisivo
era el vínculo de potestad y los vínculos de sangre eran irrelevantes.

En estas familias distinguimos entre:

- Personas Sui Iuris, es decir, los que no estaban sometidos a ninguna potestad familiar. Podían ser
varones, que eran los pater familias (cosa que no iba ligada a la edad o a tener descendencia), o
podían ser mujeres, que no podían ejercer ni la patria potestad ni la tutela.
o Los sui iuris podían ser varones y mujeres. En el caso de los varones equivalía a ser pater
familias (no tenia relación con tener o no descendencia, ni con haber alcanzado una
determinada edad. Un niño de 2 años podía ser un PF: pero adquiriría la plena capacidad
jurídica a los 25 años sin incursión en causa que modifique la capacidad de obrar). En el
caso de las mujeres eran sui generis pero no mater familia, cuando tenga descendencia no
podrá ejercitar la patria potestad ni la adopción. En caso de que la mujer no tenga PF y sea
soltera o viuda, será sometida a tutela pero no a patria potestad.
- Y personas Alienis Iuris, que eran los sometidos a una potestad familiar. En el derecho público
tenían el ius comercii y el ius actionis (solo podían ejercer como demandados, y la sentencia sería
ejecutada cuando salieran de la patria potestad). Los varones alieni iuris tenían condición jurídica:
o En Derecho público eran plenamente capaces aunque estuvieran sometidos a un PF
(podían ejercer el ius honorum y ius suffragii).
o En Derecho privado primero necesitan la autorización del PF para casarse, no tiene
capacidad jurídica de obligaciones activa. En derecho procesal la capacidad está
relacionada con la falta de capacidad patrimonial activa (a capacidad procesal pasiva, pero
la ejecución de la sentencia deberá esperar a su emancipación).

23
En un principio, en Roma solo podían contraer matrimonio cum manus, es decir, con potestad marital.
Cuando la mujer contraía matrimonio dejaba de pertenecer a todos los efectos a su familia de origen, y
pasaba a formar parte de la familia del marido (la mujer no recibiría herencia de su PF por lo que se le debía
compensar con una dote por la perdida del derecho de sucesiones). Con el tiempo, se abrió la posibilidad de
contraer matrimonio sine manu, es decir, sin la potestad del marido, por la cual cosa la mujer no pasaba a
formar parte de la familia de éste y seguía ligada a la suya.

A la muerte del paterfamilias se formarán tantas familias como hijos varones hayan. En la mayoría de los
caso, la familia permanecería unida y solo uno de los hijos asumiría el papel del paterfamilias. Las hijas sui
iuris están sometidas a tutela.
- Personas sometidas al PF:
o Esposa por matrimonio cum manu.
o Hija soltera
o “Nuera” por matrimonio cum manu.
o Hija por matrimonio sine manu.
- Personas no sometidas al PF:
o Hijo con unión ilegítima y tiene un hijo, este hijo será sometido al abuelo materno (será su
PF).
o Hijos emancipados.
o Hijas por matrimonio cum manu.

Ya por último, hablaremos del parentesco, que puede ser de tres tipos:
- De cognación o consanguinidad, que es el existente entre personas que descienden las unas de
las otras, o que tienen un tronco común. Para medir la relación del parentesco se usaban los
conceptos de línea y grado. Así pues, el grado medía la proximidad del parentesco 15 y la línea medía
el conjunto de grados.
- De agnación, que era el vínculo de parentesco existente entre personas que estaban sometidas a
una misma potestad familiar, aunque el pater familias hubiese fallecido.
- De afinidad, que era el parentesco existente entre un cónyuge y los parientes cognados del otro.

15 Así, la relació n entre un abuelo y un nieto sería de dos grados (línea directa) y la relació n entre dos
hermanos sería también de dos grados (línea colateral).
24
 5.- Las personas jurídicas (XIV)

Las personas jurídicas son la suma de personas individuales que agrupándose crean una persona por
encima de ellas a la que el orden jurisdiccional reconoce capacidad jurídica. En roma se concedía como una
unidad independiente de los miembros que la constituían.

Hay dos causas principalmente que justifican la existencia de las personas jurídicas. Estas son:
- Porque aunando esfuerzos se consiguen mayores objetivos.
- Hay empresas que van más allá de la vida de los hombres.

Los romanos conocían dos tipos de personas jurídicas:

- Las asociaciones, que tenían su base en una agrupación de personas que pretendían conseguir un
fin común, y a la que el orden jurídico reconocía como una unidad. Los ejemplos más claros de
asociación eran el Estado, las Ciudades y las asociaciones privadas, que tuvieron gran
predicamento en los distintos gremios de actividades.
- Las fundaciones, que tenían como base una agrupación de bienes destinados a un determinado fin,
y que el orden jurídico consideraba como una unidad.

25
Parte III. Derecho Procesal
6.- El proceso romano
6.1 La autoayuda y la jurisdicción

Cuando una persona realizaba un determinado negocio jurídico, nacían a su favor una serie de derechos
subjetivos, que se protegían mediante el derecho procesal. En concreto, nos referiremos al derecho
procesal civil romano.

Cuando hablamos del derecho procesal romano, cabe distinguir:

o Etapa precívica, donde imperaba la autoayuda, es decir, los ciudadanos se tomaban la justicia por
su mano. Imperaba la realización particular del propio derecho. En el ámbito procesal, la autoayuda
se da cuando no hay un aparato estatal fuerte que proteja los derechos de los ciudadanos.
o Etapa cívica, donde ya era el aparato estatal el que tutelaba los derechos de los particulares,
limitando cada vez más la autoayuda. Aun así se dejaba un pequeño margen para la autoayuda (“la
legitima defensa”). Esto se inicia con el principado de Augusto (27 aC), donde se crean los
antecedentes de la jurisdicción, la cual se define como la potestad dimanante de la soberanía del
estado, ejercida exclusivamente por tribunales independientes y predeterminados por ley, que
aplican el derecho en el caso concreto juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Los procesos de las
acciones de ley y el procedimiento formulario se dividían en dos etapas, la In iure, que era la que se
llevaba a cabo ante el pretor, y la apud iudicem, que era la que se llevaba a cabo ante el juez que iba
a dictar sentencia. Teniendo en cuenta lo anterior, hemos de destacar que el termino jurisdicción se
dividía en dos:
o Iurisdictio, que era la facultad del pretor de introducir y preparar el proceso fijando los
términos del litigio.
o Iudicatio, que era la facultad del juez o jueces para dictar sentencia. La acción era el medio
que el estado ponía a disposición de los particulares para la defensa de un derecho. Esta
“acción” podía ser concedida o denegada por el pretor, en función de si consideraba que la
pretensión del particular era digna o no de protección.

6.2 Épocas del proceso romano

Si nos fijamos en la evolución del derecho procesal romano, encontramos unas etapas determinadas:
- En la época arcaica, basándose en la Ley de las XII Tablas, las Acciones de Ley.
- En el 242 aC, al nacer el Pretor Peregrino y el ius gentium, aparece el Procedimiento formulario.
o En el 130 aC el procedimiento formulario sirve también para los CR.
o En el 17 aC se derogan definitivamente las Acciones de Ley.
- En el 27 aC con Augusto nace un procedimiento especial para supuestos especiales, el Cognito
extra ordinem, y va ganando terreno hasta convertirse en el habitual, en la época clásica y
posclásica.
- Con Constantino se deroga el Procedimiento Formulario.

26
27
 7.- Las Acciones de Ley

7.1 Características generales

Este proceso es el primero del que tenemos noticia, y se trataba de una serie de declaraciones solemnes, o
incluso gestos rituales, que el ordenamiento judicial prescribía a los particulares para la defensa de sus
derechos.

Su nombre se debía a que procedía de la Ley de las XII Tablas, y sus características principales son las
siguientes:
- Las Acciones de Ley16 servían para hacer valer los derechos del ius civile.
- Por tanto, iban dirigidas a los CR.
- Al nacer de la Ley de las XII Tablas, era muy importante tanto el arcaísmo (una constante revisión a
la autoayuda) como el formalismo (porque las formalidades descritas por la ley habían de cumplirse
tajantemente, si no se perdían los litigios).
- Y este proceso estaba dividido en dos fases:
o La fase in iure (Pretor).
o La fase apud iudicem (juez privado escogido por las dos partes).

Los modos de litigar por AdL eran 5, de los cuales:

- Tres eran de tipo declarativo, que eran aquellos que suponían un verdadero procedimiento, y con los
cuales se pretendía que el juez pronunciase en su sentencia la existencia de un derecho puesto en
tela de juicio.
- Dos eran de tipo ejecutivo, que servían para lograr la ejecución de una sentencia ya dictada.

7.2 Tipos de Acciones

La primera de las AdL es la legis acto sacramento, que es la acción de ley por apuesta sagrada. Esta
conoció dos versiones:
- Legis acto sacramento in rem, que es el precedente de lo que hoy en día llamamos acción
reivindicatoria, y permitía al propietario de una cosa que en aquel momento no disponía de la
posesión de la misma por causas ajenas a su voluntad, recuperarla de aquella persona no
propietaria que si que la poseía.
- Legis acto sacramento in personam, que sabemos que existió, pero no sabemos cómo.

El procedimiento funcionaba de la siguiente manera. Dos personas litigaban por algo, y acudían al pretor,
ante el cual ambos afirmaban que les pertenecía tal cosa. Después se producía un simulacro de lucha entre
ambos pretendientes hasta que el pretor ordenara detenerlo. En ese momento, uno de los dos

16 Desde este instante nos referiremos a las Acciones de Ley como AdL.
28
contendientes se dirigía al otro y le decía “Puesto que has reivindicado injustamente X, te invito a hacer una
apuesta de 500 ases”, y el otro contestaba “Lo mismo digo”. Entonces, el pretor escribía un resumen que
entregaba al juez, y este empezaba la fase del apud iudicem, en la que el juez decidía cuál de los dos había
mentido y cual no. Al dictar sentencia a favor del que había apostado justamente, este recibía el objeto en
litigio y sus 500 ases, y el otro daba los 500 ases al estado.

29
 8.- El procedimiento formulario
8.1 Origen histórico

El origen del procedimiento formulario17 se fundamenta en dos:

- Los grandes defectos que tenían el PF (demasiado formalismo).
- Las AdL solo podían ser utilizadas por los CR. Cuando Roma se convierte en una potencia universal
y las relaciones con y entre extranjeros se hacen más frecuentes, se crea el ius gentium y se hace
necesaria la creación de un proceso a través del cual canalizarlo, y por el que se sustanciaran los
procedimientos entre CR y extranjeros o entre dos extranjeros.

Este nuevo procedimiento nació de la mano del Pretor Peregrino. Poco a poco, este procedimiento también
fue utilizado por el Pretor Urbano para la los litigios entre CR en materia del ius civile. Esta posibilidad se dio
en el 130 aC y en el 17 aC son derogadas definitivamente las acciones de ley.

El PF se sustancia en dos etapas. La primera fase es la In iure, que se lleva a cabo ante el pretor, y la
segunda es la apud iudicem, y se lleva a cabo ante el juez privado escogido por las dos partes.

Como el Pretor Peregrino aplicaba el ius gentium, que no constaba en ninguna parte si no que se resolvía a
medida que se iban presentando los casos concretos, tenía plena libertad para conceder o denegar una
acción para litigar, y por eso se hacía necesaria que diera una instrucción al juez que tenía que dictar
sentencia.

Con esta finalidad el pretor redactaba un pequeño documento conocido como “fórmula”, en el que resumía
los términos en que quedaba fijada la controversia entre las partes y donde ordenaba al juez que si
resultaba probado un hecho o una situación de derecho condenase o si no que absolviese.

Este procedimiento resultaba más sencillo que las AdL, ya que las partes no necesitaban pronunciar ante el
pretor palabras solemnes y predeterminadas, si no que exponían ante este libremente sus pretensiones, se
redactaba la fórmula y se escogía al juez que dictaría sentencia.

8.2 Estructura de la fórmula

La fórmula constaba de dos tipos de partes, que eran:

o Partes ordinaria, que son aquellas que solían figurar en todas las fórmulas. Estas eran:
o Nombramiento del juez (1)18. La fórmula solía encabezarse con el nombre del juez que iba a
dictar sentencia. La proposición usada era “Sea X juez”.

17 A partir de ahora nos referiremos al procedimiento formulario como PF.

18 En nú mero que se observa en las distintas partes corresponde al orden en que estas estarían de
coincidir todas en una fó rmula. Si no, se adapta el orden atendiendo al nú mero de estas.
30
 o Intentio (3). Era la pretensión del actor (hoy en día demandante). Esta podía ser certa (es
aquella tan clara que no precisa de una concreción posterior) o incerta (es aquella que para
determinarla hace falta una estimación posterior.
o Demonstratio (4). Toda pretensión incierta precisaba de esta parte. Era la parte de la
fórmula en que se intentaba precisar las pretensiones inciertas, es decir, solo aparecería en
aquellas fórmulas en que la intentio resultase incierta.
o Adiudicatio (8). Solo aparecía cuando se trataba de un juicio divisorio 19, es decir, cuando lo
que se pretendía era la división o partición de una cosa común. Es esta, el pretor ordenaba
la juez que adjudicara a cada parte lo que estimase conveniente.
o Condemnatio (9). Era la parte de la fórmula en la cual el pretor otorgaba al juez la facultad
de absolver o condenar al demandado. En el derecho clásico esta condena era siempre
dinero, pero a mediados de la época clásica se impuso la llamada cláusula arbitraría,
mediante la cual se daba la opción al demandado de devolver la cosa misma o bien el valor
económico de esta (pero realizado con una valoración subjetiva del propietario o actor). Esta
cláusula posibilitó que fuese imponiéndose la costumbre de ir devolviendo las cosas ante el
temor de una valoración excesiva por parte del actor.

o Partes extraordinarias, que son aquellas que podían agregarse a cualquier tipo de fórmula (pueden
y pueden no aparecer en la fórmula). Estas eran:
o Exceptio (5). Era aquella parte que contenía la alegación del demandado, que si resultaba
ser cierta iba a paralizar la eficacia de lo reclamado por el actor en la intentio. Esta alegación
tenía que ser siempre un hecho positivo.
o Replicatio (6). Era la posibilidad de réplica del actor a la exceptio, en la que el actor podía
alegar un hecho que de resultar cierto paralizaría la eficacia de lo alegado por el demandado
en la exceptio. El actor no niega lo afirmado por el demandado en la exceptio.
o Duplicatio (7). Que era la alegación del demandado frente a la replicatio, y que de ser cierta
paralizaría la eficacia de esta. Con el turno de réplica concluía el turno de alegaciones de las
partes.
o Praescripto (2). Se colocaba al principio de la fórmula, tras en nombramiento del juez, para
favorecer a alguna de las partes si el pretor consideraba que se tenía que aclarar algo para
que una de estas no saliera perjudicada.

8.3 Clases de acciones

Las acciones se pueden dividir en:

o Acciones civiles20. Estas proceden de las antiguas AdL que pudieron adaptarse al PF. Las dos
importantes son:
o Acción reivindicatoria, que era la adaptación de la legis actio sacramento in rem.
o Actio iudicati, que eran las dos acciones ejecutivas de las antiguas AdL ejecutivas.

19 En la fó rmula de un juicio divisorio solo aparecían los pasos 1 y 8.

20 Tanto las acciones civiles como las acciones honorarias servían para poner en marcha el PF.
31
 o Acciones honorarias. Estas son las que no tenían su procedencia en las AdL, es decir, las que
fueron creadas por el pretor. Las dos a destacar son:
o Actiones in factum, basadas en un hecho.
o Acciones ficticias, en las que se consideraba como existente un hecho que no había
ocurrido en la realidad. El más clásico de estos era la acción publicana.

Otra posible clasificación es:

- Actiones in rem, que eran las acciones sobre las cosas, que se dirigían sobre la cosa misma, y en
consecuencia contra cualquier persona que tuviese en su poder esta. Provenían de la acción
reivindicatoria.
- Actiones in personam, que eran las que protegían los derechos personales o de crédito, y se dirigían
contra una persona determinada, el deudor, del que se pretendía que hiciese, diese/entregase o
respondiese por algo.

32
 9.- Las fases del proceso formulario
En la época clásica los acuerdos de voluntades son generalmente orales.

9.1 La fase in iure

La fase In iure del PF empieza con la in ius vocatio, que es la citación del dolo ante el Pretor, el cual debe
comparecer ante este. Si el demandado no comparece el Pretor puede embargarle todos sus bienes (missio
in bona) si lo que se solicitaba era una acción personal, o el bien objeto del litigio (missio in rem) si lo que se
solicitaba era una acción real.

Una vez ambos ante el Pretor, el actor exponía su pretensión y solicitaba al Pretor que le concediese la
acción pertinente para litigar. Antes de conceder o denegarla, este examinaba si se daban:
- Los presupuestos procesales necesarios. Debía examinar si el asunto que se le presentaba debía
tramitarse por el PF o por el cognito extraordinem.
- Y si las partes tenían capacidad jurídica procesal para comparecer como actor y demandado
respectivamente.

Si se concedía la acción, el procedimiento podía terminar de una forma anormal si se daban alguno de estos
tres supuestos:
- Allanamiento por parte del demandado, es decir, el demandado reconocía plenamente los hechos
alegados por el actor.
- Iusiurandum necessaruim (juramento). Este era un juramento al que recurría el Pretor cuando de
antemano ya preveía que el actor no dispondría de ningún medio de prueba para convencer al juez
de su pretensión. En este se dirigía al demandado para que este jurase si debía o no algo al actor.
Si el demandado juraba que no, quedaba absuelto, y si juraba que si, era directamente condenado.
- Indefensión. Era la pasividad absoluta del demandado, es decir, el demandado ni afirmaba ni
negaba nada de lo que le reclamaba el actor. Para forzar su actividad el Pretor le amenazaba con el
embargo, pero si este proseguía con la misma actitud, el proceso terminaba porque se practicaba el
embargo correspondiente.

También, el proceso podía proseguir si marcha, cosa que quería decir que había un acuerdo para litigar.
Este acuerdo se conocía como litis contestatio. Una vez llegado a este punto, se daban unas consecuencias
importantes, ya que no se podría volver a iniciar un proceso sobre el mismo asunto ( non bis in idem). Acto
seguido las partes escogían al juez privado que iba a dirigir el proceso y el Pretor redactaba la fórmula.

9.2 La fase apud iudicem

Esta fase se llevaba a cabo ante el juez privado escogido por las partes, y se iniciaba en el momento en que
las partes se presentaban ante el juez y le entregaban la fórmula. Como ya existía el acuerdo para litigar, en
esta fase no hacía falta la presencia de ambas partes, pero sí era aconsejable por la presentación de
pruebas.

33
La carga de la prueba la tenía quien afirmaba un hecho (como en la actualidad), no quien lo negaba, por lo
que el actor la tendrá en relación a la Intentio y la Replicatio, y el demandado frente a la Exceptio y la
Duplica.

Así pues, la prueba era la actividad de las partes encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos
hechos que se afirmaban como existentes en la realidad. Los distintos medios de prueba en el PF eran:
- La prueba testifical. La actividad del testigo era voluntaria y era gravemente sancionado el falso
testimonio. Esta era la más importante.
- La prueba documental. Que tenía poca importancia porque solo a partir del siglo III dC se empezó
a otorgar documentos públicos. (Prueba residual hasta el s. III).
- Juramento ante el juez, que tenía lugar cuando una de las partes proponía a la otra pronunciar
ante el juez un juramento voluntario en relación a un aspecto de la cuestión litigiosa.

En la aportación de la prueba regían dos principios:

- El Principio Dispositivo, que establecía que las partes podían aportar las pruebas que estimasen
convenientes y el juez no podía aportar nuevos datos ni realizar averiguaciones sobre hechos no
alegados ni probados por las partes. Este era el que regía en el PF.
- El Principio Inquisitivo, que establecía que el juez podía determinar las pruebas a probar y podía
realizar averiguaciones sobre hechos no alegados o no probados por las partes. Rige en el
Dominado.

En lo que se refiere a la valoración de la prueba también regían dos sistemas:

- El Principio de Libre Valoración de la Prueba, cuando un juez tenía la libertad para valorarlas, es
decir, para decidir el valor que tenía que dar a cada uno de los medios de prueba. Este es el que
regía en el PF.
- El Principio de Prueba Tasada y Legal, cuando el ordenamiento jurídico establecía el valor que
cada juez debía dar a cada uno de los medios de prueba y, por lo tanto, el juez debía sujetarse a
estas reglas para la valoración de la prueba. El juez no tenía libertad absoluta para decidir qué
medio de prueba priorizará sobre otro.

Presunciones cuando no existe claridad sobre lo que ha ocurrido: (cuando el derecho no tiene certezas
presume)
- Iuris tantum: son las más comunes, admiten prueba en contrario. Por ejemplo, la presunción de
conmoriencia (ambas personas mueren al mismo tiempo sin que pasen los derechos sucesorios de
una a otra). Art.33 CC
- Iuris et de iure: no admiten prueba en contrario. Por ejemplo, (solo existe) la presunción de la
legitimidad de los hijos: los nacidos después de la celebración del matrimonio y los nacidos antes de
los 300 días siguientes a su disolución.

El PF se llevaba a cabo totalmente de forma oral (principio de oralidad), y lo único que se tenía por escrito
era la fórmula y en todo caso alguna prueba. Una vez practicada la prueba, el juez había de dictar sentencia

34
condenatoria o absolutoria del demandado. El juez podía excusarse de dictar sentencia (sentencia
condenatoria o absolutoria del demandado y con valor del cosa juzgada) si no tenía claros los términos de
análisis (se abstenía y se escogía otro juez). Una vez dictada sentencia esta era inapelable.

Cuando se dictaba sentencia, lo encomiable era que las partes la aceptasen y la aprobasen. Cuando esto
no era así, el vencido en juicio no cumplía, el vencedor podía entablar un procedimiento de ejecución de la
sentencia a través de la actio iudicati. Por este procedimiento, el Pretor concedía al vencedor la posesión de
todos los bienes del vencido (missio in bona) para que este lo conservase y administrase durante treinta
días. Si pasados estos días el vencido seguía sin cumplir con la sentencia, el vencedor podía vender el
patrimonio de este en pública subasta y hacerse el pago con el precio de la venta.

35
 10.- Los complementos extraprocesales de la jurisdicción
pretoriana
10.1 Introducción

Estos complementos extraprocesales eran las actuaciones del Pretor que correspondían a su Imperium, al
margen de la acción procesal. A continuación veremos los principales medios de prueba de que disponía el
Pretor para evitar un juicio entre particulares, o una vez este estaba en marcha, facilitar su desarrollo.

10.2 Los Interdictos

Estos eran órdenes del Pretor, de carácter administrativo, que intentaban poner fin a una controversia entre
dos personas, prohibiendo que se realizase un determinado acto, o bien, ordenando la realización de este.
Estos podían ser de tres tipos:
- Exhibitorios, mediante los cuales el Pretor ordenaba que fuera exhibida o presentada una persona o
documento. Uno de los más comunes era el de exhibir las tablas del testamento.
- Restitutorios, que obligaban a restituir una cosa determinada.
- Prohibitorios, que prohibían realizar una acción concreta.

10.3 La missio in possessionem

Este era el embargo. Como ya hemos comentado anteriormente, el embargo podía ser de dos tipos:
- Si se embargaba el objeto de litigio cuando se solicitaba una acción real (missio in rem).
- Si se embargaba todos los bienes del demandado cuando se solicitaba una acción personal ( missio
in bona).

10.4 La restitutio in integrum

Esta potestad del Pretor equivalía a la rescisión total de una acción llevada a cabo entre dos particulares.
Este solo la concedía en los supuestos siguientes:
- Intimidación o violencia, es decir, en defensa de aquella persona que realizó un acto coaccionado
por la amenaza de un daño grave.
- Engaño, es decir, en beneficio de quien hubiera realizado un acto víctima de un engaño fraudulento.
- Ausencia, es decir, en beneficio de aquella persona que por haber estado ausente por motivos
generalmente de causa pública (como el servicio militar), hubiera sufrido un perjuicio en un derecho
o acción que le pertenecía.
- Minoría de edad. Este supuesto se refiere a la restitución de las lesiones patrimoniales graves que
sufrían los menores de 25 años, en los negocios en que no participaba su curador.

36
 11.- La cognitio extraordinem

11.1 Introducción

La cognitio extraordinem21 era el proceso típico de la época de Augusto. Este nació con la ascensión de
Augusto al poder, como un proceso extraordinario reservado exclusivamente a reconocer la exigibilidad de
determinadas obligaciones que hasta el momento solo tenían carácter moral. Poco a poco fue ganando
terreno hasta que en la Época Postclásica se convirtió en el procedimiento típico. Ya en el 342 d.C., una
Constitución Imperial del emperador Constantino derogó definitivamente el PF.

11.2 Características

La CX se caracteriza principalmente por:

- Sustanciarse en una sola fase. Así desaparece la distinción entre in iure y apud iudicem.
- Pérdida de importancia de la litis contestatio, ya que sus efectos se vincularán a la sentencia.
- Existencia de la apelación de la sentencia , cosa que implica que estas deban remitirse las
actuaciones escritas al órgano superior.
- Elevados costes procesales, es decir, elevados honorarios.

11.3 El proceso

El proceso de la CX se iniciaba con la presentación de la demanda, que contenía las pretensiones del actor
y la citación del demandado. El demandado debía responderla contestando la demanda y presentando
además una “caución” (una fianza para asegurar su comparecencia delante del juez). A diferencia del PF, la
CX podía continuar aunque las partes no estuvieran presentes.

En la fase de prueba también encontramos grandes diferencias respecto al PF. En este caso, en la
aportación de las pruebas regía el principio inquisitivo 22, y en la valoración de las pruebas el principio de
prueba tasada y legal.

La sentencia no era necesariamente dinero y se consignaba por escrito. Existía la posibilidad de anulación
de la sentencia, siendo la última instancia el emperador. Si el condenado, o vencido, no cumplía
voluntariamente lo determinado en la sentencia, se llevaba a cabo un proceso de ejecución de sentencia.

21 De aquí en adelante, cognitio extraordinem será mencionado como CX.

22 Consultar pá gina 29 para este principio como para el de prueba tasada y legal.
37
Parte IV. Derecho de obligaciones

12.- El concepto de las obligaciones (XV)

12.1 Concepto de obligación

Contrato: Acuerdo de voluntades entre 2 o más personas destinado a producir efectos jurídicos. Estos
efectos jurídicos son las obligaciones que se derivan para las partes.

La obligación se define como el vínculo jurídico 23 en virtud del cual una persona denominada deudor (parte
pasiva) se compromete frente a otra llamada acreedor al cumplimiento de una determinada prestación.

Así pues, el VJ es el ligamen entre el deudor y el acreedor, y en virtud del cual el primero ha de realizar una
determinada actividad (prestación) a favor del segundo. Lo encomiable es que este realice voluntariamente
la obligación a la que se ha sometido con el acreedor, pero si este no la realiza voluntariamente se le puede
exigir forzosamente.

El VJ determina la existencia de débito y responsabilidad. En la época arcaica, para evitar los fraudes se
creó la figura del nexum, acto mediante el cual el deudor quedaba sometido a responsabilidad, que era
personal (se actuaba sobre el cuerpo del deudor). Más adelante se pasó a una responsabilidad patrimonial.

Por otro lado, el deudor es el sujeto pasivo de la obligación, y la persona que ha de cumplir con la
prestación. En cambio, el acreedor es el sujeto activo de la obligación, y la persona que puede exigir el
cumplimiento de la obligación.

Por último, la prestación es el comportamiento al que el VJ sujeta al deudor y que puede ser exigido por el
acreedor. Este comportamiento podía consistir en:
- Dare, dar o entregar algo.
- Facere, hacer algo.
- Prestare, cualquier otra actividad.

12.2 Contenido y requisitos de la prestación

La prestación debe ser:

- Lícita. Será ilícita aquella prestación que vaya en contra de la ley o la moral.
- Posible, puesto que el deudor no puede comprometerse a algo imposible. Distinguimos varios tipos
de imposibilidad:
o I. Física, que supone que la prestación es físicamente imposible.
o I. Jurídica, que supone que la prestación es físicamente posible pero no es posible por
imperio de la ley.

23 A partir de aquí nos referiremos a vínculo jurídico como VJ.

38
 También podemos diferenciar entre:
o I. Total, cuando es imposible en su totalidad (no puede cumplirse ninguna parte, la
obligación no nacerá).
o I. Parcial, cuando solo afecta a parte de la prestación (se opta por rebajar parcialmente la
obligación, el precio).
O entre: 2
o I. Originaria, que es aquella que tiene lugar cuando desde el mismo momento del
nacimiento de la prestación esta se hace imposible.
o I. Sobrevenida, cuando la prestación es posible pero desde el momento de su constitución
hasta el de su cumplimiento deviene imposible (nace posible pero entre el nacimiento y la
constitución se frustra).
▪ Puede imposible por causa del deudor: responde del cumplimiento de la obligación.
▪ Deviene imposible por causas ajenas al deudor: el deudor no responde del
cumplimiento de la obligación.
- Determinada o determinable. Para que una obligación sea determinada, ha de ser conocida,
concreta y exacta para las partes. Estas son determinables si en el momento de concretarse la
prestación aún no es concreta o exacta para las partes, pero están sentadas las bases para su
determinación posterior, sin necesidad de un nuevo acuerdo de voluntades entre las partes. Estas
bases pueden fijarse por: 3
o Criterios objetivos, como criterios de mercado.
o Criterios subjetivos, como el designar a una tercera persona que concrete la prestación.
- Con contenido patrimonial, es decir, que la prestación sea evaluable en dinero. Para fijar el
montante de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento.

12.3 El lugar y el tiempo de la obligación

La obligación ha de cumplirse en el lugar donde acuerden las partes (autonomía de la voluntad). Si estas no
acuerdan nada y se trata de un bien inmueble, el lugar del cumplimiento de la obligación será allí donde esté
sitto el bien mencionado. Si por el contrario, el bien no es inmueble, por el principio del favor debitoris
(deudor se obliga a lo que le es más cómodo sin perjuicio del acreedor), el lugar de cumplimiento de la
obligación será el domicilio del deudor.
En lo que se refiere al tiempo del cumplimiento de la obligación, si las obligaciones son puras, es decir, no
están sometidas a condición24, plazo y que no estén sometidas a términos 25, son exigibles desde su
constitución.
- Si sometida a término: podrá exigirse el cumplimiento de la obligación cuando llegue la fecha
establecida.
- Si sometida a plazo de cumplimiento: se podrá exigir una vez haya finalizado el plazo.

24 La condició n puede ser suspensiva, es decir, depende del cumplimiento de un hecho incierto y
futuro; o resolutoria, es decir, el cese de los efectos de la obligació n se hace depender del
cumplimiento de un hecho futuro incierto.
25 El sometimiento a términos implica que el cumplimiento de la obligació n esté sujeto a plazos y a
una fecha determinada de tiempo.
39
- Si sometida a condición: será exigible desde que se cumpla la condición. Si la condición es
suspensiva: inicio de los efectos del negocio depende del cumplimiento de un hecho futuro e
incierto.

40
 13.- Clasificación de las obligaciones (XVI)

Lo que veremos en esta unidad son los tres criterios que se pueden usar para clasificar las obligaciones.
Estos son:
- Según el objeto.
- Según los sujetos.
- Según el vínculo.

13.1 Según el objeto

Este es el primer criterio de clasificación de las obligaciones. Atendiendo a este, podemos diferenciar entre:
- Obligaciones Genéricas y Específicas. Las obligaciones genéricas son aquellas que recaen sobre
objetos no determinados de forma individual, si no por sus rasgos generales, es decir, recaen sobre
objetos pertenecientes a un género (el género nunca perece por lo que el D deudor siempre
responde). En el momento del cumplimiento de la obligación habrá que precisar la calidad de la
prestación a la que el deudor26 se compromete. En el momento del cumplimiento, toda obligación
genérica se convierte en específica. El problema surge en saber quién debe precisar la calidad de la
prestación. En la época arcaica esta apreciación la llevaba a cabo el D, en la época clásica el
acreedor27, y desde la época de Justiniano se optó por el criterio de la calidad media 28. En las
obligaciones jurídicas rige una máxima, como el género nunca perece, el D estará siempre sujeto a
responsabilidad. Por otro lado, las obligaciones específicas son aquellas que recaen sobre objetos
determinados de forma cierta, individual y concreta. Cuando desaparece la cosa a entregar por un
acto imputable al D, este responde, pero si desaparece por causa no imputable 29 al D, este queda
liberado de responsabilidad.

- Obligaciones Alternativas y Facultativas. En las obligaciones alternativas, el D ha de realizar una

sola prestación entre dos o más prestaciones previstas, de tal manera que cumple realizando una de
estas e incumple no realizando ninguna de ellas. La prestación a cumplir es escogida, es decir, se
decide entre las partes. Si no hay acuerdo entre estas, por el principio del favor debitoris, D escoge
la deuda. En estas obligaciones, si una de las cosas perece, la obligación se concreta en las
restantes, y solo cuando han desaparecido todas, el D quedaría liberado. Por el contrario, en las
obligaciones facultativas se dice que debiéndose un solo objeto, se concede al D la posibilidad de
cumplir la obligación entregando un objeto distinto, siempre y cuando el acreedor esté de acuerdo.
Entre obligaciones facultativas y alternativas se dice que en las segundas los objetos están in
obligationem, y que en las primeras, la diversidad de objetos está in solutionem 30.

26 En esta unidad nos referiremos al deudor como D.

27 En esta unidad nos referiremos al acreedor como A.
28 Este criterio lo encontramos en nuestro actual CC en el artículo 1167.
29 Las causas no imputables son el “caso fortuito” y la “fuerza mayor”.
30 Este ú ltimo pá rrafo viene a decir que en las obligaciones alternativas la diversidad viene
establecida por la misma obligació n, mientras que en las facultativas, la diversidad viene establecida
en el momento del pago.
41
 - Obligaciones Divisibles e Indivisibles. Las obligaciones divisibles son aquellas cuya prestación
puede cumplirse por partes sin que se altere la esencia de la obligación. Por el contrario, las
indivisibles son aquellas que no pueden cumplirse por partes sin que se altere la esencia de la
obligación. La fuerza de la indivisibilidad viene marcada por el acuerdo entre las partes.

13.2 Según los sujetos

Este es el segundo criterio de clasificación, y se aplica siempre y cuando los sujetos sean anómalos. Así
pues, este nos distingue entre:
- Indeterminación de los sujetos -> Obligaciones ambulatorias. En estas, los sujetos se determinan
a posteriori, en atención a actos o a determinadas situaciones en las que se encuentren.
- Pluralidad de sujetos:
o Obligaciones Mancomunadas o parciarias. Estas son aquellas en las que cada D debe una
parte y cada A tiene derecho a una parte de la prestación. De estas se dice que hay una
pluralidad de sujetos y una pluralidad de objetos, ya que la deuda total se divide en tantas
prestaciones independientes como sujetos haya.
o Obligaciones Solidarias. Cada D y cada uno de los A debe cumplir o puede exigir la totalidad
de la prestación debida. La Solidaridad no se presume, se ha de indicar expresamente. En
estas distinguimos dos tipos de relaciones:
▪ Relaciones externas, que regulan las relaciones existentes entre deudores y
acreedores, y se articulan así para evitar que el A se enriquezca a costa de los Ds.
En estas, el A puede dirigirse a cualquiera de los Ds para exigirle la totalidad de la
prestación, de tal manera que si no cobra de ese D, puede continuar exigiendo la
prestación a los demás. Cuando uno de ellos pague, la prestación quedará
extinguida para todos los demás.
▪ Relaciones Internas, que se dan entre los propios Ds o entre los As. El A que haya
cobrado la totalidad de la prestación, deberá pagar a los demás coacreedores, si
existiesen, la parte proporcional que les corresponda. Si no lo hace de motu propio
los demás tienen la llamada acción de regreso o reembolso. Con el D que paga la
totalidad también encontramos la acción propia para reclamar a los codeudores su
parte de la deuda.
Las obligaciones solidarias pueden ser:
▪ S. Activa, cuando hay varios As y un solo D.
▪ S. Pasiva, cuando hay varios Ds y un solo As.
▪ S. Mixta, cuando hay varios Ds y varios As.
o Obligaciones Cumulativas. Son aquellas en que cada D y cada A puede cumplir o exigir la
totalidad de la prestación, pero con la diferencia de que el pago de la prestación hecho por
uno de ellos no extingue la obligación de los demás. Estas solo se mantuvieron durante el
derecho romano arcaico, cuando varias personas cometían conjuntamente un engaño,
estaban obligadas a repararlo cada una de ellas por entero. Este tipo de obligaciones se
condujeron a las Solidarias. (Aparece a mitad de la Época Clásica)

42
13.3 Según el vínculo jurídico

Si observamos las obligaciones desde un punto de vista donde tomemos como referencia el vínculo jurídico
de estas, cabrá distinguir entre:
- Obligaciones Civiles y Obligaciones Honorarias. Las obligaciones civiles eran aquellas que
emanaban de los contratos que tenían su origen en el antiguo ius civile (Ley de las XII Tablas). En
cambio, las obligaciones honorarias eran las que emanaban de contratos que tenían su origen en el
ius honorarium.
- Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales. Las obligaciones civiles tenían una característica,
y es que podían ser exigidas judicialmente, es decir, disponían de una acción. Por el contrario, las
obligaciones naturales eran aquellas que estaban desprovistas de acciones para reclamar el
cumplimiento forzoso de estas. De las obligaciones naturales se dice que había débito pero no
responsabilidad. Se decía que estaban a medio camino entre el simple deber moral y la obligación
civil. A pesar de estar desprovistas de acción, si que producían algunos efectos jurídicos:
o Efecto negativo: el estar desprovistas de acción. El A de una obligación natural no disponía
de ninguna acción para reclamar aquellos que se le debe.
o Efecto positivo: el tener la solutio retentio, que significa la retención de lo pagado. Es decir,
lo que A cobraba en virtud de una obligación natural no le podía ser reclamado por el D.
▪ La obligación natural positiva: en una timba, alguien gana 300€ y no se los quiere
pagar el deudor (el ganador no puede reclamar) o bien, el ganador cobra por error
(el perdedor tampoco puede reclamar).

En el derecho romano las obligaciones naturales se vinculaban o asociaban a supuestos de defecto

o falta de capacidad, como por ejemplo la obligación de un hijo antes de salir de la patria potestad,
la de un esclavo o la de un pupilo sin la autorización del tutor.

En Derecho estricto (del ius civile), si se usa la acción para exigir el cumplimiento, el juez actuará
basándose únicamente en lo que hay escrito en el contrato (se basa en la esencia del contrato). En
los contratos de buena fe, si existe un problema y se acaba en un juicio, el juez puede basarse en
pactos a posteriori o parte del pacto escrito (ius honorarium).

43
 14.- La garantía y el refuerzo de las obligaciones (XVII)
14.1 Introducción

En materia de obligaciones encontramos una máxima que dice que el D responde de sus deudas con todos
sus bienes presentes y futuros. A veces, esta formulación general no es suficiente, y en algunos casos es
necesario o bien concentrar esta responsabilidad, o bien extenderla.
La responsabilidad se concentra cuando el D afecta determinados bienes de su patrimonio al cumplimiento
de la obligación. Hablamos entonces de garantías reales, y estas son la fiducia, la prenda y la hipoteca. Se
puede también extender la responsabilidad a una tercera persona, y entonces nos encontramos con el
supuesto de la fianza.
Además, tenemos la posibilidad de reforzar el derecho de crédito mediante una cláusula penal, las arras o
mediante el juramento.

14.2 La fianza
La fianza es una garantía personal, en virtud de la cual una persona responde de una deuda ajena con el
propio patrimonio. Estas son en primer lugar una obligación accesoria, es decir, que va a seguir todas las
vicisitudes que sigue la obligación principal. Por lo tanto, nacerá cuando lo haga la principal y perecerá
también con esta.

También es una obligación subsidiaria. Lo es a partir de Justiniano, porque el fiador se obligaba solo en
caso de que el deudor principal no cumpliera. En la época clásica no era subsidiaria, si no solidaria (A podía
dirigirse tanto al deudor como al fiador por la totalidad). Entonces, con Justiniano se consiguió el beneficio
de excusión, que convirtió al fiador en un deudor subsidiario, es decir, A tenía que reclamar primero la
deuda al D y si este no cumplía, se dirigía al fiador.

La fianza tiene un elemento personal que hace referencia a que personas pueden constituir una fianza. En
principio, todo aquel que tuviera una capacidad patrimonial activa podían actuar como fiadores. Los que lo
tenían expresamente prohibido eran las mujeres, que no podían afianzar ni al marido ni a terceros (los
terceros quedaron también excluidos con el Senado Consulto Veleyano).

El elemento real de la fianza se refiere a las obligaciones que pueden ser objeto de esta. En principio se
podía afianzar cualquier obligación válida (es decir, lícita, posible, determinada o determinable, y de
contenido patrimonial) y lo único que se exigía era que existiese identidad en el objeto (la prestación de la
obligación principal y la de la accesoria tenía que ser igual) y que nunca se podía afianzar por una cantidad
mayor a la obligación principal (si se podía afianzar por una cantidad igual o menor). Las clases de fianzas
del derecho romano son:
- Sponsio. Esta es la forma más antigua de fianza que se conoce. Nace en el ámbito del ius civile y,
por tanto, era solo accesible a los CR. Servía para garantizar obligaciones verbales. Mediante la
sponsio, una tercera persona, a través de una promesa solemne, respondía de una deuda ajena.
- Fidepromissio. Es la institución de la fianza en el ius gentium (y también ius honorarium) y era
accesible para los extranjeros. Servía para garantizar obligaciones verbales.

44
 - Fideiussio. Esta es la fianza de la época justinianea, y servía para garantizar obligaciones verbales
y escritas, y era accesible para todos (CR y extranjeros).

Las fianzas generaban unas obligaciones, que eran:

- Por parte del Fiador encontramos:
o El hacer frente al cumplimiento de la obligación principal cuando el deudor principal no
lo haya hecho. El A sólo se dirige a él una vez escusados los bienes del D.
o En la época de Justiniano, el Fiador recibió dos beneficios más:
▪ El Beneficio de exclusión, que convirtió las obligaciones en subsidiarias, cosa que
supuso para estos un derecho para eludir y evitar el pago en tanto no se haya
acreditado la insolvencia total o parcial del D.
▪ El Beneficio de división, que se concedía en el supuesto de que existieran varios
fiadores. Mediante este beneficio, los fiadores respondían mancomunadamente, es
decir, podían exigir al A que dividiese el importe de la fianza proporcionalmente
entre ellos, y que les cobrara la parte correspondiente.
- Y por parte del Deudor Principal encontramos:
o Si hacía efectiva la fianza, tendrá que resarcir a/los fiador/es de todos los gastos que le/les
haya ocasionado la fianza. Si no lo hace voluntariamente, el/los fiador/es podrá/n ejercer la
acción de regreso o reembolso.

14.3 El refuerzo de las obligaciones

Las obligaciones se podían ver reforzadas mediante tres mecanismos:
- La Cláusula Penal, que se puede añadir al contrato, y supone la promesa de pago que realiza el
deudor de una determinada cantidad de dinero, para el supuesto de que no cumpla con la obligación
derivada, o bien para el supuesto que se retrase en su cumplimiento.
- Las Arras. En su origen tenían un carácter confirmatorio, es decir, solían utilizarse como señal o
prueba de la existencia de un contrato, dando una determinada cosa o cantidad de dinero (lo que
hoy en día conoceríamos como paga y señal), que en la época clásica se devolvía cuando una parte
desistía del contrato. Más tarde, en el derecho justinianeo, adquirió aparte de su carácter
confirmatorio, un carácter penitenciario, es decir, permitía desistir unilateralmente, sancionando a la
parte que lo hacía con la pérdida de las arras31.
- El Juramento, que tenía lugar cuando un menor de 25 años realizaba un negocio jurídico con un
tercero sin la intervención o consentimiento del curador. El menor podía jurar al tercero que no
solicitaría la restitutio in integrum sucediera lo que sucediera.

31 Si el que desistía era el comprador, este perdía el importe o valor de las arras, pero si lo hacía el
vendedor, este debía abonar el doble de estas al comprador.
45
 15.- Extinción de las obligaciones (XVIII)
En principio, las obligaciones se extinguen tras el cumplimiento de estas. En materia de la extinción de estas
se refleja bastante la dualidad entre el ius civile y el ius honorarium. Así pues, encontraremos unos modos
de extinción propios de un ámbito, y unos propios del otro.

Los medios de extinción del ius civile son automáticos (ipse iure), es decir, por vía de excepción. Esto
significa que cuando nos encontramos con alguno de estos, no solo se extingue la obligación, sino también
la acción que permitirá reclamar el derecho de crédito (condictio: actio certae creditae pecuniae). Estos
medios son:
- El Pago. Este es la causa más importante de extinción de las obligaciones, y se entiende por tal el
cumplimiento de la prestación establecida en la obligación, consista o no en dinero. Para que el
pago sea extintivo ha de reunir una serie de requisitos que afectan a:
o Los Sujetos. Aquí diferenciamos entre el sujeto pasivo: el D o cualquier otra persona que
tenga interés en el cumplimiento de la obligación; y el sujeto activo: el pago debe realizarse
al A o a cualquier otra persona autorizada por este.
o El Objeto. Para que el pago sea válido:
▪ Identidad: hay que realizar la prestación debida sin que quepa la posibilidad de
substituirse por otra, a excepción de la autorización del acreedor.
▪ Integridad e indivisibilidad: la compensación de la prestación debe realizarse
completamente (integridad), y el acreedor no puede ser forzado a recibir la
prestación por partes aunque esta fuera divisible.
o El Lugar y el Tiempo. La obligación ha de cumplirse en el lugar donde acuerden las partes.
Si estas son puras, serán exigibles desde su constitución 32.
- El contrarius actus. Es el perdón de la deuda, es decir, la condonación o remisión de la obligación.
Para que esto sea válido, debía realizarse un acto contrario al que originó la deuda (por ejemplo,
stipulatio -> acceptilatio).
- La Novación. Es la substitución de una obligación primitiva por otra nueva que extingue a la
anterior. En esta, la extinción opera ipse iure a la vez que surge la nueva obligación. Se produce
siempre que variemos algo de la obligación primitiva en relación a los sujetos (Novación subjetiva-
>Delegación pasiva [deudor]/Delegación activa [acreedor]. O Novación objetiva si lo que varía es la
prestación). En el caso de la novación subjetiva, el cambio de D se ha de comunicar al A. Los
inconvenientes de la novación son que la extinción de todo depende de la obligación extinguida. Con
una pequeña modificación la prestación primitiva se extingue.
- El Concursus duarum causarum lucrativarum. Este se da cuando la obligación se extingue
porque la cosa debida por el D se hace propiedad del A. Como el D no puede entregar al A aquello
que ya es suyo, la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida. Para cosas concretas, no
para dinero.

32 Ver pá gina 32.

46
 - La Confusión. Esta se da cuando se da la cualidad de D y de A en una misma persona 33. Esto
sucede normalmente en las sucesiones. La confusión puede ser total o parcial.
- Y la Muerte. Con la muerte de una persona no se extinguen ni sus derechos ni sus obligaciones en
general, pero sí las llamadas obligaciones personalísimas. Estas son aquellas que se contraen a
una determinada persona34.

En cambio, los medio previstos por el ius honorarium son métodos ope exceptionis, es decir, por vía de
excepción (por vía judicial: el pretor lo refleja en la fórmula). Esto significa que cuando se de alguno de estos
modos de extinción, la obligación puede continuar existiendo, pero el deudor se defiende de la reclamación
de cumplimiento del acreedor mediante una excepción que le concede el pretor. Estos medios son:

- La Compensación. Este es el modo de extinción de las obligaciones hasta la cantidad concurrente

de aquellas personas que son recíprocamente deudoras y acreedoras la una de la otra. Esta podía
ser total (se deben lo mismo) o parcial (si la cantidad debida es diferente, en estos casos es cuando
se compensa hasta la cantidad concurrente). Esta no funcionaba de manera automática en el
derecho clásico, si no que debía solventarse en el marco de un proceso. En el derecho justinianeo,
en cambio, la compensación ya funcionaba de forma automática como hoy en día. Lo único exigido
para que se pudiera llevarse a cabo este método de extinción era que las deudas recíprocas fuesen
ambas o bien de dinero o de cosas fungibles (que son aquellas que se toman en consideración en
atención a su peso, número o medida), en este último caso, solo cuando fuesen de la misma
especie y calidad.
Sólo en obligaciones homogéneas: dinero o cosas fungibles de la misma especie o calidad. Ambas
obligaciones han de ser vencidas o exigibles. A obligación vencida se da cuando ha llegado el
término acordado y la obligación exigible, cuando no hay condición o la condición ha sido cumplida.

- El Pactum de non petendo (el pacto de no pedir). Este tenía lugar cuando el A se comprometía a
no exigir la prestación debida al D durante un plazo de tiempo determinado e irrumpía su
compromiso adquirido exigiéndola. Si el A incumple, el pretor lo refleja en la fórmula.

33 Un caso de confusió n sería cuando un hijo debe dinero a un padre. Si el padre muere dejando como
heredero a su hijo, este no puede deberse a si mismo algo, así que la deuda queda extinguida por
confusió n.
34 Un ejemplo sería si X contrata con A que este ú ltimo le pinte un cuadro. Si A fallece, sus herederos
no tendrá n que pintar susodicho cuadro.
47
 16.- El sistema romano de responsabilidad contractual (XIX)

Como ya hemos ido diciendo, el pago o cumplimiento de la obligación producía la extinción de la misma. Por
otro lado, el incumplimiento de esta genera responsabilidades. En el derecho postclásico rige el criterio de
Responsabilidad Subjetiva, regido por la máxima de que no hay responsabilidad si no hay dolo o culpa. Esta
máxima y la clasificación que veremos más adelante es lo que rige hoy en día.

Este criterio estuvo precedido por el de la Responsabilidad Objetiva, que regía en el derecho clásico. Este
implicaba que acaecido el incumplimiento de las obligaciones, esto era responsabilidad del D (sin necesidad
de dolo o culpa).

Así pues, el incumplimiento de las obligaciones puede ser:

- Propio o Total. En este caso, la prestación se frustra completamente. Este incumplimiento, a su vez
puede ser:
o Por actos que dependen de la voluntad del deudor (los que generan responsabilidad). Estos
actos son:
▪ El Dolo, que es la intención o propósito deliberado de observar una conducta que
acarrea la imposibilidad de cumplir la prestación, es decir, es la infracción
intencionada de la obligación. Podríamos decir que el dolo equivaldría a la mala fe.
Este genera responsabilidad, que suele saldarse con una indemnización de daños y
perjuicios.
▪ La Culpa, que es la acción u omisión voluntaria, pero realizada sin malicia, que
impide el normal cumplimiento de la obligación. Hablamos de culpa cuando no se ha
observado la debida diligencia en el cumplimiento de la obligación. El derecho
romano, tomando en cuenta diferentes patrones sociales, ha hecho una clasificación
de los tipos de culpa:
• Culpa Lata, que es la negligencia excesiva, es decir, que a la hora de
cumplir la obligación no hemos observado la diligencia que incluso ponen
en sus quehaceres las personas más descuidadas. Esta es tan exagerada
que se equipara en ocasiones al Dolo.
• Culpa Leve, que equivale a no obrar con la diligencia de un buen padre de
familia. En estos casos se ha de acudir al caso concreto para medir la
responsabilidad generada.
• Culpa Levísima, que es la culpa mínima y equivale a obrar como las
personas más cuidadosas en sus propios negocios o asuntos. Es un
descuido mínimo y en muchos casos no genera responsabilidad y se
reconduce al Caso fortuito.
o Por actos ajenos a la voluntad del deudor (los que no producen responsabilidad).
Distinguimos el Caso Fortuito (el hurto) y la Fuerza Mayor (desastres naturales...).
Hablamos de uno o de otro para referirnos a aquel acontecimiento o accidente, no imputable

48
 a la voluntad del deudor, pero que impide el normal cumplimiento de la obligación. Para que
el D quede exonerado de responsabilidad, han de concurrir una serie de requisitos:
▪ El acto que impide el cumplimiento de la obligación ha de ser totalmente ajeno a la
voluntad del D.
▪ Este acto ajeno ha de ser imprevisible, o en caso de ser previsible, irresistible.
▪ Ha de impedir el normal cumplimiento de la obligación en una relación causa-
efecto.
Estos dos casos se distinguen en que los Casos Fortuitos vienen precedidos de la
imprevisibilidad, y los de Fuerza Mayor de la irresistibilidad. El efecto jurídico de estos es
que exoneran de responsabilidad al D siempre que este no haya concurrido en Mora.

- Impropio o parcial. Las obligaciones no solo se han de cumplir, si no que además se han de
cumplir a tiempo. El retraso puede darse en ambas partes de la obligación. Encontramos dos tipos
de incumplimientos parciales:
o La Mora Solvendi, cuando es el deudor el que se retrasa en el cumplimiento de la
obligación. Para que se considere que este ha incurrido en Mora, han de darse una serie de
requisitos:
▪ La obligación ha de ser determinada, vencida y exigible.
▪ Además, el D ha de haber sido requerido de pago por el A (interpellatio).
La principal consecuencia de la Mora del deudor es que este no quedará liberado del
cumplimiento de la obligación aunque esta se haya hecho imposible por caso fortuito o
fuerza mayor.
o La Mora Accipiendi, cuando es el acreedor el que se retrasa en el cobro de la obligación.
Esta se da cuando el acreedor rechaza o no acepta la oferta de pago del deudor. Anula la
mora solvendi.

En el derecho clásico se imputa el daño en relación a determinadas circunstancias sin matizar dolo o culpa.
- El dolo: nace del contrato de buena fe, es una conducta contraria a la buena fe, es decir, una
conducta desleal o deshonesta.
- La culpa: contratos de obra, se trata de una impericia o negligencia profesional.
- Periculum: como riesgo o criterio de imputación de responsabilidad. Periculum custodiae: quien
responde por la custodia de la cosa-objeto del contrato -> responde por custodia aquél que obtiene
provecho de la relación contractual. Aquello entregado actúa como garantía.

49
 17.- Las fuentes de las obligaciones (XX)

Entendemos por fuentes de las obligaciones el origen o aquello de que emana una obligación. A lo largo de
la historia ha habido infinidad de clasificaciones de este tipo de fuentes, pero en el derecho romano, las más
destacadas fueron las de Gayo y las de Justiniano.

La clasificación de Gayo distinguía entre:

- Contrato.
- Delito.
- Otros diversos tipos de causas.

Otra clasificación, como ya hemos dicho, es la de Justiniano, que diferenciaba entre:

- Contrato.
- Cuasicontrato (similar al contrato, pero que le falta el acuerdo de voluntades inicial).
- Delito (acto ilícito doloso).
- Cuasidelito (acto ilícito culposo).

En la actualidad, el artículo 1089 CC toma como referencia la clasificación Justinianea, añadiendo la ley. Por
lo tanto, esta clasificación comprende:
- Ley.
- Contrato.
- Cuasicontrato.
- Actos u omisiones ilícitas (delito de Justiniano) o en los que intervenga algún genero de culpa o
negligencia (cuasidelito de Justiniano).

50
 18.- Los contratos

El contrato es el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, destinado a producir efectos
jurídicos35. Hay varias clasificaciones de los contratos, pero la más conocida en derecho romano es la que
realizó Gayo, que atendía a su modo de perfección. Cuando hablamos de perfección nos referimos al
momento a partir del cual el contrato empieza a producir obligaciones para las partes o efectos jurídicos. En
este sentido, Gayo distingue entre:

- Contratos Reales. Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del contrato
(Acuerd. Voluntades + Entreg. Cosa). Estos son:
o Mutuo, préstamo de consumo
o Comodato, préstamo de uso
o Prenda.
o Depósito.
- Contratos Formales. Son aquellos que se perfeccionan llevando a cabo algún tipo de formalismo
(Acuerdo de Voluntades + Formalidad). Estos pueden ser:
o Contratos verbales, en que la formalidad es pronunciar determinadas palabras -> Stipulatio
(promesa solemne)
o Contratos literales [No entran para examen].
- Contratos Consensuales. Son los que se perfeccionan con el simple acuerdo de voluntades. Estos
son:
o La compraventa.
o Locatio-Conductio (Arrendamiento).
o El contrato de sociedad.
o El Mandato

Por otro lado, si clasificamos los contratos atendiendo a quien obligan, podemos diferenciar entre:
- Contratos Unilaterales, que solo generan obligaciones para una de las partes del contrato ->
Mutuo.
- Contratos Bilaterales, que generan obligaciones para ambas partes. Estos a su vez pueden ser:
o Contratos Bilaterales Perfectos o “sinalagmáticos” , que son aquellos que siempre y en todo
caso generarán obligaciones para ambas partes del contrato (CV).
o Contratos Bilaterales Imperfectos, que son aquellos que normalmente generan obligaciones
a cargo de una de las partes, pero eventualmente también pueden generar obligaciones a
cargo de la otra parte.

35 Cabe recordar, para no confundir, que un NJ es la declaració n de voluntad de una o má s personas,

destinada a producir efectos jurídicos.
51
 19.- Los contratos reales (XX)

19.1 Introducción

Como ya hemos dicho, los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la
cosa objeto del contrato (Acuerd. Voluntades + Entreg. Cosa). De aquí en adelante veremos detalladamente
los cuatro tipos mas corrientes de contratos reales. Para que se cree la obligación, primeramente se tiene
que entregar la cosa.

19.2 El Contrato Mutuo

Este es el contrato por el cual una de las partes, llamada “mutuante”, entrega a la otra, llamada
“mutuario”, dinero u otra cosa fungible 36 con la condición de que este último devuelva otro tanto de la misma
especie y calidad (tantundem). Es el actual préstamo de dinero o cosa fungible.

Se hace un símil con ser propietario porque el mutuario podrá hacer lo que quiere con la cosa, hasta
destruirla, siempre y cuando el contrato mutuo este en vigor. El mutario tiene tales prerrogativas que puede
hacer lo que guste con la cosa

Este tipo de contratos se caracterizan por:

- Ser un contrato real (se perfecciona con la datio: transmitir las cosas dadas en mutuo = préstamo de
consumo), cosa obvia.
- Es unilateral (obligación a cargo del mutuario).
- Ser translativo de dominio, es decir, transfiere la propiedad de aquello que se entrega.
- Es gratuito, ya que se procura una ventaja y a cambio no se recibe ninguna prestación.

El elemento personal estudia las partes, y así encontramos al mutuante y al mutuario. La mujer no
puede dar cosas en mutuo sin autoritas tutoris y el pupilo sin la autoritas tutorias no transmite cosa. Por otra
parte encontramos el elemento real del contrato, que hace referencia a las cosas que pueden ser objeto del
contrato (dinero y cosas fungibles). Por último, los efectos del contrato hacen referencia a las obligaciones
de las partes. La obligación aquí recae en el mutuario, que debe devolver otro tanto de la misma especie y
calidad de aquello que se le ha entregado en mutuo. La acción de que dispone el mutuante para reclamar el
tantundem (no se queda obligado a devolver lo mismo, sino otra cosa de las mismas características) es la
Actio certae creditae pecuniae (stricti iuris).

No prestar sin interés: híbrido re et verbis: la entrega provocaba la transmisión de la propiedad y

obligación de restituir. Con la stipulatio surge la obligación de devolver los intereses.

36 Como ya hemos dicho anteriormente, una cosa fungible es aquella que se toma en consideració n en
atenció n a su peso, nú mero o medida y, por lo tanto, pueden ser substituidas por otras de la misma
especie y calidad.
52
 El foenus nauticum: cualquier préstamo con interés y en este caso, es marítimo. Surge la obligación
de devolver sólo si el barco llega a su destino.

19.3 El Comodato

El comodato es el contrato por el cual una de las partes, la llamada “comodante”, entrega a la otra,
llamada “comodatario”, una cosa no fungible (no se destruye con el uso de la misma) para que la utilice
durante un determinado tiempo, y que luego la devuelva en las mismas condiciones en las cuales fue
entregada. Es el llamado préstamo de uso.

Este tipo de contrato se caracteriza por:

- Ser un contrato real (se perfecciona con la entrega de la cosa).
- Es unilateral o bilateral imperfecto , ya que siempre creará obligaciones a cargo del comodatario, y
solo excepcionalmente a cargo del comodante.
- Es gratuito, porque si fuera oneroso se confundiría con el arrendamiento.
- Es un contrato translativo de uso en el que solo se transmite la posesión.

El elemento personal de este tipo de contratos son el comodante o prestamista y el comodatario.

Por otro lado, el elemento real de este contrato es que no se podrá realizar ni sobre cosas fungibles ni sobre
dinero. En roma recaía normalmente sobre los bienes muebles.

Los efectos de este contrato son obligaciones para el comodatario, ya que este tendrá la obligación
de conservar la cosa objeto del comodato y devolver la misma una vez expire el termino pactado. Además,
ha de hacerse cargo de los gastos derivados de su utilización. En ocasiones, puede generar obligaciones
también para el comodato, como el hacerse cargo de los gastos extraordinarios que genere la cosa y que no
sean derivados de su utilización.

El comodante dispone de la llamada Actio comodati directa, mediante la cual puede reclamar la
devolución, y el comodatario tiene la Actio comodati contraria, para reclamar el pago de los gastos
extraordinarios al comodante.

19.4 La Prenda

El contrato de prenda es por el cual una persona, llamada “deudor pignoraticio”, entrega a otra,
llamada “acreedor pignoraticio”, una cosa en garantía de obligación de tal manera que una vez satisfecho el
crédito (dejar en garantía algún bien del deudor), el acreedor queda obligado a devolverla.

Es un contrato real, bilateral imperfecto. Pueden ser objeto de este tipo de contrato todo tipo de
cosas. Actúa como garantía de devolución de un préstamo.

19.5 El Depósito

53
 El depósito es el contrato por el cual una persona llamada depositante entrega a otra que es de su
confianza, el depositario, una cosa mueble con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquella se la
reclame. Este es unilateral, pero excepcionalmente puede ser bilateral imperfecto si la guardia y custodia
ocasiona gastos extraordinarios al depositario. Es de buena fe y gratuito.

El elemento personal de este contrato son el depositario y el depositante. Por otro lado, el elemento
real son generalmente las cosas muebles. Además, el depositante dispone de la Actio depositi indirecta
para reclamar la cosa si el depositario no se la devuelve, y este dispone de la Actio depositi contraria para
reclamar el pago de los gastos extraordinarios.

Depósito irregular: cosas fungibles.

Cosa litigiosa = secuestro: secuestratario protegido por interdictos.
Depósito necesario: por catástrofes.

El depositario tiene la obligación de custodiar la cosa sin usarla y restituirla cuando lo pida el deponente.

54
 20.- Los contratos consensuales (XXI)

Contratos Consensuales. Son los que se perfeccionan con el simple acuerdo de voluntades.

20.1 La Compraventa

El contrato de compraventa es aquel en virtud del cual una de las partes, llamada vendedor, se
obliga a entregar a la otra, llamada comprador, una cosa a cambio de un cierto precio en dinero 37. Por tanto,
podríamos decir que este contrato es el intercambio de una cosa por un precio. En este tipo de contratos,
además, no se exige que el vendedor sea el propietario de la cosa, y por lo tanto la compraventa no
transmite la propiedad, si no la posesión.

No es de derecho estricto porque es de buena fe y esto está relacionado con las acciones que se
podrían llevar a cabo posteriormente.

El contrato de compraventa se caracteriza por:

- Ser consensual, ya que se perfecciona con el simple consentimiento. Por lo tanto, desde el
momento en que hay un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio nacen las obligaciones
para las partes.
- Es bilateral perfecto o sinalagmático , es decir, siempre va a generar obligaciones para ambas
partes.
- Es un contrato obligacional, ya que solo genera obligaciones a las partes y no transmite derechos
reales.
- La actio ex empti es la acción que protege los derechos del comprador, y la actio ex venditi la que
protege los del vendedor.-

En este tipo de contratos, el elemento personal son el comprador y el vendedor. Así pues, el elemento real
son:
- La cosa. Cualquier tipo de cosa que este dentro del tráfico comercial puede ser objeto de un
contrato de compraventa.
- El precio. Este ha de ser determinado o determinable y no nulo (ha de ser verdadero). En la época
clásica existía una discusión entre los Proculeyanos y los Sabinianos. Los primeros defendían que
cualquier cosa podía entregarse a modo de precio, y los segundos que el precio había de ser
necesariamente en dinero. Al final se impusieron los Sabinianos 38. En el derecho clásico no se
recogía la existencia de que el precio fuera justo (justiprecio), y regía la máxima de que una cosa
valía lo que se pagaba por ella. Más adelante, el derecho justinianeo recogió la regla del
justiprecio39, que a su vez otorgaba la posibilidad de rescindir la compra cuando una de las dos
partes padecieses una lesión patrimonial por precio injusto.

En este tipo de contrato, las obligaciones del vendedor son:

- La entrega de la cosa. El vendedor se obliga al traslado posesorio de la cosa, al cambio de mano.
No hablamos de traslado de propiedad a no ser que el vendedor sea también el propietario de la
cosa.
- Y garantizar al comprador la pacífica posesión de la misma. Esta garantía podía consistir en dos
acciones:
o El vendedor respondía de los vicios jurídicos de la cosa -> Saneamiento por evicción. Se
producía la evicción cuando el comprador se veía privado por sentencia firme de todo o
parte de la cosa que ha comprado (normalmente se producía por que el legítimo propietario

37 En nuestro actual Có digo Civil se recoge la misma definició n en el artículo 1445.

38 Actualmente la compraventa se basa en un intercambio de cosa por precio, y lo que pretendían los
Proculeyanos, cosa por cosa, es lo que denominamos permuta.
39 El Có digo Civil españ ol no exige el justiprecio, pero la legislació n catalana si.
55
 interponía una acción reivindicatoria). Entonces, el vendedor se veía obligado a ejercer el
saneamiento, es decir, a resarcir al comprador, normalmente con el doble del precio. Esta
responsabilidad tenía que pactarse en un principio entre vendedor y comprador a parte, pero
con el tiempo la responsabilidad por vicios jurídicos se convirtió en un elemento natural de la
compraventa, de tal manera que el comprador podía reclamar al vendedor utilizando su
propia acción.
o El vendedor respondía también de los vicios materiales que tuviese la cosa -> Saneamiento
por vicios ocultos. El vendedor respondía también por los vicios materiales que tuviera la
cosa, es decir, por los defectos, taras y/o faltas de calidad de la misma, y sobre las cuales
no hubiera advertido previamente al comprador. En estos casos, las acciones que podía
usar el comprador para hacer responder al vendedor de estos vicios eran dos:
▪ Actio redhibitoria, mediante la cual el comprador afectado por estos vicios ocultos
podía solicitar la rescisión del contrato de compraventa.
▪ Actio quanti minoris, mediante la cual el comprador solicitaba la rebaja del precio.

Por otra parte, la principal obligación del comprador es el pago del precio de la cosa, que tenía que ser
siempre en dinero.

Cuando hablamos del riesgo, nos referimos a quien sufre en el contrato el riesgo de pérdida o deterioro de
la cosa. Si en el periodo entre la perfección del contrato hasta la de entrega de la cosa, la cosa perece o se
deteriora por dolo o culpa del vendedor, este responderá por ello. En cambio, si el deterioro o perecimiento
se da por caso fortuito o fuerza mayor, es lo que se conoce como riesgo. En estos casos, regía la máxima
Periculum est emptoris, es decir, el riesgo lo sufría el comprador.

Junto con el contrato de compraventa, en el derecho romano se solían añadir ciertos pactos, que eran
cláusulas establecidas por las partes, y que una vez añadidas obligaban a estas exactamente igual que
cualquiera de las obligaciones del contrato. Los pactos más habituales eran los resolutorios, y estos son
principalmente tres:
- Pacto In diem adicto, en virtud del cual se acuerda que el vendedor podrá apartarse del contrato de
compraventa si en el plazo determinado encuentra a otro comprador que le ofrezca mejores
condiciones.
- Pacto Lex commisoria, en virtud del cual se concedía al vendedor la posibilidad de resolver el
contrato si el comprador no pagaba el precio en el plazo acordado.
- Pacto Displicentiae, que es el único en beneficio del comprador. En virtud de este pacto el
comprador tenía la posibilidad de resolver el contrato de compraventa en un plazo determinado, si la
mercancía no era de su gusto.
- Retrovendo: pacto mediante el cual, pasado un tiempo, el vendedor podía volver a comprar lo que
en su día había vendido previamente.

20.2 Locatio - conductio

Este tipo de contrato consensual es lo que hoy en día conocemos como arrendamiento o contrato locatorio.
Este contrato se define como bilateral perfecto y oneroso, en virtud del cual una persona se obliga a ceder a
otra el uso de una cosa40, a realizar una obra41 o a prestar un servicio42, a cambio de un canon o precio
convenido.
Definició
 Contracte en virtut del qual  una persona s’obliga a proporcionar a una altra, a canvi d’una renda,
salari o merced, el ús i el fet de gaudir temporalment de una cosa, certs serveis o la realització de
una activitat
40 Arrendamiento de una cosa = locatio conductio rei.
41 Arrendamiento de obra = locatio conductio obra.
42 Arrendamiento de servicios -> es el precedente del actual contrato laboral = locatio conductio
operarum.
56
 o La persona que cedeix la cosa objecte = locator o arrendador
o La persona que la utilitza i la gaudeix= conductor o arrendatari
o El preu determinat = canon o merced

Característiques
 Consensual
 Bilateral perfecte
o Perquè genera obligacions recíproques para las partes exigibles mitjançant el actio locati i la
actio conducti
 Onerós
o Perquè ambdós parts tenen obligacions i avantatges econòmiques recíproques
 Del ius Gentium
o Perquè s’observa uniformement entre tots els pobles  sense destinció de les
nacionalitatas
o Al contrari del ius civile, que era aplicable només als ciutadans romans
 De bona fe
o Perquè el arrendatari no només podrà exigir lo promès (com passa amb els contractes
estrictes)
 Sinó que també podrà exigir tot allò que sigui exigible “segons la bona fe”, d’acord a
les circumstàncies del cas concret

Causes d’extinció
 Per comú acord de las parts
 Per incomplir les parts les seves obligacions
 En el arrendament de serveis per la mort del locator
 Per el fi de la obra o servei del temps previst

Obligacions
 Les veurem en cada cas dels diferents tipus d’arrendament

Tipus
 Locatio Conductio rei  s’arrenda una COSA
 Locatio Conductio Operarum  s’arrenda un SERVEI
 Locatio Conductio Operis  s’arrenden MATERIALS

Locatio Conductio rei

Definició
 Una persona cedeix la utilització i el poder gaudir d’una cosa no consumible a una altra persona 
a canvi d’un cert preu
o És a dir  és la cessió de l’ús i el fet de gaudir d’algo per un preu i un temps determinats
 A la cosa arrendada s’anomena moble o immoble

Obligacions
 Obligacions del locator
o Entregar la cosa al conductor per a que pugui utilitzar-la i disfrutar-la d’acord a lo convingut
o Mantenir la cosa en les condicions necessàries per al seu ús
 Cobrint els gestos necessaris i reemborsant-los al conductor si es varen poder
anticipar
o Indemnitzar al conductor els danys i predicacions deguts als defectes de la cosa arrendada
 Obligacions del conductor
o Pagar el canon acordat
o Utilitzar la cosa para la finalitat prevista

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  Respectant el desgast o destrucció de la mateixa  com a i fent-se responsable per
un mal ús o diferent del convingut
o Tornar la cosa el moment acordat

Locatio Conductio Operarum

Definició
 Una persona s’obliga a prestar determinats serveis a favor d’una altra per cert temps i retribució
o Lo important és la pròpia activitat i no el resultat
o El servei s’anomena operae

Obligacions
 El locator ha de realitzar personalment els treballs previstos i respondre fins el límit de la seva culpa
 El conductor ha de pagar la remuneració establerta

Locatio Conductio Operis

Definició
 Una persona subministra materials a una altre perquè amb ells realitzi una obra del seu interès a
canvi d’un preu
o El que importa és el resultat, el producte final  i no la pròpia activitat en si

Obligacions
 Aquí és el locator que, a més d’entregar la cosa  paga el canon acordat una vegada s’hagi
realitzat
o No és necessari que el conductor realitzi per sí mateix la obra encomanada però respon per
custodia

20.3 El Contrato de Sociedad

El Contrato de Sociedad es aquel en virtud del cual varias personas se obligan a poner en común bienes o
trabajo para la obtención de un fin lícito y del interés común. Es un contrato plurilateral 43 y de buena fe. El
elemento personal lo constituyen los socii.

La extinción de la sociedad tiene como causas:

- Haber alcanzado el fin lícito que se proponía.
- Acuerdo de los socios.
- Renuncia de uno de los socios.
- Ejercicio de la actio pro socio, por parte de uno de los socios.
- Muerte o capitia deminutio, aunque sólo uno de los socios, ya que la relación societaria es
puramente personal.
- Cuando perezca el patrimonio social o se convierta en res extra commercium.

20.4 El Mandato

El Mandato es un contrato en virtud del cual una persona, llamada mandante, encarga a otra, llamada
mandatario, la realización de una gestión de carácter gratuito, en su beneficio (el del mandante) o en
beneficio de un tercero.

43 Cabe destacar que las obligaciones que se derivan de este contrato son homogéneas, es decir, son
iguales para todas las personas obligadas en comú n.
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Es un contrato consensual, bilateral imperfecto (solo crea obligaciones para el mandatario, aunque si estas
generan gastos extraordinarios correrán a cuenta del mandante) y es esencialmente gratuito, aunque se
acostumbraba a pagar una pequeña merced como gratitud a la gestión realizada.

El mandat és un contracte consensual del dret romà (doncs es perfecciona amb l’acord de les parts)
mitjançant el qual una persona, a qui anomenem mandant, encarrega a una altra, que rep el nom de
mandatari, la realització d’una gestió de caràcter gratuït pel seu benefici o pel benefici d’un tercer.

Es tracta d’un ‘favor’, i té com a fi la substitució d’una persona en una gestió que no vol o que no pot
realitzar.
Els elements personals del mandat són el mandant (qui encarrega a un altre la realització d’una gestió) i el
mandatari (qui accepta el mandat i assumeix l’obligació de complir-lo).

L’element real del mandat és la gestió o encàrrec que s’ha de dur a terme, i aquest pot ser de contingut
variat (un negoci jurídic material o processal, o una activitat de fet). L’únic exigit és que ha de ser lícit i
moral, i en interès del mandant, d’un tercer o d’ambdós.

Al tractar-se d’un contracte consensual està lliure de formalitats i pot contraure’s per missatger o per carta
mitjançant la paraula: ‘prego’, ‘vull’, ‘mano’ o qualsevol altra podent el seu compliment subjectar-se a terme
o condició.

Els efectes d’aquest contracte són:

-Obligacions del mandatari: dur a terme la gestió encarregada segons les instruccions rebudes i sense
extralimitar-se d’elles. (Es generen sempre).
-Obligacions del mandant: No és generen sempre, però són el reparar i/o rescabalar al mandatari de les
despeses o danys que hagi pogut ocasionar la gestió.

Per tant, es tracta d’un contracte bilateral imperfecte.

És un contracte gratuït doncs està basat en l’amistat, i de no ser-ho resultaria nul perquè esdevindria un
arrendament de serveis. Però aquest criteri de gratuïtat no es veu alterat per una certa retribució, per part
del mandant al mandatari, en senyal de reconeixement i gratitud pels favors prestats.

L’exigència d’obligacions en cas de conflicte entre les parts es fa mitjançant:

 L’actio mandati (directa) : en favor del mandant qui pot exigir al mandatari que compleixi amb l’acció
acordada.
 El iudiucum contrarium – actio mandati (contrària): a favor del mandatari qui pot exigir al mandant a
fer-se càrrec de les despeses sorgides a causa de la realització de l’acció.

IUS GENTIUM: És un contracte basat en la confiança, un principi del dret universal per tant pot donar-se
entre un ciutadà romà i un ciutadà lliure estranger.
És un contracte de Bona Fe, doncs es fundava en la confiança existent entre mandant i mandatari.
Cap distingir entre diferents classes de mandats segons el criteri que es segueixi per classificar-los:
 Depèn de l’interès per a qui es dugui a terme la gestió pot ser:

-En interès exclusiu del mandant (mea tantum gratia)

Ex. Si t’encarrego que compris un fundo per mi.

-En interès d’un tercer, només en interès aliè (aliena tantum gratia)
Ex. Si t’encarrego que gestionis els negocis de Tici.

 Depèn dels assumptes que comprèn el mandat:

-Mandat per un assumpte en concret (avui denominat mandat especial) (mandatus unius rei)
Ex. Per comprar una finca concreta.

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 -Mandat per tots , de tots els béns (avui denominat mandat general) (mandatum omnium bonorum)
Ex. Per elaborar qualsevol gestió en nom del mandant.

 Pel seu objecte por ser:

-Judicial (mandatum ad litem)
Ex. Per a la representació del mandant en un judici.

-Extrajudicial
Ex. Qualsevol altra gestió.

 Per les operacions que pot realitzar el mandatari:

-Estar concebut en termes generals (incertum)
Ex. Administració de patrimoni (comprar, vendre...).
-Estar concebut en termes concrets (certum)
Ex. Gestionar una compra venta, alguna cosa en concret.

El mandat s’extingeix per diverses causes:

-L’ execució de l’encàrrec.
-La impossibilitat de realitzar l’encàrrec.
-La mort d’una de les parts.
-Per acord entre les parts.
-Per la revocació del mandant (sempre que el mandatari la conegui).
-Per la renúncia del mandatari (tot i que haurà de respondre als prejudicis ca pugui causar una renúncia
intempestiva).

El elemento personal de este contrato está formado por la figura del mandante y la del mandatario. El
elemento real es la gestión o encargo que hay que ejecutar, y esta puede ser de contenido variado (lo único
exigido es que sea lícita y en interés del mandante o de un tercero). Los efectos de este contrato son:
- Obligaciones del mandatario -> llevar a cabo la gestión encargada según las instrucciones recibidas
y sin extralimitarse de estas.
- Obligaciones del mandante -> No se producen siempre, pero son el reparar y/o resarcir al
mandatario de los gastos o daños que haya podido ocasionar la gestión.

El mandante puede exigir al mandatario que cumpla con la gestión mediante la Actio mandati directa, y el
mandatario puede reclamar los gastos o daños al mandante mediante la Actio mandati contraria.

El mandato se extingue por diversas causas:

- Ejecución del encargo.
- Cuando el encargo sea imposible de realizar.
- Muerte de una de las partes.
- Por revocación a cargo del mandante.
- Por renuncia del mandatario (aunque este responderá de los prejuicios que pueda ocasionar una
renuncia intempestiva).

21.- Los contratos formales

21.1 Los contratos Verbales

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Los contratos formales son aquellos que se perfeccionan llevando a cabo una determinada formalidad.
Estos podían ser verbales o literales (estos últimos no entran). Los contratos verbales se perfeccionan con
el pronunciamiento de palabras solemnes. Hay varios tipos de estos contratos, pero nosotros solo veremos
el llamado Stipulatio.

La Stipulatio es un contrato formal y unilateral, en virtud del cual una persona llamada promitente (el deudor)
promete oralmente a otra, llamada estipulante (el acreedor), la realización de una prestación. Cabe destacar
que este tipo de contrato es de carácter abstracto (desconectado de su causa o finalidad económica social).
Puede servir para cubrir de forma jurídica, por lo tanto, para dotar de acción a cualquier acuerdo de
voluntad al que lleguen las partes más allá de aquellos acuerdos de voluntad del ius civile. La Stipulatio era
muy importante dada la rígida tipicidad del sistema de contratos romanos.

El elemento personal de este contrato es el promitente y el estipulante. El elemento real de este, recae solo
en cosas concretas y determinadas, pero como empezó a utilizarse para cubrir las diversas finalidades
económicas, se permitió que pudiera recaer también sobre cosas indeterminadas pero determinables, es
decir, sobre cosas, acciones y omisiones futuras. Los elementos formales de este contrato se concentran en
el hecho de pronunciar determinadas palabras (en la sponsio, spondes?/ spondeo; spondeo = prometo,
relacionado con el ius civile// en el ius gentium se utiliza el promittis?/promitto). El estipulante o acreedor,
tenía el Actio ex stipulatio para reclamar el cumplimiento de la prestación al promitente o deudor.
Las obligaciones y acciones: la obligación del promitente es la de realizar la prestación. La acción es el
certum (cosa determinada) o el incertum:
- El certum:
o Si es dinero -> actio certae creditae pecuniae.
o Si es una cosa concreta -> condictio certae rei.
o Si es una cosa fungible -> condictio triticaria.
- El incertum:
o Actio incerta ex stipulatu. Hay mayor margen de arbitrio al juez (por ser incierta).

21.2. Los contratos literales

De los contratos literales, ya que no entran en el examen, lo único que sería necesario mencionar es que
son contratos formales, abstractos, unilaterales y de derecho estricto.

21.3 Los contratos Innominados

Estos contratos son aquellos acuerdos de voluntades bilaterales que prevén las partes, en los que una de
las partes cumple y no tiene manera de reclamar el incumplimiento de la otra en susodicho acuerdo.
Además, estos acuerdos no están reconocidos en el OJ.

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Hay diversos tipos de acuerdos o contratos innominados:
- Duo ut des -> doy para que des.
- Do ut facius -> doy para que hagas.
- Facio ut des -> hago para que des.
- Facio ut facia -> hago para que hagas.

Son contratos estimatorios: consisten en la entrega de una cosa para que esta sea vendida por un precio fijo
y determinado.

22.- El llamado casicontrato

El casicontrato es aquel hecho lícito y voluntario del que resulta obligado su autor para con un tercero. Lo
que falta en el casicontrato es el acuerdo de voluntades previo. Los dos supuestos de casicontratos son:
- La gestión de negocios ajenos. Tiene lugar cuando un sujeto se encarga de los asuntos e intereses
de otra persona sin que haya un consentimiento previo. La persona que se encarga de los asuntos
ajenos es el gestor, y el titular de los derechos administrados por el gestor es el dueño del negocio.
Lo que debe hacer el gestor ha de ser una gestión útil para el dueño del negocio, aunque no hace
falta que esta sea necesaria. Si esto es así, el dueño del negocio tiene la obligación de ratificar la
actuación del gestor y rembolsar los gastos que se hubieran ocasionado.
- El enriquecimiento injusto. Este tiene lugar cuando una persona obtiene un beneficio sin causa que
lo justifique, como por ejemplo el pago o cobro de lo indebido.

23. Los pactos

23.1. Pacta adiecta

Está relacionado con los contratos de buena fe. Si se añaden en el momento de la celebración, pasan a
formar parte del contrato.
- Ex fide bona: el juez puede tener en cuenta estos pactos.
- In diem addictio, lex commisoria y pactu displintae.

23.2. Pacta praetoria

Constitutum: fijación de la fecha y hora en que se hará efectiva una deuda ya existente.
Recepta:
- Receptum argentarii: simple acuerdo por el que el banquero se compromete a garantizar una
obligación de dinero o cosa fungible.
- Receptum nauturum cauponum stabularium: pacto que obliga a responder de los navieros,
posadores y dueños de establos para cosas dejadas a su guarda.

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 - Receptum arbitrii: una persona acepta actuar como árbitro en un conflicto.

23.3. Pacta legítima

Compromissum: las partes en conflicto acuerdan someter su diferencia a un arbiter (relacionado con el
receptum arbitrii).

Pacto dotal: constitución de una dote con efectos obligacionales y no requiere formalidades del derecho.
Pacto de donación: donación de efectos puramente obligacionales y admitido por Justiniano.

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