DERECHO ROMANO

Elementos formativos de la cultura jurídica europea y tradición romanística

PRIMERA PARTE

El idioma oficial es el latín, la religión el cristianismo y los romanos destacan en el ámbito jurídico.

Grecia y Roma son unidades políticas completamente organizadas. El derecho tiene un peso
importante, y todos los ciudadanos están vinculados a las leyes públicas. En el S.V AC (441-449)
se crea la "Ley de las 12 tablas" donde se establece que no puede haber privilegios entre los
ciudadanos.

Las leyes son aprobadas en las asambleas.

La figura del jurista, esta figura irá cambiando con el paso del tiempo sus características,
funciones, competencias, etc. En Roma habrá pocos juristas que pertenecerán al colegio Pontifical,
tendrán el monopolio del derecho. El derecho será un saber "oculto" y hasta la Ley de las 12 tablas
no se simplificará para ser conocido por todos.

La jurisprudencia se volverá laica, el jurista se convierte en un ciudadano normal con poder

"autoritas" y tendrá un peso específico en la sociedad.

"Autoritas": saber socialmente reconocido, significa que la sociedad entiende que existen los
juristas que son los que conocen el derecho y lo aplican.

El jurista cumple una función muy importante en la sociedad y es que resuelve los conflictos entre
ciudadanos, éste es un mero ciudadano que asesora a la población en conflictos jurídicos.

La figura de juez: es un mero ciudadano sin conocimientos sobre el derecho plenos, resolverá las
situaciones dando su opinión (sentencia) siempre y cuando en cuanto intervenga el Derecho
consulte con un jurista.

Un juicio se dividirá en dos fases:

•Primera fase: donde interviene el magistrado, presentando el tema y planteando soluciones.

•La segunda fase: interviene el juez y el con los datos del magistrado dictaminará una sentencia.

El jurista cuando se le plantea un caso lo resuelve con las normas y herramientas jurídicas que el
sistema le ofrece. Pero el jurista también se encontrará con problemas, ya que por ejemplo en
algunas ocasiones la implantación estricta de una norma puede derivar en una injusticia, por lo que
el jurista debe estudiar el caso y plantear una norma más justa.

Busca lo que se llama la justicia material, es decir, buscar lo que sea más justo en el caso concreto
del que se trate. La justicia formal es la aplicación de la ley.

El Derecho legislativo privado romano se rige por una costumbre y norma, y no por una ley. En el
ámbito privado se recurrirá muy poco a la ley, ya que ellos entienden que las cosas entre
particulares deben de quedarse entre ellos, como es el caso de la familia por ejemplo, donde es el
padre de familia quién impone las normas y los castigos.

S.VI d.C -----> Segunda etapa del Derecho

El poder del jurista a partir de Augusto aumentará, ya que con el apoyo del emperador dictaminarán
su sentencia o solución, la cual le entregarán al juez y deberá considerarla obligatoriamente. En esta
época el jurista vuelve a recuperar la importancia que tenía en la época de la Roma clásica.

En el temario del libro utilizaremos dos grandes periodificaciones:

La primera, siguiendo el criterio de organización política y dentro de esta periodificación

encontramos cuatro etapas:

•monárquica 754 a.C -509 a.C

•republicana 509 a.C – 27 a.C

•principado 27 a.C - 235 d.C

•dominado 235 d.C hasta Diocleciano - (anarquía militar)

La segunda gran periodificación se hará teniendo como referente el derecho privado aquí tenemos
como referente la figura del jurista:

•Etapa clásica

•Etapa antigua

•Etapa postclásica

PRIMERA PERIODIFICACIÓN (CRITERIOS POLÍTICOS)

ÉPOCA MONÁRQUICA 754 A.c- 509 A.c

Instituciones en las que se apoyará el sistema monárquico:

•Rey

•Senado

•Comicios: "por curias"

En Roma aparecerán 7 reyes, el primero de ellos será Rómulo, fundador de Roma.

El rey: se presenta como un personaje carismático al que se le atribuyen una serie de cualidades
casi inhumanas, en el terreno religioso y militar. El rey es el centro de la vida político-
constitucional. Cuando el trono quedaba vacante, el poder volvía a los patres; una vez que éstos se
pusieran de acuerdo para elegir al que debería ser el próximo rey, tenía lugar la votación popular
(comicios), y la decisión debía ser ratificada por el Senado.

-Senado: estará integrado por los "pater generis" (100 personas), el Senado tendrá funciones
consultivas, ayudando al rey con sus opiniones y consejos. Su función específica más importante
residía en la asunción del poder en el tiempo que mediaba entre la muerte del rey y la elección del
que habría que sucederle.

-Comicios, el más antiguo es el comicio curiado, que se identifica con el número 10, debido a que
había 3 tribus y 30 curias, 10 por cada tribu. En los comicios curiados realizan actividades sobre
todo de tipo privado, una de ellas es el denominado testamento primitivo. Otra de sus grandes
funciones era la elección del nuevo rey, elección que debía de ser ratificada por el Senado.

DERECHO PRIMITIVO

En la época antigua existe un monopolio dentro de la jurisprudencia donde solo el colegio de

pontífices conocían la ley. Desde el punto de vista prático si un romano quiere interponer una acción
(se pone en marcha todo el mecanismo de procesos: juicio) : es decir, si quiere demandar a una
persona debe recurrir obligatoriamente a éstos que son quienes sabrán la acción que debo llevar a
cabo y cuándo (ya que no todo el mundo tenía conocimiento del calendario) .Con el paso del tiempo
esta situación se irá laicificando, desaparecerá ese monopolio de carácter pontifical y se abre el
camino hacia aquellos que quieran convertirse en juristas. Personajes muy importantes:
magistrados.

-Ley de las 12 tablas (451-449 a.C): El primer gran monumento jurídico romano es. La mayor
parte de sus preceptos provienen de los mores, la ley de las 12 tablas es la muestra de la fijación por
escrito del derecho tradicional anterior, fueron redactadas por 10 personas y aunque con el paso del
tiempo fueron superadas, las 12 tablas nunca fueron derogadas. El derecho (ius) aparece ya
diferenciado de las reglas y preceptos que pertenecen a los ámbitos moral y religioso, lo que
constituye el punto de partida para la secularización.

La publicación de la ley de las XII Tablas no eliminó la necesidad de la intervención de la

Jurisprudencia pontifical ya que la ordenación jurídica no estaba completa, además, los preceptos
requerían una labor de constante interpretación y una tarea de adaptación a las necesidades de
momento. No figuraban los formularios negociales ni las acciones procesales, que sólo eran
conocidos por los pontífices. Como consecuencia éstos continuaron desempeñando en exclusiva la
función de asesoramiento en el derecho.
 ETAPA REPUBLICANA 509 a.C – 27 a.C

Aquí se producen importantes cambios, los tres pilares básicos cambian:

- La figura del rey desaparece, se suele decir que los romanos tenían una cierta aversión a la
monarquía, a pesar de haber sido su primer sistema político, esto se debería a que los últimos
monarcas habían sido muy tiranos. En su lugar aparecen los magistrados, que se dicen que tienen
"potestas" o "autoritas". "Potestas" (potestad) significa poder socialmente reconocido, en cambio
"autoritas" significa saber socialmente reconocido, la comunidad entiende que existen unos
individuos con un poder legítimamente reconocido. Dentro de los magistrados con "POTESTAS"
están los que tienen el llamado poder de "imperium" y otros de "potestas" en sentido estricto.

-Poder de "imperium": es el poder máximo absoluto, engloba todo tipo de poder. Los magistrados
con este poder tenían la potestad de convocar asambleas populares, comicios, convocar al Senado
(para pedir su opinión), tenían poder religioso, militar y el llamado poder coercitivo, que significa
que si uno de estos magistrados presencia que un ciudadano está cometiendo un delito, puede
castigarlo, pero existe una escepción : "provocare ad populum" "llamada al pueblo", significa
que si el magistrado impone una pena de muerte al autor del delito, éste puede pedir la convocación
de una asamblea para que en esta asamblea se decida su futuro, y cabrá la posibilidad de que se le
cambie esa pena por la pena de exilio. Estos magistrados con poder de "imperium" serán los
cónsules, pretores y los dictadores, que son unos magistrados especiales.

"Potestas": este poder solo engloba un poder específico para realizar una determinada actividad.

Tipo de magistrados:

•Los magistrados supremos eran los CONSULES, a quienes se confería el poder de imperium
máximo, lo que les atribuía competencias ilimitadas, salvo las encomendadas a otras magistraturas.

•los llamados PRETORES, tendrán una gran función en la época clásica. Al pretor se le confió
especialmente una de las facetas.

•El IMPERIUM: la JURISDICCIÓN. Los pretores urbanos redactarán anualmente un documento

llamado el "EDICTO" dónde se contienen unos remedios procesales a los que los ciudadanos
pueden recurrir en el caso de tener un conflicto, es el derecho disponible para el ciudadano, y cada
año llega un pretor nuevo que actualiza este edicto.

•En circunstancias extraordinarias de peligro aparece la figura del DICTADOR, al que se le

otorgaba el imperium máximo, quedando supeditadas a él todas las magistraturas ordinarias. Era
nombrado por los cónsules tras consultar con el Senado. El dictador permanecía en su cargo el
tiempo necesario para solucionar el problema que había motivado su nombramiento y nunca por
más de 6 meses.

• los EDILES, que se ocuparán de cuestiones relacionadas con el respeto, el orden y con temas
referidos al mercado de esclavos sobre todo, redactarán un "edicto" de "vicios ocultos" , con estos
vicios se refiere a las características negativas que un esclavo tiene pero que no se pueden ver a
simple vista como por ejemplo un esclavo que tiene el vicio de fugarse.

• Pese a carecer de imperium, magistrados de muy alto prestigio fueron los CENSORES, elegidos
cada cinco años y por un tiempo máximo de 18 meses, son quienes realizan el censo. A partir del
censo se determinará la clase a la que pertenece cada ciudadano, (esta clasificación dependerá de los
ingresos que cada uno reciba). El censor tenía la herramienta de la NOTA CENSORIA, con la que
si observaba a un ciudadano con un mal comportamiento, el censor escribía en el censo una
pequeña anotación al lado del nombre de este ciudadano, por la cual en el caso de altos cargos
podían ser incluso expulsados. Debido a la importancia de sus funciones eran elegidos por los
comicios centuriados (al igual que cónsules y pretores) y siempre se elegían de entre los ex-
cónsules.

- Otro de los pilares básicos será el SENADO, su elección de carácter vitalicio (para toda la vida)
se confió a los censores, que en la práctica elegían siempre a los ex-magistrados. Como los censores
elegían siempre a los ex-magistrados, se introdujo en la práctica la costumbre de que los
magistrados al concluir su candidatura pudieran entrar directamente al Senado e intervenir en las
sesiones. Dado que los magistrados se renovaban cada año el órgano que proporcionaba estabilidad
a la República era el Senado. Al carecer de poder (pues solo tenían auctóritas) sus decisiones, que
reciben el nombre de senadoconsultos, tenían el carácter de simples recomendaciones, aunque
debido al prestigio del Senado se les hará caso. El Senado, en situaciones graves, podía aprobar un
senatus consultum ultimum, con lo que se proclamaba el Estado de excepción y se otorgaba a los
cónsules poderes extraordinarios, que se atribuían al dictador.

En esta época aparecen tres tipos de comicios:

•'Por curia' (curiados), pierden relevancia en la época republicana, al margen de las funciones
originarias no se les atribuyó ninguna nueva, se mantuvieron por simple tradición pero no formarán
parte activamente de la tradición romana. Para tomar decisiones el pueblo se agrupaba de dos
formas: por centurias y por tribus.

•Comicios centuriados, se corresponden con un cambio en el ejército, infantería frente a caballería.

A este comicio pertenecerán los ciudadanos separados en 5 clases según su poder económico. El
número de integrantes varía, las votaciones se inician en laas clases superiores, cuando las
votaciones obtienen la mayoría se deja de votar, por lo que las clases más pobres no llegaban
nisiquiera a votar. Dentro de los comicios centuriados se aprobarán o no las leyes públicas, siempre
y cuando sean presentadas por aquellos que tienen poder de imperio pretores y cónsules,
entre las que cuentas las llamadas leges de bello indicendo, es decir, leyes por las cuales el pueblo
aprobaba las declaraciones de guerra y de paz. Los ciudadanos se dedicaban a votar sin discutir.

•'Por tribus', en Roma existen distintas tribus dentro de dos grandes grupos: tribus rústicas y tribus
urbanas. Las tribus más poderosas y con más tierras serán las tribus rústicas, mientras que las tribus
urbanas estarán en un nivel inferior y estarán formadas por el proletariado. En estos comicios se van
a elegir a los magistrados menores (sin poder de imperium).

Los comicios se dirá que tienen "MAIESTAS" un término intraducible que se relaciona con la
soberanía. El sistema republicano tendrá su apogeo en el S.III, posteriormente en la segunda
mitad del S.II a.C se producirá una crisis en el sistema Republicano que durará todo un siglo, ésta
se identificará con la ampliación y conversión de Roma en un Imperio. En este caso las estructuras
sobre las que se apoya la República se quedan pequeñas para la nueva situación de expansión que
está surgiendo. Aparecerán personajes que corromperán el sistema republicano como magistrados
que permanecerán más de 1 año en el cargo y tomarán decisiones personales.

DERECHO EN EL PERIODO REPUBLICANO

FUENTES DE AUTORIDAD

Las fuentes de la autoridad son los juristas y los senadores.

Los juristas conocen el derecho y están en condición de aplicarlo (=prudentes). Son prudentes en
cuanto distinguen entre saber lo que hay y lo que no hay que hacer. Su función es asesorar a
particulares y magistrados.

Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y lo

injusto.

Tres términos que concretan la función del jurista romano:

-"Respondere": dar respuesta a los particulares sobre un problema jurídico.

-"Cavere": redacción de formularios negociables (ej: compra-ventas)

-"Agere": determinar de forma concreta la acción aplicable (para poner en marcha el proceso)

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367 a.C aparece el PRETOR URBANO, , que deberá ser elegido en los comicios centurias, tiene
el poder de IMPERIUM y en este año se le va a atribuir una misión jurisdicional muy importante.
Se encargará de resolver los PLEITOS que se desarrollan entre ciudadanos romanos. El término
urbano viene porque es quien se ocupa de los conflictos que suceden entre los ciudadanos romanos.
Entre sus funciones estará la función jurisdiccional y la de edictar, algo fundamental para el derecho
privado.

El pretor crea el DERECHO PRETORIO U HONORARIO, derecho que sirve para SUPLIR,
CORREGIR y CORROBORAR .

El procedimiento es una sucesión de actos procesales que se inician con la acción y terminan en la
sentencia. Desde el punto de vista procesal en el año 130 a.C se va a consolidar el segundo tipo de
procedimiento que aparece en Roma que se corresponde con esta época clásica, que es el
PROCEDIMIENTO FORMULARIO, aquí el desarrollo del proceso está partido en dos grandes
fases.

En esta época existen dos grandes procedimientos que posteriormente pasarán a ser tres:
PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY y PROCEDIMIENTO
FORMULARIO. El procedimiento se podrá dividir en dos grandes partes, una mayor parte (la
primera) donde interviene el pretor urbano/magistrado, aquí el magistrado hace la determinación del
proceso, determina las pruebas, etc. y una vez terminada esta parte le pasa el caso al juez, que es
quien dictaminará la sentencia.

- El DERECHO SUSTANTIVO, aquí se recogen los derechos; es un derecho más estático. Hoy en
día este Derecho se contiene en las Leyes orgánicas y en la Constitución : derechos básicos.

-DERECHO PROCESAL: este derecho es más dinámico. Conjunto de normas, acciones que
sirven para poner en marcha los procesos correspondientes para defender esos derechos reconocidos
(en los juicios por ejemplo).

El sistema que se sigue hoy en día es recurrir a lo que es el derecho sustantivo, se reconoce el
derecho al trabajo, educación, vivienda digna, etc. Los romanos en vez de regular estos derechos
que corresponden a los ciudadanos de esta forma, lo que hacen es justamente tomar como punto de
vista el derecho procesal.

El PRETOR cuando entra en el cargo mira cuales son las necesidades del pueblo y establece los
remedios necesarios para que los particulares puedan ejercitar esos derechos y lo que hace es otra de
sus grandes funciones que será confeccionar el EDICTO, que contendrá todos esos remedios
procesales. Llevar a cabo la regulación desde el punto de vista procesal es mucho más
recomendable y mejor que desde el punto de vista sustantivo. Al comienzo del año de su
magistratura el pretor publicaba un edicto, que recogía su programa jurisdiccional para ese año,
donde figuraban sobre todo los recursos procesales que los particulares podían utilizar para resolver
sus conflictos, además cuando el pretor lo requiriera podía añadir un prefecto al edicto que se
llamaría edictum repentinum.

Pretor: si usted no tiene trabajo, para conseguirlo ejercite esta acción. Así se garantiza el
cumplimiento del derecho del ciudadano.

1º- El DERECHO HONORARIO O PRETORIO: (sólo aplicable a ciudadanos romanos) es el

derecho creado por el pretor que sirve para suplir, corregir o corroborar al dereho civil. Ejemplos:
en el ámbito de las acciones el pretor suplía las lagunas del derecho civil aplicando acciones civiles
a casos análogos, parecidos. Es decir, si existía una acción que no estaba regulada por ley, el pretor
se basaba en una acción parecida para imponer una sanción o un remedio.

2º- El DERECHO CIVIL (ius civile) es el derecho aplicado exclusivamente a los ciudadanos
romanos. Mientras sea ciudadanos romano esté donde esté se me aplicará el derecho romano. El ser
ciudadano romano tiene también sus ventajas porque implica que tendrá bastantes derechos. El
Derecho Civil se identifica con el derecho de las 12 tablas, que es más bien corto ya que la Ley de
las 12 tablas se hizo en 441-449 (S.V), en esta época nos encontramos con escasas personas, una
población poco desarrollada especialmente agrícola donde no existe una situación jurídica
importante para regular, por lo que este Derecho regulará las acciones básicas en el mundo agrario.
Con el paso del tiempo irán cambiando las cosas, Roma se irá convirtiendo en el Imperio Romano y
se producirá un desarrollo, este desarrollo no lo regula este Derecho Civil y para esto, para regular
las nuevas situaciones y condiciones entra en juego el pretor con el derecho pretorio u honorario
que sirve para suplir, es decir que nos falta algo, hay que aplicar una determinada norma en un
hecho y momento determinado pero no disponemos de dicha norma que lo regule, ya que el antiguo
Derecho no la contempla, aquí aparece la idea de COTA que es una norma o situación que no
contempla el Derecho civil antiguo (el pretor resolverá estas situaciones), el pretor sirve también
para corregir, hay situaciones donde se aplica la norma y cuya aplicación puede producir una
injusticia, de esto se dan cuenta los romanos también, por lo que hay que corregir estas injusticias,
para esto está el pretor, el pretor o bien no aplica esta norma o aplica una norma que sea más
beneficiosa y finalmente, el pretor también tiene la función de corroborar, el pretor se encontrará
con las normas antiguas del Derecho civil que no son injustas y siguen siendo válidas, es decir, su
función es señalar que esa norma sigue siendo válida.

242 a.C , ya no nos encontramos con una Roma exclusivamente agrícola, Roma se expande y se
establecen relaciones comerciales y éstas pueden llevar a conflictos que deben ser regulados, si
recurrimos al pretor urbano no nos vale porque se ocupa de resolver conflictos entre ciudadanos
romanos y en este caso las relaciones son con extranjeros dentro de la ciudad de Roma.

Por lo que aquí aparece la figura del PRETOR PEREGRINO, que se preocupará de las relaciones
con extranjeros dentro de la ciudad, o entre ciudadanos extranjeros entre sí, el pretor peregrino no
podrá aplicar el Derecho civil y tampoco podrá aplicar el derecho pretorio (suplir,corregir y
corroborar el DERECHO CIVIL) ya que tiene una conexión exclusiva con el Derecho civil ,
entonces nos encontraremos con un tercer sistema normativo (1 civil,2 pretorio) que será el :

3º- DERECHO DE GENTES (ius gentium) que es un derecho aplicable a todos, es decir,
ciudadanos romanos pero también a todo aquel extranjero. Los romanos tienen una definición que
es un juego de palabras: "no todo el Derecho Civil es Derecho Civil pero el Derecho de gentes sí es
Derecho Civil", esto es desde el punto de vista de la aplicación, no todo el derecho civil es derecho
de gentes, hay normas del derecho civil que no se aplican a todos pero dentro del Derecho Civil hay
unas normas que se aplican a todos.

Ejemplo de norma de Derecho de gentes: el hecho de que si una persona, perteneciente a una
comunidad determinada que está en lucha con otra comunidad es capturado por el enemigo,
automáticamente se convierte en esclavo de esa comunidad.

Esta es una norma aplicable para todos, y si consigue escapar del enemigo automáticamente
recupera la ciudadanía romana.

NORMAS DENTRO DEL ÁMBITO PRIVADO

Los contratos consensuales por ejemplo, es lo que se llama el principio de la buena fe, es una
especie de estándar objetivo que implica que las partes constituyentes de un negocio deben
contribuir unas prestaciones. Estas instituciones jurídicas se basan en la fidelidad o lealtad a la
palabra dada (fides), "en cumplir tu palabra".

Pj: si yo me comprometo con un vendedor que le voy a pagar una cantidad determinada de dinero
en una fecha y lugar determinado yo debo cumplir eso a lo que me he comprometido
obligatoriamente, esto es lo que se llama el principio de la buena fe.

La compra-venta nace dentro del ámbito internacional y estas normas de carácter internacional
deberán ser cumplidas por todos.
DERECHO PRIVADO: se encarga de las relaciones entre ciudadanos.

DERECHO PÚBLICO: afecta a nivel general, relaciones con el Gobierno.

Cuando nos referimos al TERMINO FUENTE nos referimos a un lugar de donde emana algo.
Desde el periodo republicano y especialmente dentro de él nos encontraremos con dos fuentes:
FUENTES DE POTESTAD y FUENTES DE AUTORIDAD. "Autoritas y potestas";

-POTESTAS: poder socialmente reconocido, dentro de potestas está potestas en sentido estricto
(para algo en concreto) e imperium: poder amplio.

El imperium lo tendrán los cónsules, los pretores y el dictador, los demás magistrados tendrán
potestas. Las fuentes formales de potestad son las que emanan de los magistrados y son la ley y el
dicto. Estas normas pueden ser dictadas en principio con los magistrados con poder de imperium, a
escepción de algunos magistrados sin poder de imperium que podrían dictar algun edicto.

-AUTORITAS: saber socialmente reconocido (en la etapa republicana) quiere decir conocer y
aplicar eso que se conoce. Las autoritas la tienen los senadores y los juristas.

LA LEY

-LEY (lex): es la declaración dictada por quién tiene potestad y aceptada por quién la recibe (habría
que entenderla como poder de imperium). Las leyes pueden ser de muchos tipos pero normalmente
se hablan de leyes públicas que son las presentadas por los magistrados ante los comicios y que son
aprobadas por el pueblo en las asambleas.

También nos encontraremos con la LEY PRIVADA, es aquella norma propuesta por los
particulares, que en el ámbito de la contratación por ejemplo, las leyes privadas se identificarían con
lo que conocemos hoy en día como cláusulas de la contratación.

Las LEYES DICTADAS son aquellas leyes dictadas sin aprobación popular, generalmente suelen
ser dictadas por los magistrados con poder de imperium y los cónsules para colonias y municipios.

La ley pública presenta 3 partes,

1º-PRAESCRIPTIO (título, introducción) que se identifica con el encabezamiento, donde están los
datos informativos de esa ley,

2º-ROGATIO, aquí se contiene el cuerpo y contenido de la ley y

3º-SANCTIO o sanción, en esta parte se establecen las sanciones que serán aplicadas como
consecuencia del incumplimiento de la ley.

Nos encontraremos con tres tipos de leyes, las denominadas leyes perfectas, leyes menos que
perfectas y leyes imperfectas. La diferenciación es dependiendo del efecto que produce el
incumplimiento de esta ley.

• LEYES PERFECTAS: el incumplimiento de esa ley provoca la nulidad del acto que vaya en
contra de la ley.
•LEYES MENOS QUE PERFECTAS, son aquellas que no establecen una nulidad pero sí una
sanción contra ese acto que vaya en contra de la ley.

• LEYES IMPERFECTAS: tiene como característica que no establece ni la nulidad ni tampoco

una sanción contra el acto que vaya en contra de la ley, esta ley se hace efectiva a través de un
remedio procesal pretorio muy importante que es la exceptio/escepción, esto consiste en que
gráficamente consistiría en una especie de escudo que posee el demandado para defenderse cuando
es juzgado; es un remedio de carácter procesal a través del cual el demandado va a alegar una
circunstancia paralizante que va a paralizar la acción, que consiste en poner de manifiesto una
circunstancia de carácter negativo para la acción. Nos encontraremos con las fuentes de
conocimiento y fuentes de producción.

FUENTES DE CONOCIMIENTO.

-JURÍDICAS: son aquellas que afectan directamente al Derecho y las

-EXTRAJURÍDICAS: son aquellas que afectan indirectamente al derecho. A través de las fuentes
de conocimiento conocemos el derecho romano y a través de las fuentes jurídicas conocemos datos
jurídicos romanos como son por ejemplo 'La ley de las 12 tablas'. Las fuentes extrajurídicas, a
través de ellas también conoceremos datos que nos serán útiles para el derecho, como pueden ser
fuentes literarias, filosóficas, etc. A través de estas fuentes obtenemos datos indirectos para valorar
lo que es el fenómeno jurídico, saber que normas se aplicaban, etc.

Nosotros seguimos el método histórico crítico, coger un texto, analizarlo críticamente y situar ese
texto en la época y momento que le corresponde.

FUENTES DE PRODUCCIÓN,

Dentro de ellas hablaremos de las fuentes de producción en sentido material y en sentido formal.

-SENTIDO MATERIAL: nos referiremos a los órganos de donde emanan las normas ,

-SENTIDO FORMAL nos referimos a qué tipo de normas se produce.

TRES SUBPERÍODOS:

1º: 130 a.C- 30 a.C primera etapa clásica, coincide con la crisis de la república, aquí
permanecen los juristas más antiguos que sentarán las bases para los que vengan
posteriormente.

2º: 30 a.C- 130 d.C la llamada etapa clásica central, esta etapa coincide con el comienzo y
con el apogeo del principado, aquí aparecerán las escuelas clásicas del Derecho, escuela de
los sabinianos y proculianos. En ellas se agruparán los juristas, para diferenciar una de la
otra se recurre al planteamiento en relación a entablar problemas jurídicos, unos eran más
conservadores y otros más progresistas. Aparecen juristas importantes, nombrados en el
Digesto, como Abeón, Sabino, Celso,etc. En esta etapa se perfeccionará el proceso
casuístico, los juristas ayudarán a pensar y a enfrentarse los ciudadanos ellos mismos a los
problemas. Los juristas empezarán a integrarse en la administración imperial, el emperador
Augusto concencerá a determinados juristas el emitir determinadas respuestas en los juicios
 (ius respondendi), y las respuestas que den estos juristas serán tomadas en consideración
obligatoriamente por los jueces, esto quiere decir que hay determinados juristas cuya
opinión valdrá más si está valorada por el emperador. El jurista va a perder esa autonomía
que tenía anteriormente. Se produce la codificación del edicto pretorio en el año 130 d.C ,
cuando el pretor llega a su cargo, ve las condiciones sociales y lo que hay que regular, y a la
vista de esto, dicta un edicto el cual contiene unos remedios procesales a disposición del
ciudadanos para defender su derecho, el pretor que llega nuevo puede mantener o crea
nuevas normas. Con la llegada del emperador Adriano, éste le pide a Salvio Juriano, un
jurista, que lleve a cabo la codificación del edicto, esto quiere decir que establezca un edicto
único y que sea válido para todos los años. A partir de ahí se produce una petrificación del
edicto, es decir, es una norma que se mantiene. Ahora los emperadores comienzan a actuar
abiertamente y mostrar su poder unitario. Nos encontramos con la figura de magistrado-
juez que se corresponde más bien con la figura de juez de hoy en día.

3º: 130 d.C a 230 d.C Etapa clásica tardía: aquí los juristas ya dejan de tener una actitud
creadora, aquí se dice que siguen una tendencia sistematizadora, se encuentran con una
serie de problemas jurídicos y se dedican a sistematizar y ordenar este cuerpo jurídico. En
esta etapa aparecen los juristas enciclopédicos: Ulpiano, Paulo, etc. Esta se corresponde con
la etapa del dominado.
 ETAPA DEL PRINCIPADO 27 a.C - 235 d.C

Surgen personajes que reclaman la vuelta al sistema republicano por lo que aparecerá un personaje
muy carismático que será Augusto, que se presentará como el restaurador de la época republicana,
pero lo que hará es establecer un sistema diferente.

El Principado a partir del S.II d.C cambia, el princeps deja de estar sometido a la ley, los
magistrados que le pueden hacer sombra son los cónsules por los que vaciará de contenido (poder)
al consulado. Augusto creará un Senado a su medida, presentaba a sus magistrados más allegados
para concentrar así todo el poder. Augusto acudirá al pueblo para comunicarles y proponerles leyes,
debido a su gran carisma.

Que el princeps deje de estar sometido a la ley supone un gran cambio, por lo que a finales del
principado se produce una ascensión del ejército (uno de los pilares más importantes de apoyo
hacia el princeps), de la burocracia y de la administración.

Los órganos de la constitución republicana no desaparecieron en el Principado, que sustancialmente

suponía la pervivencia de la República, pero se produce la incorporación de un nuevo elemento: el
princeps. El Senado conservará todavía su importancia y fuerza pero el pueblo en cuanto tal ya no.
Mantiene el magistrado pero vaciará de poder a los magistrados de carácter militar (cónsules y
pretores). Aunque las asambleas populares, las magistraturas y el Senado subsistieron, su relevancia
sería cada vez menor. Augusto asume los poderes religiosos (pontifex maximum), inventa las
"autoritas principis", que están por encima de cualquier otra auctoritas y asume las "maiestas
principis" (soberanía). Augusto no será un restaurador y lo que pretenderá es que entre su círculo
de poder se encuentren sus más allegados e incluso familiares, así como para su sucesión.

"Princeps", se identifica con un ciudadano pero que está por encima de ellos (el princeps no está
sometido a las leyes). En esta etapa del principado el poder se concentra en una sola persona
princeps el primero de los ciudadanos.

"Imperator" es un término diferente, el emperador ya aparece como superor a los ciudadanos, él

emite las normas y leyes pero él no está sujeto ni sometido a ellas.

Existían PROVINCIAS IMPERIALES, controladas directamente por el princeps, y las

PROVINCIAS SENATORIALES, controladas por el Senado, mientras que el Senado no
intervenía en las provincias imperiales, el princeps sí solía hacerlo en las senatoriales.

LA ADMINISTRACIÓN IMPERIAL

Para hacer efectiva la idea del Principado, Augusto y otros emperadores posteriores crearon un
amplio aparato administrativo cubierto por personas de su confianza.

Frente a las antiguas magistraturas republicanas, que cada vez tendrían menor relevancia, aparecen
los nuevos funcionarios imperiales con unas características diferentes:

a) los cargos eran remunerados,

b) el emperador nombraba y destituía libremente a estos funcionarios, por lo que sus funciones no
tenían un tiempo determinado,
c) frente a la independencia de los magistrados republicanos, los nuevos funcionarios estaban
jerarquizados y a la cabeza de esa jerarquía estaba el princeps.

El más alto rango entre los funcionarios eran los prefectos pretores (praefecti praetorio) que eran los
jefes de la guardia imperial. En la práctica venían a ser las personas con mayor poder tras el
emperador.

La provincia de Egipto, debido a su relevancia económica y su especial configuración era la más

importante, por lo que el Praefectus Aegypti (prefecto de Egipto) tenía el rango inmedianamente
inferior a los prefectos pretorios.

Dentro de la Urbe los tres prefectos principales fueron: praefectus urbi, praefectus annonae y
praefectus vigilium.

En un rango inferior a los prefectos estaban las secretarías, que en época de Augusto eran meros
secretarios personales. Las principales secretarías eran las siguientes: a) la de administración del
fisco, b) la encargada de la correspondencia oficial del emperador, c) la que tenía encomendada la
intrucción de las causas judiciales sometidas extra ordinem ante el emperador, y d) la encargada de
responder en las mismas instancias a las consultas jurídicas dirigidas al emperador.

La administración de las provincias

Al igual que en el periodo republicano la administración se dividía en provincias, quedando

exceptuada la península itálica, que gozaba de una situación política especial, exenta de tributación.

Se diferenciarán las provincias imperiales, gobernadas por representantes del princeps y las
provincias senatoriales, gobernadas habitualmente por ex-magistrados mayores designados por el
Senado, y que recibían el nombre de proconsules.

El criterio que se utilizó para hacer esta distinción fue económico y según su importancia militar, así
las provincias que por su situación geográfica o necesidades internas precisaran de tropas estables
estarían bajo el mandato del princeps.

El impuesto que cubría los fondos de las provincias senatoriales era ingresado en el aerarium,
administrado por el Senado, en cambio en las provincias imperiales el tributo pasaba al fisco del
princeps.

En el ámbito jurídico un medio de apoyo a la romanización fue la concesión de la ciudadanía

romana, lo que en el Principado fue cada vez más frecuente, y no sólo a los latinos, si no también a
los peregrinos.

Un hecho muy relevante fue la concesión en 212 d.C por parte de Antonino Caracalla de la
ciudadanía a todos los miembros del imperio, con la excepción de los dediticios, este decisión de
Caracalla fue sobre todo por un afán de unificación y de incrementar la recaudación de
determinados impuestos.
 DERECHO EN EL PRINCIPADO

FORMAS NORMATIVAS FUNDAMENTADAS EN LA POTESTAD IMPERIAL

1º-SENADOCONSULTOS.

(Primero no vinculantes: simples consejos y a partir del principado I a.C-III a.C , se equiparan a las
leyes) , el Senado solía limitarse a aclamar la propuesta (oratio) leída por el princeps o por un
representante suyo, sin introducir ninguna modificación. Desde mediados del S.II d.C lo esencial es
ya la oratio principis. Y es ya entre S.I-III d.C cuando los senatuconsulta quedan equiparados a la
ley.

Un buen ejemplo es 'Senado Macedonio' donde se produce la prohibición de prestar dinero a los
hijos de familia sometidos a potestad paterna.

Primero es necesario aclarar una diferenciación entre los alieni iuris que son aquellos que están
sometidos y bajo el poder de otra persona (familiar) y los sui iuris (sui juris) que indica capacidad
jurídica para manejar sus propios asuntos (autónomo).

Esta norma es imperfecta, quiere decir que si se realiza un acto contrario a la norma entendemos
que ese acto contrario no va a ser considerado nulo y tampoco va a ser sancionado ni penalizado por
ejemplo con una multa, es decir, si yo presto dinero a un hijo sometido bajo potestad de padre de
familia este acto no será considerado nulo, este menor sigue manteniendo ese dinero prestado en su
poder ni tampoco se me multa, la única forma de hacer válida esta norma es con una escepción,
por lo que el padre establece una escepción y ese dinero yo lo pierdo y es como una pequeña
penalización, por lo que el que no cumple esta norma es como si se le impusiera una penalización
de la que nunca saldrá beneficioso'.

2º-LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:

Vigentes ya en el S.II d.C, las constituciones imperiales son disposiciones de los emperadores que
tienen como fundamento el amplio poder del princeps. Las formas típicas en que se plasmaron
estas resoluciones fueron: los edictos, los mandata, los decretos, epístolas, y rescriptos.

De estas formas de disposiciones imperiales, las que más se aproximan al modo de actuación de los
magistrados republicanos son los EDICTOS, no obstante, la diferencia entre unos y otros es
apreciable. Los edictos imperiales abarcaron campos muy variados como administración de las
provincias, concesión de ciudadanía, etc. en cambio, su relevancia para el derecho privado fue muy
escasa, pues los principes prefirieron utilizar otras vías para introducir innovaciones en este campo.

También tenían carácter general los MANDATOS (mandata) que eran instrucciones dadas por el
princeps a los funcionarios. Tuvieron relevancia sobre todo en el ámbito administrativo, afectó
medianamente al derecho privado pero sobre todo se afianzó mediante mandatos el llamado
testamento militar.

Los restantes tipos de constituciones imperiales están destinados a decidir casos concretos. Así
ocurre con los DECRETOS, que eran decisiones judiciales dictadas por el emperador, es decir,
sentencias imperiales. Bien sea en primera instancia (cuando juzga directamente el emperador) o en
apelación, que es cuando ya existe una sentencia que el particular recurre y es el emperador quién la
revisa y decide. Estos decretos, o sentencias imperiales, eran inapelables.

Distinta función tenían las EPISTOLAS, que eran comunicaciones en forma epistolar que el
princeps enviaba a funcionarios imperiales o a magistrados en contestación a preguntas formuladas
por escrito.

Similares a las epístolas son los RESCRIPTOS, que tienen especial importancia para la evolución
del derecho privado en los siglos II y III d.C. Técnicamente es un dictamen emitido por el princeps,
a petición de un particular, sobre una cuestión jurídica. A diferencia de las epístolas, las respuestas
eran agregadas en las mismas instancias. Los rescriptos servían también como precedente
vinculante para casos futuros iguales o parecidos.

3º- REDACCIÓN DEFINITIVA DEL EDICTO:

El emperador Adriano encomendó al jurista Salvio Juliano, la redacción definitiva del Edicto
pretorio lo que tuvo lugar en el 130 d.C , es el llaado edicto perpetuo, aquí el edicto deja de ser
anual, y no se debe confundir con su significado anterior que se correspondía con un edicto que
duraba lo que durara la magistratura del pretor.

El trabajo de Salvio Juliano fue más bien simplificar y dar cierta unidad al texto tradicional, sin
efectuar modificaciones, lo que no excluye que introdujera alguna pequeña cláusula. Así pues, el
Edicto mantuvo su <<desordenado orden>>, que era fruto de la progresiva sedimentación de su
contenido.

El edicto constaba de 45 títulos divididos en 5 grandes partes. (pag. 106-107)

LA JURISPRUDENCIA EN EL PRINCIPADO

PODER IMPERIAL Y JURISPRUDENCIA:

La jurisprudencia romana alcanzó su zenit doctrinal y técnico en el Principado. Labeón, Sabino,

Próculo, Casio, Celso y Juliano son los juristas más representativos de este periodo. La relación de
los juristas con el princeps puede considerarse como estrecha, pese a ello la Jurisprudencia supo
mantener su independencia frente al princeps, y defendió la autonomía del ámbito jurídico respecto
a otros ámbitos.

El gran cambio se opera con Adriano, cuando se consolida el consilium principis y los juristas
relevantes forman parte de él, por lo que la Jurisprudencia se burocratiza y pasa a ser instrumento de
la política imperial.

A comienzos del Pricipado tuvo lugar un acontecimiento muy relevante dentro del ámbito de la
Jurisprudencia, y fue que se concedió a determinados juristas la facultad de responder públicamente
como si su responsa proviniera del emperador (ius publicae respondendi ex auctoritate Pricipis).
Por lo que sólo las respuestas de los juristas beneficiaods resultaban vinculantes para los jueces y
magistrados. Para evitar la falsificación de las respuestas de los juristas debían llevar el sello
personal del autor.

Las opiniones coincidentes de los juristas tenían una eficacia jurídica similar a las leyes. A partir de
Adriano los juristas más relevantes fueron llamados a formar parte del consilium principis, y el ius
respondendi debió restringirse a ellos.

LA LITERATURA DE LOS JURISTAS DEL PRINCIPADO

La Jurisprudencia del Principado no rompió con la tradición de su predecesora republicana.

Continúan las llamadas OBRAS PROBLEMÁTICAS, obras de responsa en las que se recogen
respuestas dadas por los juristas a preguntas que les eran formuladas sobre casos jurídicos reales.
También las obras de quaestiones, que recogen respuestas jurisprudenciales sobre supuestos casi
siempre ficticios y por lo general complejos, destinadas a la enseñanza. Los digesta, en cambio,
eran colecciones que recogían responsa y quaestiones, éstas eran las obras más completas y sólo las
desarrollaron algunos juristas.

Al margen de las obras problemáticas están los COMENTARIOS SISTEMÁTICOS diversos,

entre los que destacan los comentarios ad Edictum (al edicto pretorio), además, distintos juristas
comentaron obras de predecesores suyos o hicieron breves anotaciones.

A mediados del siglo II, debido a la exigencia del estudio jurídico, aparecen ya los manuales
elementales destinados a la enseñanza del derecho, que reciben el nombre de institutiones; las más
famosas son las de Gayo.

Los últimos juristas clásicos, a parte de las obras de corte tradicional, escribieron otras que recogían
principios jurídicos básicos, así como sobre el derecho fiscal, el derecho militar, crimical, etc.

Las obras de los juristas las conocemos sobre todo gracias al Digesto de Justiniano. La única obra
de la Jurisprudencia romana que conocemos de forma casi completa son las institutiones de Gayo.

ESCUELAS DE SABINIANOS Y PROCULIANOS:

Se produce el nacimiento de dos escuelas de juristas que van a dominar el panorama jurídico
romano al menos durante el S.I y buena parte del S.II d.C.

Si bien ambas escuelas mantuvieron puntos de vista diferente, no partían de concepciones

fundamentalmente distintas sobre el derecho. Sin embargo, los juristas proculianos fueron en
general más innovadores, mientras que la escuela sabiniana (casiana) era más tradicional y amante
de la sistemática.

Gayo (segunda década sel siglo II d.C)

Fue maestro de derecho, y toda su obra, no sólo las famosas institutiones, tuvo un carácter
didáctico. La inmensa fama de Gayo en el Dominado se debe a una pequeña obra: las institutiones,
escrita en plena madurez. Las institutiones están divididas en cuatro libros: el primero, contiene una
breve introducción sobre el derecho y sus fuentes, trata sobre el derecho de personas; el segundo y
tercero tratan sobre el derecho de las cosas, y el cuarto sobre las acciones y recursos procesales. En
general se trata de una disposición clara y sencilla, y es el primer tratado sistemático romano de
toda la materia jurídica.

Gayo escribió otras obras, todas ellas de carácter didáctico. Las principales son: los seis libros de
comentarios a las XII Tablas, los libros de comentarios al Edicto pretorio, etc.

LOS JURISTAS TARDO- CLÁSICOS

En esta época se dedicarán a recopilar y ordenar.

Contemporáneos de Juliano, al margen de su discípulo Africano y Gayo, fueron tres importantes

juristas: Sexto Pomponio, Ulpio Marcelo y Cervidio Escévola.

Los tres principales jurisconsultos de la época de los Severos fueron Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Los dos últimos son ya juristas enciclopédicos en los que prevalece la tendencia a los grandes
comentarios donde se recogían los resultados de la Jurisprudencia anterior. Los tres alcanzaron el
cargo de praefectus pretorio.

Tras estos juristas se produjo una repentina decadencia de la jurisprudencia romana, esa decadencia
coincide en origen con el larguísimo periodo de anarquía militar del s.III y que se prolonga hasta el
s.V, en la parte oriental del imperio gracias a las escuelas de Berito y Constantinopla.

EL DERECHO EN LAS PROVINCIAS

•Aplicación diferenciada del derecho romano --- 2. Aplicación del derecho romano después del
edicto de Caracalla del 212 d.C

APLICACIÓN DIFERENCIADA DEL DERECHO ROMANO

Al tratar del derecho que se aplicaba en el Principado hay que tener en cuenta una serie de factores
que determinan una aplicación diferenciada del derecho romano.

Desde el punto de vista de la condición jurídico-político de las personas, en las provincias había
ciudadanos romanos, que se regían por el derecho romano, había latinos, que se regían por un
derecho similar al romano, y peregrinos que conservaban su propio ordenamiento.

En cada provincia la máxima jurisdicción era ejercida por el gobernador. El procedimiento

formulario, aunque el ambiente provincial no era propicio para tal aplicación, es probable que
hubiera sido adaptado en ciertos lugares, en cambio el procedimiento cognitorio desplazó pronto al
formulario en los territorios provinciales.

APLICACIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LAS PROVINCIAS DESPUÉS DEL

EDICTO DE CARACALLA:

En el 212 d.C, los latinos y peregrinos del imperio obtuvieron la condición de ciudadanos romanos,
a todos les era aplicable el derecho romano. Sin embargo, en la práctica no era posible uniformar el
derecho de manera inmediata. La aplicación generalizada del derecho romano no presentaba
especiales dificutades en las provincias occidentales, debido a su mayor grado de romanización, en
cambio, en las zonas orientales, tenían una muy distinta tradición jurídico-cultural. En éstas, la
aplicación en los tribunales locales del derecho propio anterior pervivió después del año 212 d.C.

El derecho natural es aquel que moralmente se sobreentiende que es lo que se debe hacer. Por
ejemplo si alguien me presta dinero la obligación natural es el que yo se lo devuelva.
 ETAPA DEL DOMINADO 235 d.C hasta Diocleciano - (anarquía militar)

Se dice que empieza con el reinado de Diocleciano y con el reinado de Constantino llega a su auge.

En esta etapa desaparece el sistema de gobierno republicano y su tradición, el poder se hace

autocrático. Se divide el imperio en dos partes: Oriental y Occidental, para el mejor control del
Imperio, aunque esta división se consolidará en épocas siguientes.

En el 476 d.C la parte Occidental de Roma se pierde, la parte Oriental durará más pero se perderá
en 1.453 por las invasiones turcas.

Se transforma el imperio en una monarquía absoluta y divinizada, donde el emperador se hace

llamar <<dominus et deus>> . Frente al prinipio político del Principado, dónde el emperador es el
primero de los ciudadanos (princeps) aquí es el dueño y señor del territorio y los ciudadanos sus
súbditos.

Diocleciano dejará al mando a Maximiano de la parte occidental del imperio, mientras él se

reservaba la parte Oriental. Ambos emperadores tendrían el calificativo de Augustos. Esta será la
primera división territorial; el esquema de gobierno fue completado con la introducción de un
César, que acompañaría al emperador respectivo y le sucedería al cabo de veinte años o a su
muerte.

Con Constantino I se produce la unificación del poder imperial, y con su muerte el Imperio quedó
dividido entre sus hijos Constancio y Constante, la división se hará definitiva a la muerte de
Teodosio I.

El imperio de Occidente concluye formalmente en el año 476, mientras que el Imperio Bizantino
pudo pervivir hasta 1453, fecha de la caída de Constantinopla en poder de los turcos.

- En 527 d.C accede al trono el emperador Justiniano. Coincide con la etapa del dominado, sigue
manteniendo las instituciones pero lo que hace es ir acaparando el poder y vaciando de poder todos
los órganos. El Derecho se concibe de forma autoritaria, el emperador concibe todo el poder y es el
que manda, dirige y emite las leyes sin él estar sometido a ellas. Decae el poder de la
jurisprudencia, los juristas tienen la menor importancia, quedan apartados, no intenvendrán dentro
del ámbito de creación del Derecho. La ley se convertirá en la forma de expresión para indicar lo
que es el Derecho, el emperador recurrirá a la ley para decir lo que es el Derecho. El concepto de
ley que aparece en la época postclásica es distinto que el concepto de ley de la época republicana,
ley en época republicana tenía un sentido democrático, la ley pública en época republicana se
refiere a un magistrado que tiene poder de imperium que convoca la asamblea y ante ella lee el
texto de lo que quiere que se convierta en ley y esa será votada en esa asamblea. El concepto ley en
la etapa del dominado habría que relacionarla con la constitución imperial, las constituciones
imperiales son normas emanadas directamente por el emperador que son vinculantes para todos los
ciudadanos romanos y que en principio no vinculan al propio emperador.

El emperador Justiniano (527-565 en el poder) intentará restaurar el imperio y reconquista algún

territorio. Intenta la unificación religiosa y ordena realizar la "Copilación" : Digesto, Instituciones,
Código y Novelas. El Digesto en el S.XII será redescubierto y se convertirá en el Derecho común
europeo (unido al derecho canónico de la época medieval.

Se había producido una separación del imperio en dos: una parte oriental y otra occidental, la parte
oriental siempre tuvo una mayor importancia. El destino del Derecho en cada una de esas partes va
a ser diferente, porque si nos fijamos en lo que ocurre en la parte Occidental nos vamos a encontrar
que decae la figura jurídica y se produce lo que algunos autores denominan como vulgarización del
Derecho que se identifica con la pérdida del carácter clásico y la pérdida de importancia de la figura
del jurista, esta vulgarización afectó originariamente a ambas partes del territorio pero la parte
Oriental a principios del S.V iniciará una recuperación de signo clasicista. En la parte Oriental se
crea la Escuela de Berito y la Escuela de Constantinopla, se produce una revalidación del estudio
del derecho, porque en esta parte se conservan más textos de juristas antiguos que se van a utilizar
para explicarlo. La jurisprudencia en esta parte no cumple un papel creativo como sucedía en la
época anterior, los juristas decidirán que acción llevar a cabo para resolver un hecho, se pierde en
gran parte el sentido práctico y el orden de valores propiamente jurídicos del derecho de la
Jurisprudencia clásica por lo que se introducirán elementos más moralizantes y planteamientos más
teóricos. -

LA ADMINISTRACIÓN IMPERIAL:
La administración del imperio experimentó una profunda reestructuración, se articula una
organización modelada a la manera militar.
La antigua distinción entre provincias imperiales y senatoriales desaparece por completo, al igual
que la situación privilegiada de la península itálica, cuyo suelo quedó sometido también a
tributación desde Dioclciano.
Al frente de cada provincia figuraba un gobernador, que tenía amplias competencias
administrativas y jurisdiccionales, tanto en el ámbito civil como en el penal. Varias provincias se
agrupaban en una diócesis, hasta un total de doce, al frente de cada una estaba un vicario.
La autonomía de las ciudades quedó muy limitada, sobre todo porque cada una estaba gobernada
por un curator civitatis. Posteriormente el emperador Valentiniano I creó la figura del defensor
civitatis, encargado de defender a la población de los abusos de los poderosos.
La difícil situación económica de muchas ciudades, y el interés recaudatorio de la administración
imperial, condujeron a establecer la medida de declarar a los miembros de las curias locales
responsables solidarios de los impuestos que gravaban a la localidad, lo que produjo una tendencia a
eludir la asunción de tales cargos, lo que fue resuelto autoritariamente convirtiéndose en obligatoria
su aceptación y en hereditaria su transmisión.
EL CRISTIANISMO Y LA RELACIÓN CON LA IGLESIA
El factor religioso se convierte en un elemento cultural utilizado para fundamentar la estabilidad de
la organización política y la adhesión a la personificación del poder en la figura del emperador, es
decir, como una escusa necesaria para conseguir la estabilidad política de una forma autoritaria.
En el s.III las religiones clásicas de Grecia y Roma acaban siendo sustituídas por un nuevo sistema
teológico.
La confrontación entre el cristianismo y la religión romano-helenística se hace presente en las
contiendas militares, siendo una de las persecuciones más importantes la de Diocleciano, pero será
con Constantino cuando se consiga una tolerancia con el cristianismo con el edicto de Milán donde
se proclama oficialmente el principio de tolerancia.
Este modelo no llegó a consolidarse y acabará prevaleciendo uno nuevo en el que la unidad
religiosa se establece oficialmente sobre la base del cristianismo (año 380 ruptura político-cultural
con el helenismo). Por lo que la Iglesia romana se convertirá en un elemento de la organización
social.
 DERECHO EN EL DOMINADO

A mediados del S.III va a perder el carácter creador que la jurisprudencia tenía, y el ordenamiento
jurídico presentará una estructura unitaria, los juristas dejarán de tener esa intervención creadora en
el ámbito del derecho y esa gran importancia. El ordenamiento jurídico se presentará como unitario.

FUENTES DEL DERECHO

TRANSFORMACIONES EN EL SISTEMA JURÍDICO. Leges y iura.
Desde el siglo III el ordenamiento jurídico romano experimenta una profunda tranformación en su
estructura y en el sistema de fuentes, en correspondencia con el nuevo modelo centralizado basado
en una administración jerarquizada, lo que tiende a orientar el sistema jurídico hacia un modelo
unitario, convirtiendo a la legislación en la única fuente de derecho.
El fin de la jurisprudencia clásica suele coincidir con la caída de la dinastía de los Severos, lo que
después se designaría como periodo post-clásico.
La aparición del componente autocrático en la legislación constituye una característica del
Dominado. Los emperadores prescinden de la formalidad constitucional de la lex de imperio. Las
expresiones princeps legibus solutus y quod principi placuit legis habet vigorem, tienden a expresar
el nuevo sentido absolutista del poder, que se coloca por encima del orden jurídico.
Las innovaciones jurídicas se introducen sólo a través de las constituciones imperiales, que adoptan
la denominación de leges generales, revestidas de un tono autoritario. La unidad legislativa del
imperio fue perdiéndose, hasta que llegó a aceptarse con carácter general que las disposiciones de
un emperador carecían de eficacia en el territorio del otro.
El texto de los edicta o leges generales, solía discutirse en el consistorium. Luego se dirigían a los
funcionarios imperiales, sobre todo a los praefecti praetorio, para que los publicaran mediante los
edictos en sus respectivas prefecturas. A veces, las disposiciones legislativas se dirigían
directamente ad populum, y en otras ocasiones, al Senado.
Los rescriptos perduran (leges speciales), pero tienden a perder su carácter casuístico y en
ocasiones se utilizan para introducir nuevos criterios normativos de eficacia general, y
frecuentemente sirven para conceder beneficios e inmunidades.
Mucha menor relevancia conservan los DECRETOS, porque cada vez fue menos frecuente que el
emperador directamente resolviera controversias jurídicas.
Una posición intermedia entre los rescriptos y las leyes generales ocupan las PRAGMÁTICAS
SANCIONES, están en un rango inferior a las leyes generales, y se utilizan tanto para derecho
público como privado.
Al haber desaparecido la creatividad del derecho, la doctrina jurisprudencial se convierte en un
cuerpo normativo general, que recibe el nombre de iura y que integra el ordenamiento jurídica
juntamente con las constituciones imperiales (leges).
El derecho contenido en los escritos de los juristas clásicos sería valido en la medida que no haya
sido modificado por constituciones imperiales posteriores.
En el modelo del Dominado viene a situarse a los jueces en una posición de destinatarios de una
norma, qe les viene dada y que sólo les corresponde su aplicación, por lo que no tiene
reconocimiento alguno la interpretación judicial. En consecuencia, desde muy pronto comenzaron a
hacerse presentes numerosos problemas relacionados con la incertidumbre acerca del derecho
aplicable, sobre todo en cuestiones de interpretación al ser alegados textos con criterios
discrepantes, que, a su vez, podían haber sido modificados por posteriores constituciones
imperiales.
Las deficiencias se agravan ya en el siglo IV al no disponer los jueces de un cuerpo normativo
oficial y completo que pudiera servirles de referencia para la aplicación del derecho, y también por
la insuficiente formación jurídica que caracteriza a los funcionarios. La política legislativa de
recopilaciones con la que se persigue dotar al sistema jurídico de cuerpos normativos ordenados,
actualizando lo que debía entenderse por derecho vigente, constituyen manifestaciones de un modo
de tratar de resolver los problemas que planteaba la aplicación del derecho en la práctica judicial.
En el periodo bajo-imperial se plantea como problema nuevo el papel de la costumbre entre las
fuentes del derecho y, sobre todo, en relación con la legislación. Es propio, que la costumbre tenga
relevancia teórica pero el problema se plantea desde el Dominado, cuando Constantino, aun
reconociendo cierta autoridad a la costumbre, establece que, en todo caso, no puede prevalecer
contra la ley. Se formula una teoría de la costumbre, equiparándola a la ley, en la medida en que
ambas tienen su fundamento en el consentimiento de los ciudadanos. Mientras que, en el código de
Justiniano se recoge un precepto en el que se prohíbe la alegación de ignorancia de la ley como
causa justificativa de la no aplicación de la misma.
Colecciones NO oficiales de rescriptos. Códigos Gregoriano y Hermogeniano
El Código Gregoriano se compuso aproximadamente en el año 292, constaba de 15 libros,
divididos en títulos, dentro de los cuales los rescriptos figuraban por orden cronológico. Los
rescriptos recogidos abarcaban desde Adriano hasta el año 292.
El Codex Gregorianus tuvo una amplia difusión por su utilidad práctica, a pesar de no tratarse de
una compilación oficial.
Como complemento al anterior, el jurista Hermogeniano en el año 295 crea el Codex
Hermogenianus, que puede considerarse como un apéndice del Gregoriano.

- La doctrina jurídica post-clásica. Posición de los escritos de la Jurisprudencia clásica en el

sistema de fuentes.
La doctrina jurídica de este periodo fue ya incapaz de producir obras originales, la producción toma
como base, sobre todo, las obras de los últimos juristas clásicos. Un tipo especial de edición fueron
las monografías, sobre materias concretas.
Una novedad del siglo IV fue una obra llamada Fragmenta Vaticana, donde se recogen fragmentos
jurisprudenciales (iura) y constituciones imperiales (leges).

-La oratio de 7 de noviembre de 426 y la llamada <<Ley de Citas>>

A mediados del siglo III se produce la introducción de un cambio editorial: el antiguo formato en
rollo (volumen) fue sustituído por el libro paginado (codex), que presentaba una mayor facilidad de
uso.
En el siglo III aparece como un problema el uso de rescriptos falsos y constituciones imperiales. Sin
embargo, estos textos ni estaban disponibles para todos por lo que Constantino emitirá una
disposición donde privará de eficacia aquellas constituciones imperiales que fuesen citadas sin
mención de la fecha correspondiente, que venía a constituir un elemento de autenticidad.
Los profesionales del derecho de este periodo carecían de la preparación necesaria para comprender
escritos jurisprudenciales antiguos. A esta falta de conocimientos, tanto en abogados como jueces
había que añadir la falta de un cuerpo normativo completo para aplicar el derecho.
El juez podía seguir la opinión que estimara preferible en caso de que de un mismo asunto
existieran opiniones diferentes de dos o más juristas.
Esta situación daba lugar a frecuentes abusos en la administración de justicia, produciéndose una
alteración fraudulenta de los textos.
El panorama judicial del Bajo Imperio resultaba caótico, esta situación afectaría por igual a Oriente
y Occidente, por lo que Valentiniano III el 7 de noviembre de 426 d.C promulga una constitución
en fora de oratio, ante el Senado de Roma, cuyo fin principal fue solventar los problemas de la
práctica jurídica, tanto la regulación de las leges como la de los iura.
La parte relativa a las leges se transmitió a través del Código de Justiniano. El Código Teodosiano
sólo recogía el fragmento dedicado a los iura.
La parte de la oratio relativa a los iura, que fue recogida en el C.Th. Es conocida como <<Ley de
Citas>>. Por lo que concedió autoridad para ser citadas en juicio las obras de cinco juristas:
Papiniano, cuyo restigio sobresalía, Paulo y Ulpiano, Modestino y Gayo.
Para el supuesto de que se presentaran opiniones contradictorias entre esos cinco, se introduce un
criterio en jerarquía, por lo que el juez debería seguir la opinión de Papiniano en caso de empate; si
en caso de empate este jurista no se hubiera pronunciado, el juez seguiría la opinión de cualquiera
de los demás.
Se podrían citar en juicio todas las obras de los autores que habían sido citados alguna vez por
cualquiera de los cinco principales.
El Código Teodosiano
La primera compilación oficial de leges fue el Código Teodosiano. Teodosio II nombró una
comisión de nueve personas con una doble misión: en primer lugar, recoger, a semejanza de los
Códigos Gregoriano y Hermogeniano, las constituciones generales (leges) desde Constantino
ordenándolas, consiguiendo así un derecho un derecho vigente. Por motivos que se desconocen, esa
comisión no cumplió el encargo.
La urgencia de disponer de una colección de leges determinó el nombramiento de una nueva
comisión, compuesta por dieciséis miembros. El Codex Theodosianus entra en vigor el primer día
del año 439, aceptado por Valentiniano III.
Está dividido en 16 libros, y éstos a su vez en títulos en los que las constituciones imperiales se
recogían por orden cronológico. Todos los textos legales recogidos son leges generales y predomina
el derecho público.
Fue reemplazado en Oriente por el de Justiniano, pero su vigencia fue más duradera en Occidente.
Tras la promulgación del Código Teodosiano, la legislación y la historia jurídica de Oriente y
Occidente siguen ya definitivamente a una vida distinta.

FORMACIÓN DEL DERECHO DE LA IGLESIA

Fuentes del derecho de la Iglesia
El derecho de la Iglesia inicia su formación en el siglo III y recibe un importante impulso a partir
del siglo IV; sus fuentes son los cánones conciliares, las decretales pontificias y la doctrina
Patrística. En los siglos IV y V se forma el primer cuerpo jurídico-canónico. Por lo que se refiere a
la Patrística, su planteamiento moral conduce a excluirla como fuente normativa directa.
Reciprocidad de influencias entre el derecho romano y el de la Iglesia
La Iglesia toma elementos de la estructura administrativa y del orden jurídico tal como se
presentaba en el Dominado. La Iglesia situará al derecho secular en posición subordinada respecto
al derecho divino y natural.

DESARROLLO DE LA CULTURA JURÍDICA EN OCCIDENTE Y ORIENTE.

VULGARISMO Y CLASICISMO
Desde principios del siglo V el poder público asume en Oriente la ordenación de la enseñanza del
derecho en centros oficiales. Un antecedente y prototipo de este nuevo modelo de centro
especializado en estudios jurídicos fue la escuela de derecho de Berito.
Escuelas como la de Berito y Constantinopla, hicieron posible en buena parte, en Corpus Iuris
Civilis de Justiniano. En el siglo VI Justiniano reconocerá las escuelas de Berito y Constantinopla y
mandará cerrar otras, debido a su deficiente calidad científica y docente.
En el siglo V en Occidente se produce una reflexión sobre el derecho contenido en los textos
clásicos. Manifestaciones de ellos es la obra conocida como Consultatio.
Apenas nos han llegado muestras de la literatura jurídica oriental de este periodo.
El término clasicismo, se utiliza para denominar la forma que presenta la cultura jurídica oriental
desde el siglo V, y que tiene su momento culminante con la Compilación justinianea, en tanto que,
el término vulgarismo se entiende como la forma que presenta la cultura jurídica de Occidente
desde el siglo IV y que perdura hasta la Compilación Justinianea.
El derecho vulgar fue el vigente en la práctica jurídica del periodo post-clásico, algunos autores
establecieron que este derecho solo se aplicó en la práctica mientras que el derecho culto se seguía
utilizando en las obras de juristas. Esta época post-clásica es presentada como una degradación.
El vulgarismo afectó progresivamente al ámbito jurídico. Afectó originariamente a ambas partes del
Imperio, pero desde principios del siglo V en Oriente se inicia una recuperación del signo clasicista,
es decir, de imitación del estilo propio de la Jurisprudencia clásica, aunque sin el espíritu creador de
ésta.
ETAPA BIZANTINA O JUSTINIANINA

527-557 d.C coindice con la subida al poder de Justiniano. Gracias a la obra que ordenó realizar
Justiniano conocemos en gran medida la tradición jurisprudencial de la época clásica, mandó hacer
una recopilación de opiniones de juristas y de la legislación (constituciones imperiales), esta obra se
llamó "Corpus iuris civilis", aquí nos encontraremos 4 grandes temas. La primera parte más
importante es el Digesto, aquí se contiene "iura" es decir obras de algunos juristas romanos de
diversas épocas pero fundamentalmente de la época clásica. A parte del Digesto están las
denominadas Instituciones, obra destinada a la enseñanza jurídica. Otra parte es el Código, aquí se
contienen constituciones imperiales de emperadores anteriores a Justiniano y finalmente la cuarta
parte es las Novelas que se identifican con nuevas constituciones imperiales.

Justiniano establece un orden jurídico legalista, utiliza el derecho jurisprudencial, le da valor, pero
el derecho de los juristas solo tiene valor en cuanto es acogido por el emperador. Con Justiniano se
llega al extremo del monopolio del Derecho, dice "yo soy el único que puede decir lo que es
Derecho y además el único que puede interpretarlo". El emperador es fuente viva del derecho y el
único creador e intérprete del mismo, la función judicial en esta época debe limitarse a la aplicación
de la ley (creada por el propio emperador).

El ius respondendi fue una delegación concedida por los emperadores a los juristas para crear
derecho, pero la legitimidad de éste dependía de la voluntad imperial (El emperador), y Justiniano
procederá a modificar los contenidos textuales de los juristas clásicos para construír un nuevo
ordenamiento jurídico. El derecho justinianeo supone, pues, la formalización de un sistema jurídico
cerrado y plenamente basado en la reducción de las fuentes a la legislación (vacía de poder todos
los órganos).

Interpolaciones: alteraciones introducidas por los compiladores en el S.VI con la finalidad de

adaptar ese texto a las necesidades de esa época. (Digesto)
 EL RENACIMIENTO JURÍDICO MEDIEVAL Y LA FORMACIÓN DE UN DERECHO
COMÚN EUROPEO

El punto de partida históricamente para la formación de la cultura jurídica europea lo constituye el

descubrimiento científico del Digesto en el s.XII, y se adopta para enseñar universitariamente el
derecho, esto comienza en la Universidad de Bolonia. El derecho común europeo se formará por
derecho romano y el derecho canónico.
El DIGESTO: ofrece un conjunto normativo que tiene una ideología de donde se saca una
terminología y unos conceptos jurídicos, también va a aportar una técnica para resolver los
problemas jurídicos, y se recuperará la figura del jurista para la sociedad.
Dentro de lo que es el espacio social se va a producir una trasformación importante, el derecho se
empieza a enseñar en la universidad de forma autónoma y secularizadamente (sólo se contienen
contenidos jurídicos), concretamente en la Universidad de Bolonia.
Dentro de este espacio temporal nos vamos a encontrar con que aparecen un primer grupo de
juristas que son los GLOSADORES, su criterio al enfrentarse al estudio del derecho es realizar un
análisis textual exegético del Digesto, es decir, coger el texto del Digesto que elijan y analizarlo en
su contenido, realizarán GLOSAS, que son anotaciones al margen del texto que se está analizando,
no someten para nada el texto a crítica, ya que consideran al Digesto como el único y auténtico
derecho. El problema con el que se encontrarán los glosadores será la armonización de los
diferentes textos, si yo analizo un texto y todos los demás juristas plantean la misma solución no
hay problema, pero cuando se encuentran textos en los cuales el problema planteado es el mismo y
la opinión de los juristas es diferente se plantea un problema. Este es el problema con el que se
encuentran los glosadores.
De esta forma se van estableciendo criterios normativos, gracias a las elaboraciones en conjunto de
los glosadores, así se va creando un ordenamiento jurídico cerrado y completo. Se pretende
legitimizar/introducir este derecho como derecho válido, positivo, aplicable. Los glosadores
persiguiendo este propósito recurren al emperador RomanoGermano, pero se encuentran con un
problema, el emperador defendía el imperio, al que no le interesaba que se impusiera un derecho
positivo.
El derecho creado por los glosadores se utilizó para la práctica,
Se formará un derecho romano-canónico por obra de la Jurisprudencia, frente al Corpus Iuris
Civilis, aparecerá un Corpus Iuris Canónico, éste es el derecho de la Iglesia, su base la
encontraremos en el s.XI en un conjunto normativo del Papa Graciano 1140 y también en los
decretales de Gregorio IX (1234)
Su naturaleza es de tipo legislativo, porque el derecho canónico surge a partir de la sanción y
promulgación papal, el estudio del derecho en la Iglesia se lleva a cabo a través de intentar
comprender lo que se dice en el texto pero sin criticarlo (como los glosadores). Se sirve en gran
medida del derecho romano para crearse.
Hay tensión entre el derecho romano y el derecho canónico, en el sentido de que ambos intentan
ampliar, especialmente el derecho canónico, su esfera de competencias. Por ejemplo: la Iglesia
reclama la regulación de los bienes eclesiásticos en los matrimonios, diciendo que quien debe
regularlo es el derecho canónico y no el derecho romano. También dicen que en el caso de que un
clérigo esté implicado en cualquier cuestión, será el derecho canónico el que se le aplicará.
El derecho canónico introduce en el derecho civil una nueva dimensión ética, por influencia de los
conceptos morales que utiliza el derecho canónico, y que pueden concretarse en el concepto
medieval aequitas canónica (equidad canónica), como criterio superador del formalismo.
Por lo que se produce una unión de tolerancia donde éstos dos derechos se volverán
complementarios uno del otro y forman lo que se conoce como ius commune que será el derecho
aplicable en esta época dentro del ámbito continental europeo.

S.XIII
Se va a producir una armonización, se va a tomar lo que es esa unión como referencia (derecho
civil, romano y el derecho canónico) forma lo que se conoce como el derecho aplicable de esta
época dentro del ámbito continental europeo, se establece un principio de subsidiaridad entre los
dos derechos, complementándose. Pj: si se está juzgando un caso que corresponde a una cuestión
canónica se debe acudir al derecho canónico y si aquí no se encuentra habría que recurrir al derecho
civil (romano).
S.XIV
Aparece la escuela de los COMENTARISTAS, los juristas comentaristas no realizarán glosas si no
COMENTARIOS, y a partir del derecho romano asumirán la realidad jurídica en su conjunto, no
se detienen en el derecho romano, sino que además van a recurrir al derecho canónico y también
van a utilizar los derechos propios. El punto de referencia no es la teoría como ocurre en los
glosadores si no la práctica, lo que buscan es crear un derecho destinado a la práctica y a resolver
los distintos problemas que suceden en la realidad social. Prevalece la forma escrita y no de forma
oral.
El procedimiento tendrá un carácter técnico, todo lo que es el desarrollo del derecho comercial, se
produce un desarrollo del comercio espléndido, comienzan a surgir los grandes mercados, por lo
que se necesita un nuevo derecho que hoy en día es el derecho mercantil. El primer desarrollo de un
comercio comercial lo desarrollarán los comentaristas, esto hay que relacionarlo con la
recuperación de la figura del jurista y el papel primario de la Jurisprudencia (ius) el derecho frente a
la lex (legislación).
La cultura jurídica romanista se va a difundir en los distintos territorios europeos con unas
características propias determinadas.
Aparece a parte de la tradición jurídica europea la tradición jurídica inglesa, que es diferente de la
tradición jurídica continental. Estas dos se diferencian en la diferente medida en que se produjo la
influencia del elemento romano-canónico, en la tradicional jurídica continental hay una influencia
muy fuerte del elemento romano y del elemento canónico, sin embargo, en la tradición jurídica
inglesa prevalece el elemento germánico.
Otra diferenciación es el distinto modo de asimilación de los fenómenos culturales, en este sentido
la enseñanza del derecho se va a dar en lugar diferentes, en el caso de la tradición jurídica inglesa la
enseñanza del derecho se llevará a cabo de forma corporativa, por profesionales del derecho y fuera
de las universidad. Otra diferencia importante la vamos a encontrar en la función judicial, la función
del juez, dentro de la tradición jurídica inglesa el juez se presenta como el centro de imputación del
mundo jurídico y en gran medida del derecho, ocupa por tanto un papel protagonista, sin embargo,
en la tradición jurídica romano-canónica el juez se presenta como destinatario del derecho que es
formulado legislativamente, o en su caso por la jurisprudencia científico-práctica, por lo que ocupa
una posición secundaria.
El juez dirá lo que es el derecho a través de la sentencia, y se utilizará también el precedente
(=norma que en caso que se de una situación que se dio anteriormente y se aplicó una solución, se
deberá aplicar obligatoriamente esa solución otra vez).
Nos encontraremos también con que en la tradición jurídica inglesa aparecerán unos tribunales
reales, que tendrán alcance en todo el territorio, y asumirán nuevas competencias con el paso del
tiempo, específica por razón de la materia. Hay por tanto unas jurisdicciones locales y otras
territoriales, junto a estos tribunales reales.
El tribunal de esos tribunales reales acaparará cada vez más asuntos y competencias.
El derecho inglés es esencialmente procesal, va a ir progresando a través de diferentes acciones
nuevas y de otras ya conocidas, así se va ampliando su derecho.
La educación se va a llevar no ya en las universidades si no en los Inns of Court, se llevará a cabo
por jueces y abogados. La romanización sobre el derecho inglés fue más bien escasa, se produce
una comunicación con la cultura jurídica latina a través de la iglesia en el s.VI, también a partir de
la conquista normanda se pueden influencias conceptos del derecho romano vulgar y de derecho
canónico.
La influencia cultural del renacimiento jurídico iniciado en Bolonia se hace presente en torno al año
1139 con el italiano Vacario, que funda en Oxford una escuela de derecho romano.

TRIBUNAL DE CANCILLERÍA CENTRAL,

aquí se aprecia la influencia de la tradición jurídica romano-canónica, este tribunal va a tomar como
punto de referencia la idea de la equidad canónica, esta equidad (Equity) sirve para atenuar la
rigided que presenta el Common Law.
El presidente del tribunal de la cancilleria real también tiene la función de eclesiástico y el
procedimiento que se sigue son dos distintos:
•EQUITY: se sigue el procedimiento canónico continental que es escrito y secreto

•COMMON LAW: se sigue un procedimiento oral y público

Al margen nos encontraremos unos tribunales como los tribunales eclesiásticos y los marinos, con
influencia romanista.

PROCESO DE FORMACIÓN DE LOS DERECHOS NACIONALES EN LA EDAD

MODERNA (s.XVI A XIX)

En el s.XVI se empezarán a formar los diferentes derechos nacionales. A lo largo de la Edad

Moderna se produce un cambio en la organización político-social.
Aparece una nueva doctrina que es la doctrina absolutista, que implica la concentración del poder
político en el monarca. Dentro del ámbito social se plantean unos determinados problemas y
dependiendo de como se resuelvan, la historia nacional de cada uno de esos estados se resolverá de
forma distinta.
Un primer problema (resuelto distintamente según el lugar) será el conflicto que se plantea entre la
institución monárquica y las distintas asambleas estamentales. El resultado con el que se resuelva
este conflicto va a dar lugar a un tipo de organización política y dará lugar a un desarrollo del
derecho diferente. El resultado será diferente en Inglaterra y en las monarquías continentales (en el
territorio germánico fracasa totalmente la corona). En Inglaterra sigue persistiendo esa cualidad
monárquico estamental y la legislación aparece como pactada entre el monarca y aquellos señores
que rigen los distintos estados territoriales que integran las islas británicas. Hay una tendencia a la
unificación del derecho y de la jurisdicción, se tiende a unificar el derecho, eliminando los derechos
particulares de las distintas comunidades y la autonomía de las diferentes entidades políticas.
En el continente la corona aparece como la representación institucionalizada de la soberanía
nacional, y tiende a asumir la potestad normativa general. Los juristas dentro del ámbito absolutista,
y dentro de esta intención de la Corona de asumir la potestad normativa general, van a tener una
posición fundamental y fundamentarán teóricamente esta doctrina, trasladando al monarca la
competencia concedida por los glosadores al emperador. Trasladan la potestad legislativa, la
competencia reconocida por los glosadores al emperador hacia el monarca.
Van a realizar la ordenación del derecho tradicional en forma de recopilación. Los juristas tendrán
formación universitaria y estarán vinculadas a organizaciones corporativas, tendrán una función
autónoma, que desempeñan sus funciones en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia.
Ello tiene en Francia un punto de referencia en la facultad de control de legalidad que las Cortes
superiores de Justicia (Parlamentos) obtuvieron respecto a las disposiciones normativas emanadas
por la Corona, adquiriendo precisamente bajo el absolutismo un poder que actuó de freno limitador
del absolutismo.
En esta época se produce la revolución protestante, que supone la ruptura de la posición
concurrente del poder de la Iglesia católica con el poder civil. Antes de la revolución protestante
estaban a la par. Quedará por encima el poder civil.
En el ámbito del pensamiento supuso la quiebra del sistema de valores y su interpretación.
La Reforma Luterana (protestante) va a fortalecer el absolutismo a través de la teoría del Estado.
Lutero con su teoría, atribuye al poder político jurisdicción sobre las iglesias reformadas y consagra
la idea de obligación moral de obediencia a la autoridad, es decir, los clérigos tendrán que obedecer
a la autoridad civil.

DIMENSIÓN NACIONAL DEL FENÓMENO DEL DERECHO COMÚN

Se produce la nacionalización del derecho común, deja de ser equivalente a derecho romano y ahora
va a equivaler a derecho nacional.
Al lado de este derecho común existían los derechos propios de cada comunidad, con el paso del
tiempo este derecho común no se identificará con el derecho romano-canónico si no con el derecho
nacional de los Estados que surgirán en ese momento.
En España ese derecho nacional se va a realizar a través del Derecho de Castilla, el cual se tomará
como referencia.
Se produce un proceso de territorialización del derecho y aparece por ejemplo, distintos tipos de
derecho común nacional francés, o el propio derecho común nacional alemán.
Hay una serie de corrientes renovadoras, el movimiento más importante será el movimiento
humanista, el humanismo jurídico aparece entre los s.XV y XVI, es un movimiento científico y
literario que tomará como referente la antigüedad clásica griega y romana para construir una
reflexión antropológica que sitúa al hombre como medida de todas las cosas, este es un proceso que
culminará con el Renacimiento. El humanismo propugna la búsqueda del auténtico pensamiento
griego y romano.
Los humanistas proponen un nuevo orden de valores que se concretan en la razón como medio de
conocimiento, la verdad como objetivo de la ciencia, y la persona como referente legitimador del
organización político social. (pag 226)
El primer acercamiento al estudio de las fuentes jurídicas romanas por parte de los humanistas se
produce por medio de la filología, buscan comprender los textos dentro de un contexto histórico,
para ello someten al texto a un análisis de crítica filológica con el fin de descubrir la expresión
originaria del derecho clásico.
Los humanistas intentan situar el texto en el contexto histórico que les corresponde e intentar
identificar si ese texto se corresponde con la época contextual.
Los humanistas cuestionarán la utilidad práctica del Corpus Iuris, en su dimensión práctica, sitúan
la dimensión histórica del fenómeno jurídico en primer plano.
El humanismo influye sobre todo en Francia, sobre todo en el Mos Gallicus, que es un método que
sigue la corriente tradicional de los estudios histórico-jurídicos frente a la corriente tradicional de
origen italiano (mos italicus).
En alemania va a dominar el método del uso moderno del Digesto.

A mediados del s.XVII nos encontraremos con una nueva corriente renovadora que va a propugnar
la explicación científica de las relaciones sociales y la autónoma fundamentación del orden ético y
jurídico, persiguen la utilización de un derecho científico. Persiguen conseguir una serie de valores
y principios con vigencia universal. Desde los cuales encontraría su justificación el derecho
positivo, valen para todo tiempo y todo momento.
Este movimiento va a tomar como referencia las ideas de Descartes, utilizando el razonamiento
deductivo como método. Aparece así la corriente iusracionalista, basada en la Ilustración (s.XVIII)
plantea una crítica racional al orden social y jurídico de la época, propugnando la reforma de ese
orden social y jurídico en función de la idea de progreso.
Hay diferentes teorías iusracionalistas , unas que favorecen el sistema parlamentario que darán lugar
al modelo literal del Estado (Locke, Althusio) y otros que defienden el absolutismo y la concepción
autoritaria del Estado (Hobbes).

Aparece también en esta época un personaje muy importante (Hugo Grocio) realiza un orden ético
de validez general
De las teorías formuladas por Grocio se va a derivar también a su vez, la formulación de un
conjunto de derecho civiles y políticos que van a ser entendidos como patrimonio propio de la
persona individual, y también como límite de la potestad normativa.
En Alemania se tomarán las medidas de Hobbes y va a surgir un sistema jurídico teórico que
formará las bases para la unificación del derecho alemán.
En Francia el iusracionalismo recibirá también esas dos doctrinas que van a aportar la
fundamentación teórica y el sistema sistemático.

EL MOVIMIENTO CODIFICADOR Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

En Francia nos encontraremos con una serie de juristas renovadores que pertenecen al movimiento
de la Ilustración y que se sitúan frente al absolutismo monárquico, en Francia se produce una
revolución (francesa) en 1789 que va a dar lugar a una organización centralizada de la
administración del territorio, y va a dar lugar también al establecimiento de un cuerpo normativo
como único aplicable en toda la comunidad.
Con la llegada de Napoleón se crea una obra legislativa que abarque todo el ordenamiento jurídico,
y aquí aparecerán en Francia los Códigos.
**No es lo mismo un código que una recopilación, una recopilación implica una recogida de
distintas normas, recoge sistemáticamente las normas sin posibilidad de modificación. Sin embargo,
la codificación va más allá, en éste hay una serie de preceptos y artículos, por lo que tiene un orden
interno y sistemático, aquí hay un trabajo que no se observa en la recopilación.

BGB, significa Código Civil Alemán, 1900 // el italiano se promulga en 1804

El código civil español es del 1989

A partir de 1804 se va a privar de valor normativo a todas las fuentes de derecho hasta ahora
vigentes, a partir de ahora lo único que vale es el Código, lo demás queda derrogado. Esto significa
una ruptura con la tradición jurídica precedente.
Se va a transformar a estructura del ordenamiento jurídico en su conjunto y esto alterará la posición
que iba ocupado la Jurisprudencia. Contra el absolutismo es precisamente contra lo que va la
Ilustración, aquí la posición de los juristas se va a alterar.
El ordenamiento jurídico codificado se considera como completo y cerrado, esto quiere decir que el
derecho contenido en los códigos es el único existente y posible.
La normatividad se identifica con la formulada por el poder legislativo, el único que puede formular
las normas es precisamente el poder legislativo, este poder no queda sometido a ningún tipo de
control y se priva de toda autoridad normativa a la doctrina científica y a las sentencias judiciales.
El juez es un mero destinatario del derecho, su función es subordinada, su función es únicamente de
aplicador.
Curiosamente el derecho francés va a evolucionar de una forma imprevista, pues con el paso del
tiempo se va a ir recuperando la figura y la importancia del jurista.
A través de la r.francesa el derecho se identificará con la legalidad.
Ventajas: da respuesta a los problemas de claridad y certeza.
Para hacer ese nuevo derecho (español) se va a recurrir a estos códigos: francés, alemán.

En España el momento codificado surgirán problemas con los derechos forales, los habitantes de
estos territorios, los cuales tenían unos privilegios y derechos propios, rechazaban el código general
e unitario. La codificación civil va a ser asumida como derecho común en todo el territorio, este
código general se va a hacer a partir del Derecho de Castilla.
Aparecerá la Escuela histórica del derecho, nace también el Positivismo y otra corriente muy
cercana a nosotros que es el neohumanismo.
Positivismo legislativo: en sentido estricto, lo que plantea es la equivalencia entre derecho y
normatividad legalmente establecida, el derecho es la normatividad legalmente establecida. Los
positivistas dejarán fuera de la normatividad cualquier otro contenido no formulado legamente.
Derecho=ley.
Positivismo en sentido amplio, derecho =normatividad. Se entiende, norma reconocida. Los
positivistas lo que hacen es propugar del ordenamiento jurídico contenidos de elementos éticos,
económicos y políticos. Al derecho había que quitarle todo lo que no tuviera un contenido jurídico.
Va a aparecer también el denominado positivismo científico, que va a reafirmar el valor de la
tradición jurídica y la función constructiva de la jurisprudencia científica.
Este movimiento de renovación conecta con la Escuela histórica del Derecho (Alemania, s.XIX) y
cuyo personaje muy importante: Savigny, propugna la renovación humanística, y la vuelta al estuio
del derecho romano para construir la ciencia jurídica alemana. Su objetivo es por tanto la
construcción doctrinal de un sistema jurídico con vigencia práctica, es decir una normativa
aplicable. Para ello toma como base la normatividad de los textos romanos, destacando también el
papel protagonista del jurista : “los que tienen que constuir el sistema jurídico utilizando los temas
romanos van a ser única y exclusivamente los juristas. El legislador se tendrá que limitar a
formalizar mediante la declaración correspondiente esa normatividad que le van a formular estos
juristas.”
Savigny se opone también a la rehabilitación de la codificación, hubo una gran polémica en
Alemania entre los defensores y los que no lo apoyaban. Al final, sí se aprobó el código
correspondiente, aunque en una época muy tardía (1900).
Otro autor importante es Puchta, será discípulo de Savigny y va a desarrollar esa corriente
Pandectística, hará una elaboración científica del derecho privado sobre la base del derecho
contenido en el Digesto.
Finalmente, el neohumanismo, esta corriente lo que hace es propugnar el estudio histórico del
derecho romano y surge a finales del s.XIX, hay que destacar a :Niebuhr y otro Mommsen. Lo que
propugnan es un estudio histórico-crítico del derecho romano.

*La corriente positivista (en sentido amplio) puede ser una corriente peligrosa en el planteamiento
que hacen en el trabajo del derecho, identificando derecho con ley. Es peligroso porque como ya se
ha demostrado en la historia, el hecho de limitarse a decir que lo que es derecho es lo que se puede
identificar con la norma, desvinculada de una serie de componente éticos, sociales, etc. puede llegar
a producir consecuencias graves e importantes. Por ejemplo: Hitler, movimiento nazi.
 <<<< repaso >>>

MÉTODO CASUÍSTICO: método que utilizan los juristas romanos para resolver conflictos
prácticos. Para resolver el problema jurídico se sigue una técnica, que es la inventada por los
romanos, que es lo mismo que la metodología casuística. Hablar de las reglas del derecho:
postulados inventados por los juristas que extraen de lo que es la práctica, estas reglas son unos
recursos a los que van a recurrir los juristas en las distintas épocas. Una de esas posibles reglas sería
una regla clásica que aparece en el derecho penal: in dubi ..reo.
En época republicana se tiende a utilizar las reglas del derecho de forma deductiva, con esta regla
solucionan un problema.
La regla nace del derecho y no el derecho de la regla.

PRCEDIMIENTO CONGNITORIO: se diferencia de los otros dos tipos de procedimiento, en

que hay una sola fase, es decir, no se establecen dos fases (in iure y otra apud iudice) aquí el
magistrado y el juez es una sola persona que se encargará de todo el procedimiento.