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Derecho Administrativo – Unidad I

UNIDAD I Las circunstancias que se precisaron anteriormente muestran que se está


DERECHO ADMINISTRATIVO Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVA en presencia de una verdadera “crisis de crecimiento” del derecho adminis-
trativo, lo que hace necesario que la eventual definición de éste tenga la
1.- DERECHO ADMINISTRATIVO suficiente flexibilidad y dinamismo para captar las realidades históricas de

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A) Concepto de Derecho Administrativo: Los autores de la doctrina han cada país. También se expresa que es necesario encontrar una definición
dado diversos conceptos de Derecho Administrativo: acorde y sensibilizada a la realidad temporal y territorial y que se adapte a la
1) Marienhoff: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y contingencia y dinamismo de esta disciplina.
principios de derecho público interno que tiene por objeto la organización y En estos términos, como se adelantó, es imposible considerar al derecho
el funcionamiento de la administración pública, como así también la regula- administrativo como el derecho de la Administración, en sentido orgánico, ya
ción de las relaciones ínter orgánicas, ínter administrativas y de las entidades que la idea de aquél preexiste a la de la Administración Pública y es evidente
administrativas con los administrados”. la transferencia actual de funciones estatales a entes que no integran la Ad-

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2) Cassagne: “El derecho administrativo es aquella parte del derecho pú- ministración
blico interno que regula la organización y las funciones de sustancia adminis- El derecho administrativo, entonces, debe ser definido como una rama
trativa, legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades jurí- sustantiva del derecho en razón de la materia. El derecho administrativo
dicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes actual puede ser definido como aquella parte del derecho público interno

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órganos que ejercen el poder del estado (P.L. y P.J.) y en general, todas aque- que regula la organización y las funciones del órgano ejecutivo, las funciones
llas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el or- administrativas de los restantes órganos del poder (Legislativo y Judicial) y de
denamiento jurídico les atribuye potestades de poder público exorbitantes los órganos extrapoderes; así como también, todas aquellas actividades reali-
del derecho privado”. zadas por personas (públicas o privadas) a quienes el ordenamiento jurídico
3) Gordillo: “El derecho administrativo es la rama del derecho público que les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del
estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial exis- derecho privado.
tente contra ésta”.
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4) Dromi: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y princi-
pios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la
administrativa. Es el régimen jurídico de la función administrativa y trata
sobre el circuito jurídico del obrar administrativo”.
En una noción “pluralista”, se señala que el derecho administrativo disci-
plina un conjunto de actividades dirigidas al atendimiento de los intereses
públicos y para las cuales el ordenamiento jurídico concede potestades sin-
gulares.
C) Caracteres: Según Dromi, los caracteres del derecho administrativo
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B) Contenido actual del Derecho Administrativo: La injerencia del dere- son:
cho administrativo contemporáneo en esferas que con anterioridad estaban 1) Público: en tanto regula un sector de la actividad estatal, así como
reservadas con exclusividad al derecho privado, ha provocado una ruptura en también la actividad de entes o de personas privadas que realizan función
la clásica ecuación entre la Administración Pública y el derecho administrati- administrativa por delegación o autorización estatal. De allí que son aplica-
vo. bles a esta actividad los principios del derecho político y del derecho consti-


En estos términos se afirma que actualmente la noción de Administración tucional.


Pública no alcanza para delimitar el contenido y los límites del derecho ad- Antiguamente se solía decir que el derecho administrativo era “el derecho
ministrativo; así se observa actualmente que el derecho administrativo tam- del Estado” o el que regía las relaciones del Estado con los particulares, y si
bién rige en algunas esferas de actuación de particulares o de entres públicos bien ahora encontramos una importante actividad pública que no es presta-
no estatales, y la Administración Pública fiscaliza la actuación de este tipo de da por el Estado sino por los particulares, no podemos dejar de advertir la
corporaciones.

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preponderancia que tiene el Estado, sus funciones, organización, la actividad 3) Control: control administrativo (revocación) y control judicial (anu-
de coacción, de prestación o fomento, etc., en esta disciplina. lación).
2) Interno: ya que regula el ejercicio de la función administrativa “inter- 4) Situación jurídica del administrado: derecho subjetivo, interés legí-
na” de cada Estado. Este carácter que podemos calificar como de “tradicio- timo e interés simple.

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nal”, puede variar en las denominadas “comunidades supranacionales”, don- 5) Protección jurídica del administrado: protección administrativa
de el derecho administrativo podrá también regir la actividad de sus órganos (recursos, reclamaciones y denuncias) y protección judicial (acción con-
e instituciones, proporcionando formas jurídicas adecuadas a ellas. tenciosa-administrativa).
3) Común: ya que es el sector del derecho que estudia los principios “bá- E) Relaciones con otras disciplinas jurídicas
sicos” del derecho público. El derecho administrativo en este sentido sumi- 1) Relaciones del derecho administrativo con otras ramas del derecho
nistra los principios comunes para el derecho municipal, tributario, aduanero, a) Derecho Político: El derecho administrativo se relaciona con el derecho
ambiental, previsional, de aguas, etc. político en la medida en que, en ambas ramas, es ineludible el estudio del

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4) Derecho local: en razón de que la organización político-institucional de Estado. Lo que caracteriza al derecho político es el fin y el objeto: el Estado; y
nuestro país prevé la existencia de tres niveles estatales: Nación, Provincias y porque el Estado es el orden político, el derecho que lo rige es el político.
Municipios; donde las facultades de legislación han sido reservadas por las Por todo ello, no se puede negar las relaciones existentes entre la ciencia
provincias conforme al art. 121 CN, y, por ende, no fueron delegadas a la política y el derecho administrativo, ya que aquélla orienta los fines del Esta-

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Nación. do, señala las actividades de la Administración Pública y sirve, en consecuen-
El derecho administrativo es, en consecuencia, un derecho típicamente cia, de elemento inspirador del derecho encargado de regular el cumplimien-
local, con aptitud de legislar en los distintos órdenes provinciales todo lo to de los fines del Estado y del desenvolvimiento de la actividad de la Admi-
atinente a su organización administrativa interna, ministerios, procedimien- nistración Pública.
tos y proceso administrativo, obras públicas, municipios, acción de amparo, b) Derecho Constitucional: De todas las ramas del derecho público, es la
expropiación, contabilidad pública, empleo público, empresas o entes autár- que está más estrechamente ligada con el derecho administrativo; en las
quicos, etc.
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5) Dinámico: ya que, el ordenamiento administrativo no sólo lo integran
las leyes y la Constitución que le sirve de base, sino también, y fundamen-
talmente, las distintas formas jurídicas de la actividad administrativa, donde
sobresalen: el reglamento administrativo, el contrato administrativo y los
relaciones del derecho administrativo con éste, existe una subordinación del
primero respeto del segundo, puesto que toda la actividad de la Administra-
ción encontrará su límite en la Constitución.
Las relaciones del derecho administrativo con el derecho constitucional
son de tres tipos:
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actos administrativos. A estas formas jurídicas se las emplea para regir situa- 1) Ambos derechos aplican principios de la teoría general del derecho, y si
ciones que se movilizan y transforman día a día; y en ese cambio permanente bien existen principios generales que se hallan más fuertemente protegidos
de la realidad se sustenta la flexibilidad y dinamismo del derecho administra- en la Constitución, no son exclusivos de este derecho.
tivo. 2) En la Constitución hay disposiciones que son “propias” del derecho
D) Principios jurídicos: La función administrativa tiene los siguientes prin- administrativo, por ej.: expropiación, prohibición de que la Administración


cipios: ejerza actividad jurisdiccional, etc.


1) Organización administrativa: criterios de centralización, descentra- 3) El derecho administrativo toma principios del derecho constitucional y
lización desconcentración. los aplica y desarrolla sin alterarlos.
2) Regulación normativa: noción de actividad reglada y actividad dis- c) Derecho Penal: Respecto de las relaciones con esta disciplina, debemos
crecional. efectuar las distinciones en el plano de los siguientes derechos:

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1) Derecho penal sustantivo: Se relaciona en la medida en que éste con- de advertir que existen tres posturas respecto de la autonomía o no del de-
tienen una serie de figuras jurídicas y conceptos que pertenecen al derecho recho financiero, lo cierto es que existen relaciones que son inmediatas y
administrativo; por ej.: servicio público, cargo público, autoridad competente, contiguas.
empresas públicas de transporte, uso público, vía pública, etc. Las principales relaciones estriban en las funciones y modos de aplicación

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2) Derecho administrativo disciplinario: Es el que regula el régimen disci- de las normas financieras y tributarias, que son esencialmente administrati-
plinario de los funcionarios y empleados públicos; se aplica en el ámbito “in- vas, como lo son también las nociones de autarquía y organización de este
terno” de la Administración y en la mayoría de los casos está destinado a sector, y la responsabilidad disciplinaria de sus funcionarios.
imponer sanciones por las altas que puedan cometer los agentes públicos en Las principales materias, procedimientos e instituciones del derecho fi-
el servicio. nanciero revisten sustancia administrativa, por ej.: derecho presupuestario,
3) Derecho penal administrativo: Rige la relación de la Administración régimen de las inversiones y gastos públicos, normas sobre moneda como
con los particulares; este derecho regula el comportamiento de los particula- instrumento de cambio, recaudación de tributos, etc.

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res en cuanto a ciertos “deberes” administrativos con el Estado, y el no cum- f) Derecho comercial: Si bien esta disciplina se sitúa principalmente en el
plimiento de éstos importa una contravención. ámbito del derecho privado, existen numerosas áreas del derecho comercial
4) Derecho penitenciario: Es el que trata la aplicación de las penas en los que están regidas por el derecho administrativo. Así, por ejemplo, se puede
casos concretos; se lo denomina también “derecho penal ejecutivo” y estudia mencionar: Bolsas de comercio; Bancos; Sociedades anónimas; Registro Pú-

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las penas, medidas de seguridad, instituciones post-asilares, etc.; la ejecución blico de Comercio; Registro de libros de comercio; etc.
de las penas se realiza en ejercicio de la función administrativa; también son El derecho administrativo rige también aspectos importantes del derecho
normas administrativas las que regulan lo referente a la administración de las comercial relacionados con: la función de policía respecto delas sociedades
cárceles, los reformatorios y la ejecución de las multas. que prestan servicios públicos, que están sometidas a la denominada “fiscali-
d) Derecho procesal: El proceso que se desarrolla en el ámbito judicial zación estatal permanente”; las entidades financieras; los seguros de créditos
termina con una sentencia que tiene fuerza de verdad legal. En el derecho a la exportación; bolsas y cámaras de cereales; privilegios del fisco en los

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administrativo existe el “procedimiento administrativo”, que comprende una
serie de actos que se llevan adelante dentro de la propia Administración (lato
sensu) para obtener finalmente una decisión administrativa; que podrá ser
impugnable por los administrados mediante recursos, reclamaciones o de-
nuncias. También encontramos el “proceso administrativo” o “contencioso-
concursos y quiebras; etc.
En el derecho de la navegación, cuya autonomía postulan algunos autores,
existen numerosas normas de carácter administrativo, por ej.: delimitación y
uso de bienes públicos, régimen administrativo de los buques, atribuciones
del capitán como delegado en el buque de la autoridad pública al ejercer
FI
administrativo”, que es la revisión judicial de los actos dictados en la función funciones de policía y de oficial de registro civil; etc.
administrativa. g) Derecho minero: No obstante ser éste un derecho autónomo, tiene
Las relaciones entre los derechos procesal y administrativo las podemos importantes relaciones con el derecho administrativo en la medida que regu-
sintetizar señalando que en el procedimiento y proceso administrativos se la las relaciones entre el Estado y los particulares respecto de la apropiación,
aplican numerosas reglas del derecho procesal. Además, no obstante, que la uso y goce de las sustancias minerales. Así la adquisición del dominio de las


mayoría de las provincias cuenta con un código procesal administrativo en la minas de primera y segunda categoría se efectúa mediante la “concesión
Nación es el mismo código procesal el que rige los procedimientos civiles y minera”, ya que ésta presenta la particularidad de ser “traslativa del domi-
comerciales que el contencioso administrativo. nio”, lo que le quita su naturaleza administrativa.
e) Derecho financiero: Este derecho regula la actividad financiera del Es- La propiedad originaria de las minas de primera y segunda categoría es el
tado, que es la que se desarrolla para la obtención delos recursos de éste. Estado, ya que las minas de tercera categoría pertenecen exclusivamente al
Dentro de este derecho se incluye el derecho fiscal o tributario. Sin perjuicio

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propietario del suelo, y se otorga a los particulares su explotación y uso por 3) Relaciones con las ramas del derecho privado: El derecho privado se
medio de concesiones y permisos otorgados por el Estado. constituye sobre la base de los principios de autonomía, igualdad y limitación
h) Derecho laboral y de previsión social: Las relaciones con estas ramas de los poderes otorgados a los individuos.
del derecho se deben a que el Estado interviene en las cuestiones del trabajo a) Derecho civil: Las relaciones de los individuos en el derecho civil se

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y la seguridad social; por ej.: fijando salarios mínimos, jornada laboral, nor- fundan en criterios de coordinación interindividual. En el derecho administra-
mas de insalubridad e higiene laboral, reglamentación del derecho de huel- tivo, al contrario, muchas veces existe una razonable preeminencia del inte-
gas, etc. rés público sobre el interés privado. No obstante ello, la diversidad de estruc-
Una importante confluencia entre estos dos derechos es el ejercicio de la turas de las normas de éste respecto de aquél no es óbice para la aplicación
policía laboral (infracciones, inhabilitaciones, sanciones, etc.); como las nor- en el derecho administrativo de principios del derecho civil.
mas del derecho colectivo del trabajo (convenios colectivos de trabajo, ho- Las relaciones entre ambas disciplinas se refieren, principalmente, al ré-
mologación de ellos, control de su cumplimiento, etc.). gimen de las siguientes materias: personas jurídicas, bienes públicos, expro-

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Respecto de la previsión social, no obstante que últimamente el Estado piación, limitaciones al dominio, privilegios, caza y pesca, servicios públicos,
comparte estas actividades con organizaciones privadas, existe aún un im- locación de inmuebles, etc.
portante sector denominado “sistema de reparto”, que está a cargo de aquél, b) Derecho aeronáutico: Después de la segunda guerra mundial, el desa-
y se halla regido en gran parte por el derecho administrativo. rrollo de la aeronavegación ha dado origen a una rama especial del derecho

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i) Derecho internacional público: Existe una importante colaboración del privado: el derecho aeronáutico, codificado por la ley 17.285.
derecho internacional público hacia el derecho administrativo al poner a Las principales conexiones con este derecho se relacionan con: el régimen
disposición de éste distintos organismos internacionales para el tratamiento de los aeródromos públicos, registro de aeronaves, limitaciones al dominio
de asuntos administrativos de alcance internacional. privado, concesiones de los servicios de transporte aéreo, el comandante de
Recíprocamente, y conforme a las relaciones cada vez más estrechas en- aeronave ejerce en el viaje la potestad disciplinaria y registra en los libros
tre los distintos Estados de la comunidad internacional, el derecho adminis- correspondientes los nacimientos, defunciones, etc., ocurridos a bordo, remi-

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trativo asiste al internacional por medio de la ejecución de los servicios pú-
blicos de carácter internacional mencionados en el párrafo anterior, donde
sobresalen los servicios postales y las comunicaciones entre los países.
2) Relaciones con el derecho penal económico: De la ley 23.771, denomi-
nada Ley Penal Tributaria, se derivan relaciones con el derecho administrati-
tiendo luego copia a las autoridades pertinentes, etc.
c) Derecho agrario: Algunos ubican a esta rama del derecho dentro del
derecho privado, mientras que otros le reconocen autonomía. Las relaciones
de mayor importancia existen en materia de: policía agraria, aguas públicas,
bosques, caminos rurales, regulación de la organización y el funcionamiento
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vo, como: de los distintos organismos y reparticiones del sector agrario.
a) La promoción de la acción penal no impide la sustanciación de los d) Derecho industrial: las vinculaciones de mayor significación abarcan los
procedimientos administrativos; siguientes aspectos: policía industrial, a fin de procurar la higiene y seguridad
b) No pueden dictarse resolución administrativa antes de que haya en la actividad industrial, control de establecimientos peligrosos o insalubres,
quedado firme la sentencia judicial; tutela jurídica de los empleados y obreros de la industria, etc.


c) Si la autoridad administrativa pertinente toma conocimiento de un 4) Relaciones con las disciplinas no jurídicas
presunto delito previsto por la ley, debe comunicarlo al juez competente, a) Moral: El derecho tiene un innegable contenido ético que debe alcan-
y éste eleva un informe en el plazo de 30 días, adjuntando los elementos zar, inexorablemente, a todas sus ramas, entre ellas al derecho administrati-
probatorios que obren en su poder, etc. vo. No se concibe un derecho que no sea moral, y por ello, se ha entendido
que no hay validez de las normas no éticas. La ética es una ciencia práctica, y
de ello deviene su íntima relación en el derecho.

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La Administración Pública, en su deber de actuar, debe considerar necesa- ser conocidos en sus dimensiones cuantitativas. La estadística estudia y con-
riamente los principios de la moral, ya que una Administración que fuera tiene los datos fundamentales para apreciar las necesidades de un país y
legal pero inmoral, sería inaceptable. El Estado, como gestor del bien común, cómo satisfacerlas.
incumpliría gravemente su cometido final al no tener en cuenta la moral para La Administración Pública debe conocer las necesidades reales de la po-

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lograr sus fines. blación y los recursos con que dispone para su satisfacción. De allí entonces,
Este deber moral de la Administración se proyecta tanto en su actividad que esta disciplina se torne necesaria a fin de saber concretamente “cuántos
contractual (los contratos administrativos deben ser celebrados, ejecutados y somos y cómo somos”; y al versar la actividad administrativa sobre hechos
extinguidos de buena fe), como en su actividad unilateral, donde tampoco sociales, es necesario conocer a éstos estadísticamente. En el orden nacional
puede actuar ni arbitraria ni injustamente. Este deber de accionar éticamen- este servicio administrativo lo cumple el INDEC y en la provincia de Mendoza
te adquiere relevancia especial en la actuación de la Administración en el la DEIE.
campo de su actividad discrecional, donde deberá cuidar, celosamente, los F) Fuentes del derecho administrativo

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límites de la razonabilidad, la buena fe y del abuso o exceso de poder. 1) Constitución nacional: es una fuente importante, ya que de ella de-
La moral es y debe ser la base de toda la actividad de la Administración y pende todo el ordenamiento jurídico; las normas esenciales al derecho ad-
el soporte de la actuación de los administrados; y todo acto o actividad ad- ministrativo son:
ministrativa que esté reñido con la moral estará viciado de nulidad. Por últi- a) En cuanto a la relación entre el Estado y los particulares: derechos

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mo, la Constitución somete a juicio de los magistrados los actos que ofenden del ciudadano, derecho de propiedad, principio de legalidad e intimidad,
el orden y la moral pública. etc.
b) Economía política: El Estado moderno necesita tener presente para la b) Respecto de la organización del Estado y la actividad de la Adminis-
organización de sus servicios de la naturaleza económica de ellos. Muchos tración: Estado como persona jurídica, organización de los poderes del Es-
problemas administrativos son problemas económicos. En este ámbito se tado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), y sus facultades, funciones del Jefe
enmarcan las relaciones del derecho administrativo con la economía política. de Gabinete y Ministros, facultades delegadas, etc.

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Por una parte, la Administración está obligada a conocer la naturaleza
económica de aquéllos si pretende organizar eficazmente los servicios; y por
la otra, el Estado interviene en la economía, en mayor o menor medida, di-
recta o indirectamente, y ello determina una importante interrelación entre
estas dos ciencias. Además, el Estado tiene su propia economía, que se de-
2) Tratados: Son considerados fuentes cuando obligan a realizar una de-
terminada actividad o contienen disposiciones de derecho administrativo,
según el art. 75, inc. 22, los tratados allí mencionados se equiparan a la je-
rarquía constitucional, en cuanto complementan derechos y garantías reco-
nocidas por la Constitución. Se discute en doctrina si existe una “equipara-
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nomina hacienda pública. ción”, o si todavía existe una prevalencia de la Constitución por sobre los
c) Sociología: Aquí las relaciones se establecen en la medida en que la tratados.
Administración Pública debe proveer a la satisfacción de los intereses socia- 3) Leyes: Las leyes son otra fuente importante del derecho administrativo,
les, y es la sociología la ciencia que estudia esos intereses. Igualmente, el que se relacionan mediante 3 principios:
fenómeno administrativo es un fenómeno social, lo que determina que toda a) Principio de preferencia legal: según este principio, una ley sólo


variación en la sociedad, traiga aparejada una modificación en la actividad puede ser derogada por otra.
administrativa. Toda norma administrativa debe interpretar y corresponder- b) Principio de reserva legal: dice que el legislador no puede invadir la
se con el medio en el cual esté destinada a regir. materia que es propia y exclusiva del órgano administrativo; para Gordillo,
d) Estadística: La vinculación con la estadística se debe a que, en ciertos el Poder Legislativo podría legislar las actividades del Poder Ejecutivo,
puestos, el derecho administrativo debe encarar cuestiones en las cuales lo siempre que las regulaciones sean “razonables”.
hechos naturales y sociales tiene decisiva importancia, y deben, por tanto,

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c) No retroactividad de la ley: este principio no se aplica si la nueva 11) Precedentes administrativos: Es una “resolución” sustantiva de la
ley es más benigna y no se lesionen derechos de terceros. Administración, en donde se manifiesta un hábito reiterado en el derecho
4) Decretos-leyes: Son normas dictadas por gobiernos de facto, que regla- administrativo.
ron materias de índole legislativa; la validez de los mismos fue reconocida

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por la Corte Suprema, por la teoría de la continuidad jurídica del Estado, en la 2.- FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
medida en que el Gobierno de iure posterior no las derogue. A) Funciones legislativa, judicial y administrativa: Los órganos del Estado
5) Reglamentos: Es la declaración unilateral, en ejercicio de la función realizan distintas “funciones” mediante las cuales se exterioriza el poder; en
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa; la este orden, se han reconocido hasta 7 funciones: ejecutiva, legislativa, judi-
forma de exteriorización puede ser: decreto, orden ministerial, resolución, cial, preconstituyente, constituyente, de gobierno y de control.
ordenanza, circulares, instrucciones, etc.; la competencia reglamentaria es 1) Perspectiva formal, material, orgánica y mixta: Se utilizan para dife-
propia de la Administración. renciar las funciones de la Administración.

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Especial estudio requiere el “Decreto de Necesidad y Urgencia”, estable- a) Criterio orgánica: Considera la función por el órgano que la cumple o
cido por el art. 90, inc. 3 de la Constitución, que fueron convalidados legal- ejercita, sin atender a su contenido. Así, se consideraría como “legislativa”
mente en la reforma constitucional de 1994 para los casos en que circuns- cualquier función que ejerza el congreso, sin atender a la forma que revista el
tancias excepcionales hicieran imposibles seguir los trámites ordinarios para acto ni a su contenido. La doctrina tradicional de la separación de funciones

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la sanción de las leyes, salvo en materia penal, tributaria, electoral o de par- pretendía encargar cada una de éstas a u órgano distinto.
tidos políticos. b) Criterio formal: Clasifica a las funciones por la “forma” que el acto re-
6) Actos de la Administración: Son normas jurídicas rectoras del obrar viste. Aquí no se tiene en cuenta la naturaleza de las funciones, ni los órga-
administrativo, de manera sublegal, de la propia Administración; los simples nos que las ejercen. Por ejemplo, será ley todo acto con forma de tal, y el
actos administrativos forman parte del ordenamiento jurídico, en la medida órgano legislativo ejercerá sus funciones por medio de leyes formales; los
que genere derechos y/u obligaciones para los administrados y/o la Adminis- órganos ejecutivos mediante decretos o actos administrativos, y el órgano
tración.
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7) Contrato de la Administración: Es un acuerdo creador de relaciones ju-
rídicas, se caracterizan por: el objeto (obras y servicios públicos) participa-
ción de un órgano estatal y las prerrogativas de la Administración.
8) Jurisprudencia: Es la interpretación y aplicación del derecho por el ór-
judicial con las sentencias.
c) Criterio material: También llamado objetivo, tiende a indagar sobre la
“sustancia” o “contenido” del acto, sin reparar en la forma que adopte o en
el órgano que la ejerza. Un acto será legislativo por su esencia, y no por tener
forma de ley ni ser emitido por el parlamento;
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gano judicial, también se le reconoce el carácter de fuente a los dictámenes d) Criterios mixtos: Para diferenciar las funciones, atiende a aspectos sus-
de la Procuración General del Tesoro de la Nación, que deben ser seguidos tantivos y orgánicos, o a éstos sumados a los formales; de esta forma, el es-
por los abogados que integran el servicio de asesoramiento, en la provincia quema de un criterio mixto sería:
tiene este carácter el dictamen del Asesor de Gobierno. 1) Función gubernativa: sustancial: la ejecución directa de una norma
9) Costumbre: Para Gordillo, la costumbre puede ser fuente de derecho constitucional; orgánico: órganos especializados PL, PE.


en los casos en que crea derechos en favor del administrado, ya que se trata 2) Función legislativa: sustancial: normas generales, impersonales y
de situaciones no reguladas. abstractas; orgánico: parlamento.
10) Principios generales del derecho: son los soportes estructurales del 3) Función judicial: sustancial: norma individual, concreta, personal;
sistema normativo, ellos pueden derivar de la Constitución Nacional o de la orgánico: el judicial.
ley, también pueden ser derivados del derecho natural (derecho a la vida,
buena fe).

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4) Función administrativa: residual, es decir, el resto de la actividad 2) Actos de gobierno: la principal diferencia que existe entre los actos ins-
estatal o no estatal, que no es específicamente, desde un punto de vista titucionales y los actos de gobierno, radica en que éstos, si bien trasuntan
sustancial y orgánico, ni función gubernativa, ni legislativa ni judicial. directivas de carácter superior, tienen su órbita dentro del funcionamiento
2) La cuestión de los actos políticos y de la función gubernativa normal del Estado.

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a) La función gubernativa: Consiste primordialmente en el trazado de una En cambio, los actos institucionales, al contrario, son de mayor trascen-
política global y en la adopción de las decisiones fundamentales destinadas a dencia y tienen vinculación a la propia organización y subsistencia de él. Otra
realizarla. La función gubernativa es la que traza las “grandes directrices”, es distinción reside en que los actos de gobierno son revisables judicialmente y
decir, la que dibuja el modelo o derrotero político del Estado. los institucionales, en principio, no lo son.
La función gubernativa señala el “a dónde vamos” de un determinado Ahora bien, entre los actos de gobierno y los actos administrativos existe
momento histórico o político, y, según las ideologías de los distintos gobier- sólo una diferencia de “grado”, meramente didáctica, pero no se diferencian
nos que la ejerzan, esas orientaciones o direcciones podrán tener un sentido en su régimen jurídico. Es decir que ambos se rigen por las mismas normas

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más democrático, autocrático, liberal, proteccionista, estatista, etc. de derecho, con iguales principios e iguales consecuencias.
Esta función, que traza o señala “el destino del Estado”, está conferida, El acto de gobernó se caracteriza por:
fundamentalmente, al órgano legislativo, ya que será por medio de leyes a) Ejecutar directa inmediatamente una norma constitucional;
generales por las cuales se establezcan las orientaciones económicas, políti- b) Son actos jurídicos que producen efectos de derechos respecto de

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cas, sociales, etc., de los gobiernos respectivos. terceros;
También interviene en esta función el órgano ejecutivo, muchas veces ac- c) Tienen el mismo régimen jurídico que los actos administrativos;
tivamente, admitiéndose en doctrina que el órgano judicial la ejerce igual- d) Son revisables judicialmente, ya que inciden directamente en la es-
mente. Así, se ha dicho que la ejercen en forma compartida los tres órganos fera individual del particular;
superiores del Estado: el órgano ejecutivo la realiza cuando se desempeña e) Son actos unilaterales y de alcance individual.
como un centro de comando rápido, informado y verdaderamente eficaz. El 3) Teorías de la judiciabilidad de los actos políticos

medio de las sentencias.


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órgano legislativo, por medio de sus mayorías que cohesionadas permitan la
gestión del ejecutivo. Y el judicial, favoreciendo la viabilidad de la política por

Para un sector de la doctrina, la función gubernativa se ejerce mediante


los denominados actos políticos (como género), que comprende:
a) Teoría de la no judiciabilidad: Encuentra sus antecedentes en la teoría
de las “cuestiones políticas”. Éstas son las decisiones tomadas en relación
con las cuestiones críticas del Estado, a diferencia de los actos ordinarios o
rutinarios.
Se fundamente, asimismo, en la denominada prevalencia de la función
FI
1) Actos institucionales: Para algunos autores, las decisiones más impor- gubernativa sobre la función administrativa, y la preponderancia de decisio-
tantes del Estado, las que ejecutan directamente una norma constitucional, nes que atañen a la seguridad interna del Estado, a las relaciones internacio-
donde se pone muchas veces en juego la “subsistencia misma del Estado”, se nales o intrapoderes, etc., sobre las meras cuestiones de administración or-
canalizan por los denominados actos institucionales. dinaria.
Estos actos se caracterizan porque: Así, esta doctrina, apoyada por precedentes jurisprudenciales, acepta que


a) Ejecutan directamente una norma constitucional; ciertos actos no puedan ser invalidados por los jueces, admite la existencia
b) Se vinculan a la propia organización o subsistencia del Estado; de actos denominados “no judiciables” o “irrevisibles”. No obstante ello, si se
c) No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano; plantea el caso ante el Poder Judicial, no significa que éste no acepte las ac-
d) Son unilaterales en su estructura y en su alcance; tuaciones o las rechace in límine, sino que al expediente se lo estudia y al
e) No son revisables judicialmente. sentenciar, recién será en esta oportunidad el juez podrá expedirse sobre la
“irrevisibilidad”, o no, el caso en sede judicial.

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No obstante ello, debemos destacar que para los partidarios de esta tesis Por ende, debemos considerar como función legislativa el dictado de
sí serían judiciables los actos dictados en consecuencia de actos instituciona- normas jurídicas generales hecho por la Legislatura. En cada ordenamiento
les, en la hipótesis que afecten derechos de los ciudadanos, como también existe un órgano o conjunto de órganos a los cuales se les ha atribuido espe-
cuando el acto sea emitido violándose la distribución de competencias fijadas cíficamente esta función, y las normas así sancionadas, que en sentido gene-

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por la Constitución Nacional. ral son las leyes, gozan de los caracteres fundamentales de generalidad y
b) Teoría de la judiciabilidad: Esta teoría, fundamentada en los argumen- obligatoriedad. El contenido de dichas leyes contemplan situaciones abstrac-
tos de la Constitución Nacional, sostiene que al poder judicial se la ha confia- tas e impersonales.
do la custodia de la Constitución Nacional aun n los casos de actos políticos. Es decir que, objetivamente, la Constitución prevé un sistema especial pa-
El poder judicial es el “guardián” de la Constitución, y ello significa que no ra el dictado de estas reglas generales, con determinadas mayorías, quórum
puede excusarse de intervenir en estos supuestos, conforme a las siguientes y reenvíos entre las cámaras, que posteriormente necesitan de la promulga-
razones: ción del órgano ejecutivo y de su publicación para tener validez.

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1) En primer lugar, el art. 18 consagra el principio de la inviolabilidad de la Por ello es frecuente en la doctrina distinguir dos elementos en la función
defensa en juicio, lo que importa el acceso a una instancia judicial. Este prin- legislativa: el material es el objeto de la ley, cuyas características deben ser la
cipio no puede tener excepciones, por lo cual no se debe aceptar que haya impersonalidad, la generalidad y la obligatoriedad; y el formal, que es el pro-
una categoría de actos no susceptibles de revisión judicial. cedimiento y el órgano necesario para sancionarla.

DD
2) También, si se considera que los actos institucionales o políticos están A partir de la distinción de estos dos elementos, se suelen distinguir entre
imposibilitados de acceder a la justicia, la decisión sólo quedaría en el ámbito leyes en “sentido material” y en “sentido formal”. Las primeras son aquellas
del Poder Ejecutivo; la resolución última, en definitiva, no saldría de la esfera que se originan en un órgano que no es el Congreso; y las segundas son
administrativa. En este caso, por ende, se violaría el art. 109 de la Constitu- aquellas que, proviniendo del Congreso, se refieran en su “materia” a un
ción, ya el Ejecutivo estaría ejerciendo, entonces, verdaderas “funciones ju- objeto singular o individual, y no general e impersonal.
diciales”, lo que dicha norma le veda. No obstante ello, importantes sectores de doctrina aclaran que la función

LA
3) Igualmente, según el art. 31 de la Constitución, que consagra el princi-
pio de supremacía del orden jurídico, los actos institucionales están sujetos a
la pirámide constitucional. Si no lo estuvieren, serían antijurídicos, y el Poder
Judicial es el encargado de efectuar ese control.
4) Por último, conforme el art. 116 CN, le corresponde a la Corte Suprema
legislativa es la realizada únicamente por el Poder Legislativo. Consecuente-
mente, los reglamentos o normas jurídicas generales emitidas por el Poder
Ejecutivo, cada una de las cámaras legislativas, la Corte Suprema (acordadas),
las municipalidades (ordenanzas), etc., no integran la función legislativa, pues
no tienen el mismo régimen jurídico de las normas generales emanadas de la
FI
el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regi- Legislatura.
dos por la Constitución. En virtud de ello, la Corte tiene jurisdicción y compe- Sobre el particular, se señala que los reglamentos están sometidos a las
tencia para entender y resolver todos los casos que se presenten sobre los leyes y no pueden contradecirlas. Si lo hacen, son considerados antijurídicos.
“puntos regidos por la Constitución”, y ello no excluye a los actos institucio- La ley de la Legislatura, en cambio, puede apartarse de otra anterior, sin ser
nales, de los cuales se ha predicado, justamente, que “tienen inmediatez por ello antijurídica, simplemente deroga la ley a la cual se opone.


constitucional” o que “ejecutan directamente un norma constitucional”. También las atribuciones de regular los derechos individuales están con-
b) Función legislativa: La función legislativa es aquella mediante la cual se feridas por la Constitución, en principio, específicamente a la ley de la Legis-
tiene la capacidad de dictar normas generales, impersonales y abstractas con latura, teniendo los reglamentos una función secundaria y supletoria con
carácter imperativo y permanente en el tiempo, y estas normas son dictadas respecto a aquélla.
por un órgano especializado mediante un procedimiento constitucional.

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En definitiva, la función legislativa es únicamente realizada por el Poder 3) Medios y fines de la jurisdicción: La decisión judicial se manifiesta en
Legislativo o Legislatura, órgano complejo integrado por dos órganos- una norma concreta, particular y personal, que es la sentencia. Así, si la ley
institución, esto es, la cámara de Diputados y el Senado. contempla un supuesto abstracto o general, la sentencia se ocupa de un caso
Para concluir sobre el particular, conforme a las premisas anteriores, re- concreto e individual. Se ha comparado esta situación con un silogismo don-

OM
calcamos que el órgano ejecutivo y el judicial no ejercen función legislativa. de la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso concreto y la con-
Al respecto, el art. 99, inc. 3 CN prohíbe al presidente, bajo pena de nulidad clusión es la sentencia.
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Por su parte, Se dice entonces que es el medio para concretar la función jurisdiccional
el art. 76 prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo las es el acto judicial o sentencia. Para llegar a la sentencia es necesario un “pro-
contadas excepciones y bajo las modalidades que dichas normas prevén. cedimiento”, que está reglado en las normas procesales, tanto de la Nación
c) Función judicial como de las provincias. Los órganos ejecutivo y legislativo no ejercen función
1) Perspectiva material: Desde un punto de vista material, la función ju- jurisdiccional.

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risdiccional se pone en ejercicio cuando existe una controversia en materia En cuanto a los fines, la función jurisdiccional es esencialmente una “fun-
jurídica, que es resuelta por medio de una decisión que se impone a las par- ción de garantía” del orden jurídico y de los derechos, que tiende a mantener
tes y tiene la fuerza de verdad legal. la concordia, el orden y la paz social.
Desde un aspecto material, la función jurisdiccional se caracteriza por ser B) Función administrativa

DD
un acto de decisión, efectuado por un órgano del Estado (Poder Judicial) a los 1) Diferentes concepciones: La esencia de la legislación es la enunciación
efectos de superar la justicia individual o autodefensa, y que dirime la con- de principios generales y abstractos que tienen valor imperativo como reglas
troversia entre partes con fuerza de verdad legal y autoridad de cosa juzgada. de derecho; la jurisdicción también aparece como una decisión imperativa,
2) Perspectiva orgánica: Desde un punto de vista orgánico, la decisión ju- pero relativa a un caso concreto. Ahora bien, tales funciones no agotan toda
dicial debe ser tomada por un órgano encargado constitucionalmente de la actividad del Estado; está faltando otra función de gran importancia.
ejercer la función judicial: el Poder Judicial. Esta otra función, que es la función administrativa, nos lleva a pensar que

LA
El Poder Judicial está integrado por varios órganos-institución, y se puede
decir que es un órgano complejo. Algunos de los órganos del Poder Judicial
son individuales, como los juzgados de instrucción, correccionales, de prime-
ra instancia, de paz, etc.; en tanto otros son colegiados, como las cámaras de
apelación, la Corte Suprema, etc.
la actividad del Estado es de gran diversidad y variedad, y abarca actos y ac-
ciones que suelen tener un sentido y un contenido muy diferente, lo que
acarrea que su conceptualización sea generalmente difícil.
La función administrativa comprende diversas especies de actividad y su
contenido es heterogéneo y su concepto muchas veces indefinido. Por ellos,
FI
Ahora bien, existen también algunos entes u organismos que en ciertas se debe detener en la noción de Administración, que ha sido controvertida
oportunidades y dentro de las competencias que el orden jurídico les otorga, en el derecho.
están habilitados para resolver conflictos aplicando el derecho. Administración, etimológicamente, proviene de los términos latinos “ad”
En estos casos, no se está en presencia de función jurisdiccional alguna, ni (a) y “ministrare” (servir). Por lo que significa “servir a”. En el derecho ale-
el acto que decide el conflicto es judicial. La función judicial, llevada a cabo mán contrariamente, deviene de “Verwaltung”, que deriva de “walten”, que


por un órgano imparcial e independiente, es sólo ejercida por el Poder Judi- es “reinar”; trasunta aquí una idead de poder. Para otros, deriva de “ad ma-
cial, que es el único que le imprime carácter de definitividad. nus trahere”, que significa “dirección” o “gestión hacia un fin”.
El aspecto orgánico resalta, entonces, dos notas: imparcialidad, respecto Se debe distinguir entonces un doble aspecto en la idea de Administra-
de las partes en el litigio, ya que es un tercero en la controversia; e indepen- ción:
dencia, porque está sujeto solamente a las leyes, y no a las órdenes o ins- a) En sentido objetivo: es una acción, un conjunto de actividades positi-
trucciones de otros poderes. vas dirigidas a un fin determinado, con prescindencia del órgano o autor del

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acto. Desde este punto de vista hay que concluir que existe “administración” los entes públicos no estatales y los particulares que puedan ejercerla por
en los tres órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). delegación o autorización.
b) En sentido subjetivo: la Administración implica una “estructura orgáni- Por ello, la función administrativa comprende toda la actividad estatal que
ca”, es decir, un ente o conjunto de entes. También equivale aquí el concepto no es legislativa ni jurisdiccional. Siguiendo a los autores que sostienen esta

OM
subjetivo o “aparato administrativo”. Concluyendo, administración en senti- postura, se llegan a las siguientes conclusiones:
do subjetivo equivale a “administración pública”. 1) No tiene un contenido único: es lo que la diferencia de las demás fun-
2) Distintas teorías: Como se ha señalado, en el Estado, la función admi- ciones; por tanto, desde el punto de vista de su contenido, la función admi-
nistrativa comprende distintas especies de su actividad. Puede existir, no nistrativa consiste en dictar normas jurídicas generales, decidir controversias,
obstante, función administrativa que ejerzan otros entes que no sean estata- en las actuaciones materiales en los casos concretos que se presenten, etc.
les. Estas actividades son variadas y no tiene un contenido unitario ni son 2) No es realizado por órganos creados al efecto: También, contraria-
homogéneas. mente a las otras funciones, que no sólo tienen un contenido preciso y único,

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Se ha discutido en doctrina respecto a la forma de definir a la actividad sino que también son realizadas sólo por los órganos específicamente crea-
administrativa, dándose dos teorías: dos por la Constitución al efecto, la función administrativa puede ser realiza-
a) Teoría positiva: se ha definido a la función administrativa como el con- da por cualquier órgano.
junto de hechos, actos y procedimientos realizados por la administración. Si 3) Función administrativa no estatal: Según un sector doctrinal, la fun-

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se toma el concepto de administración en sentido “objetivo”, cualquiera de ción administrativa, si bien referida generalmente a la capacidad de dictar
los tres órganos del Estado podrá, según sus específicas funciones, ejercer actos administrativos, en principio realizada por órganos estatales, puede ser
función administrativa. también ejercida por órganos no estatales.
En este sentido positivo, también se la ha definido como actividad de go- Existen actualmente en el Estado numerosas entidades creadas por el le-
bierno; otros, la conceptualizan como actividad total del Estado; y asimismo gislador para ejercer cierto tipo de funciones administrativas, a las cuales se
como actividad del Poder Ejecutivo, etc. les confiere legalmente determinadas potestades públicas para actuar en

LA
b) Teoría negativa o residual: Se señala que la actividad administrativa es
la actividad del Estado que no es legislación ni jurisdicción ni gobierno. En
este sentido, la tradicional escuela austríaca-alemana ya consideraba a la
función administrativa desde una óptica negativa, al señalar que era “una
actividad exorbitante de la función legislativa y jurisdiccional”.
nombre del Estado. En tales casos, los actos emitidos por esos entes tienen
carácter administrativo.
En este sentido, hay ocasiones en que la Administración delega a un con-
cesionario el ejercicio de potestades de policía sobre los usuarios de un servi-
cio público. Este ejercicio por parte del concesionario e tales facultades, se
FI
En consecuencia, función administrativa es: traduce en actos cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dic-
1) Toda aquella actividad que realiza el órgano ejecutivo, excluida la tadas por la Administración delegante; y esos actos son verdaderos actos
función gubernativa; administrativos.
2) Toda actividad que realiza el órgano legislativo, excluida la función De esta forma se puede considerar administrativos, entonces, los actos de
legislativa y gubernativa; los concesionarios de los servicios públicos que certifican la deuda del usua-


3) Toda la actividad que realiza el órgano judicial, excluida la función rio por la utilización del servicio; que constatan una contravención; que regu-
propiamente jurisdiccional. lan el funcionamiento en la medida de su competencia, etc.; los de las corpo-
En resumen, se puede definir a la función administrativa, conforme al cri- raciones profesionales, que concretan el ejercicio de potestades públicas
terio residual, como aquella actividad que realizan los órganos estatales ex- conferidas legalmente.
cluidos los hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos y jurisdic- En los casos que se ha descripto, como en otros análogos, se tipificará el
cionales: como también la que realizan la demás personas jurídicas públicas, ejercicio de funciones administrativas confrontando la actividad realizada

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con la ley específica: si ésta ha otorgado a la entidad el ejercicio de una po- f) Concesión de licencias , nombramiento de conjueces, determina-
testad pública, traducida en poderes de imperio o mando que los particula- ción de las ferias judiciales;
res no tienen habitualmente sobre otros particulares, se debe concluir que se g) En el dictado de las “acordadas”, que son verdaderos “reglamentos
está en presencia de función administrativa. administrativos.

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En síntesis, la función administrativa, y por ende, la capacidad para dictar Por último, los denominados órganos extrapoderes ejercen también fun-
actos administrativos, puede ser ejercida por cualquiera de los órganos esta- ción administrativa por medio de sus dictámenes, informes, resoluciones, etc.
tales clásicos (ejecutivo, legislativo, judicial) y otros órganos o entes estatales Estos órganos son llamados así porque están previstos en el texto constitu-
que actúen en tal función; como también por entes públicos no estatales y cional, además de los tres órganos clásicos.
por personas jurídicas privadas en ciertos casos. Se pueden citar como ejemplos de órganos extrapoderes: el Fiscal de Es-
3) Función administrativa de los órganos del Estado, extrapoderes y de tado, el Asesor de Gobierno, el Tribunal de Cuentas, el Departamento Gene-
personas no estatales: Como se ha señalado, la función administrativa puede ral de Irrigación, etc.; y también: Auditor General de la Nación, Defensor del

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ser ejercida por cualquiera de los órganos del poder. En este sentido, es el Pueblo, Ministerio Público, Consejo de la Magistratura, etc.
órgano ejecutivo el que habitualmente la ejerce con su actividad normal, es C) El problema de la función administrativa jurisdiccional: Parte de la
decir, no en ejercicio de la función gubernativa. En esta actividad normal y doctrina ha pretendido señalar, y ahora aparecen algunas referencias legisla-
diaria del ejecutivo, sobresalen los decretos, reglamentos, dictámenes, actos, tivas, que, en ciertos casos, cuando el órgano ejecutivo, u otro que ejerza la

DD
disposiciones, resoluciones, etc., de carácter administrativo. función administrativa, está facultado para decidir alguna controversia, ejer-
Ahora bien, no se debe confundir el “nombre”, “designación” o “ropaje” ce una función “semejante a la jurisdiccional”.
(resolución, decreto, ordenanza, disposición, etc.) con que dese denomine a Algunos ejemplos de esta “función” son: dictar una resolución en un su-
determinada actividad administrativa, sino que habrá que descubrir, siempre mario administrativo por la cual se pueda imponer una sanción a un emplea-
la naturaleza de cada una de ellas. La naturaleza se descubre indagando res- do público; la constitución de tribunales militares; las resoluciones de la Di-
pecto de cuál es la “forma jurídica de la función administrativa”. rección General Impositiva, de la Aduana; etc., o simplemente la decisión de

administrativa en las siguientes actividades:


a) Control interorgánico;
LA
En cuanto al órgano legislativo, bien se ha señalado que ejerce función

b) Juicio político, por ser un procedimiento que pone fin a la relación


de empleo público;
un recurso administrativo.
Otros autores comparten el criterio de la inexistencia de la función admi-
nistrativa jurisdiccional. Si bien se puede admitir que ciertos actos de la Ad-
ministración resuelven, en sede administrativa, algún tipo de controversias, a
dichos actos le faltan dos de los elementos esenciales que son constitutivos
FI
c) Actos de organización; de la función jurisdiccional: carácter definitivo de la decisión y pronuncia-
d) Leyes individuales, que carecen de las características de las demás miento por un órgano imparcial e independiente.
leyes; En síntesis, el órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio
e) Dictarse su propio reglamento interno. de la función jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es
El órgano judicial ejerce también la función administrativa en: jurisdiccional, la administración no es independiente, y se violaría el principio


a) Los “actos de organización”; contenido en el art. 109 CN, que veda al Poder Ejecutivo ejercer funciones
b) En la denominada “jurisdicción voluntaria”, es decir, en los juicios judiciales.
donde no hay contraparte; 1) Caso “Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José”: En 1948, el Con-
c) En el dictado de su propio reglamento interno; greso sancionó las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, que ordenaban al Poder
d) Elección y designación de las “autoridades de sala”; Ejecutivo a organizar en el Ministerio de Agricultura, las Cámaras Regionales
e) Potestad disciplinaria sobre sus empleados; Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio, y una Cámara Central. Estas

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cámaras estaban integradas por representantes de los propietarios de terre- res en la vida contemporánea, y la violación de su esencia, lo que sucedería si
nos rurales y de los arrendatarios y aparceros. se privara totalmente al Poder Judicial de sus atribuciones.
Creados los organismos, se organizaron de la siguiente manera, las Cáma- La instancia judicial obligatoria no se satisface con la posibilidad de inter-
ras Regionales tenían competencia exclusiva en la decisión de todas las cues- poner recurso extraordinario ante la Corte Suprema, ya que no es un proceso

OM
tiones suscitadas entre arrendadores y arrendatarios o aparceros, con moti- de amplio conocimiento, por lo tanto no es suficiente para garantizar el de-
vo de los respectivos contratos de arrendamiento o aparcerías rurales, las recho a una instancia jurisdiccional profunda y completa.
decisiones de esta Cámara debían apelarse ante la Cámara Central cuyas En disidencia, los Dres. Boffi, Boggero, Aberasturi, coinciden con el fallo
decisiones eran susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte Supre- de la mayoría pero disienten con los argumentos, son más restrictivos en
ma. cuanto a la procedencia de conceder funciones jurisdiccionales a órganos
El caso se origina por un conflicto entre Fernández Arias y Poggio en el administrativos.
cual la Cámara Regional de Trenque Lauquen, condenó a Poggio a entregar el El Art. 95 de la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo el ejerci-

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predio en cuestión; contra dicho pronunciamiento, el condenado dedujo cio de funciones judiciales, contrariando este precepto constitucional las
recurso extraordinario, que al ser denegado motivó una queja ante la Corte leyes en examen confieren facultades jurisdiccionales a órganos creados en
Suprema, donde impugnó la constitucionalidad de las leyes 13.246, 13.897 y el ámbito de la Administración.
14.451, ya que por éstas se crearon órganos administrativos dotados de fa- Si bien las necesidades sociales pueden requerir que organismos adminis-

DD
cultades jurisdiccionales lo que contraria al Art. 95 de la Constitución Nacio- trativos ejerzan excepcionalmente funciones judiciales, el Art. 18 de la Cons-
nal, que impide al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales, resulta titución Nacional exige que siempre exista una instancia judicial.
violatorio el Art. 67 inc. 11 de la Constitución toda vez que se faculta a las Los integrantes de las Cámaras Paritarias son designados y removidos por
Cámaras Paritarias para resolver sobre materias propias de autoridades judi- el Poder Ejecutivo, no gozan por lo tanto de la independencia necesaria para
ciales de las provincias, e incumple el Art. 18 de la Constitución, en cuanto se desempeñar la función judicial, como así tampoco poseen título habilitante
reconoce a toda persona el derecho de defensa en juicio ante el Poder Judi- para ejercer una función jurídica.

LA
cial. Las leyes cuestionadas extraen de la esfera judicial ciertos conflictos
para que sean resueltos exclusivamente por tribunales administrativos.
Se revoca la sentencia apelada y la corte declara la inconstitucionalidad
de las normas impugnadas. Dejando sentando que, resulta compatible con la
Constitución Nacional la creación de órganos administrativos con facultades
Por disposición del Art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional las provin-
cias se reservan la aplicación del derecho común, contrariamente las normas
impugnadas establecen un sistema por el cual el derecho será aplicado por
las cámaras creadas, las que tienen jurisdicción nacional, no provincial.
2) Caso “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resol 71/96 Sec. Ener. y Puertos”: La
FI
jurisdiccionales, teniendo en cuenta que se han ampliado las funciones de la empresa había planteado contra Edesur un reclamo de indemnización de
administración, como medida necesaria para la ágil tutela de los intereses daños y perjuicios, interpuesto en la sede administrativa del Ente Nacional
públicos. Si bien nuestra Constitución recepta la doctrina de separación de Regulador de la Electricidad, con motivo de las interrupciones en el servicio
poderes, por lo que la función de juzgar le correspondería sólo al Poder Judi- de suministro en niveles de tensión insuficientes para poner en funciona-
cial, este precepto debe interpretarse dinámicamente según las cambiantes miento diversas máquinas. El fallo de la CSJN trata dos cuestiones.


necesidades sociales. a) En primer lugar, considera la alegada limitación de la responsabilidad


Las decisiones de los órganos en discusión deben quedar sujetas a revi- de la empresa resultante del contrato de concesión, conforme a lo cual la
sión judicial, de lo contrario se violaría el Art. 18 de la Constitución Nacional, aplicación de las multas allí previstas impide que el usuario reclame adicio-
que reconoce a todos los habitantes del país el derecho a acudir a un órgano nalmente los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato
judicial. Hay que diferenciar la adecuación del principio de división de pode- de concesión.

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La Corte rechaza esta limitación, al interpretar que la normativa aplicable de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían
al caso no da pie a la exclusión, pero avanza más allá y en un obiter dictum resultar de las decisiones de jueces de primera instancia."
declara que tampoco podría haber sido instituida por el Congreso. Dice que En consecuencia, "no cualquier controversia puede ser válidamente defe-
"no es admisible entender que las normas estatutarias que regulan el servicio rida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de

OM
público de que se trata derogan las normas del derecho común, salvo que el que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente".
Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la subsis- Es por ello que la expresión "toda controversia suscitada con motivo de la
tencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal concesión" que suelen figurar en los pliegos que definen la competencia de
que lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara. los entes reguladores, según la Corte, "debe entenderse como circunscripta a
Y a propósito de ello, también responde a la objeción planteada por el en- toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de
te al argumentar que aceptar la responsabilidad de la distribuidora más allá los jueces ordinarios", lo que no es el caso de reclamos por daños y perjuicios
de las multas prefijadas en el contrato de concesión, significaría un sobrecos- conforme al derecho común, pues "tal poder no guarda relación con los mo-

.C
to que redundaría en un incremento en el precio del servicio prestado. tivos tenidos en mira por el legislador al crear el ente en cuestión."
La Corte directamente se desentiende de ese problema, apuntando que Reconoce el tribunal que en esos litigios habrán de involucrarse necesa-
conforme a la ley las tarifas de los servicios suministrados por los distribuido- riamente algunos aspectos técnicos, pero estos "son insuficientes para atri-
res deben ser justas y razonables, de manera que puedan dar a quienes ope- buir jurisdicción al ente regulador, toda vez que nada obsta a que los jueces

DD
ren en forma económica y prudente la oportunidad de obtener ingresos sufi- ordinarios le requieran toda la información relevante para determinar la
cientes. Así, "las consecuencias de las eventuales faltas de diligencia en que existencia de la mora y la imputabilidad del incumplimiento."
incurriesen las empresas concesionarias no pueden ser cargadas al precio del
servicio respectivo, toda vez que la tarifa debe satisfacer exclusivamente los
costos en que aquellas hubieran prudentemente incurrido con el objeto de
satisfacer la prestación debida a los usuarios".

LA
b) En segundo lugar, el fallo considera la competencia del Ente Regulador
para resolver, en sede administrativa, la procedencia del resarcimiento solici-
tado por la firma usuaria con fundamento en el derecho de los contratos y
las disposiciones legales y reglamentarias que determinan las condiciones
que debe reunir el suministro de energía eléctrica.
FI
La Corte concluirá que el Ente Regulador no tiene tal competencia. Al res-
pecto, cita doctrina norteamericana según la cual la atribución de la jurisdic-
ción primaria a organismos administrativos "se justifica cuando la resolución
de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento
haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucida-


ción depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque


están en juego los particulares deberes regulatorios encomendados por el
Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar
la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políti-
cas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez

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UNIDAD II Este principio de legalidad tuvo dos concepciones y se elaboraron dos


teorías:
1.- JURIDICIDAD ADMINISTRATIVA 1) Doctrina de la vinculación negativa de la Administración a la Ley: esta
A) La Administración frente a la ley: La actividad estatal es jurídica; en su teoría se construyó doctrinariamente en Alemania, en la cual, frente a una

OM
quehacer se producen relaciones jurídicas y se manifiesta o exterioriza a norma jurídica, la administración lo que hace es aplicarla en forma secular, es
través de ciertas formas jurídicas. decir, frente a una ley la pone en práctica, la ejercita y la singulariza. Esta
La Administración se pronuncia en su relación jurídica con el administrado doctrina apunta a reconocer que la administración también tiene una zona
en ejercicio de una atribución reglada o discrecional a través de una de las libre de actuación, hay un espacio libre de la administración para decidir
formas jurídicas autorizadas: hecho administrativo, acto administrativo, sim- frente a determinadas situaciones ya que la ley no puede prever todo. Es en
ple acto de la Administración, reglamento, contrato, cuasicontrato de la ad- definitiva, la actividad discrecional de la administración pública, la cual no
ministración. Puede, al ejercerla, lesionar o afectar un derecho subjetivo, tiene control judicial.

.C
interés legítimo o interés simple, por lo cual en todos los casos se puede con-
trolar la legitimidad y oportunidad del proceder administrativo estatal. 2. Doctrina de la vinculación positiva de la Administración a la Ley: sos-
La juridicidad administrativa importa también ciertas garantías a favor de tiene que la administración pública, en su actuación, debe someterse en to-
los administrados. La eficacia de la gestión administrativa, por meritoria que dos los aspectos al principio de legalidad, es decir, que aun cuando la admi-

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sea, no debe dejar de respetar los derechos y libertades de los particulares, nistración pública actúe bajo una actividad discrecional, la misma va a surgir
que actúan como frenos, límites y controles de la actividad administrativa. del ordenamiento jurídico la norma le va a decir que actué, pero conforme al
Estos límites son señalados, en primer término por la normativa comuni- ordenamiento jurídico.
taria, por los tratados, o por la ley, en virtud del principio genérico de legali- Hoy en día, se aplica la doctrina de la vinculación positiva. La legalidad le
dad, por las normas provenientes de la misma Administración y demás prin- otorga a la administración potestades que son medios jurídicos necesarios
cipios generales del derecho. El principio de legalidad, en cuanto garantía para que ésta alcance el interés público. Estas potestades son irrenunciables

cional. LA
constitucional, tiene su disposición clave en el art. 19 de la Constitución Na-

B) Principio de Juridicidad o Legalidad: Este principio implica el someti-


miento de la administración a la ley, es decir, la administración sometida a
todo el ordenamiento jurídico. Debe estar sometida en su actuación a los
e inalienables y pueden ser de diferentes clases:
a) Potestad reglamentaria: es aquella que el ordenamiento le otorga
a la administración para dictar reglamentos. Por ej.: dictando reglamentos
autónomos y de reglamentación y, excepcionalmente, reglamentos de
necesidad y urgencia y reglamentos delegados.
FI
tratados internacionales, leyes, decretos, ordenanzas, etc. b) Potestad imperativa o de mando: es aquella por la cual la adminis-
Este principio, contemplado en el art. 19 CN, juega tanto para la adminis- tración puede emitir órdenes y las puede hacer cumplir.
tración como para los particulares. Este principio encuentra su origen en la c) Potestad ejecutiva o de gestión: acude a la posibilidad de que la
Revolución Francesa con la Declaración de los Derechos del Hombre y del administración instaure planes o programas de en marco de su gestión.
Ciudadano en 1787, en la cual se hace referencia al principio de legalidad d) Potestades jurisdiccionales: apunta a la posibilidad que tiene la


como contraposición al absolutismo de la época. administración de resolver intereses contrapuestos de acuerdo a derecho.
Esta declaración, expresa que la ley es producto de la voluntad general y C) Actividad reglada y actividad discrecional
que el único poder legítimo es la expresión de esa voluntad general. Hoy en 1) Actividad reglada: La ley sustituye por anticipado el criterio del órgano
día, algunos autores afirman que la administración debe estar sometida al administrativo, predeterminando qué es lo conveniente al interés público;
“bloque de legalidad”; otros autores más recientes, prefieren hablar en cam- señala un camino inevitable al administrador, que en tales casos prescinde
bio del “principio de juricidad”.

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de su apreciación personal sobre el mérito del acto, pues no tiene elección un acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley.
posible. Debe ser realizado en base a alguna norma permisiva que el sirva de funda-
a) Concepto: Las facultades de un órgano administrativo están regladas mento. Administración legal es la puesta en movimiento por la ley y ejercida
cuando la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la dentro de los límites de sus disposiciones.

OM
Administración debe seguir. Es decir, que la actividad administrativa es re- La Administración aplica la ley de oficio. La Administración actúa por im-
glada cuando se determinan su contenido y forma. perio de la legislación. El principio de legalidad aplicado al Estado no es más
La norma jurídica especifica la conducta administrativa y limita su arbitrio que la conformidad con el derecho que debe acompañar a todos los actos
o libertad; no deja margen alguno para la apreciación subjetiva del agente públicos.
sobre la circunstancia del acto. Todas las actividades de la autoridad administrativa deben ceñirse a re-
El orden jurídico establece qué es lo que el órgano debe hacer específi- glas preestablecidas. Los actos administrativos carecen de vida jurídica cuan-
camente en un caso concreto, ante tal o cual situación de hecho. El principio do les falta la fuente primaria permisiva: la ley.

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de legalidad opera en el quehacer de la Administración, imponiéndole una Ahora bien, toda ley crea siempre e inexorablemente un cuadro dotado
determinada modalidad de obrar ajustada a reglas jurídicas y políticas, de de objetividad dentro del cual se mueven los sujetos del derecho. El grado de
legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia. esa objetividad es el que varía. Es decir, cualquiera que sea la situación jurídi-
En sentido restringido, legalidad es sinónimo de legitimidad, esto es, ca se puede reconocer una limitación que enmarca los confines de libertad

DD
acomodamiento o conformidad del derecho, al que se encuentra sometida la de un sujeto. Tal libertad puede ser más o menos amplia en función de las
Administración, tanto en su regularidad jurídica externa (legal), como en la pautas establecidas en las disposiciones que rigen la especie.
normativa interna propiamente elaborada (reglamentaria). Toda regulación normativa es, por definición, el lineamiento de una esfera
La legalidad conformadora y limitadora de la actuación pública asegura a legítima de expresión y, al mismo tiempo, una frontera que no puede ser
los administrados una variedad de remedios sustantivos y vías formales, para sobrepasada, so pena de violación del derecho. Este extremo demarcatorio
efectivizar la fiscalización y el control de la Administración Pública. La Consti- tiene una significación objetiva por ser, simultáneamente, la línea delimita-

sujetarse su ejercicio. LA
tución y las leyes definen las atribuciones del poder público, y a ellas debe

La actividad pública está reglada jurídicamente, y en su quehacer rigen


ciertos principios jurídicos de ponderación política sustantiva, como el prin-
cipio de legalidad, de raíz constitucional, que rige la actuación de todo el
dora de los comportamientos permitidos y la valla que impide los compor-
tamientos prohibidos. Ello motiva el llamado bloque de legalidad o principio
de juridicidad.
Las construcciones tradicionales del principio de legalidad se encamina-
ban a la llamada vinculación negativa, o sea, que el Estado podía hacer todo
FI
Estado en el derecho. Este asegura al individuo, imponiéndole al Estado, el lo que no le estuviera prohibido. La discrecionalidad funcionaba en el espacio
respeto a la normatividad y prelación jurídica, igualdad y razonabilidad jurídi- libre de la ley, con libertad absoluta de determinación. Se entendía que la
ca, control y responsabilidad jurídica, consecuencias del Estado de Derecho Administración podía usar de su discrecionalidad. Esto es, de su libre auto-
como modelo adoptado por la organización pública. nomía, en todos aquellos extremos que la ley no había regulado. Consecuen-
b) Regulación normativa: Como es sabido, la relación que vincula la Ad- temente, se excluían del control judicial todos los actos administrativos emi-


ministración a la ley es más estricta que la relación entre la ley y el compor- tidos en ejercicio de una competencia discrecional, por entenderse que tales
tamiento de los particulares. Efectivamente, en la actividad privada se puede actos se encontraban fuera de la esfera de legalidad, es decir, en el ámbito
hacer todo lo que no está prohibido; en la actividad administrativa sólo se de la “libertad absoluta”.
puede hacer lo que está permitido. Las construcciones modernas del principio de legalidad apuntan a la lla-
En otras palabras, no basta la simple relación de no contradicción. Se exi- mada vinculación positiva. No se admite ningún poder jurídico que no sea
ge, además, una relación de subordinación. O sea, que para la legitimidad de desarrollo de una atribución normativa precedente. No hay espacios libres de

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ley, en que la Administración pueda obrar con un poder jurídico y libre. El reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
principio de legalidad funciona, pues, en forma de una cobertura legal de que reglamenten su ejercicio”.
toda actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa No se trata de un límite a la actividad discrecional, sino de una regulación
regulación previa su actuación es legítima. normativa de la función administrativa y, por lo tanto, de una actividad re-

OM
Esta necesidad estatal de ejercer las funciones dentro de los precisos glada residualmente.
límties del derecho positivo, actúa como garantía de los administrados contra 2) Actividad discrecional: Hay poder discrecional cuando en determinadas
las posibles arbitrariedades de la autoridad. circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene libertad de decidir
En la actividad reglada la conducta administrativa está regulada, normada y de tomar tal o cual medida. En otros términos, cuando el derecho no le ha
jurídicamente de diversas maneras: impuesto por anticipado un comportamiento a seguir.
1) Regulación directa: En este caso, la predeterminación de la conducta a) Concepto: las facultades del órgano son discrecionales cuando el orden
administrativa a seguir proviene de la Constitución, un tratado, una norma o jurídico le otorga cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción

.C
reglamento que se refiere directamente a la Administración Pública. para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera.
Por el paso del Estado nacional al Estado integrado, también debe consi- El órgano puede decidir según su leal saber y entender, si debe actuar o
derarse la regulación nacida de fuente del derecho comunitario o de derecho no y, en ese caso, qué medidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad
interno público por la recepción de tratados con jerarquía superior a las leyes expresa la actividad de razón y buen juicio de la Administración.

DD
y aquellos que, por subsunción, tienen jerarquía constitucional, enumerados La norma no predetermina la conducta administrativa. El órgano legislati-
en el art. 75, inc. 22, que limitan y acotan, en tanto reconocen derechos hu- vo integra el contenido dogmático de la norma con la voluntad del órgano
manos, el perímetro del poder público. Además, están los tratados de inte- administrativo. Desde un punto de vista técnico, esta regulación puede ha-
gración, como el del Mercosur y el de la OMC. cerse de varias formas:
El orden jurídico regula directamente el quién, el órgano que es compe- 1) Con fórmulas elásticas;
tente para actual; el qué, clase de decisión a adoptar, y el para qué, el fin que 2) Con fórmulas no elásticas, pero de amplio contenido dogmático;

LA
se persigue con el acto, que va inserto en las competencias atribuidas.
2) Regulación indirecta: Tiene lugar cuando la norma jurídica, sin referirse
directamente a la Administración Pública, establece principios concretos que
la Administración debe seguir y respetar.
Debe incluirse en esta regulación indirecta a toda la normativa nacida de
3) Con normas oscuras o insuficientes.
Las principales fuentes del poder discrecional son:
1) Fórmulas elásticas, fórmulas especiales, fórmulas-valoraciones, que
utiliza el legislador, por ej.: utilidad pública.
2) Insuficiencia de la ley.
FI
los tratados internacionales que reconocer y/o conceden nuevos derechos La existencia de la actividad discrecional es una resultante de la imposibi-
subjetivos. lidad práctica de que las leyes limiten la competencia en todos sus aspectos y
Se le lama regulación indirecta o inversa porque la actividad administrati- puedan determinar de antemano todas las situaciones reales que se presen-
va no estaá normada directamente, sino que en todos estos casos la ley re- ten. Siempre se le escapan al legislador hipótesis no previsibles, hechos ines-
glamenta el derecho subjetivo de los particulares y sus efectos respecto de perados o complejos de hechos.


terceros, entre éstos la Administración. La Administración está ligada a toda En la actividad administrativa discrecional, el órgano tiene elección en tal
la normativa jurídica, aunque las normas no le sean expresamente aplicables. caso, sea de las circunstancias en las cuales se emitirá el acto, sea del acto
3) Regulación residual: Por último, la actividad administrativa, a falta de que se emitirá ante una determinada circunstancia. El órgano elige y juzga los
regulación directa e indirecta, está regulada por el orden jurídico en la medi- motivos determinantes de la decisión que toma. No tiene ninguna norma o
da en que tutela la esencia de los derechos subjetivos. La Constitución Na- criterio preexistente que esté obligado a seguir.
cional dispone al respecto en su art. 28: “Los principios, garantías y derechos

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La discrecionalidad es una libertad, más o menos limitada, que el orden b) Límites a la discrecionalidad: La actividad discrecional, como toda acti-
jurídico da a la Administración para que ella elija oportuna y eficazmente los vidad administrativa, debe desarrollarse conforme a derecho. Si bien se
medios y el momento de su actividad dentro de los fines indicados por la ley. desenvuelve en una esfera de libre predeterminación legal, no escapa al
La ley permite al administrador ser quien aprecie la oportunidad o conve- principio de juridicidad.

OM
niencia del acto. La oportunidad del acto es precisamente la correspondencia Los límites a la discrecionalidad se diferencian de las facultades regladas.
entre su objeto y las circunstancias de hecho en las cuales puede darse li- Aquéllos constituyen limitaciones más o menos elásticas, vagas, imprecisas,
bremente. La discrecionalidad es justamente la posibilidad de apreciar la necesitadas de una investigación de hecho en el caso concreto, a fin de de-
oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos terminar su transgresión. En cambio, en la violación de las facultades regla-
límites. das es habitualmente más clara la transgresión, al resultar de la mera con-
En materia de discrecionalidad pesan más los elementos de oportunidad frontación del acto con el precepto legal. Las regulaciones directa, indirecta y
que los de legalidad en la decisión de la Administración. Sin embargo, el mar- residual son límites concretos. Los principios que restringen la discrecionali-

.C
gen de libertad de decisión que implica la discrecionalidad está condicionado dad son límites relativos o elásticos.
por el cumplimiento del fin último del Estado, por el respeto al ordenamiento Los límites a la actividad discrecional son de dos tipos:
jurídico. No puede confundirse discrecionalidad con arbitrariedad. 1) Límites jurídicos relativos, aunque inmutables in invariables (razo-
En todos los casos, la Administración debe actuar conforme a un debido nabilidad, buena fe, finalidad, igualdad);

DD
proceso de razonabilidad, investigando, comprobando, verificando, apre- 2) Límites técnicos, concretos, pero mutables y variables. Estos límites
ciando y juzgando los motivos determinantes de su decisión. Por ello es im- determinan el campo de acción de la discrecionalidad administrativa y, en
propio e ilegítimo que la Administración invoque o alegue en sus decisiones consecuencia, dicha actividad puede ser controlada jurisdiccionalmente
principios superiores de utilidad pública, utilidad general, utilidad común, para establecer si ha traspasado o no tales límites, es decir, para determi-
salud pública, orden público, moralidad pública, etc., sin la comprobación de nar su la actividad se desenvolvió dentro del ámbito discrecional lícito, o
su veracidad. si excedió sus límites e ingresó en lo ilícito.

LA
Estas cláusulas standard, que incluye el legislador mediante fórmulas elás-
ticas más o menos vagas, confieren al administrador un flexible arbitrio in-
terpretativo, pero en todos los casos las causas que determinan la creación
del acto deben ser razonables.
En sentido concordante con estos conceptos, nuestros tribunales han
En tal sentido, la jurisprudencia ha indicado que la calificación misma dis-
cernida al actor, si bien puede considerarse severa, constituyó el ejercicio de
una potestad sujeta a la apreciación discrecional de la autoridad militar, en-
marcada en el contexto de valoraciones de idoneidad profesional que no
pueden ser sustituidas por la de los jueces, salvo que exista arbitrariedad.
FI
planteado que la discrecionalidad es la libertad de acción o elección de con- 1) Límites jurídicos: Son los límites impuestos al poder discrecional que
ductas posibles dentro de un orden jurídico dado; implica la facultad de optar pueden considerarse principios generales del derecho, es decir, los principios
de entre dos o más caminos neutros o irrelevantes para el derecho; es esen- fundamentales que no están escritos en ninguna ley, pero que son los presu-
cialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si puestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas.
se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se funda en crite- a) Razonabilidad: La decisión administrativa discrecional será ilegítima si


rios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y es irrazonable. El principio de razonabilidad tiene su base jurídica en el art.
remitidos al juicio subjetivo de la Administración. 28 de la Constitución. Toda actividad del Estado, aun la administrativa, debe
El hecho de que la decisión se funde en motivos de oportunidad no auto- ser razonable, pues lo no razonable es inconstitucional.
riza a la Administración a actuar arbitrariamente. En suma, la discrecionali- Se trata, en síntesis, de que la conducta administrativa se funde en ley, es
dad no es una potestad ilimitada de la Administración. decir que tenga su razón suficiente de validez en un texto expreso o implíci-
tamente comprendido en lo legal que la autorice a obrar. La regla de legali-

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dad de la Administración implica tanto la exigencia de legalidad en sentido 2) Resuelva cosas que son antitéticas o disponga en la parte resolutiva
estricto como la de razonabilidad. lo contrario de lo que expresaba en los considerandos (la contradicción
La garantía de razonabilidad, pese a su vinculación sistemática con la de del acto).
legalidad, tiene un cierto carácter autónomo. Lo razonable es lo justo, pro- 3) Se trate de objeto absurdo.

OM
porcionado, equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, injusto. La 4) No dé los fundamentos de derecho que sustentan la decisión adop-
razonabilidad consiste, desde este punto de vista, en una valoración jurídica tada. Actos que prescinden de toda fundamentación normativa seria o
de justicia. que cometen un inexcusable error de derecho.
La razonabilidad, ha indicado también la Procuración del Tesoro de la Na- 5) No tome en cuenta los hechos acreditados en el expediente o los
ción, pone límite a la actividad administrativa discrecional, y señala que el hechos públicos y notorios.
concepto de razonabilidad, lejos de poder definirse como un criterio mera- 6) Se funde en hechos o pruebas inexistentes.
mente personal y subjetivo de la autoridad que dicta el acto administrativo, 7) Actos ilógicamente motivados por razonamientos falsos, incorrec-

.C
debe caracterizarse como una motivación coherente con los principios gene- tos, que aparentan ser correctos (falacias no formales), o razonamientos
rales del derecho, los propios del derecho administrativo y los fines que hu- silogísticos inválidos, independientes de su contenido o de la verdad de
bieran justificado el dictado de la ley reglamentaria. las premisas de que parten (falacias formales).
La razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional por el mis- b) Finalidad: Cuanto más reglada es una atribución de competencia, me-

DD
mo orden jurídico de una forma más o menos elástica, vaga o imprecisa, nos interesa la indagación de los fines implícitos en la norma general, ya que
necesitada de una investigación de hecho en cada caso concreto; una deci- esa abundancia de reglamentación implica una nutrida pléyade de conteni-
sión administrativa es irrazonable cuando falla en su fundamentación, o no dos dogmáticos que suministran sustratos y sentidos de conducta, que ga-
guarda una proporción adecuada entre los medios empleados y el fin de las rantizan al administrado contra excesivas atribuciones o libertades de inter-
normas que se aplican. pretación del órgano.
Cuando el órgano administrativo no se atiene a resolver los hechos acre- El fijar los fines puede estar o no expresamente regulado en las disposi-

LA
ditados en el expediente o se funda en pruebas inexistentes, actúa violando
la razonabilidad. La razonabilidad como límite jurídico tiene gran importancia
en lo concerniente, por ejemplo, a la determinación de las tarifas que los
usuarios deben abonar como consecuencia del uso de un determinado servi-
cio público.
ciones legales de competencia, aunque en el segundo supuesto puede tor-
nárselos expresos por construcción dogmática. Ahora bien, en todos los ca-
sos esos fines constituyen contenidos incuestionables que describen diversas
modalidades del actuar debido por el funcionario.
La mención expresa de fines puede hacerse con mayor o menor grado de
FI
La irrazonabilidad y la arbitrariedad vician respectivamente el objeto y la precisión. En este segundo caso, se emplean fórmulas elásticas que conceden
voluntad del acto administrativo. Así se vicia el objeto o contenido del acto, amplia latitud de fines; por ejemplo, cuando la ley emplea verbos como pro-
con actos contradictorios, desproporcionados, absurdos e ilógicos. Además, mover, propender, fomentar, impulsar, cooperar, velar, entender, conceder,
se vicia la voluntad en su aspecto subjetivo cuando se prescinde de la prueba conservar, otorgar, fiscalizar, referidos a ciertas actividades de interés comu-
o se funda en pruebas inexistentes o no se da una fundamentación normati- nitario.


va seria. Sabemos que todo acto comporta un motivo, un objetivo, una finalidad y
La decisión discrecional será ilegítima cuando: una voluntad. El motivo es el antecedente (hecho, situación, acto) que pre-
1) No guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y cede al acto y lo provoca. El objeto es el efecto producido inmediatamente
el fin que persigue la ley (CSJN, Fallos, 248:800), o entre los hechos acredi- por el acto. El fin es el resultado que produce el efecto del acto. Ahora bien,
tados y la decisión que sobre la base de ellos se adopta (falta de propor- la voluntad interviene para alcanzar el objeto del acto en consideración al
cionalidad). Es un caso analógico al previsto por el art. 954 del Código Civil. motivo y a la finalidad.

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La interpretación de la finalidad y su comprensión está circunscripta por en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y
una valoración jurídica mentada por la ley. Los fines, como cualquiera de los normalmente ha producido en casos iguales.
otros contenidos dogmáticos de la norma, describen el sustrato de conducta Debe distinguirse entre:
querida por la ley, y son comprendidos en esa compleja vivencia de la valora- 1) La buena fe-creencia consiste en un estado de ánimo que confía en

OM
ción jurídica, que pueden estimar ilegal un obrar administrativo por desvia- la apariencia de un título; por ejemplo, el tercero que ignora la cesión del
ción de fines. mandato, ha contratado creyendo que el mandato subsistía; lo mismo en
Existe desviación de poder cuando el órgano estatal actúa con una finali- los contratos de la Administración, cuando hubiere cesado la relación de
dad distinta o diversa de la perseguida por la ley, excediendo de ese modo empleo público entre el funcionario y el Estado y el contratista lo ignora.
los poderes que le han sido otorgados. En consecuencia, cuando el adminis- 2) La buena fe-lealtad es el deber de obrar en las relaciones jurídicas
trador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su conducta es antijurídica. con probidad, como lo haría una persona honorable y correcta. Esta bue-
En la desviación de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a na fe obliga a ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales, de

.C
la ley como medio para consumar la arbitrariedad, con las siguientes modali- modo de no inducir a error a la otra parte; a interpretar el contrato hono-
dades: rablemente; a cumplir, no sólo lo que está expresado, sino también lo que
1) Fin personal, cuando el acto administrativo ha sido producido para surge implícita o virtualmente de sus cláusulas.
satisfacer una animosidad del agente (venganza, partidismo, favoritismo, Como una aplicación del principio general de buena fe se ha desarrollado

DD
lucro, etcétera). en la órbita del derecho privado la teoría de los actos propios por la cual la
2) Fin extraño, el querer favorecer el interés particular de un tercero actitud de una parte no puede ponerse en contradicción con una conducta
en detrimento de otro; por ejemplo, si un funcionario puede en el caso anterior válida y producida en el marco de la misma relación o situación jurí-
contratar directamente sin licitación pública, contrata con una empresa dica.
determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato. Esta teoría tiene vigencia en el ámbito del derecho administrativo. Por la
3) Fin administrativo distinto del de la ley, cuando se protege un inte- misma no es lícito que la Administración o el administrado pretendan hacer

LA
rés de carácter general, pero diverso del querido por la ley de la función.
Este es un caso bastante común de desviación de poder.
El funcionario, imbuido de un erróneo espíritu fiscalista, pretende ejercer
el poder de la ley en indebido beneficio de la Administración o del Estado.
Por ejemplo, al aplicar mayor número de multas, no para desalentar el in-
valer un derecho que contraríe una conducta anterior, que interpretada en
forma objetiva y de acuerdo a la buena fe, justifique el convencimiento de
que no se lo hará valer.
La Procuración del Tesoro dijo que, según la mencionada teoría, que nadie
puede alegar un derecho que esté en pugna con su propio actuar. Su funda-
FI
cumplimiento de las ordenanzas, sino para obtener mayores fondos para la mento reside en que el mismo ordenamiento jurídico es el que no puede
comuna, o usa de las facultades que le confiere el estado de sitio para fines tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción
comunes de control de la moralidad u otros fines. con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del compor-
La Corte Suprema afirmó que los actos emitidos en virtud del estado de si- tamiento que se iba a observar.
tio serán inválidos cuando impliquen medios que no guardan relación alguna d) Igualdad: Otro de los límites impuestos al ejercicio del poder discrecio-


con los fines del art. 23 de la Constitución; por ejemplo, si se impide a un nal se deriva del principio de igualdad, que impide los tratamientos de favor
extranjero el ejercicio del derecho de testar o de casarse de conformidad con por parte de la autoridad administrativa en relación con los administrados.
las leyes, reconocido por el art. 20 de la Constitución. Hay igualdad cuan do se toman las mismas medidas en condiciones parecidas
c) Buena fe. Es un principio general que rige todas las relaciones jurídicas. o análogas; por el contrario, hay desigualdad y parcialidad cuando en las
Las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. La buena fe mismas condiciones se niega a un administrado lo que se ha concedido a otro.
significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá

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El principio de igualdad, de rango constitucional (art. 16) y aplicable a to- a) Derecho subjetivo: Señala Gordillo que es una situación que se caracte-
das las actuaciones estatales, es límite del poder discrecional. El ejercicio de riza por la reunión de dos elementos:
éste debe ajustarse a las exigencias de dicho principio. Por ello se ha hablado 1) Una norma jurídica que determina en forma previa una conducta a
de la irracionalidad de la desigualdad, cuando la actividad administrativa ha seguir por parte de la Administración (actividad reglada).

OM
dado tratamientos distintos a supuestos en esencia idénticos. 2) Que esa conducta sea debida con exclusividad a un individuo de-
La aplicación del principio de igualdad tiene varias posibilidades. Entre és- terminado.
tas, especialmente, la llamada vinculación del precedente. En efecto, la con- Aquí el derecho reconoce al individuo una situación que está “intensa-
tradicción de un acto administrativo con otro anterior emanado en circuns- mente protegida”, o “en cabeza de la persona”, con exclusión de otras. Esta
tancias semejantes, viola el principio de igualdad. La Administración, ante conducta exclusiva y excluyente que debe reconocerse frente al titular del
supuestos idénticos, debe decidir de manera idéntica. Sin embargo, el prece- derecho subjetivo, puede importar una prestación tanto positiva como nega-
dente no vincula a la Administración con el rango de fuente del derecho. tiva. Cuando se ostenta un derecho subjetivo se puede pedir la anulación del

.C
2) Límites técnicos: La actividad administrativa en muchos aspectos es acto que lo ha desconocido, como la indemnización por el perjuicio causado.
sustancialmente técnica. La discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan b) Interés legítimo: La doctrina distingue:
al administrador no significa que éste deba o pueda actuar en contra de las 1) Interés legítimo común: es caracterizado por tres elementos:
reglas técnicas cuando ellas sean claras y uniformes; por ejemplo, la orden de a) Una norma que determina en forma previa la conducta a seguir por

DD
clausura de un establecimiento en el que se realice una actividad industrial la Administración (actividad reglada);
peligrosa; la orden de demolición de un edificio, etc., deben fundarse en b) Que esa norma sea debida a varios individuos;
reglas, criterios y principios técnicos, no jurídicos, de los que la Administra- c) Interés personal y directo del individuo en la conducta administrati-
ción no tiene ninguna facultad para apartarse. va que se impugna.
Los motivos técnicos se aprecian como necesarios para la creación de una El ejemplo clásico de esta situación es el status que ostentan todos los
norma o acto. Pueden enjuiciarse los resultados de la llamada discrecionali- oferentes que se hayan presentado a una licitación público, o todos los pos-

que la limitan. LA
dad técnica en la medida en que ésta se aparta o no de las normas técnicas

El funcionario que ordena la demolición de una casa insalubre no procede


a su antojo, sino según los dictámenes técnicos que vinculan su apreciación,
sobre la base de normas y procedimientos técnicos científicamente determi-
tulantes a profesores que hayan participado de un concurso para acceder a
una cátedra. Aquí la medida en que aún no exista adjudicación de la licitación
en la medida en que aún no exista adjudicación de la licitación o nombra-
miento del profesor, todos los postulantes se hallan en una situación de con-
currencia frente a la Administración y todos ellos pueden exigir la conducta
FI
nados. Los vicios sobre la operación técnica influyen en la legitimidad del debida por ésta y actuar en consecuencia.
acto administrativo. En el ejemplo propuesto, en el momento que se adjudique la licitación o
se nombre al profesor ya no existirá en éstos derechos “en concurrencia”,
2.- SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS sino que esta situación se transformará a partir de entonces en un verdadero
A) El particular frente a la Administración “derecho subjetivo”, al encontrarse particularizado e individualizado en rela-


1) Situaciones jurídicas subjetivas: La situación jurídica es la posición o ción –ahora exclusiva- con un titular.
ubicación jurídica en que se halla un sujeto frente a otros y a la Administra- 2) Interés legítimo especial: Éste requiere:
ción. La doctrina esquematizó tradicionalmente a las distintas situaciones a) Que no haya una norma que predetermine una conducta por parte
jurídicas en que se podrían encontrar los individuos según sus derechos y a de la Administración (ausencia de actividad reglada), por lo que sólo exis-
las herramientas jurídicas que tiene para ejercerlos. tirán –al contrario- los límites elásticos de la actividad discrecional: razo-
nabilidad, buena fe, no desviación de poder.

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b) Una situación que puede ser tanto de exclusividad como de concu- 1) Legitimación colectiva: El interés público trasciende, entonces, la órbi-
rrencia; ta de lo individual y alcanza el ámbito colectivo. Precisamente, uno de esos
c) Interés personal y directo del sujeto interesado. intereses colectivos a tutelar es la protección al medio ambiente.
En este caso, también denominado como “derecho reflejo”, es interés del La degradación del ambiente trasciende el mero interés individual, lesiona

OM
sujeto activo, o de varios sujetos en concurrencia, que la Administración no a un número indeterminado de personas e incluso supera las barreras geo-
viole sus límites elásticos, es decir, que la Administración no viole sus límites gráficas y políticas, llegando, en algunos casos, a poner en peligro la existen-
elásticos, es decir, que actúe dentro de los parámetros que le impone la acti- cia de la vida.
vidad discrecional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado por la validez
El interés legítimo común es distinto del especial en la medida en que, en o legitimidad de la ley 22.421 de protección y conservación de la fauna silves-
el primero, existe actividad reglada, la que no existe en el interés especial; y tre. Esta norma dispone en el art. 1: “Todos los habitantes de la Nación tie-
en el interés especial puede haber situaciones de “exclusividad”, mientras nen el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que

.C
que en el común no (siempre hay concurrencia). para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación”.
c) Interés legítimo simple: Es el interés que tiene todo individuo en la Bajo la denominación de intereses difusos, la doctrina y varias Constitu-
buena marcha y prosperidad de su comunidad. Ha sido también denominado ciones provinciales, consideran amparados los intereses colectivos. El interés
“simple interés” o “intereses difusos”. Es el interés de todo ciudadano en que colectivo es también un derecho subjetivo y éste es sinónimo de libertad

DD
se cumpla y respete la ley, y se caracteriza por la ausencia de interés perso- pública, y sus caracteres son unitario, sustantivo, normativo primario, potes-
nal y directo del interesado, basta con el mero interés genérico en que se tativo, limitativo e irrenunciable.
respete el ordenamiento jurídico. Como lo ha destacado un sector jurisprudencial: “Están habilitados para
Tradicionalmente, la denuncia es el medio para proteger esta situación. iniciar una acción de amparo, aquellos que lo hacen a título personal o en
Actualmente, después de la reforma de la Constitución, en su art. , también representación de sus familias, cuando la finalidad que persiguen es el man-
se ha otorgado legitimación procesal activa para interponer acción de ampa- tenimiento del equilibrio ecológico, garantía ésta que se encuentra implícita

LA
ro a quien ostente un “interés difuso” o simple interés, en las materias donde
esté comprometido el medio ambiente, la competencia, el usuario o los con-
sumidores, como los derechos de incidencia colectiva en general.
B) Teoría monista: Para esta teoría, el derecho subjetivo es una categoría
jurídica unitaria “activa”, comprendida en toda relación jurídica, es decir, el
en el art. 33 de la Const. Nacional... Todo ser humano posee un derecho sub-
jetivo a ejercer las acciones tendientes a la protección del equilibrio ecológi-
co.
En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema in-
teresa a cada individuo, y defender su hábitat constituye una necesidad o
FI
derecho subjetivo es omnicomprensivo de los poderes y remedios de que conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros
dispone el administrado, ya que todo ciudadano tiene, o debe tener, interés miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios
en el mantenimiento del derecho objetivo, sin estar en una situación especial sin intentar defensa... es necesario poner en claro... no acciona como admi-
de relación con la norma violada. nistrado sino como titular de derechos humanos que son inherentes a su
C) Legitimación: Al principio sólo se protegían los intereses personales y condición de tal y que no han sido delegados a quienes los deban represen-


directos del individuo, marginando los intereses colectivos, es decir, los que tar en las funciones de gobierno; de modo tal que no puede argumentarse en
tiene el ciudadano por ser parte de una comunidad; con la reforma constitu- contra lo que dispone el art. 22 de la Const. Nacional” (“Kattan, Alberto E. y
cional de 1994 se promueve la tutela de los intereses colectivos o difusos, otro c/Poder Ejecutivo Nacional”).
para la protección del medio ambiente, derechos del consumidor; así como Se ha reconocido también el concepto moderno de derecho subjetivo, en
la creación de organismos de protección colectiva (Defensor del Pueblo), que un fallo que expresó: “...su legitimación surge de su calidad de abogado, ciu-
se encuentran en los arts. 42, 43, 80 y 120 de la Constitución Nacional.

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dadano, contribuyente, político y ser humano...” (“Gianella, Horacio miento de residuos peligrosos, atento al interés personal y directo, por la
c/Provincia de Mendoza”). mera vecindad (“Schroder, Juan c. Estado Nacional-Secretaría de Recursos
La Constitución en su art. 43 habilita a que, en el supuesto de protección Naturales”).
del medio ambiente, las instituciones que tienen por finalidad velar por el 2) Legitimación colectiva sectorial: La habilitación de nuevas vías partici-

OM
respeto y la conservación del mismo, estén dotadas de legitimación procesal pativas en el seno de la comunidad, es compatible con el otorgamiento cons-
activa. titucional a las asociaciones de consumidores y usuarios de legitimación co-
El criterio sentado por el constituyente sigue la línea de las modernas lectiva sectorial activa a través del amparo, para promover la corrección por
Constituciones provinciales las cuales han incorporado la tutela de los intere- vía judicial de los actos lesivos que afecten a sus asociados o a toda la comu-
ses difusos o colectivos dentro de sus normativas. nidad, según los casos.
Así, la Constitución de San Juan confiere a toda persona la legitimación Así el legislador ha optado por reconocer y jerarquizar a estas organiza-
para ejercer la acción de amparo colectivo en defensa de la tutela del medio ciones, de importante inserción y desenvolvimiento en pro del logro de los

.C
ambiente y la calidad de vida (art. 58), y la Constitución de Salta otorga ex- objetivos comunitarios, conforme al art. 42 de la Constitución.
presamente legitimación procesal a la persona o grupos de personas para la Recordemos que la ley 24.240 (modificada por ley 24.787) de defensa del
defensa jurisdiccional de los intereses difusos. En igual sentido la provincia consumidor también les da cabida y las legitima para actuar en defensa de
de Santa Fe sancionó la ley 10.000, que consagra el ejercicio de una acción los denominados intereses colectivos sectoriales. Así el art. 55 dispone que

DD
popular en tutela de los intereses difusos, a través de una figura similar al las asociaciones de consumidores están legitimadas para accionar cuando
amparo colectivo. resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumido-
A su vez, el art. 43 de la Constitución dota a las asociaciones de defensa res, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor.
del consumo, como al usuario mismo, de legitimación activa para interponer De este modo las asociaciones de consumidores y usuarios tienen una le-
amparo ante situaciones de violación de las reglas técnico-jurídicas en que se gitimación colectiva sectorial, en tanto el art. 43 de la Constitución les habili-
sustenta la competencia. ta legitimación para ejercer pretensiones con efectos supraindividuales de

LA
Ahora bien, la protección de los intereses colectivos no puede ser ilimita-
da, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relación de causali-
dad dada por el efecto reflejo de la objetividad en la subjetividad; es decir,
que el interés colectivo debe traducirse en alguna afectación, aunque fuere
indirecta o refleja, respecto del accionante. Será vecino, será usuario, radica-
más de un sujeto, pero no pueden presentar solicitudes con efectos erga
omnes o masivos, (v.gr. requerir la derogación de una norma o reglamento,
en tanto la misma puede beneficiar o favorecer a otros intereses individuales,
o igualmente supraindividuales, o sostener su validez cuando otros sujetos
pueden ser perjudicados).
FI
do o turista, pero siempre deberá experimentar una vinculación por razón de Este conflicto de intereses demuestra que la legitimación se otorga sólo
consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o análoga. en lo que afecta, con un límite subjetivo, dado por la medida del interés,
En la Constitución se protege no sólo al individuo, sino también al grupo, a aunque sea de más de un sujeto, y territorial, de la organización, respecto de
la colectividad, al núcleo social. Se protegen los intereses colectivos; es decir, los sujetos identificados y debe apuntar a los sujetos que se hallan compren-
los que el ciudadano tiene en cuanto miembro de una comunidad. La legiti- didos en la misma. La voluntad representada no es la de toda la sociedad,


mación de los intereses colectivos está directamente constitucionalizada. ello no impide que se habilite a requerir la suspensión del acto de alcances
Cuando el interés es necesariamente común como en el caso de defensa del generales.
ambiente, ecología, patrimonio común el interés es colectivo. “La Constitución reformada en modo alguno ha venido a consagrar una
Por tal motivo, se otorga una legitimación más amplia. Así lo ha reconoci- suerte de acción popular que desvincule absolutamente la legalidad del per-
do la jurisprudencia, admitiendo la acción de un vecino de la provincia de juicio o que la sujeción al principio de legalidad se hubiese transformado en
Buenos Aires para impedir la instalación y operación de una planta de trata- un verdadero derecho subjetivo del particular con la subsiguiente posibilidad

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de su articulación ante el Poder Judicial aun cuando el pretensor se hallare Así, esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones
desvinculado de la relación jurídico material deducida en el proceso” (“Con- exige interpretar la Constitución, lo que permite definir en qué medida si es
sumidores Libres Coop. Ltda. de Prov. Serv. de Acc. Com. v. Estado Nacional”). que existe alguna el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisión
Además, no obstante la amplitud que pretende dársele a la legitimación, judicial, facultad esta última que sólo puede ser ejercida cuando haya media-

OM
la pretensión esgrimida en la instancia judicial no puede ser acogida erga do alguna violación normativa que ubique los actos de los otros poderes fue-
omnes porque la iurisdictio sólo decide casos concretos, por el sistema de ra de las atribuciones que la Constitución les confiere o del modo en que ésta
causas. autoriza a ponerlas en práctica.
La asociación del individuo a una organización de consumidores o usua- Que este Tribunal en la causa P.475.XXXIII, `Prodelco c/ PEN s/ amparo',
rios es voluntaria, y por lo tanto, en una causa judicial, la representación sentencia de la fecha, se expidió acerca de la regularidad de la decisión adop-
invocada debe acreditarse respecto del alcance de los intereses que se plan- tada en el art. 2° del decr. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional, en tanto apa-
tean, para evitar que la asociación actúe como un sindicato obligatorio. Ello rece inscripta en el ejercicio privativo de las funciones propias de uno de los

.C
en tanto puede haber otros usuarios no asociados con intereses individuales, poderes del Estado, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente
diferentes o contrarios a los pretendidos. éstas se insertan, de modo que no resulta judicialmente revisable el modo en
El interés sustantivo es el individual, el personal. El interés supraindividual que ese poder ha sido ejercido.
es adjetivo, es la suma de los intereses sustanciales. El sujeto individual tiene En mérito a tal conclusión, a los hechos invocados por el accionante y a

DD
libertad de no asociarse y de ejercer sus derechos por su propia cuenta. las razones expresadas en dicha sentencia ... se impone la desestimación
El Defensor del Pueblo y las asociaciones inician acciones pretendiendo liminar de la presente demanda, por lo que resulta inoficioso pronunciarse
una representación colectiva, como ocurre con los supuestos de tarifas, y la acerca de las restantes cuestiones propuestas en la causa”.
jurisprudencia con alcance precaucional ha accedido, ilegítimamente a nues- Se produce en estos casos un exceso en las pretensiones subjetivas, y en
tro entender, a expedirse con resoluciones suspensivas de actos reglamenta- la iurisdictio ni los citados accionantes pueden tener mayores derechos que
rios del poder administrador, lo que equivale a una derogación virtual, aun- los otorgados por la normativa, adjudicándose representaciones que no les

pia de la República.
LA
que transitoria, de normas generales, tema o materia vedada al Poder Judi-
cial, por el reparto tripartito de las funciones, en la división de poderes pro-

Con fecha 7/5/98, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en


la causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional Poder Ejecuti-
corresponde, ni los jueces pueden enervar el ejercicio de las competencias
legítimas que le caben a la autoridad administrativa.
3) Defensores colectivos: Ante esta situación, los hombres de derecho
han tratado de encontrar las soluciones, si bien por distintos caminos. Para
algunos, la solución viene dada por una reforma constitucional, receptando
FI
vo Nacional s/ amparo ley 16.986”, desestimando liminarmente la demanda. la acción popular; para otros, una legislación especial, atribuyendo a entida-
La Corte ha señalado que “en las causas en que se impugnan actos cumplidos des intermedias la legitimación en forma conjunta con el Ministerio Público;
por otros poderes, en el ámbito de las facultades que les son privativas, la otros restringen la facultad a este último, o a la figura del Defensor del Pue-
función jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, blo.
en cuanto de otra manera se haría manifiesta la invasión del ámbito de las La defensa del “yo” colectivo ha sido institucionalizada por la Constitución,


facultades propias de las otras autoridades de la Nación”. que otorga legitimación para actuar tanto a los defensores estatales el De-
Que, en tal orden de ideas, para determinar si existe una causa judicial fensor del Pueblo (art. 86) y el Defensor General de la Nación (art. 120) como
que habilite la jurisdicción de los tribunales, deben examinarse las cuestiones a las entidades no estatales, entes públicos no gubernamentales, tal es el
propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con caso de las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 43).
exclusividad a alguno de los poderes públicos y si han sido ejercitadas dentro Así la Constitución dota de la legitimación procesal activa para la interpo-
de los límites que la Constitución les impone. sición de amparo al Defensor del Pueblo. Esto es consecuente con la posición

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asumida por la doctrina y la jurisprudencia en relación a las potestades y órganos fuera de las líneas jerárquicas que de ordinario desarrollan activida-
capacidades procesales reconocidas al ombudsman en el derecho extranjero des de asesoramiento y consulta.
y local. La jerarquía stricto sensu se manifiesta en la actividad administrativa del
3.- ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Estado. Su naturaleza es, pues, “administrativa”. En la actividad legislativa y

OM
A) Principios jurídicos de la Organización Administrativa: Se entiende por en la judicial no hay vínculo jerárquico. Los órganos que integran el Poder
organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que determinan la Legislativo se vinculan pro procedimientos en los cuales no media subordina-
competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus ción. En los órganos del Poder Judicial hay coordinación, no subordinación.
relaciones jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción El poder jerárquico o “poder de mando” se manifiesta en:
y cómo deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado. 1) Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, dictando normas
Los principios jurídicos fundamentales de la organización administrativa de carácter interno, de organización o de actuación y órdenes particulares
como organización jurídico-pública son: competencia, jerarquía, centraliza- (instrucciones);

.C
ción y descentralización. En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca 2) Controlar y supervisar la actividad de los órganos inferiores por
de otros principios como el de unidad y el de coordinación. medio de diversos actos (pedidos de informes, rendición de cuentas, in-
La unidad es consecuencia de la jerarquía y también puede aparecer co- ventarios, etc.);
mo un principio de organización entre órganos jerárquicamente indepen- 3) Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competen-

DD
dientes. El principio de la unidad ha sido reconocido expresa o implícitamen- cia del órgano inferior;
te por el derecho positivo y la jurisprudencia en retiradas ocasiones. El lla- 4) Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan
mado principio de coordinación es un requisito de toda organización que no a su competencia;
reviste carácter jurídico. 5) Resolver los conflictos interorgánicos de competencia que se susci-
1) La competencia: Es el principio jurídico fundamental de toda organiza- tan entre órganos inferiores;
ción pública (estatal o no estatal). Es el conjunto de atribuciones, facultades y 6) Designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos

LA
deberes que ejercen en forma obligatoria los órganos estatales. Son los "pro-
pios" que hacen a la esencia, inescindible e inseparable, de los poderes, co-
mo requisito de existencia, otorgados por la Constitución, los tratados, la ley
o los reglamentos.
2) La jerarquía
inferiores y celebrar contratos dentro de la órbita de su competencia.
b) El deber de obediencia: el deber de obediencia, como consecuencia de
la jerarquía de los órganos inferiores, se origina en el vínculo de subordina-
ción que los relaciona con los órganos superiores de la Administración Públi-
ca.
FI
a) Concepto y caracteres: La jerarquía es el vínculo piramidal de la inter- En materia de deber de obediencia hay tres posturas:
relación que guardan los órganos administrativos, en relación de subordina- 1) Obediencia absoluta: la voluntad del agente desaparece, resultando
ción, coordinación y supraordinación. entonces el inferior un instrumento de la voluntad ajena. En consecuencia, la
La jerarquía implica una relación de supremacía y subordinación entre ór- ejecución de órdenes ilegítimas lleva a la total irresponsabilidad del inferior.
ganos de una misma persona jurídica, basada en la preexistencia de una serie 2) Derecho de examen: el límite del deber de obediencia está fijado por la


de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la competencia del órgano superior. En general se acepta que el inferior o
línea y el grado. subordinado tiene el derecho de control formal (legalidad externa, compe-
La línea jerárquica es el conjunto de órganos en sentido vertical, en tanto tencia del superior y del inferior) y de control material (contenido mismo de
el grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa la orden, lo cual permitirá comprobar si ésta significa o no una violación evi-
en dicha línea. Además existen también en la organización administrativa, dente de la ley.

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Si la orden no reviste los requisitos formales extrínsecos no es obligatoria zada. Lo mismo sucede a nivel “nacional”, donde la Administración puede
para el inferior y, por tanto, no debe ser obedecida. Su cumplimiento le hace responder en todo o en parte al sistema centralizado o al descentralizado.
pasible de responsabilidad. Es ésta la posición generalmente aceptada. Si a competencia se halla asignada a la Administración directa del Estado,
3) Teoría de la reiteración: en cuyo mérito si el agente público considera la descentralización se denomina jerárquica o burocrática; en cambio, cuan-

OM
que la orden es contraria a la ley, está en el deber de observarla al superior. do las facultades decisorias se hallan atribuidas a la Administración indirecta
Si es reiterada, el agente público está en el deber de cumplirla y su responsa- del Estado (entidad con personalidad jurídica propia que asume los fines
bilidad civil o penal queda a salvo de la confirmación. específicos del Estado) se habla de descentralización autárquica.
La jurisprudencia y la doctrina de nuestro país han aceptado la teoría de la La descentralización plantea siempre una relación entre sujetos estatales,
legalidad formal y material. Nunca aceptó al tesis de la obediencia absoluta, es decir, se trata de una relación interadministrativa, a diferencia de la des-
ni libró de responsabilidad a quien en virtud de una orden jerárquica incurrió concentración que implica siempre la configuración de una relación interor-
en delito. gánica.

.C
3) Centralización y descentralización administrativa: Debe distinguirse: B) Tipos de descentralización
a) Centralización: se da cuanto todas las cuestiones de importancia son 1) Autonomía, autarquía y descentralización: La distinción entre auto-
resuletas pro los órganos centrales de la Administración. En la centralización nomía y autarquía se vincula con las dos formas de descentralización: la polí-
de la actividad administrativa la realiza directamente el órgano u órganos tica y la administrativa.

DD
centrales, careciendo los órganos locales de poder de decisión. a) Autonomía: etimológicamente, es una forma superior de descentrali-
b) Descentralización: existe cuando las facultades decisorias están adjudi- zación política, que conlleva la facultad de darse sus propias normas funda-
cadas a entidades con personalidad jurídica propia que constituyen la llama- mentales.
da Administración descentralizada o indirecta del Estado. En la descentraliza- b) Autarquía: es la atribución que tienen las personas públicas estatales
ción la actividad administrativa la lleva a cabo indirectamente órganos dota- de administrarse por sí mismas; éste es un concepto administrativo.
dos de determinadas competencias, que se traducen en poder de decisión e c) Descentralización administrativa: lleva ínsita la autarquía o facultad de
iniciativa.
LA
Constituye un presupuesto de la descentralización administrativa la exis-
tencia de personalidad jurídica, en el organismo en el cual se le transfiere la
competencia. Cabe acotar que existen dos géneros de descentralización:
1) Descentralización política: se refiere al sistema de gobierno de un
autoadministrarse. Sin embargo, el concepto de entidad autárquica, históri-
camente una de las primeras formas de descentralización administrativa,
tiene un conjunto de notas que singularizan a la entidad y confirman un ré-
gimen jurídico diferenciado, respecto de otras entidades descentralizadas.
2) Desconcentración: Es la atribución de facultades decisorias, que no lle-
FI
país, a la estructura del Estado, a su constitución orgánica; así, un Estado va consigo la creación de una entidad con personalidad jurídica propia; por
de régimen unitario es “centralizado” políticamente, en tanto que un Es- esta característica se diferencia de la descentralización.
tado de régimen federal es “descentralizado” políticamente. Es una técnica de distribución permanente de competencias. La descon-
2) Descentralización administrativa: son independientes del sistema centración constituye un principio organizativo que se da dentro de una
de gobierno y de la estructura del Estado; ellas se vinculan a los principios misma persona pública estatal; es así que puede tener lugar en la Adminis-


sobre “organización administrativa”, de los cuales constituyen una expre- tración central como en las entidades descentralizadas.
sión; puede haber centralización o descentralización administrativas tanto Existe concentración cuando las facultades decisorias se agrupan en los
en un país unitario como en uno federal. órganos superiores de la Administración central, o en los órganos directivos
En nuestro país, cada una de las provincias que integran el sistema federal, de las entidades descentralizadas (Administración indirecta).
en lo administrativo puede organizarse en forma centralizada o descentrali-

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En cambio, hay desconcentración cuando las competencias decisorias se organismos administrativos, o entre órganos de una misma persona pública
asignan a órganos inferiores de la Administración centralizada o descentrali- estatal.
zada. Los actos en que se concretan las relaciones interadministativas, actividad
3) Distinción entre delegación, descentralización y desconcentración: Se “externa” de la Administración, es decir, actividad “jurídica”, son administra-

OM
pueden hacer las siguientes distinciones: tivos stricto sensu; también tales relaciones pueden dar lugar a vínculos con-
a) Primera diferencia: La delegación es esencialmente una técnica transi- tractuales.
toria de transferencia de facultades de los órganos superiores hacia los infe- Las relaciones interorgánicas (actividad interna de la Administración) no
riores, que hace a la dinámica de la organización y no implica la creación de son jurídicas respecto al ordenamiento general del Estado, pero sí lo son
un nuevo organismo. dentro del “ordenamiento interno”; por ello se sostiene que los actos en que
En la descentralización y desconcentración, en cambio, la transferencia de se concretan esas relaciones, dentro del ordenamiento interno, tienen carác-
competencias se opera en forma permanente; el acto que la dispone es cons- ter de “actos administrativos”, a cuyas reglas quedan sometidos.

.C
titutivo, ya que produce el nacimiento de un ente dotado de personalidad Aun respecto al ordenamiento general del Estado, las relaciones interor-
jurídica propia, en la descentralización; o de un órgano en la desconcentra- gánicas son trascendentes:
ción, con facultades decisorias, que antes no existía. 1) Porque la facultad de crear dichas relaciones está limitada por el
b) Segunda diferencia: En la delegación, el delegante puede retomar la derecho, que confiere poderes e impone obligaciones a sus distintos ór-

DD
facultad de la cual se ha desprendido temporalmente; mientras que en la ganos;
desconcentración y la descentralización se genera una asignación de compe- 2) Porque del cumplimiento o incumplimiento del contenido de esas
tencia propia en un órgano inferior o ente a las que excepcionalmente el relaciones puede derivar, para los sujetos de los órganos correspondien-
superior o Administración central, en su caso, podrá avocarse. tes, una responsabilidad disciplinaria, que en ocasiones puede incluso ser
c) Tercera diferencia: En relación a la responsabilidad administrativa exis- civil o penal.
ten también reglas diferentes. En la delegación, el superior es responsable Por tanto, las relaciones interorgánicas son también jurídicas, aunque

LA
respecto al delegado. Al contrario, en la descentralización y desconcentración
hay una verdadera limitación a la responsabilidad del superior, que queda
restringida a un control normal y razonable sobre los actos del entre descen-
tralizado u órgano desconcentrado.
C) Actividad interorgánica y relaciones interadministrativas: Las relacio-
tengan lugar en el ámbito interno del ente público estatal.
Por otra parte, en las relaciones “interorgánicas” es donde fundamental-
mente se expresa el poder jerárquico y adquieren significado las instruccio-
nes y circulares. Para algunos autores, emitir dichas “instrucciones” y “circu-
lares” deviene de la potestad reglamentaria y del poder jerárquico de la Ad-
FI
nes interadministrativas pueden ser de dos clases: ministración.
1) Interorgánica, son las relaciones que se dan entre entes dotados de El deber de obediencia impone la obligatoriedad de la instrucción y la cir-
personalidad jurídica; estas relaciones, a su vez, pueden ser de dos clases: cular para el funcionario o empleado públicos y su incumplimiento puede ser
a) Relaciones entre reparticiones de la Administración centraliza- objeto de una sanción disciplinaria; en cambio, no son obligatorias para los
da; administrados en tanto que la actividad interna de la Administración consti-


b) Relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal. tuye una actividad “no jurídica”. La circular y la instrucción no son fuente de
2) Interadministrativas, son las relaciones entre la Administración cen- “legalidad” para los administrados; sólo son fuente de obligación para el
tralizada, por medio de sus organismos, y una entidad descentralizada. personal de la Administración.
Entre relación interorgánica y relación interadministativa hay una dife-
rencia fundamental: las relaciones interadministrativas se traban entre suje-
tos de derecho, en tanto que las interorgánicas se establecen entre meros

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UNIDAD III c) Realizada en ejercicio de la función administrativa: Se caracteriza al


acto administrativo como resultado del ejercicio de la función administrativa,
1.- EL ACTO ADMINISTRATIVO sin interesar qué órgano la ejerce. El acto puede emanar de cualquier órgano
A) Noción conceptual: No hay en la doctrina ni en la legislación un con- estatal que actúe en ejercicio de la función administrativa (ejecutivo, legisla-

OM
cepto unívoco de acto administrativo. La LNPA, a diferencia de leyes de pro- tivo y judicial) e incluso de entes públicos no estatales y personas privadas
cedimiento provinciales, no define al acto administrativo, pero especifica, en que la ejerzan.
cambio, sus requisitos esenciales o elementos, caracteres, eficacia y sus efec- Ahora bien, a título de ejemplo, respecto de actos de “entes públicos no
tos. estatales”, podemos mencionar como administrativos los actos de las corpo-
Ello nos permite inferir una noción conceptual, diciendo que acto admi- raciones profesionales, los de los concesionarios de servicios públicos que
nistrativo es esencialmente una declaración unilateral efectuada en ejercicio comprueban una contravención o que certifican la deuda del usuario por la
de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en utilización del servicio; los diplomas académicos expedidos por universidades

.C
forma directa o inmediata. privadas cuando gozan de la misma validez que ostentan los otorgados por
1) Análisis del concepto los respectivos institutos estatales, etc.
a) El acto administrativo es una declaración: Los actos administrativos d) Que produce efectos jurídicos: La principal característica que tipifica al
son producto de un proceso intelectivo y traducen siempre una “declaración”, acto administrativo es la producción de efectos jurídicos, esto es, una conse-

DD
que se exterioriza, por medio del lenguaje hablado, o escrito, y de signos cuencia con fuerza jurídica vinculante dada por el ordenamiento jurídico.
convencionales, como, por ej.: el gesto del agente de tránsito al levantar el Ahora bien, a efectos de diferenciar al acto administrativo de otras formas de
brazo para detener un vehículo o las señales usuales del tránsito. exteriorización del accionar de la administración, igualmente productoras de
Esta declaración puede tener distintos contenidos, a saber: efectos jurídicos, resulta imprescindible tipificar sus efectos.
1) Típicas declaraciones de voluntad, de volición, dirigidas a un fin, a e) Individuales: Los efectos jurídicos del acto administrativo son indivi-
un deseo o querer de la Administración; duales, subjetivos o concretos. Sin embargo, parte de los autores aceptan no

dad;
LA
2) De cognición, cuando la Administración toma conocimiento y certi-
fica hechos o actos que tienen relevancia jurídica, otorgándoles autentici-

3) De juicio u opinión, cuando valora y emite juicio sobre alguna stua-


ción estado, acto o hecho.
sólo la existencia de actos administrativos con efectos individuales, sino tam-
bién de actos con efectos generales o abstractos, entendiendo por tales a los
reglamentos.
Éste es, en última instancia, el criterio adoptado por la LNPA, al referirse a
los reglamentos como a “actos administrativos de alcance general”; sin em-
FI
b) Unilateral: El acto administrativo es unilateral en su formación u origen bargo, no es ésta la postura que comparte otros autores. Os reglamentos
porque surge de una sola y única voluntad: la estatal o la pública no estatal, tienen un régimen jurídico propio e independiente del aplicable a los actos
en su caso; aunque haya concurrido como causa de formación del acto la administrativo.
voluntad del particular administrado (petición, solicitud, asentimiento). La f) En forma directa o inmediata: Por efectos jurídicos directos se entiende
voluntad concurrente o coadyuvante del particular administrado no intervie- aquellos que surgen del acto mismo, sin que estén supeditados al dictado de


ne en la integración del acto, sólo es presupuesto básico o causa de su for- un acto posterior, quedando comprendidos aquellos actos que producen por
mación. sí mismos un efecto jurídico aunque ese efecto no sea inmediato en el tiem-
Asimismo, las circunstancias de que la voluntad administrativa se forme po.
mediante la intervención de dos o más órganos administrativos, no obsta a la Resulta conveniente agregar que esos efectos jurídicos directos, son di-
unilateralidad del acto, el cual se denomina en este caso “acto complejo”. rectos respecto de terceros, entendiendo por tales a todos los administrados
y también a los agentes públicos en aquellos actos que afecten directamente

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sus derechos, ya que existen numerosos actos propios de la actividad interna acto administrativo comprende las declaraciones administrativas de todo
administrativa que producen efectos jurídicos directos y que no son técnica- tipo (de origen unilateral y bilateral, de alcance individual y general, de efec-
mente actos administrativos. Se excluyen, de esta forma, del concepto de tos directos e indirectos), excluyendo del concepto a las actuaciones materia-
acto administrativo a aquellos actos que son producto tanto de relaciones les de la Administración.

OM
interorgánicas como de la actividad interadministrativa. El acto administrativo comprende a los simples actos, reglamentos y con-
2) Alcance: Las decisiones administrativas no se expresan sólo a través de tratos. En otros términos, las formas jurídicas son sólo dos: acto y hecho ad-
operaciones materiales, sino también mediante declaraciones intelectuales ministrativo.
de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de efectos c) Declaraciones administrativas unilaterales, bilaterales, individuales y
directos o indirectos. generales con efectos directos: En una tercera acepción, se considera acto
Tanto el sustantivo acto como el adjetivo administrativo son términos administrativo sólo a las declaraciones administrativas (unilaterales y bilate-
susceptibles de interpretación diversa. Por ello, no existe un concepto ni rales, individuales y generales), con efectos jurídicos directos.

.C
doctrinario ni legalmente unitario. Si bien en el derecho privado, los Códigos Así, el acto administrativo comprende los reglamentos y los contratos. Es
definen al "acto jurídico" y al "acto de comercio", en el derecho público no decir, que las formas jurídicas administrativas son actos (declaraciones con
ocurre lo mismo, pues no siempre tenemos Códigos y, cuando los tenemos, efectos directos), hechos (actuaciones materiales), y simples actos de la Ad-
no siempre definen al acto administrativo, y cuando lo definen, tampoco ministración (declaraciones con efectos indirectos).

DD
suelen guardar uniformidad de criterio. Más aún, incluso dentro de un mismo d) Declaraciones administrativas unilaterales, individuales y generales,
Estado, suelen darse conceptos distintos a raíz de la diversa organización con efectos directos: En cuarto lugar, se interpreta que el concepto de acto
administrativa local, impuesta por razones de federalismo. administrativo comprende sólo las declaraciones administrativas unilaterales,
de alcance individual y general, con efecto directo.
Así como la Nación, en ejercicio de competencias delegadas (art. 75, inc. Se excluye del concepto de acto administrativo al contrato administrativo
12, CN), ha precisado los conceptos de acto jurídico (art. 944, Código Civil (declaración administrativa bilateral). El acto comprende también al regla-

LA
[CC]) y de acto de comercio (art. 8, Cód. Com.), las provincias, en ejercicio de
competencias reservadas (art. 121, CN), han sancionado sus propias leyes
administrativas, adoptando diversos criterios en cuanto al alcance jurídico
conceptual del acto administrativo, incluso a veces dispar con la legislación
nacional.
mento. En este sentido las formas jurídicas administrativas son acto, hecho,
simple acto y contrato.
e) Declaraciones administrativas unilaterales e individuales, con efectos
directos: Este quinto concepto, define al acto administrativo como toda de-
claración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que
FI
Por la amplitud y extensión de las declaraciones administrativas, no siem- produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
pre se entiende lo mismo por acto administrativo. La conceptualización del El alcance del acto es restringido, siendo, entonces, cinco las formas jurí-
acto administrativo ofrece una serie de alternativas doctrinarias y legislativas dicas de exteriorización de la función administrativa: acto, hecho, simple acto,
en cuanto a sus acepciones, en razón de su alcance: reglamento y contrato administrativo.
a) Actuaciones y declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales, B) Diferencias con otras formas jurídicas administrativas


individuales y generales con efectos directos e indirectos: Es decir, que todo 1) Con el hecho administrativo: Las leyes de procedimiento administrati-
el obrar jurídico administrativo es acto administrativo. En un sentido amplio, vo definen al hecho administrativo como toda actividad material traducida en
se entiende que hay actuaciones materiales que reciben la denominación de operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la fun-
acto administrativo. ción administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos.
b) Declaraciones administrativas unilaterales y bilaterales, individuales y En efecto, los hechos administrativos constituyen comportamientos ma-
generales con efectos directos e indirectos: También se interpreta que el teriales y operaciones que implican el ejercicio de una actividad física por

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parte de los órganos administrativos, mientras que los actos administrativos sólo aquellos actos que producen efectos jurídicos individuales, sino también
son producto de una labor intelectiva que se traduce siempre en una decla- generales o abstractos, entendiendo por éstos a los reglamentos.
ración. Así, se habla de actos administrativos de alcance individual o de alcance
El hecho administrativo puede ser ejecución de un acto administrativo, general, teniendo en cuenta que ambos son administrativos en su sustancia.

OM
pero también puede haber hecho sin acto o acto no susceptible de ejecución, Sin embargo, el reglamento, al regular por anticipado y en forma abstracta
así: un indeterminado número de casos, tiene un régimen jurídico distinto que el
a) Ordenar la demolición de un edificio que amenaza ruina es un acto, acto administrativo, en lo que respecta a protección jurisdiccional, régimen
y demoler el edificio en ejecución de esa decisión es un hecho. de publicidad, procedencia jerárquica, extinción e irretroactividad, entre
b) También es un hecho demoler ese edificio sin previa declaración, es otros aspectos.
decir, sin haber decidido previamente hacerlo mediante un acto adminis- Este régimen jurídico diferenciado lleva a sostener a otros autores, que el
trativo. reglamento no es acto administrativo y que resulta más conveniente limitar

.C
c) Por otro lado, en las declaraciones de cognición, por ejemplo, no la noción de acto administrativo a los actos de alcance individual, reservando
hay posibilidad de ejecución. para los actos de alcance general la denominación de reglamentos adminis-
En ocasiones resulta dificultoso distinguir entre acto y hecho administrati- trativos.
vo, ya que el hecho puede ser también en alguna medida expresión de volun- D) Con los simples actos de la Administración: La diferencia esencial en-

DD
tad administrativa. Así, la decisión de un agente de policía de detener a una tre un acto administrativo y un simple acto de la Administración radica en la
persona, se exterioriza tanto si el agente le comunica a la persona que está inmediatez o mediatez de sus efectos. Cuando los efectos jurídicos del acto
detenido, como si directamente toma a la persona del brazo y la lleva a la se agotan dentro de la propia Administración, sin proyectar sus efectos hacia
comisaría. el exterior, estamos en presencia de un simple acto de la Administración.
2) Con el contrato administrativo: Los contratos administrativos tienen Estos actos (dictámenes, pericias, informes, proyectos, etc.), so prepara-
un régimen jurídico específico, quedando, por tanto, excluidos del concepto torios de la voluntad administrativa y consisten normalmente en informes u

que ser unilateral.


LA
de acto administrativo. En los contratos la declaración es bilateral o de volun-
tad común, mientras que en los actos administrativos la declaración tiene

La bilateralidad contractual debe ser simultánea en su formación y en sus


consecuencias; de lo contrario el acto siempre tendrá algo de unilateral y ser,
opiniones técnico-jurídicas que no extinguen o modifican una relación de
derecho con efecto respecto de terceros. Carecen, en consecuencia, de la
inmediatez que caracteriza los efectos del acto administrativo.
C) Elementos del acto administrativo
1) Concepto y clases: La determinación de los elementos del acto admi-
FI
por tanto, acto administrativo. Así, son actos administrativos: los unilaterales nistrativo cobra esencial importancia respecto de su validez. Se puede definir
en su formación y en sus efectos; unilaterales en su formación y de efectos a los elementos del acto administrativo como aquellos presupuestos que
bilaterales; y unilaterales que requieren de una voluntad “concurrente o deben concurrir ontológicamente para tipificar un acto realizado en ejercicio
coadyuvante” y de efectos bilaterales. dela función administrativa, como acto administrativo.
Algunas leyes de procedimiento provinciales han incluido un concepto de Estos elementos pueden ser: de legitimidad, relacionados con el cumpli-


contrato administrativo en su texto, definiéndolo como toda declaración miento de normas positivas referidas al acto; y de mérito, referidos al cum-
bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos plimiento oportuno y conveniente de los fines del acto. Por lo cual, para que
personas, de las cuales, una al menos, está en ejercicio de la función adminis- el acto administrativo sea legal, no sólo debe ser legítimo sino también opor-
trativa. tuno y conveniente. Por otro lado, dentro de los elementos de legitimidad,
3) Con el reglamento administrativo: Algunos autores, así como algunas los hay que se refieren a la existencia misma del acto (elementos esenciales)
leyes de procedimiento, incluyen en el concepto de acto administrativo no y los relativos a su eficacia (elementos accidentales).

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a) Elementos esenciales: Los elementos esenciales son aquellos cuya incausado padece de nulidad absoluta. Por otro lado, la condición no debe
inexistencia, incumplimiento o irregular cumplimiento provoca la invalida- ser ni imposible ni ilícita.
ción del acto administrativo; es decir, los relativos a su existencia y validez. 3) El modo: Es una carga u obligación que se impone al particular, en fa-
En la metodología de la LNPA aparecen enumerados los siguientes ele- vor de quien se concede el acto, que la Administración puede discrecional-

OM
mentos: mente incluir o no en su beneficio. Cabe destacar que aun en el supuesto de
1) Competencia; que la carga no se hubiere cumplido, el acto principal no deja por ello de
2) Causa; producir sus efectos.
3) Objeto; 2) Competencia
4) Procedimiento; a) Concepto: Es el conjunto de atribuciones, determinadas por el orde-
5) Motivación; namiento jurídico positivo, que un órgano puede y debe ejercer legítima-
6) Finalidad; mente; también se la define como el grado de aptitud que la norma confiere

.C
7) Forma. a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones.
Para la LPA Mendoza, los elementos esenciales del acto adminsitrativo La competencia es para los órganos lo que la capacidad es para las perso-
son: nas físicas. Sin embargo, siendo la capacidad la regla en materia civil, no lo es
1) Objeto; en materia administrativa. En efecto, los órganos administrativos sólo tienen

DD
2) Competencia; competencia para lo que la ley se las ha otorgado; por lo cual, en materia
3) Voluntad; administrativa, la regla general es la incompetencia y la excepción la compe-
4) Forma. tencia.
La causa, el procedimiento, la motivación y la finalidad pueden subsumir- Sin embargo, algunos autores sostienen que, por aplicación del “principio
se en el elemento voluntad; al mismo tiempo, la motivación y el procedi- de especialidad”, y dentro de sus límites, la competencia es la regla, y fuera
miento, también podrían incluirse en la forma; así como la causa podría serlo de ello, la competencia es excepción.
en el objeto.
LA
b) Elementos accidentales: Los elementos accidentales, eventuales o ac-
cesorios son aquellos que tienden a completar o condicionar el acto adminis-
trativo y cuyo defecto, en principio, sólo genera la invalidación de la respecti-
va cláusula, y no del acto; siempre que aquélla pueda ser separada sin afec-
b) Caracteres
1) Expresa o razonablemente implícita: La competencia debe emanar del
ordenamiento jurídico positivo. Así lo establece el art. 3 LNPA, al expresar:
“La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados
FI
tar la esencia administrativo, no a su validez, y determinan el cuándo y el en su consecuencia…”.
cómo de la producción de sus efectos. No se requiere de competencia legal expresa, pues tal principio contradi-
Los elementos accidentales son: ce la aplicación de principios no legales de derecho administrativo que am-
1) El plazo: Es el momento en que comienza el acto a producir efectos ju- plían la competencia de los órganos, más allá de lo fijado por las leyes. Tam-
rídicos, o bien el momento en que deja de hacerlo. En algunas circunstancias bién se dice que la competencia abarca todo lo expresamente atribuido al


el plazo puede operar como un requisito esencial del objeto. órgano, más lo implícito en lo expreso.
2) La condición: Cláusula por la cual se subordina el nacimiento o extin- 2) Indelegable o improrrogable: El art. 3 LNPA también determina la im-
ción de los efectos del acto administrativo a la verificación de un hecho futu- prorrogabilidad de la competencia. Al hallarse establecida en interés público
ro e incierto. Algunos autores no admiten la posibilidad de que sea proce- y al surgir de una norma estatal, la competencia no puede ser pactada, con-
dente una condición suspensiva en derecho administrativo, dado que el acto venida o extendida por acuerdo entre los administrados, o entre ellos y la
Administración, salvo legítimos casos de sustitución, delegación o avocación.

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3) Irrenunciable: Es indeclinable, su ejercicio constituye una obligación de 1) Delegación: Es un instituto de naturaleza excepcional por el cual un ór-
la autoridad o del órgano correspondiente (art. 3 LNPA). gano transfiere a otro el ejercicio de la competencia que le fue atribuida
4) Corresponde al órgano institución: La competencia corresponde al constitucional, legal o reglamentariamente.
cargo, y no al sujeto que la porta, por el cual no puede disponer de ella, limi- Esta transferencia normalmente se opera en favor de un órgano de infe-

OM
tándose en su ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca. rior jerarquía, pero nada impide que se opere en favor de alguno de igual
c) Clasificación: El acto administrativo debe emanar de órgano competen- rango. Se requiere una norma expresa que autorice la delegación, que a su
te según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en vez debe ser expresa y enunciar en forma clara y concreta las atribuciones
razón de la materia, territorio, tiempo y grado. que ella comprende.
1) En razón de la materia: Es la actividad o tarea que legítimamente pue- El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia delegada
de ejercer un órgano. Este criterio de clasificación es objetivo, puesto que lo frente al ente público y a los administrados. El delegante puede, en cualquier
que se tiene en cuenta es la naturaleza, los aspectos cualitativos de la cues- tiempo, revocar total o parcialmente la delegación, debiendo disponer ex-

.C
tión. presamente en el mismo acto si reasume el ejercicio de las atribuciones de-
2) En razón del territorio: Comprende el ámbito espacial o geográfico en legadas o las transfiere a otro órgano.
el cual se ejerce legítimamente la competencia. Se vincula a las divisiones o Son indelegables las atribuciones conferidas constitucionalmente al ór-
circunscripciones administrativas del territorio del Estado, de tal manera que, gano en razón de la división de poderes, además de las atribuciones delega-

DD
por ejemplo, un agente de policía de la provincia de Córdoba sería incompe- das y las conferidas para “dictar disposiciones reglamentarias que impongan
tente (en razón del territorio) para labrar un acta de infracción de tránsito en obligaciones a los administrados” (art. 8 LPA).
la provincia de San Luis. A esta competencia se la suele llamar horizontal, en Se ha denominado “delegación transestructural” a aquella en que la Ad-
contraposición a la del grado, que sería vertical. ministración Pública transfiere a los particulares ciertos y determinados co-
3) En razón del tiempo: Comprende el espacio temporal de ejercicio de la metidos propios de ella. En este caso, la actividad del particular está regida
competencia. Por regla general la competencia es permanente, ya que el por el derecho público, ya que participa de la naturaleza jurídica de la activi-

LA
órgano puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le son propias.
Sin embargo, en ciertos supuestos sólo puede ejercérsela en u lapso deter-
minado, en cuyo caso se dice que es temporaria; o encontrarse una compe-
tencia que, en cuanto a su duración, sea puramente accidental o fugaz.
4) En razón del grado: En la estructura de la Administración existe un or-
dad delegada. El nombre del instituto se debe a que la delegación la efectúa
la Administración Pública, a particulares, fuera de las estructuras administra-
tivas.
2) Avocación: El órgano superior asume el ejercicio de competencias que
son propias de un órgano inferior jerárquico, avocándose al conocimiento y
FI
den jerárquico vertical y las atribuciones o competencias están repartidas en decisión de cualquier cuestión concreta. La avocación produce efectos desde
función de ese orden. El grado es la posición que ocupa el órgano dentro de su notificación, y según el art. 3 LNPA, ella será procedente a menos que una
la pirámide jerárquica, estando el inferior en grado subordinado al superior; regla expresa disponga lo contrario.
por lo cual, si la competencia debe ser ejercida directa y exclusivamente por Sin embargo, la avocación sólo procede cuando la competencia del infe-
quien la tiene atribuida como propia, el órgano inferior no puede tomar la rior ha sido asignada en mérito a una idoneidad específica; cuando hubo


decisión que corresponde al superior, ni viceversa, salvo legítimo caso de desconcentración y cuando se trate de un recurso planteado ante el inferior.
delegación, avocación o sustitución. 3) Sustitución: La sustitución ha sido erróneamente incluida como excep-
d) Transferencia: En ciertas ocasiones la competencia puede ser ejercida ción a la improrrogabilidad por el art. 3 LNPA, dado que mediante ella no se
por un órgano distinto de aquel que la tiene atribuida originariamente como modifica la competencia del órgano sino la persona del funcionario. No hay
propia. Éstos son los llamados casos de transferencia de competencia, a sa- reemplazo de un órgano por otro, sino que se sustituyen personas físicas
ber: dentro del él.

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4) Subrogación: Es una especie del género sustitución que se produce en estatales de distintas esferas de gobierno, aquél lo dirime la Corte Suprema
caso de excusación o recusación. La competencia se transfiere del órgano de Justicia, en virtud de norma constitucional expresa.
excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. De Si el conflicto entre organismos públicos estatales de la Nación se debe a
no haber sido previsto, lo decide el superior jerárquico del órgano subrogado. cuestiones pecuniarias, se aplican los principios y procedimientos de la ley

OM
5) Suplencia: En caso de ausencias temporales o definitivas de un funcio- 19.983; en Mendoza, se aplica lo dispuesto en la ley 5607.
nario, ellas deben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento f) Recusación y excusación de funcionarios y empleados: El art. 6 LNPA
jurídico. Si la norma no lo ha previsto, debe asumir la competencia el supe- regula los supuestos de excusación y recusación de funcionarios y empleados.
rior jerárquico inmediato o agente público que éste designe. La suplencia es La excusación es la espontánea declaración del agente de que se encuentra
a todo efecto legal y el suplente ejerce plenamente las competencias del impedido para continuar entendiendo o para entender en un asunto, por
órgano que suple. estar comprendido en alguna causa de recusación o, sin que ello ocurra, por
e) Conflictos: Los conflictos de competencia surgen cuando se desconoce cuestiones de decoro o delicadeza. Al excusarse el agente debe disponer, en

.C
a un órgano administrativo, sea por un particular o por otro órgano, la facul- el mismo acto, que pase el expediente al superior jerárquico y éste decidirá.
tad de intervenir en un procedimiento; o cuando dos o más órganos declaran La recusación del agente es el medio que tiene quien es parte en el pro-
carecer de dicha facultad. Si dos o más órganos se consideran competentes cedimiento para solicitar que un determinado agente se separe de su cono-
se dice que existe un conflicto positivo, si ninguno se considera competente cimiento por sospechar de su imparcialidad. En el procedimiento administra-

DD
se habla de un conflicto negativo. tivo es improcedente la recusación sin causa, ella requiere de la existencia de
La cuestión de competencia no se promueve, sino que se provoca por vía algún motivo serio que haga lugar a la inhabilidad subjetiva del agente. El
de declinatoria, se da cuando el interesado se presenta ante el órgano que procedimiento a seguir, así como las causales y la oportunidad para recusar,
interviene y le pide que declare su incompetencia; o de inhibitoria, que se da se rigen por las normas procedimentales (CPC, CPCCN).
cuando el particular se dirige al órgano que considera competente y le pide 3) Objeto
que declare su competencia y remita oficio inhibitorio al órgano que está a) Concepto: El objeto es el contenido, el acto, aquello sobre lo cual el ac-

LA
conociendo la cuestión para que se abstenga de seguir interviniendo.
Los arts. 4 y 5 LNPA regulan el procedimiento a seguir en estos casos y de-
terminan qué órgano es competente para resolverlos. En cuanto al órgano
competente, los casos son resueltos:
1) Por el Poder Ejecutivo si son interministeriales o entre órganos cen-
to decide, certifica u opina. El objeto comprende: el contenido natural, que
necesariamente forma parte del acto y sirve para individualizarlo, y el conte-
nido implícito, que está determinado expresamente por el derecho objetivo,
sin necesidad que se establezca en forma expresa en el acto. También puede
comprender un contenido eventual o accidental en forma de condición, tér-
FI
tralizados y entidades descentralizadas o entre éstas; mino y modo, y que hace al cuándo y al cómo de la producción de sus efectos
2) Por el ministro respectivo, si fuere entre órganos dependientes del jurídicos.
mismo Ministerio; Así, dentro de los límites que permitan las leyes vigentes, por ejemplo, en
3) Por el órgano inmediato superior a los que se encuentran en con- el acto de designación de un agente estatal tiene que existir la incorporación
flicto, en los demás casos. de una persona a determinado cargo (contenido natural); además la designa-


Respeto del procedimiento, recibidas las actuaciones por el órgano diri- ción tiene generalmente carácter provisorio y requiere confirmación dentro
mente, se decide la cuestión dentro de los 5 días, resolviendo qué órgano es de cierto plazo (contenido implícito), y puede serlo bajo ciertas condiciones o
el competente y sin más sustanciación que el dictamen jurídico. modalidades.
Finalmente, en cuanto a la oportunidad para plantear la incompetencia, b) Requisitos: Los requisitos exigidos en el objeto difieren entre la LPA y la
ella sólo podrá promoverse antes de haber consentido la competencia que se LNPA:
reclama. En los casos en que el conflicto se suscite entre personas públicas 1) Requisitos de la LPA (art. 31):

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a) No estar prohibido por el orden normativo. Sin embargo, puede ocurrir que exista una situación más compleja o am-
b) No estar en discordancia con la situación de hecho reglada por las bigua que requiera de la utilización de otros conceptos de valor o experiencia.
normas. En este orden de idas, la causa no se relaciona con el propósito o intención
c) No ser impreciso u obscuro. de quien emitió el acto (finalidad), ni con la razón por la cual la autoridad se

OM
d) No ser absurdo o imposible de hecho. decide a dictar el acto (motivación).
2) Requisitos según la LNPA: Según el art. 7, inc. c, el objeto debe ser La comprobación de la causa consiste, en síntesis, en la constatación de
“cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir sobre todas las peticiones un hecho supuesto de hecho, que en cuanto proviene directamente de la
formuladas…”. norma atributiva de la potestad es siempre un elemento reglado del acto.
a) Posibilidad fáctica o física: El objeto no puede ser impreciso u oscuro; Cuando la atribución es reglada, puede coincidir el motivo con la causa.
sino que debe ser cierto, determinado o determinable y claro. Ello significa 4) Voluntad
que debe expresar de qué especie de acto se trata, a qué personas afecta y a) Concepto: El concepto de voluntad en el acto administrativo es más

.C
en qué tiempo y lugar habrán de producirse sus efectos jurídicos. amplio que en el derecho privado. Comprende a voluntad psíquica de los
No puede ser absurdo o imposible fácticamente. Absurdidad e imposibili- sujetos (órganos-individuos) que actúan; pero también abarca el procedi-
dad de hecho no son términos idénticos. Puede haber actos absurdos que no miento de preparación y emisión de la declaración del acto.
sean imposibles de hecho, y viceversa. Por ello, se dice que la voluntad del acto administrativo está compuesta

DD
Por otro lado, lo absurdo no necesariamente tiene que ser risible o ridícu- por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntad objetiva del legislador.
lo, ya que a veces la absurdidad, por repetida, puede revestir formas exter- Los vicios de la voluntad pueden aparecer tanto en la declaración (formal),
nas de racionalidad, sin que pueda, por ello, advertírsela en su total magni- en el proceso de producción (objetivo), como la voluntad intelectual (subjeti-
tud. vo).
A su vez, la imposibilidad de hecho puede producirse por: b) Requisitos
1) Falta de sustrato personal (nombrar agente a una persona falleci- 1) En el origen de la voluntad
da);

yó);
LA
2) Falta de sustrato material (la cosa a que se refiere el acto se destru-

3) Falta de sustrato jurídico (aplicar una sanción disciplinaria a alguien


que no es funcionario público).
a) Cumplimiento de trámites sustanciales: El acto debe provenir de un
funcionario de iure, es decir, de un agente regularmente designado y en fun-
ciones al tiempo de dictarlo, y no de un funcionario de hecho o de un usur-
pador.
El funcionario de hecho es el que ocupa el cargo o ejerce la competencia
FI
2) Posibilidad jurídica: El objeto debe ser lícito, es decir, no estar prohibi- como consecuencia de una investidura irregular desde el origen o que era
do por el orden normativo; no contravenir disposiciones constitucionales, regular y sobreviene irregular. El usurpador, en cambio, ocupa el cargo sin
legislativas, sentencias judiciales, normas administrativas de carácter general ninguna investidura, aun irregular o caduca. En el funcionario de hecho hay
(reglamentos) o vulnerar el principio de irrevocabilidad del acto administrati- una apariencia de legitimidad que no tiene el usurpador.
vo. Además, debe haber concordancia entre la situación de hecho reglada 2) En la preparación de la voluntad o previos a la emisión


por la norma y la solución legal aplicable. a) Cumplimiento de trámites sustanciales: el orden normativo establece,
3) Causa: La causa (subsumida en el objeto) son los antecedentes o razo- expresa o implícitamente, una serie de trámites, formalidades y procedi-
nes de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo. mientos que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa.
Si el acto administrativo es el ejercicio de una potestad, él sólo puede dictar- A ellos se refiere la LNPA en el art. 7, inc. d, al enumerar entre los requisi-
se en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma. tos esenciales del acto administrativo a los procedimientos, expresando que

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“antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustan- diente al tipo del acto dictado. Los agentes públicos deben actuar cumplien-
ciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico…”. do el fin de la norma que otorga las atribuciones pertinentes, sin poder per-
A su vez, la norma considera procedimiento esencial, sin perjuicio de lo seguir encubiertamente con la emisión del acto otros fines, públicos o priva-
que establezcan otras normas especiales, el dictamen de un órgano de ase- dos, distintos de los que justifican su emisión, su causa y objeto.

OM
soramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o Por ello, todo acto administrativo particular tiene una finalidad propia, co-
intereses legítimos. rrelativa a su objeto o contenido. Cuando el agente actúa con una finalidad
La LPA Mendoza también consagra, en su art. 35, expresamente como distinta de la perseguida por la ley incurre en desviación de poder. El agente
trámites sustanciales: el debido proceso o garantía de defensa (oportunidad no está autorizado para usar del poder de la ley sino con la finalidad prevista
del administrado de exponer razones, ofrecer y producir prueba, etc.) y el por ella.
informe contable cuando el acto implique la disposición de fondos públicos. b) Razonabilidad: La arbitrariedad, antítesis de la razonabilidad, puede
3) En la emisión de la voluntad predicarse tanto del objeto del acto (cuando él es absurdo, desproporciona-

.C
a) Autorización: Cuando el orden normativo exige la autorización de otro do o contradictorio), como de la voluntad psíquica del agente. En este último
órgano para el dictado de un acto, aquélla debe ser previa y no puede otor- caso, se configura cuando el agente prescinde de la sujeción a la ley o a la
garse después de haber sido emitido el acto. Es un modo de control preven- prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad,
tivo que precede a la emanación del acto, por el cual se consiente que el acto capricho o veleidad personal.

DD
propuesto sea emitido. Si el funcionario, al emitir el acto, no se atiene a los hechos acreditados,
b) Aprobación: Es otra forma de control preventivo que precede a la eje- se funda en pruebas inexistentes, prescinde de toda fundamentación norma-
cución. Los actos sujetos por el orden normativo a aprobación de otro órgano, tiva, etc., actúa arbitrariamente.
no podrán ejecutarse mientras ésta no haya sido otorgada. c) Ausencia de error, dolo, violencia y simulación: La voluntad adminis-
c) Acto simple emanado del órgano colegiado: El órgano colegiado es trativa debe ser lícita y conscientemente emitida, sin que medie error, dolo,
aquel que se integra con más de una persona y su voluntad emana de ese violencia física o moral o simulación. El error se configura cuando el agente

LA
solo órgano, aunque portado por varios individuos.
Además de los requisitos comunes exigidos para a emisión de la voluntad,
estos actos requieren de otros específicos previstos por las normas, relativos
a: sesión (en cuanto reunión formal), quórum (número legal para que el ór-
gano pueda considerarse reunido), deliberación (oportunidad de los miem-
dicta un acto distinto que el que tenía voluntad de dictar y debe ser esencial,
es decir, la voluntad de la administración debe resultar excluida.
En cuanto al dolo y a la violencia se aplican por analogía los principios del
derecho privado. El dolo puede ser funcionario o mediar connivencia dolosa
entre éste y el administrado, como resultado de un soborno o cohecho
FI
bros para hablar) y mayorías preestablecidas normativamente para la adop- La violencia se puede ejercer sobre el administrado o sobre el funcionario.
ción de decisiones. Y finalmente, la simulación aparece generalmente en la práctica para desvir-
d) Acto complejo: Es el que se forma por el concurso de voluntades de tuar y obviar alguna norma legal.
distintos órganos, a diferencia de los actos simples que emanan de un solo 5) Forma
órgano, sea éste individual o colegiado. Las voluntades se funden en un mis- a) Concepto: La forma es el modo como se instrumenta y se da a conocer


mo fin, a diferencia de lo que ocurre en la aprobación, donde la ley exige la la voluntad administrativa. Es decir, el modo de exteriorización de la volun-
intervención consecutiva de dos voluntades que tienen distintas orientacio- tad administrativa. La forma constituye un elemento de certeza dela cto y al
nes y finalidades. mismo tiempo una garantía para los particulares.
4) en la voluntad psíquica de los agentes Hay formas de instrumentación (cómo se instrumenta, se constata o do-
a) Finalidad: La finalidad es el bien jurídico perseguido por el dictado del cumenta la voluntad) y formas de publicidad (cómo se da a conocer al públi-
acto; es el ¿para qué?; el resultado previsto legalmente como el correspon- co a las personas que el acto afecta).

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b) Formas de instrumentación a una exigencia fundada en una mayor protección de los derechos individua-
1) Forma escrita: Por regla general los actos administrativos se deben ins- les.
trumentar por escrito, indicar el lugar y la fecha en que se lo dicta y contener La falta de motivación no sólo implica vicio de forma, sino también y
la firma de la autoridad que lo emite; pudiéndose utilizar una forma distinta esencialmente de arbitrariedad. En el caso de motivación insuficiente (gené-

OM
sólo por excepción y si las circunstancias así lo permiten (art. 8 LNPA). A ello rica o vaga) se debe acudir, para interpretar el acto, a las actuaciones ante-
debemos agregar la determinación del órgano emisor, la función que éste riores, ya que se las debe considerar en su totalidad, y no aisladamente, dado
ejerce y el sello aclaratorio de firma; tratándose de un órgano colegiado, el que son partes integrantes de un procedimiento y, por tanto, interdepen-
acta de sesión. dientes y conexas entre sí.
2) Forma oral: Es común en la Administración interna y en la actividad po- La motivación debe ser concomitante al acto, aunque en algunos casos
licial. En general son actos que se extinguen inmediatamente por el instantá- puede ser previa al mismo o excepcionalmente ulterior, siempre que sea
neo cumplimiento de su objeto o justificación. En caso contrario, si el acto suficientemente razonada y desarrollada.

.C
reviste trascendencia jurídica deberá ser ratificado o reiterado por escrito a d) Formas de publicidad
la brevedad posible. La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpreta- 1) Especies: El art. 11 LNPA señala que para que el acto administrativo de
da restrictivamente. alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al intere-
3) Signos: La voluntad administrativa puede manifestarse mediante signos, sado, y el de alcance general, de publicación. Es decir, que la notificación es

DD
los que deberán ser convencionales, comprensibles por todos. Podemos la forma propia de dar a publicidad un acto administrativo particular, mien-
mencionar los carteles, las señales telegráficas, lumínicas, acústicas, las ban- tras que la publicación lo es de los reglamentos.
deras, la mímica; etc. La notificación debe ser realizada por cualquier medio de certeza de la
4) Actos tácitos: La Administración Pública puede manifestar su voluntad fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación, a saber:
en forma tácita, cuando de una declaración expresa se pueda deducir inequí- a) Cédula;
vocamente por vía de interpretación, en efecto jurídico que no está expre- b) Acceso directo del interesado al expediente, dejando constancia de
samente consignado en ella.
LA
5) El silencio: Para Gordillo el silencio es, en sí mismo, una conducta inex-
presiva de la Administración, pero excepcionalmente y transcurrido cierto
plazo que el mismo ordenamiento jurídico establece, el silencio habrá de ser
interpretado como negativa de la Administración frente a la pretensión de-
ello;
c) Préstamo del expediente;
d) Recepción de copias;
e) Presentación espontánea del interesado de la que resulta estar en
conocimiento fehaciente del acto respectivo;
FI
ducida, salvo disposición expresa que le acuerde sentido positivo (art. 10 f) Telegrama con aviso de entrega o carta-documento;
LNPA). g) Edictos;
c) La motivación h) Oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción;
1) Concepto y fundamentos: Es la explicitación de cuáles son las circuns- i) Medios que indique la autoridad postal, a través de sus permisiona-
tancias de hecho y de derecho que fundamentan la emanación del acto, y rios;


está contenida en los “considerandos” (art. 7, inc. e LNPA). En principio, todo 2) Notificación como elemento de forma: Doctrinariamente se ha discu-
acto administrativo debe ser motivado; motivación que reviste mayor impor- tido si la notificación es parte del elemento forma del acto administrativo o
tancia en los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales. tiene vida jurídica independiente, vinculándose con la eficacia del acto, y no
Respecto de su fundamente, aparece, por un lado, como una necesidad con su existencia.
tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los Algunos autores definen como acto administrativo perfecto a aquel que
órganos estatales; y por otro, desde el punto de vista del particular, responde no sólo es válido por haber nacido conforme al ordenamiento jurídico vigen-

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te, sino también eficaz por reunir los requisitos para ser cumplido. En este
orden de ideas, si requerida la notificación del acto, éste no es notificado, no
sería eficaz pero sería válido.
Sin embargo, otros autores dicen que el acto administrativo que no se no-

OM
tifica no produce efectos, no corren los plazos para recurrirlo y puede ser
revocado en cualquier momento por la autoridad que lo dictó; por lo que no
es acto administrativo. La notificación forma parte de la forma, y su falta o
irregularidad hace a la existencia del acto administrativo.
e) Otros criterios relativos a la forma: En derecho administrativo no rige
la clásica distinción entre “formas ad solemnitatem” y “ad probationem” del
Código Civil, en el sentido de que unas no pueden ser salvadas y otras sí,

.C
dada la distinta función que la forma cumple en esta disciplina, es decir, do-
cumentar y dar a conocer la voluntad administrativa.
En cuanto a las formas esenciales o no esenciales, ellas se relacionarán
con el criterio que se adopte respecto de la rigidez o flexibilidad de las for-

DD
mas, lo que incidirá en la gravedad del vicio y, por ende, en las consecuencias
de la invalidación. La forma sólo puede ser formal o no es forma. No pueden
ser clasificadas apriorísticamente las formas en esenciales o no esenciales;
serán de mayor o menor importancia según el caso, pero formas al fin.
Finalmente, intentar una distinción entre forma y formalidad carece de
valor práctico, ya que las consecuencias jurídicas de su inobservancia son las

LA
mismas: nulidad o anulabilidad. Sin embargo, generalmente al hablar de
“formalidad” se hace referencia a las formas o formalidades del procedi-
miento; mientras que cuando se habla de forma se refiere a la forma del
acto, es decir, forma de declaración e instrumentación de la voluntad admi-
nistrativa.
FI


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Derecho Administrativo – Unidad I

UNIDAD IV Sin embargo, la norma no precisa si esta característica se aplica a todo ac-
to administrativo: válido, anulable, nulo o inexistente, como sí lo hace el art.
1.- CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO 79 LPA Mendoza, que expresa: “El acto administrativo regular se presume
A) Noción conceptual: Los caracteres son las notas o cualidades del acto legítimo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad

OM
administrativo que surgen del derecho positivo. La doctrina clásica argentina competente”.
considera características propias del acto administrativo a la presunción de No obstante que el art. 12 omite señalar el alcance de la presunción de
legitimidad y a la ejecutoriedad; una corriente más moderna, en cambio, legitimidad, se entiende que ella comprende solamente al acto administrati-
sostiene que también constituyen caracteres del acto la estabilidad y la im- vo regular. En el marco de la LNPA, es acto administrativo el válido y el anu-
pugnabilidad. lable (art. 18), no así el nulo (irregular) si el acto nulo es un acto manifiesta-
B) Presunción de legitimidad mente viciado no tendría sentido jurídico ni práctico presumir que ese acto
1) Concepto: La presunción de legitimidad, también llamada de legalidad, es lo que manifiestamente no es (art. 17).

.C
de validez o de juridicidad, consiste en suponer que el acto administrativo ha 3) Jurisprudencia
sido dictado “conforme a derecho”, es decir, que su emisión responde a to- a) Postura tradicional: La jurisprudencia de la Corte se pronunciaba en
das las prescripciones del orden normativo. forma amplia respecto el principio de presunción de legitimidad, aplicándole
2) Fundamento a todos los actos administrativos, tuvieran o no vicios manifiestos.

DD
a) De orden formal: El fundamento de esta presunción radica en las ga- Sin embargo, otro sector de la doctrina da una interpretación diferente a
rantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos ad- esta postura, entendiendo que a partir de ella la presunción de legitimidad
ministrativos. En efecto, son actos que emanan de funcionarios especialmen- sólo favorece a los actos válidos y a los anulables, no así a los nulos absolutos.
te seleccionados que tienen la obligación de respetar la ley; que deben ob- 1) Fallo “Los Lagos SA Ganadera c/ Gobierno Nacional”
servar determinadas formas en la preparación de la voluntad administrativa a) Hechos: Una sociedad anónima solicitó la nulidad de un Decreto del
y antes de ser eficaces están supeditados a una serie de controles, que re- Poder Ejecutivo Nacional por el que se declaraba la caducidad de las ventas

LA
quieren la intervención de distintos organismos.
Éste no es el mejor fundamento para sustentar este principio, ya que mu-
chas veces, insalvables obstáculos tornan impracticables las condiciones que
esta doctrina postula para el acto administrativo.
b) De orden sustancial: La presunción de legitimidad radica en la presun-
de unas tierras fiscales efectuadas por el mismo gobierno en favor de la acto-
ra y disponía, en consecuencia, que el Registro de la Propiedad tomase razón
de las caducidades referidas. Opuesta excepción de prescripción por la ac-
cionada, la Cámara, al revocar la decisión del anterior, resolvió en favor de
dicha defensa.
FI
ción de validez que acompaña a todos los actos estatales. Toda ley se consi- Contra esa decisión se interpuso recurso ordinario de apelación. La Corte
dera constitucional, toda sentencia se considera válida y todo acto adminis- Suprema de Justicia de la Nación, no obstante exigir petición de parte como
trativo se presume legítimo, en virtud de que todos ellos constituyen una requisito para obtener un pronunciamiento vinculado a la inconstitucionali-
expresión del poder soberano del Estado. dad de las leyes y de los decretos, declaró la nulidad absoluta del decreto
En última instancia, este principio aparece como necesario, porque de no cuestionado.


existir, toda la actividad de la administración sería cuestionable ab initio, b) Texto completo:


obstaculizando el cumplimiento del interés general. 1) Opinión del Procurador General de la Nación: La sentencia apelada ha
c) De orden legal: Solo la ley es fuente de la presunción de legitimidad. En declarado prescripto el derecho para demandar a la Nación sobre nulidad de
efecto, la LNPA consagra expresamente la presunción de legitimidad como un decreto dictado por el P. E. sobre concesión de tierras fiscales que afectan
característica del acto administrativo, cuando en la primera parte del art. 12 a la actora Soc. An. Ganadera Los Lagos según así lo sostiene ésta en la pre-
dice que “el acto administrativo goza de presunción de legitimidad”.

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sente causa. Tal declaración se funda en doctrina de V. E. que se cita en la aunque aquél actúe mediante decretos administrativos, el Poder Judicial está
aludida sentencia. autorizado para analizar la validez o nulidad de un acto de autoridad en
Por ello y dando por reproducidas las defensas opuestas por el Ministerio cuanto se afirme que mediante él se han desconocido o allanado garantías o
Fiscal, pido se confirme en todas sus partes, con costas, el fallo apelado. preceptos constitucionales y, sobre todo, cuando ese análisis es indispensa-

OM
2) Fallo de la Corte: Buenos Aires, junio 30 de 1941. ble y en cierto modo previo para saber si la prescripción está o no producida.
Considerando: Que la Cám. Federal de la Capital, ha desechado la deman- De eso cabalmente se trata en estos autos.
da por estimar prescripta la acción, con arreglo a los siguientes anteceden- Que, desde luego, las nulidades en el derecho administrativo, como en el
tes: el actor con fecha 25 de setiembre de 1934 pidió la nulidad del decreto civil, se consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la
del P. E. de la Nación del 21 de abril de 1917 cuya parte dispositiva (art. 3°), formación del acto considerado, esto es, a la competencia del funcionario
declaraba caducas las ventas hechas y formalizadas por el gobierno nacional que lo otorgó, al objeto o finalidad del mismo y a las formas de que debe
a los antecesores del actor en el dominio, disponiendo, en consecuencia, hallarse revestido. La falta de aptitud del P. E., derivada de carecer de facul-

.C
respecto de las tierras comprendidas en el presente juicio, que el Reg. de la tades para poner en movimiento su actividad, en un sentido determinado o
Propiedad, tomase razón, como fue practicado, de las referidas caducidades. la prohibición de realizar ciertos actos que, por motivos especiales, chocarían
Que opuesta la prescripción de la acción de nulidad por el Procurador Fis- con la organización y contenido de las ramas del gobierno o con las garantías
cal con arreglo a lo proveído por los arts. 4023 y 4030, la Cám. Federal de la individuales; o la omisión de aquellos requisitos de carácter formal prescrip-

DD
Capital de la República, después de señalar que se trata "de una nulidad que tos por las leyes y los reglamentos, constituirían otras tantas causas esencia-
habría de ser declarada sólo en beneficio de determinadas personas, es decir, les de invalidez en la apreciación y examen de un acto administrativo. Puede
de un interés privado, como basta a demostrarlo el hecho deque no podría agregarse, anticipando la solución, que en todos esos supuestos la nulidad
sancionarse sino a petición de los titulares del supuesto derecho que se invo- del acto sería completa y total, es decir, absoluta, aun cuando su declaración
ca", y, además, que han transcurrido más de 17 años desde que se dictó el sólo pueda pedirse por los particulares interesados en él.
susodicho decreto hasta la interposición de la demanda, resuelve que la ac- Que esta conclusión, es, desde luego, indudable dentro de la teoría de las
ción se halla prescripta.
LA
Que de acuerdo con lo dicho el punto sometido a la decisión del tribunal
consiste en determinar cuál es la naturaleza de la nulidad que se atribuye al
decreto del P. E. del año 1917 ya que de la elucidación de esa cuestión de-
pende que la defensa de prescripción proceda o no.
nulidades desenvuelta en relación a los actos del derecho privado. El Cód.
Civil no contiene una enumeración de lo que debe entenderse por nulidad
absoluta y nulidad relativa; se limita en los arts. 1047 y 1048 a señalar quie-
nes pueden declararla o alegarla según sea manifiesta o no. No existe corre-
lación completa entre los actos declarados nulos por los arts. 1043 y 1044 y
FI
Que las reglas de los arts. 1037 y sigtes. del Cód. Civil acerca de las nulida- los de nulidad absoluta a que se refiere el art. 1047, y, tampoco, entre los
des de los actos jurídicos si bien no han sido establecidas para aplicarlas al actos anulables del art. 1045 y los de nulidad relativa a que se refiere el 1048.
derecho administrativo sin o al derecho privado, nada obsta para que repre- Pero ello no obstante, las propias disposiciones del Código argentino, el an-
sentando aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia su aplica- tecedente que le sirviera de modelo y la elemental conclusión de que un acto
ción se extienda al derecho administrativo cuyas normas y soluciones tam- debe ser de nulidad absoluta cuando le falta alguno de los elementos esen-


bién deben tender a realizar aquélla con las discriminaciones impuestas por ciales para nacer, como la capacidad, la forma o el objeto, demuestran que lo
la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última discipli- que no llegó a formarse por falta de uno de éstos es insubsistente. Y es así,
na. que el doctor Bibiloni en el anteproyecto presentado a la Comisión de Re-
En el presente caso, además, dando por admitido que por extensión las formas del Cód. Civil (t. 1, p. 192, art. 11), incorporando el texto de Freitas,
reglas de la prescripción se aplican también a las relaciones del Estado con enuncia entre los actos de nulidad absoluta, además de los comprendidos
los particulares cuando se halla en juego la propiedad privada de los últimos, por los arts. 1043 y 1044, el del inc. 2, considerado como acto anulable por el

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art. 1045. Inversamente, incluye como actos de nulidad relativa los actos doble circunstancia de que la nulidad de tales actos no puede declararse de
anulables del art. 1045 salvo el inc. 2 incluido antes entre los de nulidad ab- oficio por los jueces a mérito de la presunción de validez que los acompaña, y
soluta. de que ella deba solicitarse sólo por las personas a quienes el acto afecte,
Que este inc. 2, que no obstante reputar acto anulable la situación con- son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la

OM
templada en él, lo califica de nulidad absoluta, contiene la solución legal de la calidad absoluta de ella por otra confirmable o relativa.
cuestión planteada en este juicio. Efectivamente, a pesar de ser anulable el Que la competencia (en el sentido de jurisdicción) es un elemento esen-
acto y por consiguiente de no poder ser declarada por el juez tal nulidad sino cial en el acto administrativo tanto como su equivalente la capacidad lo es en
a petición de parte, debe reputárselo de nulidad absoluta. Cuando, pues, dice el derecho privado. En éste cuando una persona es de incapacidad absoluta o
el art. 1045, ap. 2°, del Cód. Civil, fuese desconocida la incapacidad de dere- incapaz de derecho para realizar un acto determinado y la contravención
cho o la prohibición de la ley acerca del objeto del acto en el momento de su está expresamente prevista en la ley, es decir, es manifiesta, el acto puede
otorgamiento, por la necesidad de alguna investigación de hecho, induda- declararse nulo de oficio por los jueces con o sin pedido de las partes o del

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blemente alude a causas de nulidad basadas en la violación de la ley del or- Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley, es decir, su nulidad se
den público cuya prueba no resulta del acto mismo. La necesidad de esa in- confunde con la inexistencia.
vestigación previa, para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad, Cuando un acto administrativo es otorgado por el P. E., sin competencia
no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o la falta para hacerlo, a causa de una prohibición expresa o virtual de la Constitución

DD
de objeto del acto la nulidad sea tan absoluta y produzca una nulidad de la o de la ley, los jueces no pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda
misma naturaleza que la prevista por los arts. 1044 y 1047 del Cód. Civil, es judicial directa o indirectamente relativa al acto en el cual las partes hayan
decir, absoluta e insusceptible de confirmación aunque su invalidez sólo alegado tal nulidad.
pueda ser declarada a petición de parte. Que, sí, pues, el acto administrativo es un acto de autoridad o de poder
Que la solución es aun más clara en el derecho público. El decreto de cuya que lleva consigo como expresión de tal poder la presunción de su validez,
nulidad se trata es un acto administrativo, o sea un acto de autoridad ema- será siempre necesaria una investigación de hecho usando los términos del

LA
nado del P. E. que determina lo que para el actor debió ser el derecho en la
materia de que aquél trata (Mayer, t. 1, §8, p. 119). En esa calidad posee
respecto de la persona a quien afecta la misma fuerza obligatoria ínsita en la
ley, salvo la diferencia esencial de faltarle su generalidad; opera en relación
al caso individual en forma semejante a las sentencias judiciales y es así la
art. 1045 del Cód. Civil para determinar la incompetencia o la prohibición del
objeto del acto, es decir una demanda en la cual el que ha recibido el agravio
proveniente de la transgresión pruebe la verdad de sus asertos encaminados
a destruir la referida presunción de validez.
Que es condición esencial en la organización de la administración de justi-
FI
exteriorización de una jurisdicción administrativa especial creada por ser cia con la categoría de "poder" la de que no le sea dado controlar por propia
indispensable a la realización del gobierno. iniciativa, de oficio los actos legislativos o los decretos de la administración.
Esos actos administrativos por serlo tienen en su favor la presunción de Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el
constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguien- desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista un pleito, una
te toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportuni-


y probada en juicio; así sucede cuando se han desconocido o vulnerado prin- dad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto
cipios de derecho público o garantías individuales. conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución
Que estos principios y garantías han sido consignados en la Constitución Nacional. Como ha dicho Cooley, es indispensable un conflicto judicial y un
Nacional, precisamente para proteger a los habitantes contra los abusos peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados.
siempre posibles, de los gobiernos, sin que tales abusos pierdan su carácter o Sólo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de
queden validados a causa del medio elegido para realizarlos. Tampoco la juicio y tachada de ilegítima. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes,

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condición esencial del gobierno organizado por la Constitución se habría roto Que acerca de lo segundo, la sociedad actora ha acompañado los testi-
por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos. monios de escrituras públicas de los que se desprenden que el P. E. transmi-
Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho público argen- tió el dominio de las tierras fiscales a que la demanda y el decreto se refieren,
tino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos sólo pueda después de dar la posesión de las mismas y en la cual como se ha demostra-

OM
pronunciarse a petición de parte, es decir, por aquéllos a quienes perjudique, do en los autos todavía se encuentra.
la circunstancia de no poder serlo de oficio por los jueces no altera la verda- Que esas escrituras públicas hacen plena fe de su contenido hasta que
dera naturaleza del acto que será inconsistente o nulo, a pesar de esa cir- sean argüidas de falsas por acción civil o criminal de la existencia material de
cunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohi- los hechos cumplidos en presencia del oficial público y también en cuanto a
bido su objeto por la Constitución o por la ley. Y eso, porque no podría decir- la realización del acto y de las convenciones, disposiciones, pagos, reconoci-
se sin manifiesta inconsecuencia que la nulidad de un acto que allana dispo- mientos, etc. (arts. 993 y 994, Cód. Civil).
siciones de carácter constitucional no lesiona al orden público o a la colecti- Que en resumen promediando en la especie una nulidad absoluta, no le

.C
vidad porque se haya atribuido para mantener el instrumento de gobierno sería aplicable la prescripción de 2 años autorizada por el art. 4030 del Cód.
así creado a los directamente interesados en conservarlo, el pedido de nuli- Civil, pues éste, según se infiere de su simple lectura, no comprende ninguna
dad. de las hipótesis de nulidad previstas por los arts. 18 y 1044, entre las cuales
En el derecho administrativo por razones institucionales la declaración de se encuentra la examinada en este juicio. La nulidad manifiesta y absoluta

DD
actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no que requiere una investigación de hecho para determinar su verdadera natu-
pedirse por los interesados. Más aún, es a éstos a quien les corresponde raleza, son insusceptibles de prescripción. La disposición de tal artículo, ha
constitucionalmente tomar la iniciativa con exclusión de los miembros del dicho esta Corte, reducido a legislar sobre las acciones de nulidad allí previs-
Poder Judicial. tas, no comprende el caso de un decreto del P. E., acto administrativo por
Que aplicando estas conclusiones a la nulidad solicitada por la actora al excelencia, que declara la nulidad de actos anteriores de carácter definitivo
decreto del año 1917 sobre enajenación de tierra pública resultaría: a) que producidos por el mismo P. E. y cuyas consecuencias se hacen efectivas o

LA
ese decreto ha sido dictado por el P. E. desconociendo la disposición conclu-
yente del art. 95 de la Constitución Nacional que veda al Presidente de la
Nación el ejercicio de funciones judiciales, b) que ese mismo decreto al orde-
nar la cancelación en el Reg. de la Propiedad de las anotaciones del dominio
hechas en favor de la actora como consecuencia de los actos de transmisión
indirectamente repercuten sobre la facultad de disponer de la propiedad
privada, ejercitando así funciones judiciales vedadas al P. E. por el art. 95 de
la Constitución Nacional (Fallos 185:101; 179:249 [1]; 148:118).
Que, con arreglo a lo dicho, es patente la nulidad del decreto dictado por
el P. E. el 2 de abril de 1917, en cuanto trasciende de la esfera administrativa
FI
por escritura pública suscriptos por el propio gobierno ha desconocido la y afecta el dominio que la sociedad actora tiene sobre las tierras descriptas
garantía del art. 17 del mismo instrumento, pues tal cancelación, hecha efec- en la demanda. Con arreglo a lo prescripto por el art. 1050 del Cód. Civil, la
tiva por el Registro comporta para el propietario la imposibilidad de disponer declaración de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban an-
de los bienes transmitidos en propiedad. tes de dictarse el decreto objetado. Por consiguiente, la anotación de la ca-
Que lo primero significa el ejercicio de funciones judiciales contraviniendo ducidad de las escrituras de transmisión del dominio ordenada por el decreto


el art. 95 de la Constitución nacional pilar básico del sistema político adopta- del año 1917, carece de todo valor y así corresponde declararlo.
do y según el cual el Poder Judicial como una de las ramas del gobierno sólo Que no habiéndose deducido reconvención por el representante del go-
puede ser desempeñado por jueces nombrados en la forma señalada por la bierno, acerca de los vicios que imputa a los títulos de dominio sobre los
Constitución y por las leyes e investidos de la potestad de juzgar con inde- campos fiscales objeto de la transmisión relacionados con los de la actora,
pendencia de los otros dos poderes que lo integran. este tribunal no se encuentra autorizado para pronunciarse sobre esa cues-

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tión, sin perjuicio de los derechos del gobierno para hacerlos valer en la for- derecho a la previa indemnización en el decreto 5/71 revocatoria de aquel
ma que corresponda según derecho. acto, cabe señalar:
En su mérito se revoca la sentencia de la Cám. Federal, desestimándose la 1°) La declaración que hagan los tribunales de la causa sobre la existencia
excepción de prescripción y se declara la nulidad del decreto de 21 de abril o inexistencia de la cosa juzgada administrativa no es tema de la instancia

OM
de 1917 en cuanto afecta el dominio de la sociedad actora sobre las tierras extraordinaria (conf. causa P. 59, L. XVI "Poleman, Carlos s/prestación extra-
enumeradas en la demanda, y, por consiguiente, la caducidad de las inscrip- ordinaria", sentencia del 24 de junio de 1970, consid. 3° y Fallos: 256:398,
ciones de dominio sobre dichas tierras. Déjanse a salvo al P. E. las acciones entre otros).-
que puedan corresponderle para hacer valer judicialmente las acciones no 2°) Sin perjuicio de lo expresado en el punto anterior y desde otra pers-
comprendidas en esta causa. Sin costas, atenta la naturaleza de las cuestio- pectiva, sería también el caso de señalar que el hecho de que la cuestión
nes debatidas. referente a la regularidad o irregularidad de la primitiva autorización para
b) Postura actual: La postura tradicional comenzó a debilitarse frente a construir aparezca resuelta, en definitiva, por un tribunal de justicia -la sala A

.C
algunos casos en que, tanto la Administración como la justicia, empezaron a de la Cámara Civil-, luego de debatir las partes interesadas con amplitud sufi-
admitir la no exigibilidad de los actos nulos. A ello se suma la aparición de la ciente la validez del acto impugnado -es decir el decreto 5/71-, permite afir-
ley 19.549, cuya interpretación sistemática lleca a la misma conclusión. mar que no medió en el "sub lite" ninguna violación de los preceptos consti-
1) Fallo “Pustelnik, Carlos Arnoldo y Otros s/ Resolución Del Intendente tucionales invocados por los recurrentes (conf. doctrina de Fallos: 277:430,

DD
Municipal s/ Recurso Contencioso-administrativo” consid. 14).-
a) Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación 3°) Otra circunstancia que concurre a corroborar las precedentes conclu-
Al conocer en el recurso interpuesto con arreglo a lo previsto en el art. 80, siones es que el sentenciante declaró expresamente que no resulta compro-
inc. 3° de la ley 1893 y en el art. 7° del decreto 9434/44 contra el decreto metida la garantía de la inviolabilidad de la propiedad por el decreto 5/71, ya
5/71 mediante el cual el Intendente Municipal dejó sin efecto la autorización que éste no desconoce el derecho del interesado al resarcimiento del perjui-
para construir en el inmueble de la calle Mariscal Ramón Castillo 2871, la sala cio que le hubiera causado la revocación de la autorización para construir

LA
A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, valorando elementos de
prueba e interpretando y aplicando las ordenanzas 23.907, 34.077 y 25.132,
cuya constitucionalidad no () se discute, llegó a la conclusión en su sentencia
de fs. 292 del principal, de que el citado decreto 5/71 no adolecía de los vi-
cios que le imputaron los recurrentes y, en consecuencia, lo confirmó.//-La
anteriormente concedido, por lo menos en la medida en que el daño fuese
ajeno a su propia culpa. Agrega el fallo que a este respecto es de advertir que
no hubiera correspondido al tiempo de dictar aquella revocación, fijar una
determinada indemnización a favor del administrado, y ni siquiera dejar a
salvo el derecho a la indemnización. Se puntualiza allí, con relación a lo pri-
FI
decisión recurrida exhibe, pues, fundamentos de hecho y prueba y de dere- mero, que no es posible determinar una indemnización sin la paralela com-
cho local irrevisibles por principio en la instancia de excepción, que bastan, probación del correlativo daño y su aproximada cuantía, y, en cuanto a lo
en mi concepto, para sustentarla y excluyen por tanto, su descalificación segundo, porque las salvedades de derechos carecen de virtualidad jurídica,
como acto judicial.-No enervan esta conclusión, a mi juicio, los agravios que pues si ellos existen no ha menester de que se les deje a salvo para que sean
propusieron los recurrentes con base constitucional en el remedio federal eficaces, y si no existen no habrán de adquirir eficacia por el hecho inoperan-


intentado.-En efecto, en lo que atañe a la pretendida violación de la garantía te de que se deje a salvo una ulterior oficiosa puramente eventual y hasta
de la propiedad, que derivaría, según aquéllos alegan, 1°) de que se habría ilusoria.-En este mismo orden de ideas, no me parece que resulte desconoci-
desconocido el valor de la cosa juzgada administrativa, privándoselos del da la garantía constitucional de la propiedad por el hecho de que no se haya
derecho adquirido o construir en los términos de la autorización originaria determinado en el trámite de este recurso el monto de la indemnización que
emanada de la Secretaría de Obras Públicas y, 2°) de no haberse reconocido pueda corresponder a los recurrentes -a la que, en principio, les reconoce
derecho el fallo apelado- con arreglo a las disposiciones previstas para la

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expropiación, pretensión sustentada sobre la base de la asimilación de este Que el fallo recurrido califica de ilegítima e irregular la resolución del Se-
instituto con la revocación de la autorización para construir hasta cierta altu- cretario de Obras Públicas de la Municipalidad por la cual se otorgó a los
ra.-El interés particular debe ceder ante el interés público o de la comunidad, apelantes el mencionado permiso para edificar -luego revocado por decreto
y si bien el sacrificio de aquel interés en aras de este último debe ser repara- del Intendente Municipal 5/71- y, en su mérito, confirma este último. Tal

OM
do pecuniariamente por el Poder público, este principio, que es el que inspira calificación de ilegitimidad, en cuanto ha sido impugnada por arbitrariedad
el deber de indemnizar en caso de expropiación por causa de utilidad pública con argumentos atendibles, torna directa la relación entre la misma y la ga-
por mandato constitucional y legal, y es también el que fundamenta la decla- rantía constitucional de la propiedad, toda vez que esa calificación excluye la
ración de la sentencia del a quo en el sentido de reconocer a los recurrentes posibilidad de indemnización, como podría resultar si la revocación del per-
derecho al resarcimiento por las consecuencias del decreto impugnado, no miso obedeciera a causa de oportunidad. Es por tal motivo que, no obstante
permite, a mi juicio, admitir sin más, en ausencia de una norma jurídica que la naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe en la causa
lo autorice, extender o aplicar analógicamente a la situación de los apelantes cuestión federal bastante para ser examinada en la instancia extraordinaria.-

.C
el procedimiento especial fijado por la ley para el supuesto de expropiación. Por ello, declárase procedente la presente queja, disponiendo se la agre-
Todo ello, sin perjuicio de que los damnificados promuevan las acciones re- gue a los autos principales y se reintegre a la parte recurrente el depósito de
sarcierais pertinentes por la vía que corresponda.-Por todo ello y por lo deci- fs. 1.-
dido en las causas Y. 18. L.XVI ("Yorque, Eduardo") y H. 76, L.XVI ("Hopstein"), Y considerando en cuanto al fondo del asunto pues, teniendo en cuenta el

DD
donde se debatieron cuestiones fundamentalmente análogas a la de autos, pleno debate que han hecho las partes, resulta innecesaria más sustancia-
según sendos fallos del 9 de noviembre de 1972, a cuyos fundamentos me ción:
remito en lo pertinente, pienso que el recurso extraordinario fue bien dene- 1°) Que la autorización para edificar, conferida a los recurrentes por reso-
gado a fs. 334 del principal.-Opino en consecuencia, que corresponde el re- lución del Secretario de Obras Públicas municipal, configuró un acto adminis-
chazo de esta queja.- trativo que gozó de la presunción de legitimidad fundada en la razonable
b) Fallo de la Corte: Buenos Aires, 7 de octubre de 1975 suposición de que respondía a las normas municipales vigentes al tiempo de

LA
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Mariscal Ramón Castilla
S.A. y otros en la causa Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros s/ resolución del
Intendente Municipal - exp. 125.769 (res. N° 5) s/ recurso contenciosoadmi-
nistrativo N° 471" para decidir sobre su procedencia.-
Considerando:
ser dictado, por las garantías objetivas y subjetivas que precedieron a su
emanación.-
2°) Que dicha presunción de legitimidad de los actos administrativos no
puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta.-
FI
Que la sentencia de fs. 292, dictada por la sala A de la Cámara Nacional de 3°) Que la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse se-
Apelaciones en lo Civil, confirmó el decreto 5/71 del Intendente Municipal de gún las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso
la Ciudad de Buenos Aires por el cual se dejó sin efecto la resolución tomada a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la natu-
por la respectiva Secretaría de Obras Públicas de fecha 12 de setiembre de raleza, fines y garantías propias de aquellos actos, en modo que las catego-
1969, que autorizó a la parte recurrente para construir un edificio en torre en rías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado,


el predio de la calle Mariscal Ramón Castillo 2871, ordenándose ajustar el puedan concebirse como principios generales del derecho.-
proyecto y la construcción de la obra a las normas urbanísticas para el área 4°) Que de acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los actos cu-
de Palermo Chico, aprobadas por la ordenanza 25.132, o su demolición. Con- ya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea
tra aquel pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario de fs. 304 necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del
que, denegado por el a quo a fs. 324, motiva la presente queja.- orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a

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su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento Que en la audiencia de fs. 205 las partes propusieron, por escritos que se
previo para que se torne visible.- agregan a fs. 200/204, puntos de ampliación del peritaje ordenado así como
5°) Que una de las categorías de la invalidez de los actos administrativos también sus respectivos peritos;; éstos, junto con el perito tercero de oficio,
es la concerniente al acto irregular, en el cual luce manifiestamente un grave resultaron designados por el tribunal a fs. 211 vta. Producido el informe que

OM
error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpre- se agrega a fs. 220/235, el a quo a fs. 240 vta. ordenó correr traslado del
tación de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legi- mismo por su orden, el que fue contestado por la recurrente a fs. 246/287 y
timidad en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido por la por la recurrida a fs. 288/291.-
gravedad y evidencia del vicio que contiene (Fallos;; t. 164:140; t. 179:249; t. 10°) Que como primera conclusión, corresponde afirmar que la ilegitimi-
185:177; t. 250:491; t. 253:15, entre otros).- dad del permiso para construir no le fue evidente al tribunal sentenciante,
6°) Que el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga apa- que resolvió recibir informe pericial sobre puntos de índole fáctica y jurídica
rejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que urbanísticas.-

.C
lo hace estable y produce la presunción de su legitimidad. En consecuencia, 11°) Que por otra parte, la sentencia recurrida desestimó el fundamento
no le es dable a la Administración Pública revocarlo por sí y ante sí en razón del decreto 5/71, el cual revocó la autorización para construir en base a la
de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto falta de incorporación de la ordenanza 23.907 en el Código de la Edificación,
por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.- que de haberse hecho efectiva -agrega- habría conducido a coordinar aquella

DD
7°) Que en efecto, la autorización para construir otorgada a los apelantes ordenanza con la 24.077, cuyas normas edilicias para la zona de Palermo
no ostentó vicios manifiestos de gravedad jurídica suficiente para ser califi- Chico hubiesen resultado prohibitivas de la autorización concedida. Tampoco
cada como acto irregular. De las particulares circunstancias de la causa judi- admitió el fallo apelado que el Secretario de Obras Públicas municipal haya
cial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen, por el contrario, otorgado el acto sin mediar profundamente sobre sus consecuencias y aun
a la conclusión de que aquella autorización no estuvo viciada, en su origen, juzgó insuficiente este pretendido fundamento del decreto revocatorio para
de ilegitimidad evidente.- sustentar su validez.-

LA
8°) Que el juicio sentado en el considerando anterior encuentra respaldo
en las siguientes contingencias del recurso contenciosoadministrativo muni-
cipal rechazado por el Superior Tribunal de la causa que, tras haber antes
llamado autos para sentencia a fs. 192 vta., dejó sin efecto dicho llamamien-
to y dispuso a fs. 195, para mejor proveer, convocar a las partes a fin de pro-
12°) Que en cambio, la sentencia apelada sólo considero relevante apre-
ciar si la resolución por la que se otorgó el permiso era conforme a las nor-
mas urbanísticas que resultaban vigentes en la zona de Palermo Chico, esta-
blecidas por la ordenanza 24.077. El considerando 5° de aquel pronuncia-
miento calificó tal cuestión de "intrincada hermenéutica sobre la cual han
FI
poner peritos arquitectos que informaran al tribunal acerca de las siguientes discrepado los peritos arquitectos José Aslán, Alberto Mendonca Paz y Carlos
cuestiones:1°) si la autorización para construir el inmueble Mariscal Ramón H. Rivarola en el dictamen de fs. 223/236, que el tribunal les requiriera", en
Castillo 2871, dada el 12 de setiembre de 1969 en el expediente municipal tanto que tomó muy en cuenta el dictamen pericial producido en disidencia.-
125.768/69, infringía las disposiciones de la ordenanza 24.077, puesta en 13°) Que dos de los peritos arquitectos designados, uno de ellos de oficio
vigor por la ordenanza 24.128 del 3 de enero de 1969;2°) si desde un punto por el tribunal, concluyeron que la autorización para edificar otorgada no


de vista técnico, eran compatibles y de posible aplicación simultánea en el infringió el art. 12 de la ordenanza 24.077 en cuestión. El tercer experto se
Barrio Palermo Chico las ordenanzas 24.077 y 23.907, esta última luego de- expidió en parecer contrario, con fundamentos que aprecia la sentencia ex-
rogada por la ordenanza 25.132;3°) si urbanísticamente implica un deterioro tensamente, para concluir que un edificio en torre de 74 metros de altura
del marco arquitectónico de la Plaza República de Chile la concesión de un permitida destruiría los valores urbanísticos, plásticos e históricos del área
permiso para construir un edificio en torre de 74 metros de altura;4°) sobre donde se implantase aquél. Con relación a la inteligencia del art. 12 de la
los demás puntos atinentes a la causa que deseen proponer las partes.-9°) ordenanza 24.077, la sentencia impugnada admite la equivocidad de su texto

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y alcanza un resultado interpretativo que juzga más acorde con la razón de la derecho que superara lo meramente opinable en la materia jurídica urbanís-
norma literalmente ambigua y conduce a la interdicción de una altura supe- tica. La interpretación del derecho municipal aplicable a dicha autorización,
rior a 35 metros.- resultó asunto de "intrincada hermenéutica" para el mismo tribunal senten-
14°) Que en mérito a dicha interpretación, en el considerando 8° del fallo ciante. No se debatió vicio de competencia, moralidad, expresión de la volun-

OM
recurrido, se califica al decreto municipal 5/71 como acto administrativo tad administrativa, forma o causa del acto, siquiera oculto. Tan solo se con-
revocatorio de una autorización para construir, por razón de "ilegitimidad", trovirtió su contenido objetivo en punto a la legitimidad de éste, que se ha
pues ésta era incompatible con las normas urbanísticas vigentes a la fecha de juzgado contrario al orden jurídico municipal entonces vigente. Sin embargo,
ser concedida, rectamente interpretadas. Empero, en el mismo considerando es claro que aun en ese aspecto el acto no fue manifiesto ni evidentemente
se afirma que "aunque tal autorización aparentase ser un acto regular, en inválido. Más allá de la difícil inteligencia de las normas locales aplicables, no
verdad constituía un acto irregular por el vicio de fondo que la corría y des- resulta de suyo inopinable haber juzgado que la construcción de un edificio
virtuaba, a saber, la errónea interpretación de aquellas normas urbanísticas en torre en el área de Palermo Chico no contrariaba los valores arquitectóni-

.C
aludidas, hasta grosera por las consecuencias incompatibles con el bien pú- cos y plásticos existentes en la zona urbana aludida, como lo pone de relieve
blico, a que daba lugar, cualquiera hubiese sido la intención del funcionario el dividido parecer de los expertos. Por ello, porque el acto no superó lo opi-
municipal que concedió aquella autorización en transgresión originaria del nable en materia jurídica y estética arquitectónica, resulta arbitrario calificar-
orden jurídico municipal".- lo de irregular en el sentido que a dicho concepto jurídico ha asignado la

DD
15°) Que en cuanto la sentencia apelada afirma simultáneamente que la jurisprudencia de este tribunal, admitido asimismo por el a quo. A igual con-
autorización para edificar aparentó ser un acto regular cuando en verdad clusión se arriba examinando la finalidad del acto que debió ajustarse al inte-
constituía un acto irregular, resulta autocontradictoria en los términos de la rés público. Por la relación que dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser
doctrina de derecho administrativo citada en el considerando 9° del fallo irregular éste, debería mediar evidente desviación de poder para irregulari-
impugnado y respaldada por la jurisprudencia de esta Corte, precisada en el zar el acto en su finalidad, extremo que dista mucho de haberse acreditado
considerando 5° del presente, según la cual no priva de su carácter regular al en la causa.-

LA
acto administrativo una causa de invalidez no manifiesta.-
16°) Que tales conceptos de derecho administrativo son de indudable
aplicación en la presente causa, en la cual se debatió el recurso contencioso-
administrativo municipal de acuerdo al art. 80 de la ley 1893, sin que se ha-
yan aducido por el tribunal a quo fundamentos suficientes que justificaran la
18°) Que por consiguiente, el decreto municipal 5/71 no constituyó un ac-
to de revocación por razones de irregularidad de la autorización acordada
sino que mediaron motivos de oportunidad, mérito o conveniencia ya que a
la fecha de dictarse el citado decreto estaba en vigor la ordenanza 25.132,
posterior al permiso, que derogara la ordenanza 24.077 en cuya base se con-
FI
excepción a los antes mencionados principios. Porque no le es dable al Poder cediera éste y disipara las dudas interpretativas a que ella diera lugar, prohi-
jurisdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque biendo inequívocamente la erección de edificios en torre en la zona edilicia
los jueces valoren inválido en sus sentencias era aparentemente válido y de Palermo Chico.-
regular al momento de dictarse. Ello implica desconocer los derechos que 19°) Que apreciada y juzgada la revocación por razones de oportunidad,
pudieran ejercerse a raíz del acto administrativo presumiblemente legítimo y mérito o conveniencia y fundada en la ordenanza 23.132, el agravio de los


regular, hasta tanto la invalidez sea judicialmente manifestada, en virtud de recurrentes vinculado a la garantía constitucional de la propiedad que habría
los efectos de la cosa juzgada administrativa susceptibles de ser alegados por sido vulnerada por el decreto local 5/71, según se alega, carece ya de sustan-
la propia Administración pública o los particulares concretamente interesa- cia porque la revocación por las razones dichas deja abierta a los afectados el
dos.- derecho de obtener indemnización por el daño que se probare.-
17°) Que por lo demás, la autorización para edificar en cuestión fue inde- 20°) Que ese derecho, justificado el detrimento patrimonial, reconoce
bidamente calificada de irregular porque no se dictó con grosero error de fuente directa en la garantía constitucional de la propiedad y, por consiguien-

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te, el acto revocatorio "sub examine" no requirió declaración que reconocie- b) Igualación provisional de los actos válidos y anulables: Tanto los actos
ra aquél como recaudo de su validez, desde que el mismo no se constituye válidos como los anulables se igualan provisionalmente al presumírselos legí-
con esa declaración carente de virtualidad jurídica propia, como también así timos, contándolos últimos con una vigencia precaria mientras no se declare
lo juzga la sentencia recurrida.- su ilegitimidad.

OM
21°) Que la falta de determinación de la indemnización debida, aunque c) Necesidad de alegar la ilegitimidad: Para desvirtuar la presunción es
más no sea en forma provisional, de que adolece el decreto recurrido, según necesario pedirla, sea ante la administración o ante la justicia. El administra-
se arguye, tampoco puede contrariar la garantía de la propiedad toda vez do debe pedir la declaración y mientras tanto comportarse como si el acto
que tal indemnización podrá ser reclamada por la vía y forma que correspon- fuera válido, aunque en verdad no lo sea.
da.- d) Necesidad de probar la ilegitimidad: La prueba puede resultar necesa-
22°) Que habiéndose declarado en el precedente considerando 18 la cali- ria cuando la ilegitimidad del acto dependa de situaciones de hecho que éste
ficación del decreto revocatorio 5/71 local, por razones de oportunidad, mé- ha desconocido; en cambio, si la ilegitimidad surge de la mera confrontación

.C
rito o conveniencia, carece asimismo de gravamen el agravio relativo a la con el orden jurídico positivo, parece infundado que ello deba de alguna
violación de la defensa en juicio. Cabe observar que la instancia del recurso manera probarse, en cuyo caso la ilegitimidad sólo se alega y argumenta;
contencioso-administrativo municipal es garantía suficiente del debido juz- probándola, si acaso, en sentido lógico-jurídico, pero no fáctico.
gamiento de la regularidad o irregularidad de los actos administrativos, en e) Carácter “iuris tantum” de la presunción: Es una presunción legal pro-

DD
razón de que la invalidez manifiesta de los últimos puede ser declarada en visional, transitoria, calificada como presunción iuris tantum, que puede ser
dicha instancia sin menoscabo de la defensa en juicio, por la índole patente desvirtuada demostrando que el acto controvierte el orden jurídico. Es un
de la causa que los torna ilegítimos.- juicio hipotético que se puede invertir acreditando que el acto tiene ilegiti-
Por ello, y habiendo dictaminado el Señor Procurador Fiscal, se revoca la midad.
sentencia apelada en cuanto declara que el decreto 5/71 del Intendente Mu- f) Exigibilidad del acto ilegítimo: El acto administrativo que se presume
nicipal de la Ciudad de Buenos Aires revocó la resolución tomada por el Se- legítimo aparece como un acto obligatorio, cuyos efectos vinculan antigua-

LA
cretario de Obras Públicas con fecha 12 de septiembre de 1969, por causa de
ilegitimidad e irregularidad de esta última resolución y se resuelve declarar
que el decreto municipal 5/71 revocó dicha resolución por razones de opor-
tunidad, mérito o conveniencia (art. 16, ley 48).
4) Alcance del principio
mente a particulares y a la propia Administración.
6) Presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo: El ac-
to nulo se considera irregular y no tiene presunción de legitimidad ni estabi-
lidad. Sólo por excepción y en determinados casos el acto nulo tiene estabili-
dad en sede administrativa y sólo puede ser extinguido en sede judicial.
FI
a) Subjetivo: Se hace referencia a todas aquellas personas a las cuales el En efecto, el art. 17 LNPA establece que “no obstante, si el acto estuviere
acto afecta y no invocan su ilegitimidad. A ellos les alcanza el principio de firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cum-
presunción de legitimidad. pliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendien-
b) Objetivo: se presume legítimo dentro del marco de la LNPA sólo los ac- tes, mediante declaración judicial de nulidad”.
tos administrativos válidos y los anulables, no así los inexistentes o nulos. 7) La presunción de legitimidad y las leyes de procedimiento: Todas las


Distinto es el caso de la LPA Mendoza, que al considerar regular al acto nulo, leyes provinciales de procedimientos administrativo consagran como princi-
lo presume legítimo, excluyendo solamente de esa presunción a los actos pio la presunción de legitimidad del acto administrativo, si bien no todas con
inexistentes (art. 76). el mismo alcance; así la LPA Mendoza, en su art. 79, sólo predican la presun-
5) Efectos de la presunción de legitimidad ción de legitimidad sólo respecto del acto administrativo regular.
a) La legitimidad no necesita declaración: El Estado no necesita declarar C) Ejecutividad
que su actividad es legítima; tiene a su favor la prueba por mandato de ley.

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1) Concepto: Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de ble a partir de su notificación y debe ser respetado por todos como válido
cumplimiento del acto a partir de su notificación. La obligatoriedad es una mientras subsista su vigencia.
característica insoslayable del acto administrativo, que asegura a la autoridad La ejecutoriedad, en cambio, significa que la Administración tiene otorga-
la disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los intere- dos por el orden jurídico, en forma expresa o razonablemente implícita, los

OM
ses que tutela. medios para hacerlo cumplir ella misma por la coerción; ejecutoriedad que
Todo acto administrativo regular tiene la propiedad de ser esencialmente no se configura cuando debe recurrir a la justicia para lograr su cumplimiento.
ejecutivo; es una cualidad genérica inseparable del acto, con independencia Consecuentemente, ejecutividad y ejecutoriedad son expresiones distin-
de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión adoptada tas: la ejecutividad proviene de la presunción de validez o legitimidad del
por la misma Administración, ya de la suspensión dispuesta por órgano juris- acto, mientras que la ejecutoriedad se asienta en la ejecutividad.
diccional. Los actos ejecutorios son exigibles, pero no todos los actos exigibles son
Al acto administrativo, le es propia la obligatoriedad. Es decir, que el acto ejecutorios; por ejemplo: los actos administrativos de registración o consta-

.C
debe ser respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia. La tación.
ejecutividad señala como rasgo común y ordinario la fuerza obligatoria, el D) Ejecutoriedad
deber de cumplirlo y su posible ejecutoriedad. 1) Concepto: La ejecutoriedad significa que la administración por sí sola
El acto, para tener ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El ac- puede disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judi-

DD
to administrativo regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir cial. El ordenamiento jurídico, en ciertos casos faculta, n forma expresa o
de la notificación. Exclúyense los actos irregulares, es decir los nulos absolu- razonablemente implícita, a la Administración para el uso directo de su pro-
tos o inexistentes, según la calificación que el ordenamiento jurídico utilice. pia coerción, sin necesidad de tener que recurrir a la justicia.
Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto. Es la regla general de los ac- 2) Carácter: Un sector de la doctrina considera que la ejecutoriedad no
tos administrativos y consiste en el principio de que una vez perfeccionados constituye un carácter permanente o propio del acto administrativo, sino
producen todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimiento. excepcional; dado que, al darse en aquellos casos en que el ordenamiento

a) Que el acto debía cumplirse;


LA
2) Diferencias con la ejecutoriedad: Tradicionalmente se le reconoció al
acto administrativo el carácter de “ejecutorio”, y ello importaba dos efectos:

b) Que la Administración tenía en sus manos los instrumentos necesa-


rio para hacerlo cumplir por medio de la coerción. En este caso, la ejecu-
jurídico la otorga a la Administración en forma expresa o razonablemente
implícita, ella no puede suponerse a priori y su existencia debe ser demos-
trada en el caso concreto.
Otro sector, en cambio, lo considera esencial de la actividad administrati-
va, consustancial a ella, advirtiendo que en aquellos actos en que no se mani-
FI
toriedad podía ser: fiesta, está, sin embargo, potencialmente presente.
1) Propia, si la administración contaba con los medios de coerción; 3) Fundamento: La diversidad de opiniones que existen respecto de este
2) Impropia, si debía solicitar esos medios a la justicia. punto. No obstante, se puede hablar de un fundamento político, y que repo-
La doctrina moderna, en cambio, distingue entre ejecutividad y ejecuto- sa, en última instancia, en el poder del Estado y en el mantenimiento de la
riedad. El acto administrativo que se beneficia de la presunción de legitimi- legalidad objetiva que corresponde a la autoridad con función administrativa;


dad, es de cumplimiento necesario sin necesidad de tener que obtener nin- y de un fundamento jurídico que reposa en la ejecutividad del acto adminis-
guna sentencia declarativa previa. Así se entiende pro ejecutividad del acto trativo, la que a su vez deviene de reconocerlo como presuntivamente legí-
administrativo, su obligatoriedad, su exigibilidad y el deber de cumplimiento timo.
que el acto implica a partir de su notificación. 4) Presupuestos: Para que un acto administrativo sea ejecutorio deben
Algunos autores hablan, al referirse a la ejecutividad, de autotutela decla- cumplirse ciertas condiciones o presupuestos:
rativa. El acto administrativo regular es ejecutivo, su cumplimiento es exigi-

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a) Que el acto se presuma legítimo y consecuentemente goce de eje- c) Ejecución directa por la Administración o por terceros: En subsidio,
cutividad; con cargo al administrado remiso. A este caso, en que la Administración tiene
b) Que haya sido notificado, dado que para hablar de ejecutoriedad es la atribución de ejecutar el acto por sí misma, se la denomina “ejecución
necesario que el destinatario del acto resista su cumplimiento y, para que forzosa”; mientras que en los dos casos anteriores estaríamos en presencia

OM
esta hipótesis se configure, aquél debe tener conocimiento legal del acto; de una ejecución “espontánea”, cuando el administrado ejecuta el acto ante
c) Que su ejecución sea posible física y jurídicamente, debe tratarse los medios coercitivos que influyen de manera determinante de su voluntad.
de actos que impongan deberes positivos o negativos a particulares. Es importante destacar que estos medios deben ajustarse en lo procesal a
5) Especie: Tradicionalmente se distinguía la ejecutoriedad en: un procedimiento administrativo previo y reglado y en lo sustancial al princi-
a) Propia o administrativa: Tanto la emisión como el cumplimiento del pio de legalidad. La Administración debe estar autorizada por una norma
acto administrativo le corresponden a la Administración, quien lo lleva a cabo jurídica cada vez que trata de ejercer la coerción.
valiéndose de sus propios medios. 7) La ejecutoriedad en la ley 19.549: El art. 12 LNPA, luego de manifestar

.C
Se traducen, normalmente, en restricciones y limitaciones a los derechos que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad, señala que “su
individuales, por ej.: sanciones de arresto, multa, decomiso, etc., que dispo- fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus
ne la Administración en aplicación de las leyes de policía y códigos de faltas; propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la inter-
la incautación de bienes y maquinarias afectadas a la prestación de un servi- vención judicial- (…)”.

DD
cio público, las medidas relacionadas con la protección del dominio público, De la redacción del artículo se podría inducir que la ejecutoriedad es algo
etc. consustancial al acto, con dos únicas excepciones: cuando la ley o naturaleza
b) Impropia o judicial: Si bien el acto emana de la Administración, su del acto exigen la intervención judicial. Sin embargo, el principio es exacta-
cumplimiento le compete al órgano judicial a instancias de la Administración. mente el inverso: habrá ejecutoriedad cuando la naturaleza del acto exima
La Administración promueve ante el órgano jurisdiccional la acción judicial de intervención judicial.
pertinente, por ej.: la acción sumaria de expropiación, la acción de desalojo, En efecto, la norma alude a aquellos casos en que:

LA
la acción ejecutiva de apremio para el cobro de tributos, etc.
Esta distinción surge de no enfocar correctamente el tema. En efecto, si
definimos la ejecutoriedad como la posibilidad de la Administración de dis-
poner por sí sola la realización o cumplimiento del acto, sin intervención judi-
cial, mal podemos hablar de ejecutoriedad impropia cuando ella es, precisa-
a) Es factible que la Administración ejecute el acto en lugar de hacerlo
el administrado (ejecución directa);
b) Es admisible forzar materialmente por la coerción al individuo a
cumplirlo él mismo (coerción directa).
Excluye, en cambio, acorde co el principio de que toda pena o sanción,
FI
mente, la negación de la ejecutoriedad. por leve que sea, debe estar previamente determinada por el orden jurídico,
6) Medios jurídicos: Los medios de que se vale la Administración son la posibilidad de aplicar sanciones al particular que no cumple el acto, es
coercitivos, suponen la coerción para obligar al administrado a que cumpla el decir, el medio que se clasifica como coerción indirecta.
acto o lo ejecute. Se clasifican estos medios como: A su vez, manifiesta también que esos medios están limitados por las ga-
a) Coerción directa: Cuando la Administración puede forzar al administra- rantías constitucionales de la propiedad y de la libertad. Es decir que, en


do a cumplir con el acto, mediante la amenaza de una sanción. cuanto al derecho de propiedad y en ausencia de norma específica, el artícu-
b) Coerción indirecta: Cuando la Administración aplica sanciones a fin de lo no autoriza a avanzar en forma ejecutoria sobre el derecho de propiedad,
forzar al administrado a cumplir el acto. La sanción puede consistir no sólo en salvo el caso de meras restricciones a ella o el retiro de bines privados que
un a pena, sino también en el establecimiento de una relación jurídica nueva, ocupan el dominio público.
la extinción de una relación jurídica preexistente o la ejecución coactiva del Respecto de la garantía constitucional de la libertad y la posibilidad de la
deber violado. Administración de forzar materialmente al individuo a efectos de que cumpla

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el acto, la limitación es aún mayor. Cabe entender que esa potestad está 2) Suspensión por mandato genérico de la ley: Este sistema es el em-
limitada exclusivamente a las fuerzas de seguridad, en aquellos casos en que pleado por la LNPA y por varias leyes de procedimiento administrativo pro-
el ejercicio de la fuerza esté autorizado en forma expresa o razonablemente vincial (art. 83 LPA Mendoza). El ordenamiento jurídico da a la Administra-
implícita. Cuando el art. 12 hace referencia a la “naturaleza del acto”, alude ción la facultad de decidir la suspensión, sujetándose para ello a ciertas re-

OM
al caso en que el acto se contrapone a derechos individuales consagrados glas genéricas que él establece y que la Administración deberá aplicar a in-
constitucionalmente. terpretar.
8) La ejecutoriedad y las leyes de procedimientos provinciales: Algunas d) Suspensión por decisión administrativa
leyes provinciales disponen que los actos son ejecutorios, como principio 1) Principio general: Como principio general los recursos que interponen
general; otras establece que la ejecutoriedad es un carácter accidental o los administrados contra decisiones administrativas no suspenden su ejecu-
contingente del acto; por último, también están las que distinguen la ejecuti- ción ni efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin
vidad de la ejecutoriedad (LPA Mendoza arts. 80 y 81). embargo, la Administración puede de oficio o a pedido de parte y mediante

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9) Suspensión o interrupción de la ejecución del acto administrativo resolución fundada suspender la ejecución por razones de interés público, o
a) Concepto: El ejercicio del poder debe ir necesariamente ligado a un para evitar graves perjuicios al interesado, o cuando se alegare fundadamen-
adecuado sistema de garantías. Por ello, frente a la prerrogativa o privilegio te una nulidad absoluta.
que tiene la Administración para obtener el cumplimiento del acto por sus En primer lugar, cabe aclarar que si bien la norma dice que la Administra-

DD
propios medios o ejecutarlo por sí, aparece como contrapartida la garantía ción “podrá suspender”, ese “podrá” debe ser entendido como “deberá”,
otorgada al administrado de la suspensión de la ejecución del acto adminis- desde el momento que la Administración advierte la existencia de la nulidad,
trativo. ya que por exigencias de justicia a nadie le está permitido obtener un benefi-
b) Clases de suspensión cio de su propia torpeza.
1) Administrativa: Es la Administración quien de oficio o a petición de Por otro lado, respecto del significado de parte, a los efectos de solicitar la
parte procede, mediante resolución fundada, a suspender la ejecución del suspensión, no se requiere haber sido parte en la relación en la cual se pro-

LA
acto cuando se den las causales previstas por el ordenamiento jurídico.
2) Judicial: En este caso, es el órgano judicial quien, frente a la solicitud de
revisión de una decisión impugnada, decide la suspensión de su ejecución
cuando se configuran los supuestos que exige la aplicación de una medida
de no innovar.
dujo el acto nulo, sino que se debe considerar suficiente la condición de “per-
judicado”, “tercero interesado”, “titular de un interés legalmente protegido”.
2) Excepciones al principio general: En los casos en que una norma expre-
sa establezca el efecto suspensivo de un recurso, la suspensión es obligatoria
para la Administración. Ahora bien, cuando se den las causales, la Adminis-
FI
3) Legislativa: Dentro de la potestad legislativa, puede el legislador dispo- tración está facultada a suspender la ejecución mediante resolución fundada.
ner la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas, ya sea otor- Esas causales son:
gar en forma genérica “efectos suspensivos al recurso”, o para situaciones a) Razones de interés público: Ésta es una causal amplia que puede confi-
especiales. gurarse, por ejemplo, cuando existiere peligro de grave trastorno del orden
c) Alcance y contenido: Pueden arbitrarse distintos sistemas de regula- público, seguridad, moralidad o higiene pública; cuando la ejecución del acto


ción de la suspensión de la ejecución de los efectos de un acto administrati- determinara la suspensión de un servicio público o la suspensión del uso
vo: colectivo de un bien afectado al dominio público, etc., y será evaluada por el
1) Suspensión por mandato concreto y expreso de la ley: La suspensión órgano que deba tramitar el recurso, que muchas veces no es el emisor del
está determinada claramente por la ley, no dependiendo de la voluntad, ni acto.
de la interpretación de los órganos administrativos ni judiciales. b) Perjuicios graves: Tradicionalmente se invocó el criterio del “daño irre-
parable”, de interpretación sumamente restrictiva, ya que se postulaba la

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inexistencia de él frente a la permanente solvencia del Estado. La LNPA habla Las ley de Mendoza (art. 83) agrega a la causal de daño de difícil o imposi-
ahora de “perjuicios graves”, debiéndose entender que el acto debe suspen- ble reparación al recurrente, un daño proporcionalmente mayor que los per-
derse cuando su cumplimiento genere mayores perjuicios que su suspensión, juicios que la suspensión acarrearía a la entidad estatal.
a juicio de la Administración Pública. E) Estabilidad o irrevocabilidad

OM
c) Nulidad: Cuando se alega fundadamente una ilegitimidad corresponde 1) Concepto: En una primera aproximación podemos decir que la estabili-
hacer lugar a la suspensión. dad implica que el sujeto que ejerce función administrativa no puede ni debe,
e) Suspensión por decisión judicial: El particular puede solicitar en forma bajo ciertas circunstancias, extinguir por sí mismo ciertos actos por él emiti-
previa, simultánea o posterior a la interposición de la acción, la suspensión dos; lo que no impide que el acto pueda ser impugnado y eventualmente
de la ejecución de la decisión administrativa que lo afecta y respecto de la anulado en sede judicial.
cual está entablando la acción procesal, suspensión que operará como una Las distintas normas de procedimiento administrativo provinciales, mani-
medida de no innovar frente a la Administración. fiestan esencialmente, si bien ocn diferencias de redacción, que el acto ad-

.C
El tribunal decide en forma sumaria, previa vista a la demandada, si la ministrtivo regular que crea, reconoce o declarar un derecho subjetivo no
suspensión es procedente. En términos generales, ya que no hay uniformidad puede ser revocado en sede administrativa una vez que hasido notificado al
de criterios en la materia, podemos decir que la suspensión procede cuando interesado, salvo situaciones de excepción que ellas mismas especifican.
prima facie la disposición en nula, en cuyo caso o se requiere la acreditación La estabilidad es una creación jurisprudencial de la Corte Suprema, como

DD
del daño; o si aparece como anulable, cuando pueda producir un daño irre- una derivación lógica que la doctrina de los derechos adquiridos, forjada a
parable. partir del caso “Carmen de Cantón”, de 1936.
Respecto de la irreparabilidad del daño, como requisito exigido por algu- 2) Terminología: Distintas expresiones se han utilizado para hacer refe-
nos códigos clásicos, la jurisprudencia nacional ha adoptado criterios más rencia a este carácter del acto administrativo: irrevocabilidad, inmutabilidad,
amplios o elásticos, exigiendo sólo un “daño grave”. La importancia de elimi- cosa juzgada administrativa, etc.
nar el concepto de daño irreparable del tema de la suspensión radica en que El término “estabilidad” es el que mejor lo define; en efecto, hablar de

LA
para algunos tribunales no habría daño irreparable si hay posibilidad de in-
demnizar, con lo que se imposibilita la suspensión aun en situaciones de ver-
dadero perjuicio, no sólo para el accionante sino también para el interés
público que resulta comprometido.
En cuanto a la contracautela, el tribunal puede exigirla o no, y en su caso
irrevocabilidad o inmutabilidad resulta inapropiado, dado que el acto admi-
nistrativo estable puede ser anulado por la justicia e incluso extinguirse o
modificarse en sede administrativa en ciertos casos de excepción. Y, en cuan-
to a la “cosa juzgada administrativa”, ella puede confundirse con la cosa juz-
gada judicial, cuando en verdad la única cosa juzgada en sentido estricto es
FI
fijará monto y forma. Si la suspensión se dispuso antes de la interposición de sólo la que se produce respecto de las sentencias judiciales.
la acción, es decir, se solicitó en forma previa, ella caducará automáticamen- Una sentencia judicial que hace cosa juzgada es inimpugnable e irrevoca-
te y de pleno derecho si la acción no se deduce en plazo. ble, mientras que en la cosa juzgada administrativa, nada impide su impug-
f) Suspensión de la ejecución en el derecho público provincial: en la ma- nabilidad y anulación judicial o su eventual revocación administrativa en be-
yor parte de las legislaciones provinciales, la interposición del recurso admi- neficio del administrado.


nistrativo no suspende la ejecución del acto impugnado, pero la Administra- 3) Evolución jurisprudencial: La evolución jurisprudencial tiene dos mo-
ción “puede” suspender los efectos del acto recurrido mediante resolución mentos: antes y después de 1936. La primera etapa estuvo precedida por el
fundada, por las razones que en ellas se enumeran, las cuales, con diferen- principio de la libre revocabilidad del acto administrativo, sustentada funda-
cias de redacción, coinciden en general con la LNPA, a saber: razones de inte- mentalmente en o absoluto de la prerrogativa pública y por la concepción de
rés público, evitar perjuicios graves al interesado, alegar fundadamente una la satisfacciónd e las necesidades generales o intereses colectivos (casos
nulidad absoluta. “Bossio c/ Nación”; “Rey de Berkeley c/ Nación”).

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En 1936, con el falo “Cantón, Carmen de c/ Gobierno Nacional podido continuar prestando servicios hasta completar el término necesario
a) 1ª Instancia: Considerando: para jubilarse; considera que existe cosa juzgada sobre el particular; indica
1° Que la actora manifiesta en su demanda de fs. 2 que con fecha 14 de que el error de cómputo se advirtió el 11 de junio de 1928 y que por lo tanto,
agosto de 1912, su esposo el doctor Eliseo Cantón, inició los trámites ante la la acción de nulidad derivada del mismo se halla prescripta (art. 4030 del cód.

OM
Caja nacional de jubilaciones y pensiones, para obtener la jubilación ordinaria civil). Por todo lo cual pide se le acuerde la pensión que le corresponde de
que le correspondía de acuerdo con la ley 4349, agregando que en esa opor- seiscientos sesenta y siete pesos, treinta centavos moneda nacional.
tunidad ejercía los cargos de decano de la Facultad de ciencias médicas de Contesta la demanda el señor procurador fiscal a fs. 22, diciendo que la
Buenos Aires, profesor de clínica obstétrica y médico de sala en el Hospital ley 4349 acuerda jubilación ordinaria al empleado que haya prestado cuando
San Roque; expresa que tenía cincuenta años de edad y se encontraba en menos treinta años de servicios, y que si por error se acordare jubilación a
pleno vigor físico y mental y en ejercicio activo de su profesión. Añade que la personas que no hayan cumplido ese término, esa resolución se hallaría vi-
Contaduría de la Caja practicó el cómputo de servicios que dio 29 años, 6 ciada de nulidad absoluta e insanable, que es lo que ocurre en este caso.

.C
meses, 9 días, así como también el cómputo de la jubilación, que según la ley Expresa que las razones de equidad invocadas por la actora, no pueden
7497, el decreto de noviembre 9910 y el art. 35 de la ley 4349, arrojaba un torcer la aplicación de los preceptos de la ley 4349, y a lo sumo podrán moti-
promedio de sueldos de un mil cuatrocientos veinticinco pesos, noventa y un var la obtención de una pensión graciable acordada por el Congreso Con
centavos moneda nacional, correspondiendo en consecuencia la jubilación referencia a la tercería deducida por otra persona, invocando también el

DD
ordinaria con un promedio de un mil trescientos cincuenta y cuatro pesos, carácter de esposa, manifiesta que ello no le interesa al Gobierno, toda vez
cincuenta y un centavos moneda nacional, la que percibió su esposo hasta su que entendiendo que no existe derecho a pensión, no interesa saber quién
fallecimiento, ocurrido el 21 de junio de 1931. hubiera tenido derecho a ella. Termina pidiendo el rechazo de la demanda,
Agrega la actora que con tal motivo pidió la pensión que le correspondía, con costas.
pero tropezó con el inconveniente de que en virtud de un nuevo cómputo 2° Que al resolver el presente juicio observa el suscripto que ambas par-
efectuado en la Caja, se atribuía a su esposo sólo 27 años, 3 meses, 9 días de tes están de acuerdo en cuanto a los hechos en que se funda la demanda, los

LA
servicios, no obstante lo cual la Junta de dicha Caja, por mayoría de votos,
resolvió en diciembre 28 de 1931 acordarle la pensión de seiscientos sesenta
y siete pesos, treinta centavos moneda nacional, conforme a lo dispuesto en
los arts. 41 a 43, 48 y 52 de la ley 4349 y 13 de la ley 4870.
Dice que, elevado el expediente al Gobierno nacional, se dió vista al señor
que además se hallan debidamente comprobados con las constancias del
expediente administrativo agregado, por lo que sería inútil insistir nueva-
mente sobre ellos, ya que han sido claramente relatados en el considerando
anterior.
3° Que de todo lo expuesto se infiere, que la resolución que acordó jubila-
FI
procurador general de la Nación, quien aconsejó se aprobara esa resolución, ción ordinaria al esposo de la actora, adoleció de absoluta nulidad, por ha-
pero por decreto de 20 de agosto de 1932, el Poder ejecutivo ordenó la revi- berse dictado en contra de las prescripciones de la ley 4349, toda vez que el
sión del cómputo de servicios de su esposo, el que se practicó con el resulta- beneficiario de esa jubilación no había prestado servicios durante el término
do indicado anteriormente, en cuya virtud la Caja, con fecha mayo 3 de 1933 establecido por esa ley, para poder acogerse a sus beneficios.
dejó sin efecto la resolución de febrero 7 de 1913, que acordaba la jubilación El art. 502 del cód. civil establece: "La obligación fundada en una causa ilí-


referida, y por consiguiente la de diciembre 28 de 1931, que le acordaba cita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes, o
pensión a la actora, resolución que fué confirmada por el Poder ejecutivo en al orden público". Y siendo contraria a la ley la jubilación que obtuvo el espo-
julio 20 de 1933, en contra de lo dictaminado por el señor procurador del so de la actora, cae de su peso que sus sucesores carecen de derecho para
tesoro. pretender enriquecerse sin causa y contra la ley, como sin duda acontecería
Sostiene que la Caja es la única responsable del error cometido en el si prosperase la demanda, perjudicando sin motivo los fondos de la Caja, que
cómputo de los servicios de su esposo, quien a no ser por ese error, hubiera constituyen una propiedad de todos los que contribuyen a formarlos. Y aun

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cuando los hechos hubieran ocurrido exclusivamente por error de los funcio- dictados de la equidad, en cuyo caso posiblemente podría haberse hecho
narios de la Caja, error en el cual, por otra parte, incurrió también el esposo lugar en todo o en parte a la demanda.
de la actora, al aceptar una jubilación acordada en esa forma, lo cierto es que Por las consideraciones que preceden, fallo: En la presente demanda ini-
la demandante, no puede triunfar en el logro de sus deseos, toda vez que no ciada por Elena Carman de Cantón, contra la Nación, sobre otorgamiento de

OM
hay precepto expreso de derecho que la ampare en su tentativa de benefi- pensión, de acuerdo a la ley 4349, sin costas, atenta la naturaleza de la causa,
ciarse como consecuencia del pago y cobro de una jubilación indebidamente sus modalidades y ausencia absoluta de malicia o mala fe.
acordada, cuyos actos son pasibles de nulidad absoluta, y se encuentran b) 2ª Instancia.
comprendidos dentro de lo dispuesto en los arts. 902, 1038, 1044, 1047, La Hallándose plenamente acreditado con las constancias de las actuaciones
teoría de la cosa juzgada invocada en la demanda, no es suficiente argumen- administrativas - lo que tampoco desconoce la actora-, que la jubilación de
to legal para sostener el derecho de la actora a percibir una pensión, en con- que gozara el esposo de ésta, doctor Eliseo Cantón, no fué "acordada con
tra de los preceptos claros y positivos de la ley aplicable al caso, y cualesquie- sujeción a las leyes respectivas"; no habiéndose llenado, entonces, el requisi-

.C
ra sea la opinión del suscrito acerca de la influencia y existencia de la cosa to imprescindible establecido en la última parte del art. 41 de la ley 4349 (art.
juzgada en el orden administrativo, debe tener muy en cuenta que la Corte 13 de la ley 4870), el que, además, es ahora de imposible cumplimiento, pues
suprema ha reconocido que el Poder ejecutivo puede modificar decretos no puede suplirse de ninguna manera la falta del número necesario de años
anteriores, ya que el procedimiento administrativo no reviste el carácter de de servicios para que la mencionada jubilación hubiera sido legítimamente

DD
juicio (t. 109, p. 413), y ha decidido también que las resoluciones administra- concedida; desprendiéndose de los términos de aquella disposición legal, y
tivas no revisten el carácter de cosa juzgada, dado que el Poder ejecutivo no también de la contenida en el art. 64 del mismo estatuto orgánico, el dere-
se encuentra investido de facultades judiciales (t. 143, p. 19). Aparte de ello, cho indiscutible de la Junta de administración de la Caja para rever las jubila-
el art. 64 de la ley 4349, ofrece una base razonable para fundar la actitud de ciones acordadas, antes de otorgar las pensiones respectivas, lo que significa
revisar aquellas jubilaciones que se encontrasen fuera de la ley. que la concesión de aquéllas no importa necesariamente la procedencia de
En cuanto a la prescripción también alegada, es de advertir que si esa de- éstas; no obstante las muy atendibles razones de equidad invocadas en la

LA
fensa podría oponerse para negar la devolución de las sumas percibidas, con
posterioridad al vencimiento del término fijado para la misma, no puede
servir de base para exigir de la Caja que le liquide a la actora una pensión que
no le corresponde. Y en lo concerniente a la posibilidad de que el doctor Can-
tón hubiera continuado prestando servicios, hasta completar el término re-
demanda, las que en las circunstancias antedichas y frente a tan terminantes
disposiciones legales adversas, no pueden decidir un pronunciamiento judi-
cial favorable a las pretensiones de la actora; y siendo arreglada a derecho,
confírmase la sentencia apelada de fs. 45, en la que se rechaza la demanda
instaurada por Elena Carman de Cantón contra la Nación, sobre otorgamien-
FI
querido para la jubilación, y a la responsabilidad que se le atribuye a la Caja to de pensión de acuerdo a la ley 4349. Sin costas, atenta la naturaleza de la
por haber hecho un cómputo erróneo de los servicios prestados, no es den- cuestión debatida.
tro de este juicio iniciado únicamente sobre liquidación de pensión con arre- c) Corte Suprema de Justicia de la Nación
glo a los términos de la ley 4349, donde pueden ser tenidas en cuenta esas El juicio promovido por doña Elena Carman de Cantón contra el Gobierno
circunstancias. de la Nación para que, en su carácter de viuda del doctor Eliseo Cantón, se le


Por consiguiente, y no obstante las razones de equidad invocadas en la otorgue el beneficio que cree corresponderle de acuerdo con los arts. 41 y
demanda, forzoso es declarar que la actora careció de derecho para enta- sigtes. de la ley 4349 y 13 de la ley 4870, es decir, la pensión de $ 667.30 mn.;
blarla y que la Caja no está obligada a liquidar la pensión reclamada. El sus- juicio venido en tercera instancia ordinaria por apelación interpuesta por la
cripto se da perfecta cuenta de la difícil situación que se le viene a plantear a actora contra la sentencia de la cámara federal de apelación de la capital,
la actora, en mérito de la ineludible necesidad de resolver el asunto con que desestimó su demanda, de conformidad con lo dispuesto por el inc. 2°
arreglo a estricto derecho, no siendo posible sentenciarlo con sujeción a los del art. 3° de la ley 4055.

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Considerando: Cantón el derecho a su jubilación, en 28 de febrero de 1913, por defectos o


1. Que el doctor Eliseo Cantón (h.), encontrándose en ejercicio de los car- errores de hecho anotados en 1927 y declarados en 20 de junio de 1933, o si,
gos de decano y profesor de la Facultad de Medicina de la Universidad de como sostiene la actora, el acto administrativo de 1913, es irrevisible e irre-
Buenos Aires, solicitó su jubilación ordinaria en agosto de 1912, llenando los vocable por el mismo poder que lo otorgó y a cuyo amparo se hizo efectivo el

OM
recaudos que preceptúan la ley 4349 y su Decreto reglamentario de octubre derecho jubilatorio del que gozó durante diez y ocho años el doctor Cantón.
19 de 1904, fs. 2 a 8, del expediente administrativo de la Caja nacional de 3° Que no existe ningún precepto de ley que declare inestables, revisibles,
jubilaciones y pensiones, año 1912, letra C., núm. 181. Dado a la solicitud el revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en
trámite legal y reglamentario pertinente con todos los informes del caso, la cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo
Caja, declaró probados los extremos necesarios y acordó la jubilación ordina- a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades cuyo personal
ria en febrero 7 de 1913, la que fué aprobada por el Poder ejecutivo por de- sufre mutaciones frecuentes por ministerio constitucional, legal o ejecutivo;
creto de 28 del mismo mes y año. La comisión revisora de pensiones milita- es decir que las resoluciones de la administración, aun en aquellas cuestiones

.C
res, de cuyo beneficio también gozaba el doctor Cantón por decreto de mayo regladas, consentidas y ejecutoriadas, no "causan estado", no establecen
10 de 1926, fundado en la ley 11.295 encontró errores de apreciación en el "derechos adquiridos", no hacen "cosa juzgada". Pero, en cambio, existe un
cómputo de servicios militares del aludido, pero el Ministerio de marina des- decreto de 30 de junio de 1896, en el que aceptándose el dictamen del pro-
estimó ese dictamen, no obstante lo cual y por otros errores advertidos por curador general de la Nación se declara, no sólo para el caso concreto que se

DD
contaduría general se iniciaron tramitaciones de esclarecimiento con inter- ventilaba, -una reivindicación de terrenos-, sino "como antecedente para
vención del beneficiario, quien aportó nuevos elementos de juicio para de- casos análogos" que las resoluciones administrativas no son susceptibles de
mostrar que había llenado el máximum de servicios, no sin antes advertir que reconsideración "porque el orden público se interesa en que los derechos
había prestado 24 años de servicios como diputado nacional, que no men- adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles",
cionó al solicitar la jubilación y que, además, había a su respecto, cosa juzga- porque "de otro modo no habrá régimen administrativo ni judicial posible".
da. Registro oficial, 1896, t. 1, ps. 1030 y 1031, y transcripción por el asesor de la

LA
A pesar de haber urgido, más de una vez, el trámite de la incidencia, ja-
más la Caja ni el Poder ejecutivo se pronunciaron en vida del doctor Cantón,
y fué recién en 1931 al presentarse la legítima viuda, señora Elena Carman de
Cantón, que la nueva administración de la Caja, previa vista al asesor legal de
la misma, declaró improcedente la revisión de la jubilación. El procurador
Caja de jubilaciones a fs. 150 vta. y 151 del expediente administrativo. Las
firmas de Sabiniano Kier, José Evaristo Uriburu y Benjamín Zorrilla dan a esas
conclusiones, además del valor de las investiduras respectivas, el de sus re-
conocidas capacidades jurídicas. Entre otros antecedentes puede recordarse
el decreto de 16 de febrero de 1927, dictado en un segundo pedido de re-
FI
general de la Nación dictaminó en sentido favorable a la resolución de la Caja, consideración el que establecía un determinado régimen de promociones y
pero el Poder ejecutivo, por resolución de agosto 20 de 1932, declaró que exámenes. Esta Corte suprema, no obstante la norma de 1896, no revocada
procedía la revisión de la jubilación de Cantón, por existir errores de hecho, y expresamente por otro acto del Poder ejecutivo, declaró en 1908 que el Go-
en junio 20 de 1933 se dejó sin efecto el decreto de 28 de febrero de 1913 y bierno pudo, en 1903, dejar sin efecto, un reconocimiento de propiedad de
se mandó formular cargo por las sumas percibidas por el beneficiario en vir- un terreno hecho en 1898, "porque los procedimientos administrativos no


tud del mismo. Contra estos últimos decretos deduce acción contenciosoad- tienen forma ni carácter de juicio como tampoco interrumpen la prescripción,
ministrativa la señora Carman de Cantón. etc."; pero, aparte de tratarse de un caso aislado, cabe advertirse que en el
2° Que sintetizado así, clara y precisamente, el proceso administrativo trámite de las jubilaciones y pensiones existe procedimiento administrativo
que determina la litis en examen, corresponde averiguar si en las leyes, en la reglado (arts. 29, 30, 40, 56 y 57 de la ley 4349, y arts. 10, 11 y 12 del Decreto
doctrina o en la jurisprudencia - judicial o administrativa-, existen fundamen- reglamentario); y por ello, la prescripción también se opera en el orden ad-
tos para la revisión y revocación del decreto que reconoció al doctor Eliseo ministrativo (art. 37, inc. 3° de la ley premencionada). Otras razones existen,

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además, para renovar el examen de la cuestión, distinguiendo circunstancias es difícil advertir qué especie de interés puede estar aquí en cuestión (en la
y condiciones del acto administrativo, a efecto de que las conclusiones se cosa juzgada); es el interés de la certidumbre del derecho. La ley ordena el
ajusten, en cada caso, a los principios fundamentales de la justicia y concilien derecho, para hacerlo cierto. Pero en su aplicación a los casos individuales,
los derechos de los particulares con los del Estado. este derecho puede resultar incierto. Es el juez quien tiene la misión de darle

OM
4° Que el acto administrativo es, como lo define Mayer, "toda disposición esa certidumbre para el caso individual; cuando él haya realizado esa misión
o derecho en un caso particular", pero es de naturaleza y alcances diversos en la forma prescripta, con el concurso de la parte interesada, el interés pú-
cuando el poder administrador o un organismo autárquico ejercita facultades blico exige que no se deje renacer la duda sobre el resultado obtenido.
discrecionales que cuando cumple funciones regladas; cuando contempla El derecho debe adquirir permanente certidumbre para ese caso indivi-
intereses públicos en su resolución, que cuando decide un interés particular. dual. Tal es la fuerza de la cosa juzgada.
El nombramiento o remoción de un empleado, la concesión o negación de "Este razonamiento es claro e irrefutable para el proceso civil. Lo es
una licencia o una beca, el otorgamiento de un permiso para usar de un te- igualmente, para lo contenciosoadministrativo cuando se trata como en un

.C
rreno público, son notoriamente diversos de una concesión ferroviaria y del proceso civil, de decir lo que es de derecho, de realizar un acto de jurisdic-
reconocimiento de una jubilación, pero, entre éstos dos últimos supuestos, la ción en ese sentido de emitir, -como hemos dicho-, una decisión.
concesión estará siempre condicionada en su duración y en sus condiciones "Para el juicio administrativo que contiene una decisión, propiamente di-
por el servicio público cuya integridad y eficacia debe mantenerse por el Es- cha, la fuerza de la cosa juzgada es absoluta, porque el interés público de la

DD
tado mientras que la jubilación contempla, principalmente, el interés y el certidumbre del derecho forma el derecho de la parte" ("Droit administratif
derecho del empleado u obrero condómino, con sus compañeros, de los fon- allemand", t. 1°, ps. 267 a 269). Este principio de la estabilidad del derecho
dos de la Caja que ha de pagarle el retiro y en este y otros casos parecidos "el mediante la resolución administrativa, en el caso concreto y para la persona
Estado desempeña una función tutelar, la de patrono o administrador", se- que lo plantea, está gradualmente afirmado por Louis Delbez en su estudio
gún el concepto del profesor Sarriá, o de juez, puede afirmarse decidiendo sobre "La revocation des actes administratives", publicado en la "Revue de
entre la pretensión del empleado y los intereses de la comunidad de sus co- droit public et de science politique", año 1928, núm. 45; por Lafferriere en
legas afiliados.
LA
5° Que las distinciones precedentes adquieren particular importancia
cuando se trata de saber si los actos o resoluciones administrativos hacen
"cosa juzgada", y "causan estado", o son revocables total o parcialmente, en
cualquier término que el poder administrador o la institución autárquica lo
"Traité de jurisdiction administrative", t. 1°, ps. 407 y 408; por Lacoste, "De la
chose jugée", tít. V, núm. 1350, p. 452; por Varela, Nota al art. 5° del Código
de lo contenciosoadministrativo de la provincia de Buenos Aires; y por el
doctor Félix Sarriá, catedrático de la Universidad de Córdoba, en sus "Estu-
dios de derecho administrativo", año 1934, ps. 73 a 76, donde se concreta
FI
considere conveniente. Es lógico que cuando se obra en virtud de facultades con precisión el verdadero principio, en estos términos:
discrecionales la revocación sea procedente y lo mismo puede ocurrir cuando, "La doctrina puede ya consagrar como postulado, que el acto administra-
aun actuando y decidiendo en virtud de facultades regladas, el interés públi- tivo es irrevocable en los siguientes casos:
co que, como ha dicho esta Corte puede confundirse con el orden público a) Cuando declara un derecho subjetivo.
(Fallos, t. 172, p. 21), reclame una modificación del "status" creado al amparo b) Cuando causa estado.


del acto administrativo, aunque podría surgir la obligación de indemnizar al Se parte de la base de que el acto es regular, es decir, que reúne las con-
particular afectado por la revocación. No es la misma la situación creada por diciones esenciales de validez (forma y competencia)". Aun los que aceptan
una resolución o decisión tomada en el caso de intereses particulares funda- la revocación y desestimación el valor de la cosa juzgada en el derecho admi-
dos en derecho claramente sancionado por la ley, aun cuando siempre hay, nistrativo argentino, sostienen la necesidad de la ley que establezca una es-
en los actos de gobierno, un interés público más o menos importante. "El tabilidad jurídica mediante la irrevocabilidad por vía administrativa de decre-
interés público, -dice Mayer-, es, en general, una fórmula ambigua. Pero no to declarativo de derechos contestados (conf. Bielsa, "Derecho administrati-

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vo", 1ª ed., núm. 211 y notas 25 y 26, ps. 340 y 341), pero parece justo que lo administrativo para rectificar errores de hecho; anulando en realidad el de-
que debiera establecer la ley, como excepción al principio general de la esta- recho mismo, se puede llegar hasta anular la inamovilidad de los magistrados
bilidad y certidumbre del derecho declarado y reglado es la facultad de revo- judiciales, que, amparándose en la ley 4349 o en la 4226, se jubilaran y a los
cación "sine die" del poder administrador y no a la inversa y el "recurso je- que, después de 5, 10 o más años, se les revisara el cómputo de servicios o

OM
rárquico" que por iniciativa del autor citado se estableció por decreto de 7 de su edad, so color de rectificar para quitarles el sueldo de retiro y el cargo del
abril de 1933 tiende a esa estabilidad que ya el 30 de junio de 1896 anticipa- que no pudieron ser privados sin el juicio político pertinente.
ba "como antecedente para casos análogos". 7° Que la invocación del art. 64 de la ley 4349 para fundar la revisión y re-
6° Que, referidos a las jubilaciones y pensiones los razonamientos expues- vocación que en estos autos se discute, es ineficaz; dicha disposición dice:
tos en los considerandos precedentes se refirma la conclusión favorable a la "La Junta de administración hará la revisión de las pensiones y jubilaciones
irrevocabilidad de la jubilación del doctor Eliseo Cantón, revocada después existentes y dará cuenta al Poder ejecutivo de las que encuentren fuera de
de su muerte con el consiguiente menoscabo de los derechos pensionarios las prescripciones de las leyes vigentes cuando se acordaron"; fué propuesta

.C
de su esposa; pues no se trata de facultades discrecionales del Poder ejecuti- por el diputado doctor Ponciano Vivanco, fuera del proyecto de la comisión
vo, ni de una gracia demandada por un particular, ni de un trámite arbitrario respectiva, diciendo: "Desearía que al mismo tiempo se hiciera también una
en la secuela del expediente jubilatorio, ni de fondos que pertenezcan al revisión de las que actualmente están gozando de pensiones y jubilaciones,
servicio público general. El doctor Cantón se presentó a la Caja nacional de etc." (conf. Diario de sesiones, Cámara de diputados, vol. 1°, p. 296). Ni en la

DD
jubilaciones y pensiones civiles, en los términos y con los recaudos que pre- letra de la ley ni en la intención clara que la informa existe apoyo para inter-
ceptúa la ley 4349 y sus reglamentaciones; las oficinas públicas de contralor y pretar que se dejó libertad a la Caja o al Ejecutivo para revisar, no sólo los
fiscalización produjeron los informes pertinentes; el directorio de la Caja casos ya resueltos antes del nuevo estatuto, sino también todos los que en el
declaró la procedencia de la jubilación ordinaria, formulando cargos, que el futuro se resolvieran. Por lo demás ese precepto tiene su antecedente en el
interesado aceptó y el Poder ejecutivo aprobó la resolución de la Caja (v. art. 3° de la ley 3744, que también se refiere al pasado, pues prescribe: "Las
considerando 1°), desde cuyo momento el derecho reclamado al amparo de jubilaciones acordadas hasta la vigencia de la presente ley serán revisadas y

LA
la ley quedó establecido, cierto y ejecutoriado, por lo cual el doctor Cantón
gozó de su sueldo de retiro hasta el día de su muerte. "Es así irrevocable la
concesión de una jubilación o pensión aunque ella contuviera errores sufi-
cientes para causar su nulidad, en cuyo caso la administración o las entidades
autárquicas deben perseguir su anulación por la vía jurisdiccional, no pu-
ajustadas conforme a ella", pero contenía este agregado de justicia elemen-
tal que habría permitido, en un caso como el sub lite, evitar el agravio de
aniquilar el derecho en sí, limitándose a modificar su alcance económico. "Si
resultase -agrega- falta de servicio o edad, o ambos casos a la vez, se hará un
descuento del 10 % de la jubilación". Y este mismo principio, de revisión de
FI
diendo -"per se"- revocar. Sólo pueden corregir errores aritméticos o mate- las jubilaciones y pensiones ya acordadas antes de la nueva ley, se estableció
riales, mas no conceptos" (Sarriá, obra y páginas citadas). Si los errores arit- en la ley 12.154, modificatoria de las anteriores 10.650, 11.308 y 11.074,
méticos o de cómputo de servicios que fundan los decretos de agosto 20 de sobre "jubilaciones y pensiones de empleados y obreros de las empresas
1932 y junio 20 de 1933 se hubieran dictado en vida del interesado, -pues se ferroviarias", pues su art. 32 preceptúa la revisión de las jubilaciones y pen-
denunciaron en 1927- y no se hubieran estimado suficientes las aclaraciones siones ya acordadas para ajustar su monto a las disposiciones de la nueva ley,


dadas por aquél, ni compensables con los servicios de diputado nacional artículo que suscitó un amplio y minucioso debate en la Cámara de diputados
durante veinticuatro años, aun entonces el doctor Cantón habría podido en la sesión del 8 de setiembre de 1933 (conf. Diario de sesiones, año 1933,
continuar servicios o argüir su edad y estado de salud para una jubilación vol. IV, ps. 92 y sigts.). No existe, pues, antecedente legal que autorice la
extraordinaria con la consiguiente retasa del monto de su haber jubilatorio, suposición de que se abriera un crédito al Poder ejecutivo, para que, en el
pero después de veinte años del derecho en ejercicio y de seis de conocido el futuro y sin término, revisara y anulara jubilaciones y pensiones so color de
error, no es posible anular ese derecho en sí con la extensión dada al arbitrio

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errores de hecho; que no difieren de los posibles errores de hecho y prueba ministrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa; es
de los juicios contenciosos. decir, en forma restringida.
8° Que siendo la prescripción de orden público no quedan exceptuadas de Esto no significa que los contratos y los reglamentos carezcan de “estabi-
ella sino las acciones que menciona el art. 4019 del cód. civil y aquellas que lidad”, sino que se rigen por distintos principios, en el primer caso por los de

OM
expresamente mencionen otras leyes; y así la unidad resultante de error, la responsabilidad contractual y en el segundo por el de irretroactividad de
violencia, fraude o simulación en los actos jurídicos (art. 1045 del cód. civil), las normas.
se prescribe a los dos años de cesada la violencia o intimidación, o desde que El acto regular no implica necesariamente acto perfecto, sino presumi-
el error, fraude o falsa causa fuese conocida (art. 4031); y en el caso de la blemente válido, y, por lo tanto, estable e inextinguible en sede administrati-
jubilación del doctor Cantón, el error de cómputo de servicios o el fraude en va. En la LNPA se considera “regular” tanto el acto válido como el anulable.
la mención de algunos prestados por otra persona, se denunció en 1927, por En consecuencia, no están amparados por la estabilidad los actos absoluta-
lo que, con exceso había corrido el término que extinguía la acción para anu- mente nulos y los inexistentes.

.C
lar el decreto de 1913. A falta de disposiciones especiales, el Consejo de Es- Para la LPA Mendoza (art. 75), en cambio, se considera regular aun el acto
tado de Francia fijó en dos meses el tiempo máximo para la revocación de administrativo que adolece de un vicio grave (nulo), excluyendo del amparo
actos administrativos, aun de aquellos irregulares, cuando se hubiese reco- de la estabilidad, solamente a aquel que adolece de vicios groseros, es decir,
nocido derechos a los particulares. La perennidad de lo inestable en materia el acto administrativo inexistente.

DD
de derecho administrativo carece de base legal y justiciera. La jubilación sólo b) Que de él hayan nacido derechos subjetivos: El acto que reconoce un
se pierde por condena judicial por los delitos y a las penas que menciona el interés legítimo, un interés simple o crea deberes no es estable. Debe tratar-
inc. 2° del art. 37 de la ley 4349 y, fuera de ello, es vitalicia (art. 38), trasmi- se de derechos subjetivos, nacidos de disposiciones legales o reglamentarias;
tiéndose a sus padres, hijos o cónyuge supérstite, el derecho a pensión (art. es decir, conductas predeterminadas por una norma y debidas por la Admi-
41). nistración en situación de exclusividad a un sujeto determinado.
9° Que la Corte ha declarado, recientemente, la procedencia de una am- El concepto de derecho subjetivo sería el límite de la potestad administra-

LA
pliación suplementaria en el cómputo de servicios de un jubilado en virtud de
la ley 12.154, cuando con ello puede reintegrarse al goce del beneficio que
antes le fuera acordado y luego reducido (caso: Belfiori, A. M., jub. ferro., 6
de julio de 1936); y ese principio de justicia habría determinado una amplia-
ción conforme a las referencias y pruebas que se incorporan a fs. 91 y sigts., y
tiva revocatoria. El derecho subjetivo fue una creación de los romanistas
modernos. Se lo conecta con la noción de “derechos adquiridos!”, porque
son los incorporados irrevocablemente al patrimonio de adquirente, diferen-
ciándolos de las simples expectativas o simples esperanzas.
El derecho subjetivo es el derecho de poder exigir algo del Estado, o de
FI
fs. 138 y sigts. del expediente administrativo. En su mérito, lo dictaminado a poder hacer algo frente a él. Por último, el derecho público individual es un
fs. 148 por el asesor legal de la Caja, lo resuelto por la Caja a fs. 152 (expe- poder jurídico sobre el ejercicio del poder público, que, una vez establecido,
diente administrativo), se revoca la sentencia recurrida y se hace lugar a la es irrevocable. Surge de la relación del particular con el Estado.
demanda, declarándose que la señora Elena Carman de Cantón tiene dere- La estabilidad funciona en favor, y no en contra, del administrado; en la
cho a la pensión que le corresponde como esposa del doctor Eliseo Cantón y medida en que por error se le haya reconocido un derecho menor que el que


según los términos de la jubilación de que éste gozó en vida, de acuerdo con debía corresponderle, el acto podrá ser revocado y reconocerle el mejor de-
el decreto de 7 de febrero de 1913, cuya pensión le debe ser abonada desde recho a aquél.
el día del fallecimiento de su esposo (art. 48, ley 4349). Sin costas. c) Que sea notificado al interesado: Este requisito se formuló en el pasa-
4) Requisitos do de muy diversas maneras. Así, se hablaba de “acto firme”, “acto definiti-
a) Que sea acto administrativo regular: Entendido el acto administrativo vo”, “acto ejecutorio”, “acto firme y consentido”, “acto que cause estado”,
como aquella declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función ad- etc., queriendo significar en última instancia que el acto hubiera sido notifi-

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cado al interesado. Es decir, se requiere que el acto se perfeccione técnica- quiere una conducta carente de buena fe en el particular, que advirtió el
mente con la notificación y produzca consecuentemente efectos jurídicos. vicio y no lo comunicó a la Administración.
d) Que no haya ley que autorice su revocación: Una ley puede válida- 2) Revocación en favor del interesado: Señala el artículo que la revoca-
mente modificar el status creado al amparo del acto administrativo. Debe ción, modificación o sustitución del acto favorezca al interesado, pero con

OM
tratarse de una ley (en sentido formal) de orden público y que expresamente una condición limitativa: sin causar perjuicio a terceos. No debe tratarse de
autorice la revocación, y , por analogía con la expropiación, se deberá in- cualquier perjuicio, sino que exceda el marco de lo tolerable.
demnizar al particular. 3) Revocación de actos precarios: Ciertos actos confieren derechos que
5) Excepciones a la revocabilidad del acto nulo: El art. 17 LNPA consagra en forma expresa o implícita se otorgan a título precario. Esta precariedad
la revocabilidad del acto nulo, no obstante lo cual, agrega que “si el acto hace procedente la revocación, la que de todos modos no puede ser intem-
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se pestiva o arbitraria.
estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos 4) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia: Para revocar un acto

.C
aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”. estable, amparado en este supuesto excepcional, la norma requiere que se
Dos son los puntos a aclarar respecto de la redacción de este artículo: en indemnice al administrado de los perjuicios que la revocación le cause.
primer lugar, que se trate de “derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, b) Según la LPA Mendoza: El art. 97 establece: “El principio de la irrevo-
anteriormente, con términos ciertamente equívocos, el artículo hablaba de cabilidad no es aplicable:

DD
“prestaciones en vías de cumplimiento”, entendiéndose que la norma pone a) cuando se trate de extinguir o alterar el acto en beneficio del interesado.
como única condición que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a b) cuando se revoque por razones de oportunidad un permiso de uso del
ejecutarse; y en segundo lugar al manifestar que debe tratarse de un “acto dominio público, o un derecho que ha sido otorgado expresa y válidamente a
firme y consentido”. titulo precario”.
Respecto de este último requisito, se dice que el acto es “firme” cuando, F) Impugnabilidad el acto adminstrativo: si se le reconoce al acto admi-
notificado, se venció el plazo legal para impugnarlo en sede administrativa o nistrativo presunción de legitimidad, exigibilidad e incluso ejecutoriedad en

LA
judicial. Es “consentido” cuando antes de vencer ese término se lo cumple o
el interesado presenta un escrito en el cual declara su aceptación. Otros au-
tores sostienen que no tiene coherencia introducirlo para la estabilidad de
los actos irregulares. Basta a su criterio que el acto esté notificado al intere-
sado.
algunos casos, esas potestades veden ir acompañadas de los medios para
que el individuo pueda cuestionar eficazmente la validez o el mérito del acto
que lo perjudica. La impugnabilidad integra la garantía del debido proceso
que consagra el art. 18 CN, la posibilidad de defensa frente a actos que lesio-
nan la persona o los derechos del administrado.
FI
La LPA Mendoza, establece que el acto administrativo regular que crea, La impugnación puede ser administrativa, por medio de los recursos, re-
reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede clamaciones y denuncias que prevén y regulan las leyes de procedimiento
administrativa una vez que ha sido notificado al interesado. administrativo; o judicial, por las acciones y recursos propios del proceso
6) Excepciones a la estabilidad del acto administrativo regular administrativo.
a) Según la LNPA: El art. 18 establece varias excepciones a la regla de es- A su vez, respecto del alcance de la revisión, la impugnabilidad adminis-


tabilidad del acto administrativo regular: trativa procede tanto por razones de legitimidad, comprendiendo no sólo el
1) Connivencia dolosa: La norma requiere que “el interesado hubiere co- control del ejercicio de las facultades regladas, sino también de los límites de
nocido el vicio”. Cabe entender que no basta el mero conocimiento, sino que las facultades discrecionales.
se requiere específicamente connivencia dolosa entre el funcionario y el par- G) Condición de instrumento público: Hay quienes sostienen que, como
ticular, con relación a la emisión del acto de cuya revocación se trata. Se re- consecuencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo, el ins-
trumento probatorio de los actos administrativos es un instrumento público.

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La instrumentalidad pública del acto certifica su otorgamiento, pero no im-


plica la legitimidad del contenido del acto.
Para otros autores, en cambio, no existe relación entre presunción de le-
gitimidad del acto e instrumentalidad pública de él, instrumentalidad que a

OM
su vez es muy discutible. Tal carácter no surge del Código Civil, y aun admi-
tiéndolo, su efecto es el de hacer plena fe del otorgamiento y fecha del ins-
trumento, pero no de su contenido.

.C
DD
LA
FI


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UNIDAD V La Corte estimó esencial determinar cuál era la naturaleza o tipo de inva-
lidez que afectaba el acto administrativo que disponía la caducidad de esas
1.- TEORÍA DE LA INVALIDEZ ventas. Consagra así una doctrina fundamental para distinguir la “nulidad
A) Consideraciones generales: El acto administrativo debe satisfacer to- absoluta” de la “nulidad relativa”, particularizando sus consecuencias:

OM
dos los requisitos relativos al objeto competencia, voluntad y forma y produ- a) Aplicación analógica, no subsidiaria, de las reglas del Código Civil (art.
cirse con arreglo a las normas que regulan el procedimiento administrativo. 1037 y ss.) a las nulidades administrativas, con las diferencias lógicas impues-
Consecuentemente, los vicios son aquellas fallas o defectos con que el ato tas por la naturaleza de la actividad administrativa.
aparece en el mundo del derecho. A su vez, esos vicios o irregularidades b) En el derecho administrativo existen causas generales de invalidez, que
afectan al acto en la medida o magnitud del requisito concretamente violado. corresponden al tipo de nulidad absoluta, aun cuando su declaración sólo
Ahora bien, la teoría de la invalidez administrativa debe explicar cuáles son puedan pedirla los interesados.
las consecuencias jurídicas que habrán de asignarse a esos vicios o defectos. c) en el derecho civil la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de

.C
La gravedad de las consecuencias se mide por la lesión que produce el ac- oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando el vicio aparece manifies-
to administrativo en los intereses de los afectados y en el orden público y to en el acto; al contrario, en el supuesto de actos anulables, cuando se re-
jurídico estatal, dando lugar a distintas categorías de consecuencias jurídicas quiere una investigación de hecho, en la medida en que la nulidad no es ma-
aplicables a los actos según el vicio de que adolezcan. nifiesta, es menester realizar esa investigación previa, a los efectos de com-

DD
B) Distintas clasificaciones existentes en el derecho argentino: Estas cla- probar el verdadero carácter de la nulidad. Ello no impide que una vez com-
sificaciones pueden agruparse en dos tesis: una que llama de la “tripartición” probado el carácter de la nulidad, ésta sea de tal entidad que pueda decla-
(LPA Mendoza) y otra de la “bipartición” (LNPA). Por la primera, la invalidez rársela como absoluta.
del acto jurídico responde a tres supuestos: inexistencia, nulidad y anulabili- d) Los actos administrativos tienen presunción de legitimidad, por lo que:
dad; mientras que para la segunda hay dos categorías de nulidad: absoluta o 1) La nulidad debe ser alegada y probada en juicio, siendo necesaria la
relativa y actos nulos o anulables. investigación de hecho referida precedentemente;

LA
Sin embargo, para algunos autores la denominación bajo la cual se agru-
pan las consecuencias que se derivan de un vicio no es esencial; lo verdade-
ramente importante es determinar cuáles son esas consecuencias.
C) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
1) Postura hasta 1941: La jurisprudencia de esta postura fue construida
2) Los jueces no pueden declarar de oficio la nulidad de un acto admi-
nistrativo, ya que por el principio de la división de poderes debe mante-
nerse el equilibrio entre los órganos del poder, el que aparecería vulnera-
do si se le reconociera tal facultad a los jueces respecto de los actos emi-
tidos por el Poder Ejecutivo.
FI
en base a las disposiciones del art. 1037 del Código Civil, es decir, que la teo- e) En derecho administrativo se reconoce la existencia de nulidades abso-
ría de la invalidez administrativa se construye por las disposiciones del C.C., lutas y relativas, si bien no se aplican literalmente los preceptos del Código
es una creación de los jueces, o sea, una creación jurisprudencial, ya que en Civil.
esos años (1941) la única herramienta que tenía el juez para resolver era el f) Las consecuencias de la categoría de nulidad absoluta que la Corte de-
C.C. terminó son las siguientes:


2) Postura del fallo “Los Lagos SA Ganadera c/ Gobierno Nacional”: En 1) El acto no es susceptible de saneamiento;
esta caso se planteó la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo que decla- 2) No se prescribe acción para perseguir su nulidad.
raba caducas unas ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del ac- 3) Postura del fallo “Pustelnik, Carlos Arnoldo y Otros s/ Resolución Del
tor en el dominio. En ese juicio el procurador fiscal planteó la excepción de Intendente Municipal s/ Recurso Contencioso-administrativo”: En este fallo
prescripción, fundada en los arts. 4023 y 4030 del Código Civil. la Corte resuelve que la distinción entre actos nulos y anulables, consagrada
en el derecho civil, constituye un principio general del derecho, no suscepti-

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ble de ser aplicado o entendido de manera diversa en el derecho administra- Sólo en principio tiene presunción de legitimidad y ejecutividad;
2)
tivo. A pesar de ser irregular y en cuanto declare derechos subjetivos y
3)
La Corte expresa, así, que “la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegi- haya sido notificado, los agentes públicos y los particulares tiene la obli-
timidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario gación de ejecutarlo y cumplirlo;

OM
investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurí- 4) Si declara derechos subjetivos que se estén cumpliendo sólo puede
dico”. impugnarse judicialmente, prescribiendo a los 10 años la acción para im-
De este fallo se desprende que en derecho administrativo, al igual que en pugnarlo, en tanto los ordenamientos jurídicos provinciales no establez-
derecho civil se reconoce la existencia de una categoría de actos carentes de can plazos distintos (el CPA Mendoza, en su art. 19, establece un plazo de
presunción de validez o legitimidad (la legitimidad aparece patente y mani- 5 años.
fiesta), son irregulares y específicamente el art. 14 LNPA los denomina nulos. 5) En caso de no declarar derechos subjetivos se puede disponer su
Mientras que hay otros, regulares, que aunque con vicios, ostentan una apa- nulidad en sede administrativa;

.C
riencia de legalidad y, por tanto, son anulables, y no nulos. 6) La declaración de nulidad produce efectos retroactivos;
4) Efectos de la declaración de invalidez: Los vicios determinan una serie 7) En sede judicial no procede de oficio la declaración de nulidad.
de consecuencias relacionadas con la validez (y eficacia) del acto. Esas conse- b) Régimen de la LPA Mendoza: el art. 75 establece que el acto nulo:
cuencias se las puede agrupar en distintas categorías: 1) Se considera regular;

DD
1) Para Gordillo: las consecuencias son: 2) Tiene presunción de legitimidad y ejecutividad;
a) Si el vicio es leve o muy leve, el acto es válido; 3) Los agentes estatales, como los particulares, tiene obligación de
b) Si el vicio es grave (leve, según la LPA), el acto es anulable, cumplirlo;
c) Si el vicio es muy grave (grave, según la LPA), el acto es nulo; 4) En sede judicial no procede su anulación de oficio;
d) Si el vicio es grosero (muy grave, según la LPA), el acto es inexisten- 5) Su extinción produce efectos retroactivos (ex tunc).
te; 4) Anulabilidad: Los principios que caracterizan este tipo de invalidez es-

LA
2) Inexistencia: Esta categoría no está contemplada expresamente en la
norma positiva nacional, aunque sí lo está en otras leyes provinciales (LPA
Mendoza), y ha sido admitida tanto jurisprudencialmente como por un gran
sector de la doctrina. El acto inexistente se caracteriza porque:
a) No se considera regular;
tán previstos en la LNPA y también en la LPA Mendoza. El acto anulable se
caracteriza:

dad;
a) Se considera regular, tiene presunción de legitimidad y ejecutivi-

b) Los agentes públicos y los particulares tienen la obligación de ejecu-


FI
b) Carece de presunción de legitimidad y ejecutividad; tarlo y cumplirlo;
c) Los particulares no están obligados a cumplirlo y los agentes públi- c) La declaración de nulidad produce efectos sólo para el futuro (ex
cos tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo; tunc);
d) La declaración de inexistencia produce efectos retroactivos (ex d) La acción para impugnarlo judicialmente prescribe a los 2 años
tunc); siempre que los demás ordenamientos jurídicos provinciales no establez-


e) La acción para impugnarlo judicialmente es imprescriptible; can otros plazos;


f) En sede judicial procede de oficio la declaración de inexistencia. e) En sede judicial no procede de oficio la declaración de nulidad.
3) Nulidad: Se debe diferenciar: D) Vicios del acto
a) Régimen de la LNPA: El régimen jurídico de los actos nulos como tipo 1) Noción: El acto administrativo tiene que satisfacer todos los requisitos
específico de invalidez es el siguiente: relativos al objeto (causa), competencia, voluntad (finalidad, procedimiento,
1) Se considera irregular;

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motivación), forma y producirse con arreglo a las normas que regulan el pro- ridad administrativa puede declarar la existencia de otros vicios, además de
cedimiento administrativo. los calificados legalmente; por excepción, podrá apartarse de la calificación
Así, cuando en el dictad de un acto administrativo se ha excluido o in- legal, mediante resolución fundada que justifique las circunstancias particu-
cumplido total o parcialmente alguno de sus elementos esenciales, se dice lares del caso; por ello se dice que la enumeración legal no es taxativa ni la

OM
que está viciado. En este orden de ideas, se define a los vicios como aquellas calificación es rígida.
faltas o defectos con que el acto aparece en el mundo del derecho y que, 3) Clasificación de los vicios
según el ordenamiento jurídico vigente, lesionan su validez; o también como a) Vicios del objeto
el irregular cumplimiento o el incumplimiento de algún requisito exigido por 1) Objeto prohibido: La prohibición del objeto se toma en sentido de ob-
el orden jurídico para el acto administrativo. jeto ilícito, es decir, jurídicamente imposible. Se comprenden aquí todos los
La determinación de estos vicios guarda estrecha relación con la teoría de actos constitutivos de delitos, así como también todos los casos en que el
la invalidez del acto administrativo, ya que la invalidez (nulidad, anulabilidad objeto del acto resulta lesivo de los derechos individuales de los habitantes.

.C
e inexistencia) es la consecuencia jurídica de la gravedad del vicio del acto En cuanto a su calificación legal el vicio puede ser muy grave o grosero, se-
administrativo. gún el caso.
2) Calificación: Mientras que cierta doctrina y legislación procedimental 2) Objeto violatorio de facultades regladas: Para que este tipo de vicios
en el orden provincial adoptan una clasificación de los vicios del acto admi- se configure es necesario que existe una facultad reglada de la Administra-

DD
nistrativo; la LNPA, al contario, establece un sistema de invalidez. ción: una norma que haya predeterminado concretamente lo que debía ha-
La LNPA, con una concepción bipartita, establece en el art. 14 las causales cer el administrador. Así, existiendo facultad reglada, el objeto del acto pue-
de nulidad; la norma predetermina en la nulidad, las situaciones de hecho de:
que infraccionan el orden jurídico e invalidan el acto en forma absoluta e a) Estar autorizado, pero para circunstancias de hecho diversas;
insanable. En este sentido, la categoría de actos nulos es siempre excepcio- b) Ser diverso del requerido o autorizado por la ley.
nal y limitada a casos determinados. El vicio en el objeto por violación de facultades regladas puede ser califi-

LA
En relación a los actos anulables, la ley no predetermina casuísticamente
los vicios, sino que estatuye un principio general y abierto para que la autori-
dad competente en la situación concreta determine la gravedad de la irregu-
laridad, omisión o vicio, siempre que éstos no lleguen a impedir la existencia
de alguno de los elementos. En este último supuesto, la entidad del vicio
cado como muy grave o grosero.
3) Imprecisión u oscuridad: El objeto del acto debe ser cierto. Por ello, la
falta de certeza, la imprecisión o indeterminación, o la oscuridad vician el
objeto del acto. La oscuridad debe ser insanable o insuperable; es decir, que
realizando un razonable esfuerzo de interpretación no sea posible encontrar
FI
quedará atrapada en lo previsto en el art. 14. En caso de duda, debe estatuir- el sentido del acto. La imprecisión u oscuridad insalvable vician groseramente
se que el acto administrativo es sólo anulable y que los nulos, excepcionales al acto.
y limitados, se interpretan restrictivamente. 4) Imposibilidad de hecho: Respecto de la imposibilidad del hecho del ob-
Ahora bien, conforme cierta doctrina y ordenamientos provinciales califi- jeto del acto, ella puede producirse en tres supuestos:
can a los vicios del acto administrativo teniendo en cuenta su gravedad; es a) Por falta de sustrato personal (sanción a una persona fallecida);


decir, la magnitud de la trasgresión al orden jurídico. b) Por falta de sustrato material (ejecución imposible);
Hay que advertir que, para aquellos autores que hablan de “acto perfec- c) Por falta de sustrato jurídico (revocación de un acto ya anulado).
to”, la validez y la eficacia son categorías autónomas, por lo que el vicio pue- Normalmente el vicio en el objeto por imposibilidad de hecho es grosero,
de producir su efecto en relación a ambas. aunque en algunos casos puede ser considerado muy grave.
Por otro lado, la legislación administrativa no ha podido prever ni enun- 5) Irrazonabilidad del objeto: La arbitrariedad tiene su antítesis en la ra-
ciar sistemáticamente todos los vicios que pueden afectar a un acto. La auto- zonabilidad. El principio de razonabilidad tiene base en al art. 28 CN. Toda

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actividad del Estado, también la administrativa, debe ser razonable, y lo no b) Exceso del órgano en ejercicio de una competencia legítimamente
razonable excede lo constitucional. Lo razonable es lo justo, lo proporciona- conferida: Este supuesto se configura cuando un órgano inferior ejerce com-
do, lo equitativo, por oposición a lo irrazonable, que es lo injusto o arbitrario. petencia propia del superior o el superior ejerce competencia que corres-
Por más que un funcionario tenga para actuar un margen de discreciona- ponde al inferior, cuando la avocación no es admisible. El vicio puede ser

OM
lidad, eso no significa que pueda comportarse arbitrariamente. En el ejercicio calificado como grave o muy grave.
de facultades discrecionales hay ciertos límites jurídicos elásticos que el fun- 2) En razón de la materia: Hay incompetencia en razón de la materia
cionario no debe viola. El vicio de irrazonabilidad es considerado como muy cuando la Administración adopta decisiones que sólo pueden ser tomadas
grave o grosero, según el caso, y puede darse en los siguientes supuestos: por el órgano judicial; o dicta resoluciones que sólo pueden ser resueltas pro
a) La contradicción del acto: El acto explica y fundamenta una solución en el Congreso, en cuyo caso el vicio puede ser calificado como muy grave o
los considerandos y adopta la contraria en la parte resolutiva; o cuando en su grosero.
propio articulado enuncia decisiones o proposiciones antitéticas. Puede ser también que un órgano administrativo decida respecto a mate-

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b) La falta de proporcionalidad: Entre los medios que el acto adopta y los rias administrativas decida respecto a materias administrativas de otros ór-
fines que persigue la ley. Es un vicio del objeto, sin perjuicio de que pueda ganos. En este caso el vicio será grave o muy grave según las circunstancias.
también aparecer como vicio de la voluntad. Hay desproporcionalidad si, por 3) En razón del territorio: Cunado se excede el ámbito espacial de ejerci-
ej.: para preservar el orden durante el estado de sitio, se dispusiera la deten- cio legítimo de la competencia se configura un supuesto de incompetencia

DD
ción de todos sus habitantes. en razón del territorio y el vicio será calificado como muy grave o grosero
c) La absurdidad del objeto: Es absurdo todo acto contrario a las reglas de según el caso.
la lógica o que resulta de razonamientos falsos. Por otro lado, lo absurdo no 4) En razón del tiempo: Se refiere a los casos en que un órgano tiene fa-
necesariamente debe ser risible o ridículo; sino que puede revestir una apa- cultades conferidas sólo durante un periodo determinado. A efectos de de-
riencia externa de seriedad y racionalidad, y no por ello, el acto deja de estar terminar si el acto está o no viciado, habrá de atenderse al tipo de plazo y a
viciado. la finalidad por él perseguida: teniendo en cuanta si dicho plazo es el límite al

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6) Inmoralidad del objeto: La doctrina es conteste en que la inmoralidad
del objeto también vicia el acto; como, por ejemplo, un acto que desconocie-
ra esencialmente la dignidad de la persona humana. Este vicio del acto admi-
nistrativo es calificado como muy grave.
b) Vicios de la competencia
ejercicio de potestades administrativas, su transgresión vicia el acto; si, en
cambio, el plazo es en favor del administrado, el acto es válido, sin perjuicio
de la responsabilidad del agente. Respecto de la calificación del vicio, será
considerado como muy grave o grosero atendiendo a las particularidades del
caso concreto.
FI
1) En razón del grado: El acto puede estar viciado de incompetencia en c) Vicios de la voluntad
razón del grado de dos supuestos esenciales: 1) Vicios de tipo objetivo
a) Competencia ilegítimamente conferida: Este problema se produce, en a) en el origen de la voluntad: La voluntad está viciada en su origen cuan-
materia de descentralización y delegación, cuando se discute si la descentra- do procede de un usurpador o de un funcionario de hecho.
lización debe hacerse por ley o por decreto. La descentralización debe ser 1) Funcionario de hecho: Es el que ostenta el cargo ya sea en virtud de un


autorizada legalmente, aun cuando el Poder Ejecutivo pueda tener faculta- nombramiento irregular, o estando suspendido en sus funciones o cuando ya
des integrativas de la ley. ha caducado su designación. Se caracteriza por estar investido de una apa-
Respecto de la delegación no cabe duda de que ella es posible cuando la riencia de legitimidad, que hace que el acto dictado por él sea considerado
ley la autoriza. La calificación del vicio dependerá de la apariencia de legiti- válido si los administrados actuaron en connivencia.
midad de la competencia delegada o descentralizada y puede ser leve, grave 2) Usurpador: Es el que asume la función sin título alguno, regular o irre-
e incluso grosero, según el caso. gular. Se caracteriza por carecer de esa apariencia de legitimidad que encon-

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tramos en el funcionario de hecho. En los actos dictados por un usurpador la 4) Aprobación: Un acto que con posterioridad a su emisión requiere la
voluntad está viciada en forma grosera. aprobación de otra autoridad, no produce efectos jurídicos si dicha aproba-
b) De la voluntad previos a la emisión del acto: Está viciada la voluntad ción no se produce. Si dicho acto es ejecutado a pesar de ello, está viciado y
previa a la emisión cuando no se han respetado o cumplido los trámites y el vicio es calificado como muy grave.

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formalidades sustanciales exigidas, expresa o implícitamente, por el ordena- 2) Vicios de tipo subjetivo
miento positivo. a) Desviación de poder: Este vicio se configura cuando el funcionario per-
1) Violación de la garantía de la defensa en juicio: Cuando o se han res- sigue con el dictado del acto una finalidad distinta de la prevista por la ley. Si
petado los principios fundamentales de la garantía de la defensa en juicio, el administrador, que tiene su competencia restringida a lo que la ley deter-
esto es: derecho a ser oído, derecho a ofrecer y producir prueba y derecho a mina, se aparte de la finalidad prevista por ella, incurre en una conducta
una resolución fundada no se ha preparado la voluntad en la forma prevista antijurídica.
por el ordenamiento jurídico. A veces la jurisprudencia ha calificado este El vicio de desviación de poder, cuya calificación es de muy grave, ostenta

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vicio como grave y otras como muy grave. una gran dificultad probatoria, no obstante lo cual se puede acreditar por
2) Ausencia de dictamen o trámite sustancial: cuando se omite algún medio de prueba documental, testimonial, e indiciaria que permita presupo-
trámite o consulta sustancial exigida por ley, o se omite el dictamen jurídico ner una finalidad desviada.
en la decisión de un recurso; el acto está viciado en la voluntad previa y el Tres son los supuestos de desviación de poder:

DD
vicio es muy grave. 1) Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal;
c) La emisión de la voluntad: Estos vicios se refieren a la producción o 2) Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un ter-
formulación de la o las voluntades que emite el acto. cero o grupo de terceros;
1) Actos simples dictados por órganos colegiados: la emisión de la volun- 3) Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la Administración.
tad de un órgano colegiado exige el cumplimiento de ciertos requisitos refe- b) Arbitrariedad: En este caso, es un vicio de tipo subjetivo, ya que el ad-
ridos a sesión, quórum y deliberación. La falta de quórum o la falta de sesión ministrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba, o razona falsa-

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vicia el acto y el vicio podrá ser calificado como muy grave o grosero según el
caso. La falta de deliberación se considera, en cambio, vicio grave.
2) Actos complejos: La ausencia o defecto grave de una de las voluntades
que concurren al acto lo vician en su totalidad. Si en el acto hay una voluntad
preponderante, los vicios que la afecten se trasladan en un todo al acto
mente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad, veleidad o capricho
personal.
Conviene tener presente que si bien el vicio es de tipo subjetivo, su apre-
ciación es objetiva; el funcionario se aparta de lo determinado por la razón y
el derecho. Su calificación es de muy grave.
FI
complejo. Hay arbitrariedad en la voluntad en los siguientes casos:
En la voluntad subordinada, en cambio, no se trasladan con igual fuerza al 1) Actos que omiten decidir: el acto no resuelve puntos oportunamen-
acto complejo. Si las voluntades son iguales, el vicio de cualquiera de ellas se te propuestos por el recurrente y comprendidos en el expediente, que
traslada enteramente al acto. Respecto de la calificación del vicio, ella habrá además son conducentes a la solución del caso.
de determinarse según la magnitud de la violación al orden jurídico en el 2) Decisiones que prescinden de los hechos: el acto desconoce hechos


caso concreto. acreditados en el expediente, o se funda en hechos o pruebas inexistentes


3) Autorización: Los actos que requieren previa autorización, y se dictan o carece de una situación de hecho que lo justifique.
sin ella, están viciados en la voluntad en la emisión del acto y el vicio es muy 3) Actos que prescinden de toda fundamentación normativa seria, o
grave. No es admisible la confirmación del acto mediante una autorización a incurren en error de derecho: la falta de fundamento jurídico debe tener
posteriori, dado que ello importaría desvirtuar el sentido de la exigencia legal. cierta envergadura para que invalide el acto; el requisito de la motivación
suficiente abarca tanto a los hechos como al derecho aplicable; es más

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importante la motivación fáctica que la jurídica, ya que esta última es más f) Simulación: La simulación absoluta constituye un vicio muy grave de la
fácilmente suplible por el intérprete o destinatario del acto. voluntad y se da generalmente para desvirtuar u obviar alguna norma legal.
En este sentido se aplican los principios elaborados por la Corte Su- La calificación de este vicio se justifica si tenemos en cuenta el carácter de
prema en materia de sentencia arbitraria, en cuanto a la invalidación de instrumento público del acto administrativo. Sería incoherente atribuir dicho

OM
actos, en los supuestos de falta de fundamentación normativa seria o co- carácter al acto y simultáneamente permitir la simulación de él, sin la sanción
misión de error de derecho. de nulidad que apareja calificar este vicio como muy grave.
4) Actos ilógicamente motivados: un acto fundado en razonamientos d) Vicios de forma: Los defectos de forma normalmente determinan la
falsos, o que no tienen relación con los fundamentos del recurso. anulabilidad del acto (vicios leves o graves), porque su naturaleza es estric-
c) Error: El error debe ser esencial, es decir versar sobre un aspecto im- tamente instrumental.
portante del acto, y en virtud de él la voluntad de la Administración debe 1) Defectos de la declaración
resultar excluida. Si reviste estas características el vicio es muy grave, de lo a) Forma escrita: En cuanto a los requisitos que exige la forma escrita del

.C
contrario, puede ser leve o grave, según las circunstancias. acto administrativo se puede manifestar:
En el llamado error de derecho no hay vicio en la voluntad, puesto que el 1) La falta de fecha puede ser subsanada por la notificación del acto,
administrador, aunque erróneamente, ha dictado el acto que quería dictar. teniéndose por fecha la de su notificación, y en cuyo caso el acto es válido.
En su lugar podría haber vicio de arbitrariedad en el objeto, por dictar un Sin embargo, hay casos en que la fecha es necesaria para determinar si no

DD
acto contrario a la ley, pero no en la voluntad. La distinción es importante se ha excedido el límite temporal de una competencia o para determinar
porque la calificación del vicio es diferente y, por tanto, son también diferen- si se han cumplido los requisitos de sesión y quórum de los órganos cole-
tes las consecuencias que acarrea. giados; en cuyo caso, el vicio puede llegar a ser calificado como muy grave.
Si fuera vicio de error, el acto sería anulable, vicio grave; en cambio, sien- 2) La falta de mención del órgano del cual emana el acto, si no puede
do el vicio en el objeto el acto es nulo o inexistente, vicio muy grave o grose- determinarse de ninguna manera, constituye un vicio muy grave y hasta
ro. grosero en la forma del acto.

LA
d) Dolo: La LNPA caracteriza este supuesto como aquel acto que tiene
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos. Sin embargo,
pueden darse otros supuestos, además del previsto por la norma.
Puede haber dolo del administrado, que debe ser previo a la emisión del
acto y determinante para la adopción de la decisión; puede haber dolo del
3) La falta de firma es un vicio grosero, ya que la firma acredita que la
voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que el acto indica.
b) Otras formas de instrumentación: si la forma verbal es improcedente
el vicio es considerado como muy grave o grosero, según el caso; al igual que
si se utilizan signos no convencionales.
FI
funcionario y hasta connivencia dolosa entre funcionario y administrado, c) Motivación: Por regla general la falta de motivación o la motivación in-
producto de soborno o cohecho. suficiente de acto es un vicio muy grave que apareja su nulidad, puesto que
En general, la jurisprudencia ha considerado estos vicios como graves, no constituye solamente un vicio de forma sino también, y principalmente,
salvo en el caso de connivencia dolosa, donde la trascendencia del vicio es de arbitrariedad. Excepcionalmente puede sanearse su omisión en forma
mucho mayor y, por tanto, su calificación es de muy grave. ulterior, siempre que ella sea suficientemente desarrollada y razonada.


e) Violencia o intimidación: Puede ser que la violencia la ejerza el admi- 2) Vicios relativos a la forma de publicidad: El acto administrativo es
nistrador forzando un asentimiento expreso o implícito del acto por parte del aquel que produce efectos jurídicos inmediatos, los que surgen recién a par-
administrado, en el caso en que tal asentimiento sea condición de validez del tir de que aquél sea dado a publicidad del acto afecta a su validez, por ser la
acto; o el administrado sobre el agente que ha de emitir el acto. El vicio es publicidad un elemento del acto mismo (forma).
tenido normalmente como grave.

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El acto no produce efectos jurídicos hasta que haya sido notificado y, por nulidades absolutas y relativas; distinciones respecto de las cuales existen
tanto, no es acto administrativo, tal y como se ha definido, como como pro- también diferencias en materia administrativa.
ductor de efectos jurídicos inmediatos. 1) Con los actos nulos y anulables: Sólo esta distinción, referida al carác-
E) Nulidades civiles y administrativas ter manifiesto o del vicio, se asemeja en parte a la administrativa, asignándo-

OM
1) Diferencias generales y específicas se según el caso dos tipos de consecuencias jurídicas: unas más graves (im-
a) Diferencias generales: Conforme a lo manifestado, habría una teoría de prescriptibilidad, inconfirmabilidad, efecto retroactivo, etc.) y otras más leves
las nulidades o de la invalidez, que si bien se desprende de los conceptos del (prescriptibilidad, efectos para el futuro, posibilidad de sanear el vicio, etc.).
Código Civil, es propia del derecho administrativo. Las diferencias generales 2) Con las nulidades absolutas y relativas: Respecto de esta distinción no
entre ambos sistemas de nulidades son: hay una correspondencia son las nulidades administrativas. La distinción se
1) Carácter de la nulidad: en el derecho civil la nulidad se concibe como basa en nuestro Código Civil en lo siguiente:
una sanción por la ausencia o alteración de un elemento constitutivo del acto, a) Las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio y las relati-

.C
mientras que en el derecho administrativo la nulidad deriva fundamental- vas requieren petición de parte. El acto administrativo, aun viciado de nu-
mente de la imposibilidad del acto de integrarse al ordenamiento jurídico. lidad, no puede ser anulado de oficio en sede judicial; sí en sede adminis-
Hay una violación objetiva de principios jurídicos. trativa, en tanto no se viole la estabilidad del acto.
2) Órganos que la declara: En derecho civil es siempre declarada por el b) La nulidad absoluta puede pedirla todos los que tengan interés en

DD
órgano judicial, mientras que en derecho administrativo puede serlo por hacerlo o el Ministerio Público en el solo interés de la ley; mientras que la
órgano administrativo o judicial. relativa sólo pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio la hayan estable-
3) Carácter expreso o implícito de la regulación: en materia civil los vicios cido las leyes. En materia administrativa el impugnante debe tener un de-
están en su mayor parte expresamente contemplados en el Código Civil. Tie- recho subjetivo o interés legítimo y la administración siempre puede pedir
nen un carácter estático y permanente. En materia administrativa, en cambio, la anulación de sus propios actos ante la justicia.
usualmente o están explícitamente contemplados. Existe un mayor margen c) La nulidad absoluta no es confirmable, mientras que la relativa sí. Si

LA
de interpretación que hace al sistema más dinámico y mutable.
4) Fuente normativa: Las normas que determinan los vicios del acto jurí-
dico están enunciadas en el Código Civil y en las leyes civiles complementa-
rias. Las fuentes de los vicios del acto administrativo, en cambio, son múlti-
ples y están más dispersas, pudiendo ser constitucionales, legales o regla-
bien algunos actos pueden ser saneados, este sólo aspecto no es suficien-
te para sustentar esta distinción como categoría útil en materia adminis-
trativa.
2) La invalidez en la ley 19.549: La LNPA utiliza en su redacción las si-
guientes expresiones: “acto nulo”, “acto anulable” y “nulidad absoluta e in-
FI
mentarias. sanable”. En cuanto a esta calificación de la nulidad como absoluta, se debe
5) Posibilidad de alegar su propia torpeza: Mientras que en derecho pri- entender que la norma administrativa no lo hace en el sentido o con el alcan-
vado no se puede alegar la propia torpeza, en derecho administrativo la Ad- ce de la norma del Código Civil, sino que a lo que ella apunta es al carácter
ministración puede y debe hacerlo, revocando los actos ilegítimos que haya manifiesto y evidente del vicio; reforzando este criterio, la expresa incorpo-
dictado, en tanto no se haya declarado un derecho subjetivo y el acto esté ración en su texto de la calificación o categoría de acto regular para los actos


notificado (estabilidad del acto administrativo). administrativos válidos y anulables y la de irregular para los actos administra-
6) Finalidad que persiguen: las nulidades civiles tienden a custodiar la vo- tivos nulos.
luntad de las partes, mientras que las administrativas buscan primordialmen- En conclusión, a los efectos de nuestra legislación nacional y dejando a un
te, restablecer la vigencia objetiva del orden jurídico. lado por el momento el caso de la inexistencia, encontramos dos tipos de
b) Diferencias específicas: Dada las diferencias generales esbozadas en el invalidez del acto administrativo: los actos nulos y los anulables.
punto anterior; en materia civil se distingue entre actos nulos y anulables y

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F) La inexistencia del acto administrativo: La “inexistencia” es una noción hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica la ilegitimidad
conceptual que se aplica a aquellos supuestos en que existe una conducta grosera del comportamiento material.
que no podemos llamar “acto administrativo”, ni siquiera nulo. A este “no
acto administrativo” se lo llama “acto administrativo inexistente” o “vías de 2.- MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

OM
hecho de la Administración”. A) Modificación del acto administrativo: Los actos administrativos anula-
Para algunos autores, la categoría del acto administrativo inexistente se bles y en algunos procedimientos administrativos provinciales los actos con
subsume en la noción de vías de hecho, de la cual es una especie; por lo que vicio leve o muy leve, son susceptibles de modificación, la que puede ser
ella es inútil en derecho administrativo como categoría autónoma dentro de realizada de oficio, o por petición o impugnación del interesado. La modifica-
la teoría de las nulidades. ción tiene efectos retroactivos y se considera que el acto modificado ha care-
La ley adopta una división bipartita de los vicios; ha tenido por suficiente cido de vicios, pudiéndose proceder por distintos medios según el vicio o
el prever dos categorías de ello (de menor o mayor gravedad), estableciendo irregularidad de que se trate.

.C
concordantemente una clasificación también bipartita de las sanciones: nuli- 1) Convalidación o saneamiento: La autoridad se halla frente a un acto
dad y anulabilidad. anulable puede optar por sanear el vicio, dando validez plena al acto; o ex-
Sin embargo, otros autores estiman que a pesar de no estar prevista por tinguirlo, manteniendo la anterior validez por habilitación y dejándolo sin
la LNPA, ella es una categoría lógico-jurídica de todos modos aplicables. ninguna validez para el futuro. Si opta por sanear el vicio, la subsanación del

DD
Por su parte, una tercera postura, comentando la LPA Mendoza que con- defecto que portaba el acto y su correlativa validez es lo que se designa ge-
sagra esta categoría, señala que la denominación de actos jurídicamente neralmente en doctrina con el nombre de saneamiento, convalidación o per-
“inexistentes” no debe llevar a confusión por su significado semántico, sino feccionamiento.
que hay que atenerse al conjunto de consecuencias jurídicas que para tal En la terminología del art. 19 LNPA, el saneamiento es el género y la ratifi-
definición la legislación le asigne. cación y confirmación sus especies. El saneamiento es realizado por el ór-
Ahora bien, a este “acto inexistente” que presenta caracteres externos gano que emitió el acto o por sus superiores, dependiendo esto de la grave-

LA
que podrían llevar a pensar que se trata de un acto administrativo, no se le
deben aplicar las consecuencias jurídicas propias de los actos administrativos,
sino que corresponde tratarlo como un no-acto administrativo; con las con-
secuencias señaladas anteriormente.
En cuanto a los ejemplos de acto administrativo inexistente se menciona,
dad del vicio.
2) Ratificación: Es la confirmación por el superior de un acto viciado por-
que el órgano que lo dictó era incompetente en razón del grado, siempre que
sean admisibles en tal caso la avocación y la delegación. Sólo es admisible si
la incompetencia no es muy grave y torna sólo anulable al acto. La ratifica-
FI
entre otros, los casos de actos que emanan de un usurpador, o actos en los ción se asemeja a la aprobación en que ambas son posteriores al acto.
cuales el órgano no ha tenido la voluntad evidente de producir un efecto El acto sujeto a aprobación es un proyecto de acto, pues aún no produce
jurídico; o actos en que el órgano actúa con evidente y grosera incompeten- efectos jurídicos; el acto necesitado de ratificación es un acto que produce
cia, etc. efectos jurídicos, sólo que está viciado. En consecuencia, la ratificación man-
Por último, al efectuarse una crítica a la teoría del acto inexistente como tiene los efectos ya existentes y los legitima para el futuro, mientras que la


“categoría de invalidez”, no está de acuerdo con la posibilidad de que la vía aprobación recién hace nacer por primera vez los efectos jurídicos del acto.
de hecho administrativa pueda derivarse de la irregularidad que ostentan 3) Confirmación: La confirmación es la renuncia a oponer la nulidad por
ciertos actos administrativos que constituyen su base, es decir, no del com- quien puede invocarla. Ella es inaplicable como medio de saneamiento en el
portamiento material sino del acto administrativo que se ejecuta. derecho administrativo, dado que, si tenemos en cuenta que las nulidades
Esto es porque, si se está ante uno de los casos llamados de “inexistencia”, administrativas no sólo están dadas en interés de las partes, sino también en
no hay acto administrativo, por lo que la irregularidad que configura la vía de

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el interés público, la Administración tendría aún la posibilidad de extinguir o extinción, en función de conocer o no ab initio las circunstancias que han de
pedir judicialmente la extinción del acto. producir el retiro del acto del campo jurídico.
Ahora bien, la LNPA, adoptando una solución ecléctica, prevé la confirma- Para otros autores esta distinción, si bien valedera desde un punto de vis-
ción del acto con otro sentido que el del derecho civil: como una especie de ta fáctico, carece de trascendencia jurídica, dado que, en cualquiera de los

OM
saneamiento cuyo balance y concepto sólo puede explicarse sobre la base de dos casos, el acto deja de definitivamente de producir los efectos jurídicos
una noción residual, es decir, comprensivo de todas aquellas situaciones que que tenía al ser dictado. Por ello, el concepto de extinción engloba tanto la
no puedan subsanarse por los medios específicos de la ratificación y conver- eliminación del acto como la cesación de sus efectos, otorgándole la ley un
sión. régimen jurídico único.
4) Comparación entre saneamiento, ratificación y confirmación: El sa- La extinción es, en síntesis, la eliminación o supresión de los efectos jurí-
neamiento es la corrección de un defecto del acto, mientras que la confirma- dicos del acto administrativo, por causas normales o anormales, sea que
ción implica la renuncia a oponer un vicio, que de todos modos sigue exis- requiera o no la emisión de un nuevo acto, sea que se trate de actos válidos

.C
tiendo, y la ratificación es la aceptación por la autoridad competente de un o inválidos.
acto dictado por otra en su nombre, pero que se excedió en su competencia. Existen dos formas características de extinción de los actos administrati-
La ratificación es siempre de otro órgano; en cambio, el saneamiento vos:
puede provenir de otro órgano o del mismo autor del acto. En el saneamien- a) Extinción natural: el acto se consume, agotándose integralmente sus

DD
to hay una supresión del vicio, mientras que en la ratificación no se corrige el efectos; “muere” en forma natural. Hay autores que han hablado, incluso, de
vicio sino que se crean condiciones para que él no sea ya oponible. “extinción fisiológica del acto administrativo, por desgaste natural de sus
5) La conversión el acto administrativo: Este modo de modificación con- energías. Esta forma natural de extinción se opera cuando se cumple el obje-
siste en el dictado de un nuevo acto administrativo por medio del cual se to del acto.
declara la voluntad de aprovechar los elementos válidos que contenía el acto b) Extinción provocada
viciado, integrándolos en otro acto distinto y extinguiendo los elementos y 1) Por hechos: Estos hechos pueden haberse previsto al tiempo de la emi-
cláusulas afectados de invalidez.
LA
La conversión sólo procede cuando mediante ella se procura eliminar un
vicio del acto originario a través de su transformación en un acto distinto. Si
el acto inicial no está viciado, la conversión no procede. Los efectos de la
conversión son para el futuro en la parte que implica creación parcial de un
sión del acto administrativo; como ocurre con la extinción por cumplimiento
del plazo extintivo (hecho futuro y cierto) o de una condición resolutoria
(hecho futuro e incierto); o pueden ser imprevistos (imposibilidad de hecho
sobreviniente), es decir, no queridos al momento de emisión del acto.
Tanto la extinción natural como la provocada por hechos presentan el
FI
nuevo acto, y en la parte que implican extinción parcial del acto serán retro- mismo régimen jurídico:
activos, pues se refieren a un acto nulo. a) La extinción opera de pleno derecho, sin necesidad de pronuncia-
La doctrina recuerda como ejemplo de conversión la designación de fun- miento;
cionario que debía ser hecho por concurso público, sin cumplirse tal requisito. b) Los efectos de extinción operan para el futuro.
En ese caso, la designación no es válida como nombramiento de funcionario 2) Por acto posterior: El acto administrativo se extingue mediante una


regular, pero puede convertirse en una designación como funcionario interi- declaración de voluntad, y no de pleno derecho. Hay extinción de un acto
no, en cuyo caso adquiere validez. administrativo por otro acto, que puede provenir de los particulares o de la
B) Extinción del acto administrativo misma Administración.
1) Concepto y medios: Es esencial al acto administrativo la producción de a) Renuncia: El particular o administrado manifiesta expresamente su vo-
efectos jurídicos, por lo que su extinción importa la cesación definitiva de luntad de no utilizar los derechos que el acto administrativo le acuerda y lo
esos efectos. Para algunos autores se distingue entre cesación de efectos y notifica a la autoridad; declina un acto antes aceptado. Sólo se puede renun-

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ciar a aquellos actos otorgados en beneficio o interés privado del administra- En este último caso hay un hecho sobreviniente que torna el acto contra-
do creándole derechos. rio a derecho, pero ello no importa la imposibilidad de la producción de sus
Los actos que crean obligaciones no son renunciables; salvo que el objeto efectos; por lo que se hace necesaria su revocación.
principal del acto sea el otorgamiento de un derecho, en cuyo caso aunque No se debe confundir entre la “imposibilidad por hecho sobreviniente”,

OM
impusiera también una obligación sería viable una renuncia total; o que el que provoca una imposibilidad en la producción de los efectos, con la “ilegi-
acto otorgue derechos e imponga obligaciones en igual medida, hipótesis en timidad por hecho sobreviniente”, donde el acto si bien deja de ser válido
que se renunciarán sólo los derechos. Prácticamente, la renuncia tiene apli- sigue produciendo sus efectos, razón por la cual requiere su revocación. En
cación en todos aquellos actos que para dictarse requieren el consentimiento cuanto a los efectos que la revocación produce, se debe estar a lo expuesto
del interesado, quien puede retirar ese consentimiento luego de haberlo respecto de los efectos de la declaración de nulidad o anulabilidad del acto.
otorgado. 2) Revocación por oportunidad: El administrador es quien juzga la opor-
La renuncia extingue por sí sola el acto o derecho una vez notificada ex- tunidad, mérito o conveniencia del acto administrativo, en atención a los

.C
presamente, sin necesidad de aceptación por parte de la autoridad adminis- fines públicos que persigue (juicio de valor). En ocasiones, puede advertir
trativa, y sus efectos se producen para el futuro. Sin embargo, en ciertos que un acto administrativo es o resulta inconveniente al interés público y es
supuestos se requiere que la renuncia sea aceptada o consentida por la auto- necesario extinguirlo, pero se encuentra con un límite: la estabilidad del acto
ridad administrativa. administrativo.

DD
b) Rechazo: en este caso, el particular manifiesta expresamente su volun- El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho
tad de no aceptar los derechos que el acto le acuerda. No se aceptan los be- subjetivo una vez que ha sido notificado al interesado no puede ser revocado
neficios de un acto. El rechazo procede en los mismos casos y en la misma en sede administrativa. ¿Significa esto que la Administración no puede por
forma que la renuncia, con la única diferencia de que sus efectos son retroac- razones de oportunidad revocar un acto estable? No, siempre y cuando se
tivos. Prácticamente, la posibilidad de rechazo surge cuando la Administra- cumplan ciertos recaudos:
ción dicta un acto de los que requieren consentimiento del particular, sin a) Debe haber una norma legal expresa que califique de utilidad o in-
haberlo pedido u obtenido previamente.
LA
c) Revocación: En sentido amplio, la revocación es el acto administrativo
por el cual un órgano, en ejercicio de la función administrativa, deja sin efec-
to o extingue otro acto administrativo precedente para satisfacer actuales
exigencias de interés público (razones de oportunidad) o para restablecer el
terés público el derecho que el acto crea, reconoce o declara;
b) El administrado tiene derecho a una indemnización.
Este es el único medio de extinción visto hasta el momento que da dere-
cho a indemnización. El derecho que surge del acto administrativo integra el
patrimonio y goza, por tanto, de la garantía de la inviolabilidad de la propie-
FI
imperio de la legalidad (razones de legitimidad). dad, que consagra el art. 17 CN. Esta garantía da fundamento al derecho del
Se utiliza el término “revocación” para referirse a la extinción del acto en administrado de ser resarcido.
sede administrativa, dejando reservado el vocablo “anulación” para la extin- Por otro lado, es posible encontrar ciertos derechos que expresamente se
ción del acto ilegítimo dispuesta en sede judicial. Ahora bien, la revocación los otorga a título precario y que en principio son revocables en cualquier
puede proceder: momento sin indemnización. Esto no significa que la revocación pueda ser


1) Revocación por ilegitimidad: Se revoca en sede administrativa un acto intempestiva o arbitraria, sino que debe ser fundada y otorgar al administra-
viciado con el objeto de restablecer la legalidad o legitimidad agraviada. Esta do un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.
ilegitimidad puede ser originaria, es decir, cuando el acto ha nacido viciado; Ahora bien, si la revocación por oportunidad se funda en una valoración
o sobreviniente, cuando un acto nació cálido y se trona inválido, ya sea por de actos precarios distinta de las circunstancias que dieron origen al acto, o
un cambio en el ordenamiento jurídico o por el acaecimiento de un hecho en circunstancias existentes al momento de dictarse el acto desconocidas por
que hace desaparecer un presupuesto jurídico del acto. la Administración por su culpa, sin ocultamiento del interesado; o ay una

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valoración distinta del interés público afectado, corresponde indemnizar al parcial, del acto impugnado y consecuentemente la extinción del acto y la
particular perjudicado, exclusivamente por el daño emergente. cesación de sus efectos jurídicos.
Finalmente, y a modo de síntesis, en la metodología de la LNPA se en-
cuentran dos supuestos de irrevocabilidad del acto administrativo que cons-

OM
tituyen la regla; y dos supuestos de revocabilidad que constituyen la excep-
ción.
En los casos de irrevocabilidad administrativa que prevé la ley, tanto de
actos regulares como irregulares, la extinción del acto sólo puede operarse
en sede judicial, mediante las acciones de anulación y lesividad.
En el supuesto de un acto regular, afectado de anulabilidad, por tener vi-
cios y éstos ser conocidos por el interesado, la competencia para ser revoca-

.C
do, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa es facultativa, a
diferencia de los actos nulos, en que la competencia revocatoria es imperati-
va.
d) Caducidad: Es un modo de extinción del acto administrativo en razón

DD
del incumplimiento por el interesado de las obligaciones que aquél le impone.
Es una sanción administrativa que supone que el acto que se extingue con-
cedía fundamentalmente un derecho, creando al mismo tiempo algunos de-
beres; y es el incumplimiento de alguno de éstos lo que lleva a la extinción
del acto.
El incumplimiento de estas obligaciones puede provocar la caducidad de

administrado;
LA
la autorización. Son requisitos para su procedencia:
1) El incumplimiento doloso o culposo de las obligaciones a cargo del

2) La constitución en mora del incumplidor como recaudo previo in-


dispensable para que la mora adquiera relevancia jurídica, u sin el cual la
FI
sanción de caducidad no puede aplicarse.
3) Plazo vencido, la ley dispone el otorgamiento de un plazo suple-
mentario razonable para que éste cumpla con la obligación; tanto el plazo
principal como el suplementario tienen que haber nacido y estar vencido.
La declaración de caducidad produce efectos para el futuro.


c) Otras formas de extinción del acto: En el ámbito del proceso adminis-


trativo, no ya del procedimiento, el demandante puede pretender la anula-
ción total o parcial de la resolución administrativa impugnada y, en su caso,
el restablecimiento del derecho vulnerado. La sentencia que acoja la acción
procesal administrativa dispondrá la declaración judicial de nulidad, total o

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UNIDAD VI Respecto de la materia reglamentaria, debemos señalar que:


a) Hay materia llamada de “reserva de la ley”, que no admite regula-
1.- OTRAS FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA ción mediante reglamento;
A) Reglamento administrativo b) Hay cuestiones que pueden ser reguladas indistintamente por ley o

OM
1) Concepto: Se denomina “reglamento” a toda declaración unilateral reglamento y son las que conciernen fundamentalmente a la organización
efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurí- interna de la Administración;
dicos generales en forma directa. c) Hay materias propias y exclusivas del reglamento, donde la ley no
Si se analiza el concepto se observa que: puede intervenir, por ej.: reglamentos de los órganos judicial, legislativo y
a) Es una declaración unilateral, es decir, que nace y se perfecciona ejecutivo.
por la sola voluntad del órgano público competente; sin requerir la con- A manera de síntesis, entre las materias administrativas, son las típica-
formidad ni el asentimiento de las personas a quienes alcanza; mente reglamentarias las que pertenecen al ámbito organizativo interno de

.C
b) Se efectúa en ejercicio de la función administrativa, aún más, la po- la Administración. Las que implican imposición de obligaciones o limitación
testad reglamentaria es inherente a la función administrativa y, por consi- de derechos de los ciudadanos, sólo han de limitarse a ser complemento de la
guiente, a la propia Administración; ley, requiriéndose la habilitación específica que en cada caso la ley haya he-
c) Produce efectos jurídicos generales y directos, lo que nos permite cho al reglamento.

DD
distinguirlo del acto administrativo y destacar su carácter esencialmente 5) Forma y publicación: El reglamento no está sujeto a formalidades es-
normativo. peciales, si bien requiere una forma expresa de declaración. Puede exteriori-
2) Naturaleza: El reglamento tiene un régimen jurídico propio, distinto del zarse de distintas formas: decreto, orden ministerial, resolución, etc.; tenien-
de los actos administrativos y de los simples actos de la Administración, sin do en cuenta, a efectos de evitar confusiones, que el decreto, la orden o la
perjuicio de que, como lo prevé el art. 104 LPA Mendoza, se les pueda aplicar resolución son formas de exteriorización jurídica que asumen los actos de los
supletoriamente el régimen jurídico de los actos administrativos, en cuanto órganos estatales, independientemente que sean actos generales o indivi-
sea compatible con su naturaleza.
LA
3) Preparación: El órgano competente iniciará la elaboración del regla-
mento y su iniciativa irá acompañada de los estudios e informes previos que
justifiquen la legitimidad y oportunidad de la reglamentación.
También podrá someterse la iniciativa a información pública, cuando su
duales, normativos o no.
Respecto de la publicación, ella es imprescindible a efectos de que el re-
glamento tenga ejecutividad, ya que no son obligatorios sino después de su
publicación y desde el día que ellos determinen, o si no lo determinan, des-
pués de los 8 días, computados desde el siguiente al de su publicación oficial.
FI
naturaleza lo justifique, requiriéndose la opinión de personas físicas o jurídi- La falta de publicación o la publicación incompleta no se subsana con la
cas ajenas a la Administración, incluso las que tengan representación de in- notificación individual del reglamento, el que resulta así viciado gravemente.
tereses sectoriales. La publicación debe contener la transcripción íntegra y auténtica del regla-
A este respecto, actualmente, los marcos regulatorios de servicios públi- mento en el Boletín Oficial.
cos consagran como requisito previo e ineludible a la adopción de cualquier A los reglamentos internos no se los publica en el Boletín Oficial, sino que


decisión, sea ésta general o particular, el mecanismo de las llamadas “au- comúnmente se los da a conocer mediante su exposición en vitrinas, murales
diencias públicas”. o avisadores de la Administración Pública. El art. 104 RLNPA establece que
4) Materia u objeto: Es objeto de reglamentación la usualmente llamada los reglamentos que se refieren a la estructura orgánica de la Administración
materia administrativa o reglamentaria; aquella sobre la cual es posible cons- y las órdenes, instrucciones o circulares internas, entrarán en vigencia sin
truir un régimen jurídico en cuya aplicación se asigna a la Administración un necesidad de su publicación.
rol fundamental.

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6) Impugnabilidad: La LNPA y su reglamento contemplan la impugnación Algunos autores rechazan denominar a estos reglamentos “delegados”,
administrativa directa por vía de reclamación, con miras a la ulterior impug- dado que el órgano legislativo no puede delegar facultades en el órgano eje-
nación judicial, y la impugnación indirecta por vía de recurso contra los actos cutivo. Así lo manifestó la Corte Suprema en los fallos “Delfino y Cía. p/ ape-
aplicativos o particulares que de él resultan, cuando el reglamento tuvo un lación multa Prefectura Marítima” y “Mouviel, Raúl s/ desórdenes”.

OM
comienzo de aplicación. La Corte dijo: “Ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Eje-
A su vez, la mayor parte de los códigos procesales provinciales prevén la cutivo o en otro departamento dela Administración ninguna de las atribucio-
acción de inconstitucionalidad y la acción de amparo para impugnar directa- nes o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos. (…) Existe
mente en sede judicial las normas reglamentarias. una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer una ley y
7) Modificación y revocación: El reglamento mantiene su vigencia mien- la de conferir cierta autoridad al P.E. o a un cuerpo administrativo, a fin de
tras no sea derogado por una ley posterior, por otro reglamento o por otras reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución aquélla”. Lo
circunstancias, como puede ser la expiración del plazo en caso de un regla- primero no se puede hacer, lo segundo es admitido.

.C
mento temporario. La Administración puede revocar o modificar un regla- Nuestro constitución no hacía referencia alguna a este tipo de reglamen-
mento en todo momento (art. 83 RLNPA). La derogación o revocación puede tos, los que, de todos modos, no eran constitucionalmente cuestionables, ya
ser: total o parcial, expresa o tácita. que integraban el ordenamiento jurídico mediante la autorización legislativa.
8) Clases de reglamentos Después de la reforma de 1994, el art. 76 expresa que “se prohíbe la delega-

DD
a) Reglamentos subordinados o de ejecución: Son los que emite el ór- ción legislativa en el Poder Ejecutivo…”, pero la introduce mediante excep-
gano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el ción al seguir diciendo: “… salvo en materias determinadas de administración
objeto de hacer posible la aplicación y cumplimiento de las leyes. o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
Por su contenido son de ejecución, y por su sujeción a la ley se los llama bases de la delegación que el Congreso establezca”.
también de subordinación. La existencia de una ley formal es presupuesto Aun cuando se rechazaba doctrinariamente la existencia de reglamentos
indispensable de este reglamento; sin embargo, cabe aclarar que el cumpli- “delegados”, con el alcance que la delegación importa, la Constitución con-

no. LA
miento de aquélla no depende en modo alguno de que ella se reglamente o

La facultad reglamentaria del órgano ejecutivo está consagrada en el art.


99, inc. 2 CN, la que establece como límite a su competencia la prohibición
de alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias.
sagra ahora verdaderos supuestos de delegación legislativa, que requiere
hacer un replanteo del tema. De todos modos, se debe tener presente que
éste ha sido y continúa siendo un instituto de excepción.
c) Reglamentos autónomos, independientes o de servicio: Éstos son los
reglamentos internos de la Administración, dictados para regir su funciona-
FI
Este reglamento tiene por objeto hacer posible y asegurar la ejecución de miento, que obligan a quienes de ella dependen, sin que establezca, en prin-
la ley, por lo que no son reglamentables las leyes que al Administración no cipio, relación jurídica alguna con el particular o adminstrado.
ejecuta. A su vez, éste sólo puede ser dictado por el órgano ejecutivo en los Se los llama autónomos porque su dictado no depende de ley alguna. Se
órdenes nacional y provincial y excepcionalmente por una entidad descentra- manifiestan por medio de instrucciones y circulares de cumplimiento obliga-
lizada, siempre que una norma legislativa expresamente lo autorice. torio para los agentes subordinados a ellas, so pena de hacerse pasible de


b) Reglamentos autorizados o de integración: en este tipo de reglamen- sanciones por el incumplimiento. Como se dijo anteriormente, no se publican
tos la ley establece el principio jurídico general y deja a la Administración la en el Boletín Oficial, sino que comúnmente se dan a conocer mediante su
facultad de completar, interpretar e integrar ese principio; es decir, que el exposición en avisadores de la Administración.
órgano ejecutivo los emite en virtud de una habilitación que le confiere ex- d) Reglamentos de necesidad y urgencia: Son aquellos que dicta el ór-
presamente el órgano legislativo. gano ejecutivo por graves y urgentes necesidades públicas, regulando mate-
ria propia del órgano legislativo.

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Esta modalidad reglamentaria tiene ahora rango constitucional por obra cionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
de la reforma de la Constitución, que la incluye entre las atribuciones del Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
presidente de la Nación, en el inc. 3 del art. 99, que expresa: “Solamente Ahora bien, de la interpretación armónica de esta norma constitucional y
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites del art. 82 CN, que excluye la voluntad tácita o ficta de las Cámaras, se infiere

OM
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se que las posiciones doctrinarias contrapuestas han quedado superadas.
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen Hasta el momento, respecto del valor a asignar al posible silencio del
de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y Congreso frente a un decreto de necesidad y urgencia, se sostuvo: la convali-
urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que debe- dación ficta del decreto (tesis positiva), o su derogación (tesis negativa).
rán refrendarlos, con-juntamente con el jefe de gabinete de ministros”. Actualmente, por imperio constitucional, el decreto producirá todos sus
Aun previsto constitucionalmente, este reglamento conserva su carácter efectos hasta el momento que resulte derogado por una ley, o, al contrario,
excepcional. Ahora bien, respecto de las condiciones que deben reunirse que una ley lo ratifique, en cuyo caso dichos efectos continuarán producién-

.C
para su dictado, han sido definidas doctrinaria y jurisprudencialmente: dose.
1) Se mantiene como requisito la necesidad y urgencia de su dictado. Finalmente, interesa remarcar las diferencias que existen entre un regla-
2) Se amplían aparentemente las circunstancias que impedirían la sanción mento de necesidad y urgencia y un decreto-ley. El decreto-ley no supone un
de la ley por parte del Congreso, ya que la Constitución habla de “circunstan- estado de necesidad y urgencia, emana de un ejecutivo de facto, y si bien

DD
cias excepcionales”; las que podrán exceder las causales que tradicionalmen- existe el órgano legislativo en el orden normativo, no existe en el de la reali-
te se admitían referidas al receso o imposibilidad material del Congreso de dad existencia. El reglamento de necesidad y urgencia, en cambio, supone un
resolver la cuestión con la premura que las circunstancias exigen. grave estado de necesidad y urgencia, emana de un ejecutivo de iure y se
La expresión hace referencia a situaciones de hecho, que habrá que apre- emite existiendo el Congreso en ambos órdenes.
ciar en cada caso, vinculadas con razones de necesidad y urgencia justifican- B) Contratos de la administración: Resulta de particular interés el análisis
tes del dictado de decretos en uso de facultades legislativas. La constitución de los contratos públicos en nuestro derecho. Desde un primer enfoque es

prudencia.
LA
ha preferido utilizar el concepto de excepcionalidad en vez del término
emergencia, que había sido objeto de amplios análisis en la doctrina y juris-

3) Respecto del trámite previsto para su dictado, la Constitución exige


acuerdo general de ministros e intervención del jefe de gabinete de minis-
indudable que en la relación del Estado con los particulares el contrato guar-
da una relevancia muy grande, ya que es un verdadero medio de participa-
ción de los administrados en la cosa pública. Desde otra visión es también de
importancia considerable atento a que el contrato público es un medio de
gestión del bien común de la comunidad por parte de la Administración.
FI
tros; mientras que con anterioridad, ellos podían ser emitidos con la firma Cabe, finalmente, un tercer enfoque consistente en comprobar que cons-
del presidente y el refrendo de uno solo de los ministros. tituirá un verdadero canal de participación e integración en la comunidad de
4) En cuanto al sometimiento del reglamento a la ratificación del Congre- Estados miembros del Mercosur. Esta experiencia ha desarrollado la Unión
so, inmediatamente después de su dictado, el art. 99, inc. 3, instaura un me- Europea, donde se han dictado importantes directivas sobre contratos admi-
canismo especial: “El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro nistrativos.


de los diez días someterá la medida a con-sideración de la Comisión Bicame- Esa normativa se ha dividido, para su análsisi, en directivas “de coordina-
ral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las re- ción” y “de liberación”, y han tenido por objeto un debilitamiento de las po-
presentaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho testades legislativas nacionales locales, una progresiva eliminación de siste-
en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso trata- mas de preferencias o de protección regional, y todo ello en un marco de
miento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial san- favorecimiento del tráfico comercial entre las naciones.

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1) Consideraciones generales: Hoy nadie pone en duda la capacidad de la Así es como un sector doctrinal ha puesto el acento en la necesaria parti-
Administración pública para contratar; es más, resulta evidente que éste es cipación directa de la Administración en la celebración del contrato; otro, en
uno de los medios más eficaces de participación de los particulares en la la presencia evidente de un fin público o en la satisfacción directa o indirecta
gestión del bien común, perseguido por el Estado. Pero han existido teorías de una necesidad pública; a su vez, otros encuentran la pauta de distinción

OM
que negaban la posibilidad de una relación contractual entre la Administra- en la presencia aparentemente válida de cláusulas normalmente inacepta-
ción y alguno de sus miembros. bles en el derecho privado; mientras que hay quienes lo hacen en la existen-
Tampoco coinciden los autores y las corrientes doctrinarias en si esos con- cia evidente de una situación de subordinación jurídica del particular ante los
tratos donde participa la Administración Publica son distintos, o presentan fines que encarna la Administración en la relación contractual.
diversos caracteres, de aquellos que celebran los particulares entre sí. 2) Diferencias con los contratos de derecho privado: Como se ha señala-
De ahí, entonces, que se observan algunas posturas que sostienen que no do, entre quienes sostienen las teorías positivas respecto de la existencia
se presenta ninguna diferencia, porque no hay posibilidad de existencia de diferenciada del contrato de derecho público existen distintos criterios y

.C
los contratos administrativos, y otras que consideran que sí la hay y que se pautas para destacar esa entidad propia.
evidencian diferencias con los contratos del derechos privado y que es im- a) Distintos criterios: Siguiendo el análisis sobre este tema, se pueden ca-
portante su determinación. racterizar estos criterios según dónde hayan puesto el acento los autores
La primera de las tendencias es encabezada por la doctrina alemana, que pertenecientes a cada tendencia.

DD
sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administra- Así, los sostenedores de un criterio subjetivo caracterizado por centrar su
ción, actos administrativos, que son o no aceptados por los particulares. En- atención en el hecho de la sola presencia de la Administración en el contrato.
tiende que jamás se podría equiparar estas aceptaciones unilaterales a una Sea cual fuere el contenido o la finalidad de éste, la concurrencia de la Admi-
relación contractual porque, entre otras razones, no existe un plano de nistración es elemento suficiente para que el contrato sea un contrato admi-
igualdad entre las partes, que es imprescindible para poder considerar a ello nistrativo.
un contrato. Como crítica se puede afirmar que este criterio subjetivo resulta eviden-

LA
Esta postura fue seguida por la doctrina italiana, que insiste en el carácter
unilateral de la actuación de la Administración y en la distinta naturaleza
jurídica de las expresiones de las partes en lo que se pretende sería un con-
trato. No obstante, algunos autores formulan apreciaciones que debilitan la
firmeza de la doctrina, ya que admiten la posibilidad de que a los contratos
temente insuficiente para la caracterización real de la diferencia que se busca.
Es cierto que el contrato administrativo requiere en todos los casos la pre-
sencia de un ente público entre sus partes, pero no lo es menos que hay con-
tratos donde, estando presente el ente público entre sus partes, pero no lo
es menos que hay contratos donde, estando presente el ente público por
FI
de obra y suministro que celebra la Administración se los podría considerar medio de alguno de sus agentes, el acuerdo de voluntades es evidentemente
contratos y aceptar que algunos aspectos podrían estar regidos por el dere- de aquellos que se rigen por el derecho privado.
cho administrativo. También se lo ha intentado caracterizar por el denominado criterio de la
Finalmente, los partidarios de las ideas monistas niegan la existencia de jurisdicción, que señala como de derecho público a todos aquellos contratos
un derecho privado distinto del público; niegan que pueda haber diferencia en los cuales le compete entender a la jurisdicción administrativa. No intere-


en el accionar de la Administración, ya sea en el campo privado como en el sa el origen de dicha competencia, es decir, ya sea que los jueces administra-
público. tivos conozcan porque lo dispone una ley, o porque así se pactó en el contra-
Encabezados por la doctrina francesa, con algunas excepciones, los soste- to, o porque así lo resuelva un tribunal debido a alguna causa.
nedores de las teorías positivas sobre la existencia de un contrato de sustan- No difiere demasiado la crítica del caso anterior. Resulta insuficiente este
cia distinta al de derecho privado, no han coincidido en sus observaciones, y criterio, desde el mimo momento en que no parece sólido sostener que un
mucho menos en la determinación exacta de la diferencia.

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contrato quedará sujeto a la jurisdicción del derecho público por simple c) La cláusula exorbitante: El Consejo de Estado francés desarrolló una
acuerdo departes o por así decidirlo los magistrados. doctrina que puso el acento en la presencia de cláusulas exorbitantes al de-
El criterio formal es aquel que se ha basado exclusivamente en el hecho recho común en los contratos celebrados por la Administración.
de la existencia o no de un procedimiento establecido por la Administración Estas cláusulas son definidas como aquellas demostrativas del carácter de

OM
para su celebración. Se critica que esta postura es insuficiente y carece de poder público con que interviene la Administración en los contratos adminis-
base jurídica. Ello porque la realidad es, precisamente, inversa: es por el he- trativos, colocándose en una posición de superioridad jurídica, o invistiendo
cho de ser un contrato regido por el derecho público que habrá de ser nece- a su cocontratante frente a los terceros, de atribuciones que son propias del
sario un procedimiento específico para su concertación, y cabe agregar como poder público.
crítica, por otra parte, que numerosas grandes empresas de derecho privado Esas cláusulas son exorbitantes porque son inusuales en los contratos de
hoy contienen normas de procedimiento de contratación casi tan complejas derecho común o porque su inclusión sería ilícita por contrariar normas de
como las de los entes estatales, y no por ello entran en el campo del derecho orden público. No se concibe un contrato que afecte a personas ajenas a las

.C
público. partes sin contradecir en forma evidente al art. 1195 del Cód. Civil, que esta-
b) Criterio del servicio público: Con motivo del caso “Terrier”, resuelto blece que “los contratos no pueden perjudicar a terceros”.
por el Consejo de Estado francés en 1903, se estableció una nueva corriente La naturaleza de estas cláusulas exorbitantes al derecho común se pueden
que atiende al objeto del contrato en lugar de los sujetos, la jurisdicción o su clasificar en dos grupos:

DD
forma. El Consejo de estado determinó que “todo lo que concierne a la orga- 1) Aquellas que otorgan a la Administración derechos sobre su cocon-
nización y funcionamiento de los servicios públicos, ya sea que la Administra- tratante de tal naturaleza que serían nulos o ilícitos en el derecho privado;
ción Pública actúe por autoridad o por contrato, constituye una operación 2) Aquellas que otorgan al cocontratante particular poderes sobre
administrativa”. otros terceros, de tal modo que sería imposible en un contrato entre per-
Si bien implica un paso muy importante porque atiende a la naturaleza sonas sujetas al derecho común.
propia del contrato, la crítica no se hizo esperar, destacando que existen Para los seguidores de este criterio, la presencia o ausencia de estas cláu-

LA
numerosos contratos relacionados con los servicios públicos que se rigen
totalmente por el derecho privado. Como ejemplo de ello se mencionó el
arrendamiento de barracas para alojamiento de tropas en tránsito. Y tam-
bién se señaló, como crítica, que podía ocurrir que la relación con un servicio
público fuera muy lejana y el contrato fuera de todos modos administrativo.
sulas determina si el contrato es o no administrativo.
d) Criterio de Marienhoff: El autor sostiene que habrá contrato adminis-
trativo en razón del objeto del contrato, y en ese caso se caracterizará por
contener cláusulas exorbitantes al derecho común (en forma expresa o im-
plícita), y también habrá contrato administrativo cuando, sin serlo por su
FI
En conclusión el servicio público cuya satisfacciónse persigue con la ejecu- objeto, contenga expresamente cláusulas exorbitantes al derecho privado.
ción de un contrato, no basta para calificar a éste como administrativo, ni su Para definir cuáles son los contratos administrativos en razón de su objeto,
ausencia es suficiente para excluirlo de sus cuadros. La crítica motivó que se el autor distingue dos supuestos:
ampliara aquella definiciín, y los autores, insistiendo en atender a la natura- 1) Contratos administrativos de colaboración cuando la prestación se
leza del objeto del contrato, ampliaron el concepto aclarando que la finalidad relaciona en forma directa e inmediata con alguna de las funciones esen-


debía comprender un servicio público, pero más que eso, debía atender a la ciales o específicas del Estado;
utilidad pública o a la utilidad social. 2) Contratos administrativos de atribución cuando la prestaciones im-
Algunos autores agregaron a estas posturas el requisito de hecho de que posible que pueda ser objeto o materia de un contrato entre particulares.
ambas partes voluntariamente se someten a un régimen distinto con cláusu- Esta conceptualización ha tenido reflejo en la jurisprudencia de la Cámara
las exorbitantes al derecho privado motivadas, precisamente, en la presencia Contencioso-administrativa Federal, que ha sostenido que “el obrar adminis-
del objeto relacionado con la prestación de los servicios públicos. trativo requiere de la colaboración voluntaria de los particulares, y así, cele-

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bra contratos que constituyen para la moderna doctrina administrativa una te de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a
de las técnicas de colaboración de los administrados con la Administración. pesar de no celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfac-
Es por ello que quien contrata con la administración no es un contratista ción de una necesidad colectiva.
ordinario sino un colaborador que coopera con ella”. 4) Elementos del contrato administrativo: Al igual que en los contratos

OM
3) Relación de subordinación y definición del contrato administrativo: civiles y comerciales, en el contrato administrativo encontramos los mismos
Las cláusulas exorbitantes al derecho privado ponen en evidencia con clari- elementos fundamentales, que son:
dad una causa de su existencia, y es que hay un contrato donde sus partes a) Sujeto: Es importante señalar que, tal como acertaba parcialmente el
intervinientes no están en un pie de igualdad. criterio subjetivo, en el contrato administrativo siempre una de las partes es
Una de las partes, el ente público, goza de privilegios y potestades, acep- un ente público. Podría no se estatal, pero siempre será un ente público ac-
tadas voluntariamente por el cocontratante particular, que lo colocan en un tuando en ejercicio de la función administrativa. Por la otra parte se presen-
nivel de superioridad jurídica. Esta superioridad tiene su correlativa subordi- tará siempre un cocontratante particular no estatal porque, de serlo, esta-

.C
nación en el cocontratante que es además administrado. ríamos frente a los contratos o convenios interadministrativos.
Esta relación de superioridad y subordinación jurídicas ponen de manifies- 1) Requisitos del contratante público: El ente público que ejerce la fun-
to la clara diferencia que existe entre os contratos privados y los públicos. El ción administrativa y celebra el contrato debe actuar dentro de su compe-
primero se caracteriza por ser el campo de las relaciones de subordinación tencia. Será capaz para llevar a cabo el contrato según lo determinen las le-

DD
las que pondrán la nota singular y demostrativa de la presencia de la contra- yes aplicables que le otorgan o no dicha competencia. Serán, entonces, ame-
tación administrativa. nazas para esta capacidad jurídica todos los vicios que la ley contempla res-
Para una importante doctrina jurisprudencial de la Corte de los Estados pecto de la competencia de los órganos en el ejercicio de sus funciones.
Unidos, esa subordinación jurídica tiene su origen y fundamento en la dife- Y, finalmente, será regla general la incompetencia, ya que deberá estarse
rencia de propósitos que tienen las partes del contrato público. Así como el a una interpretación restrictiva del texto normativo que atribuye la facultad
contratante particular persigue un beneficio económico, la Administración al órgano o al ente público que lo habilita a llevar adelante la contratación.

do, al cocontratante que ejecuta el contrato.


LA
contrata en pos del logro de satisfacer una necesidad pública. Este interés
público es de tal naturaleza que comprende también, en cuanto administra-

Siguiendo la postura, y en la convicción de que ninguna de las característi-


cas y criterios destacados es único y excluyente para la caracterización de los
2) Requisitos del contratante privado: Al contrario, en el caso del cocon-
tratante privado se tendrá en cuenta s capacidad jurídica, y ella es la que
determina el Código Civil para las personas físicas, las asociaciones y las so-
ciedades civiles, la Ley de Sociedades Comerciales para las sociedades anó-
nimas, de responsabilidad limitada o agrupaciones de empresas, la Ley de
FI
contratos administrativos, sino que todos aportan una nota a tener en cuen- Cooperativas si de ellas se trata, etc. Son ellas quienes determinan si la per-
ta; se define así a los contratos administrativos como aquellos celebrados por sona particular, física o jurídica, es capaz para llevar a cabo el contrato con la
la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual puede administración.
conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, La capacidad del cocontratante particular puede estar afectada por la ca-
en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública co- rencia de cualquiera de los requisitos que la ley contempla. A diferencia del


lectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbi- caso del contratantepúblico, en este terreno la regla es la capacidad jurídica,
tantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la Administra- y en caso de duda habrá que estar en favor de la posibilidad de contratar que
ción Pública en una situación de subordinación jurídica. inviste toda persona a menos que se halle inhabilitada en forma expresa. Por
Se puede decir, también, que son contratos administrativos, aun cuando esta razón, el RCE detalla un listado de las personas que no pueden contratar
no por su naturaleza, aquellos que el legislador ha sometido a reglas de de- con el Estado, en una nómina que es de interpretación restrictiva.
recho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratan-

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b) Expresión del consentimiento: El consentimiento es un elemento esen- tación legal, constituye el hecho y el antecedente en que se sustenta el con-
cial sin el cual no existe contrato; debe acontecer esa declaración de volun- trato.
tad común a que se refiere el art. 1137 del Cód. Civil y ella debe producirse La causa de un contrato e obra puede consistir en la necesidad de cons-
en forma libre. truir un centro de salud en determinado barrio, admitida por la ley de presu-

OM
No es óbice a ello el hecho de que en muchos contratos administrativos puesto, que ha habilitado la partida para ello. Deberá entonces el contrato
se trate de un acatamiento a toda una serie de condiciones prefijadas por la reflejar claramente que lo que se construye es ese centro de salud por un
administración, siempre que esa adhesión sea voluntaria. monto y en un lugar determinado por ley y por el procedimiento administra-
Un claro ejemplo de adhesión libre es el caso el particular que adquiere tivo que le sirve de antecedente.
en el mercado financiero una suma determinada de bonos del Estado, y un e) La forma: El contrato adoptará la forma que determine la ley según el
ejemplo de lo contrario es el caso de los ahorristas que deben adquirir una caso concreto, como lo establece el art. 8 LPA. Un ejemplo de formas diver-
serie de bonos del Estado en forma obligatoria. sas es el de los títulos en que puede estar representado un empréstito; o la

.C
En el primer caso el particular tiene la posibilidad o no de adquirir el título exigencia de realizar por escrito los contratos de obras públicas.
y con ello participar del contrato de empréstito público; en el segundo se A diferencia del campo del derecho privado, en los contratos administra-
carece de la libertad de contratar y se le impuso por alguna norma. tivos la regla es la formalidad. La forma viene exigida por los textos normati-
La expresión del consentimiento por parte del ente público estará regida vos y constituye un medio de garantizar el correcto funcionamiento y trans-

DD
por las leyes de Procedimiento Administrativo, de Obras Públicas, o de Con- parencia de la actividad contractual de la Administración.
trataciones del Estado, etc. Es allí también donde se encontrará el régimen f) La finalidad: La finalidad como elemento del contrato adminsitrativo,
de vicios y nulidades de ese consentimiento cuando no se ajuste a las pres- consiste en el fin último que se persigue con él, esto es, el interés público,
cripciones normativas que rigen la voluntad del ente público. que no es genérico, ya que varía de uno a otro contrato según el fun particu-
En cuanto a la manifestación del consentimiento del particular cocontra- lar a que responde cada uno, conforme a la ley.
tante será la ley civil o comercial, según la naturaleza de la persona, la que L finalidad del contrato estará definida por la norma legal que otorgó la

LA
establecerá los requisitos de esta manifestación y los vicios y nulidades de
esa expresión. Cabe agregar que, en algunos casos, las normas que rigen el
contrato podrán establecer algunos requisitos al cocontratante particular por
el solo hecho de contratar con la Administración Pública.
Las normas del Código Civil acerca de los requisitos y vicios del consenti-
competencia al órgano o al ente para celebrar el contrato. De allí que cual-
quier apartamiento de dicha finalidad exigida por la norma colocará al con-
trato en el campo de la ilegalidad viciándolo en forma grave y definitiva. Así
como la finalidad es un elemento esencial del acto administrativo.
g) El plazo: En el derecho comparado se detecta una tendencia a conside-
FI
miento son de aplicación en este caso al particular en su manifestación al rar el plazo como un elemento esencial de los contratos administrativos,
contratar con el ente público. Se trata de las normas sobre error, dolo, vio- atendiendo a la importancia que tiene el cumplimiento en término cuando se
lencia, etc. trata de la consecución del interés público.
c) Objeto: El objeto es la prestación, que también en este caso podrá con- 5) Perfeccionamiento del contrato: No es fácil determinar con facilidad el
sistir en una obligación de dar, de hacer o de no hacer. Los requisitos del momento del perfeccionamiento del contrato administrativo. ello se debe al


objeto no varían de aquellos establecidos para los contratos civiles y comer- principio de formalismo que los caracteriza.
ciales: el objeto debe ser cierto, física y jurídicamente posible, determinable La doctrina distingue cuatro formas de perfeccionamiento:
y lícito. a) Una manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;
d) Causa del contrato: Es otro elemento esencial de los contratos admi- b) La notificación de la adjudicación, o del resultado del concurso,
nistrativos. En este caso se trata de la satisfacción, de un modo directo o cuando ello así está estipulado por la norma aplicable;
indirecto, de una necesidad colectiva muy concreta que, debido a una habili- c) La formalización por escrito;

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d) La autorización o aprobación del contrato cuando ella es exigida. b) Desigualdad jurídica: También se ha sostenido la existencia de una de-
Se considera que la clasificación es criticable, ya que la manifestación re- sigualdad en la relación contractual administrativa originada y fundamentada
cíproca de voluntad es algo que existe de cualquier forma o no hay contrato. en la diferencia de fines que ambas partes persiguen. Esa desigualdad se
No es una forma de perfeccionar el contrato. Tampoco puede perfeccionarse manifiesta en las facultades exorbitantes que tiene la Administración. En

OM
un contrato por su autorización, ya que está siempre es previa. Podría serlo especial se exhibe en:
en el caso de la aprobación, si ella fuera exigida y el contrato se hubiera fir- 1) El ius variandi es la facultad que tiene la Administración de variar o
mado “ad referéndum”, como ocurre en numerosos casos. modificar el objeto de la prestación del contrto en forma unilateral. Esta
Es de destacar el hecho de que, debido a su formalismo, en los contratos posibilidad tiene normalmente un límite, pero no por ello deja de ser una
administrativos es difícil encontrar el caso de los contratos reales que se per- exorbitancia al régimen privado. La regla es la mutabilidad del contrato
feccionan con la entrega, a diferencia de los consensuales. Normalmente administrativo como uno de sus caracteres típicos, sin perjuicio de los
aquel principio hace necesaria la forma escrita consensual, ya sea que ésta se condicionamientos y limitaciones que ella tenga.

.C
produzca en un mismo acto, simultáneo, o en etapas como sería el caso de 2) La posibilidad de ejecución forzada consiste en la facultad que tiene
primero la oferta y luego la notificación de la adjudicación, como método de el ente público de hacer ejecutar el contrato por un tercero o de hacerlo
perfeccionamiento. él mismo en cualquier momento.
6) Caracteres del contrato: En el terreno de los contratos el valor enten- 3) Finalmente, la posibilidad de rescindir el contrato en forma unilate-

DD
dido que existen reglas generales que determinan que las partes gozan de la ral en cualquier momento es otra de las demostraciones claras de la de-
más entera liberta, que son iguales, que los efectos de los contratos perma- sigualdad de las partes. Con mayor razón es ello así cuando esta rescisión
necerán entre ellos sin poder afectar a terceros y que el cumplimiento de la unilateral puede estar fundada no ya en el incumplimiento del contratista
prestación puede ser efectuado, en principio, por cualquier persona siempre sino en el interés público. El caso del rescate de la concesión es una de las
que se ajuste a lo pactado. Es regla que el contrato es ley para las partes y a manifestaciones concretas de esta posibilidad.
ella deben sujetarse, no pudiendo variar las prestaciones acordadas y, mucho c) Intuitu personae: Se señala también que como consecuencia de su ca-
menos, su modo de conclusión.

destacadas de ellos son:


LA
Nada de esto ocurre en el contrato administrativo. Las características más

a) Formalismo: La Administración no es libre para contratar porque no


tiene libertad para elegir con quién contrata, ni de qué forma contrata, ni
rácter, la administración no es libre de elegir con quién contrata sino que se
le imponen una serie de procedimientos y requisitos que el contratista debe
cumplir. Por esta razón, el contrato administrativo es, en principio, “intutitu
personae” y, por ello, intransferible.
7) Contratos interadministrativos: son aquellos contratos celebrados en-
FI
puede elegir la finalidad del contrato. Todo ello le viene impuesto por la tre dos entes públicos. Se dice entes porque debe tratarse de dos sujetos con
norma legal que habilitó su facultad de celebrar el acto bilateral. personería jurídica, con capacidad para contratar y patrimonio propio.
La normativa le define a la Administración el procedimiento mediante el Señalan los autores que pueden coexistir en la relación jurídica entre dos
cual deberá determinar con quién contratar. También le definirá con claridad entes públicos dos clases de fines. Una sería aquella en que ambas partes
qué forma deberá adoptar la celebración del acto y con qué finalidad se rea- tienen el mismo fin, otra en que los fines son contrapuestos. En el primer


liza. caso no habrá contrato, sino un convenio o un acuerdo; y en el segundo sí.


Esa normativa puede tener rango constitucional, que está presente en Algunos autores han negado que en los contratos interadministrativos
numerosas constituciones provinciales, que exigen la licitación pública, legal exista la subordinación jurídica que propia del contrato administrativo. en
como es el caso de la LOP, y reglamentario cuando es por medio de decretos contra de esta doctrina, otros autores entienden que el hecho de que se tra-
o de pliegos o de normas generales de contratación. te de entes públicos no quiere decir que no pueda presentarse el caso en que
el fin de uno de esos entes esté subordinado al del otro.

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Ello ocurriría en el caso en que uno de los entes tuviera en vistas sólo una d)De carácter consultivo (dictámenes);
inversión de dinero y el otro la satisfacción de una necesidad pública. Aun en e)De control (visto bueno).
los contratos interadministrativos puede presentarse el hecho de la subordi- También tenemos actividad consultiva o de colaboración relacionada con
nación jurídica en función de los fines perseguidos por ambos contratantes. las relaciones interadministrativas que vinculan entre sí a entidades estatales

OM
Se ha puesto de manifiesto cómo en estos contratos interadministrativos o públicas no estatales. El art. 14 RLNPA expresa, en este sentido, que si para
se presentan particularidades, como la inexistencia de procedimientos de sustanciar las actuaciones se necesitaren datos o informes de terceros o de
selección previa, de depósitos de garantía, de cláusulas penales, etc. otros órganos administrativos, se los deberá solicitar directamente o median-
Es importante destacar que la solución de los conflictos que puedan susci- te oficio, quedando las dependencias de la Administración obligadas a pres-
tarse entra las partes de estos contratos no serán de competencia jurisdic- tar su colaboración permanente y recíproca.
cional cuando los entes contratantes pertenezcan a la misma esfera de poder. Los simples actos tienen un régimen jurídico propio, no obstante aplicarse
Ello obedece a un motivo constitucional que es el principio de división de analógicamente el régimen jurídico del acto administrativo.

.C
poderes, puesto que la intervención del Poder Judicial implicaría una intro- B) La actividad consultiva: La actividad estatal es tan amplia y compleja
misión en terrenos del Ejecutivo de quien dependen los contratantes. que los órganos estatales que ejercen la administración activa para poder
En el orden nacional también existe un motivo legal, que es la ley 19.983, decidir acertadamente necesitan, en la mayoría de los casos, de la colabora-
que regula el caso de toda reclamación pecuniaria de cualquier naturaleza o ción de órganos de consulta técnicos y profesionales.

DD
causa entre organismos administrativos del Estado nacional, centralizados o La función administrativa que ejercen estos órganos de consulta es prepa-
descentralizados, incluidas las entidades autárquicas y empresas del Estado. ratoria de las decisiones de los órganos que ejercen la administración activa y
Igual criterio se ha seguido en algunas provincias; así, en Mendoza se ha se manifiesta por medio de informes periciales, contables, técnicos y opinio-
dictado la ley 5607, de “Conflictos interadministrativos”, donde se establece nes jurídicas denominadas genéricamente dictámenes.
el obligatorio sometimiento al arbitraje del Poder Ejecutivo. Los dictámenes integran la garantía del debido proceso adjetivo. La activi-
Cabe concluir que estos contratos interadministrativos son contratos ad- dad administrativa consultiva presenta ciertas características jurídicas pro-

campo de acción.

2.- OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN


LA
ministrativos con particularidades que les otorgan un carácter especial y que
hoy, atento a la proliferación de entes descentralizados, tienen un amplio
pias:
1) El órgano consultivo no actúa de oficio o espontáneamiente, sino a
requerimiento de un órgano activo;
2) Las opiniones se emiten para casoso concretos, y no para casos abs-
tractos o hipotéticos;
FI
A) Simples actos de la Administración 3) El dictamen jurídico es requisito esencial previo a la emisión del ac-
1) Concepto: Se denomina simple acto de la Administración a la declara- to administrativo cuando:
ción interna interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa a) Se pudieran con él afectar derechos subjetivos o intereses legí-
que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta. Estos actos son timos;
la manifestación jurídica de las relaciones interorgánicas de los diversoso b) En caso de conflicto de competencia;


órganos de un mismo ente o persona pública. c) Previo a la resolución de los recursos administrativos que inter-
2) Clasificación: Las relaciones interorgánicas que dan lugar a los actos de pongan los administrados.
la Administración, se clasifican en distintas especies: 1) Dictámenes
a) De colaboración (propuestas); a) Concepto: Son actos jurídicos de la Administración emitidos por órga-
b) De conflicto (controversias de competencia); nos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas pre-
c) De jerarquía (instrucciones);

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paratorias de la voluntad administrativa. Del análisis del concepto se advier- d) Publicidad y alcance: No se requiere publicación ni notificación; sólo
te: basta el conocimiento del órgano que solicitó la propuesta o dictamen, salvo
1) Se trata de actos jurídicos de la Administración, no de actos admi- los casos de preadjudicación en el procedimiento licitatorio.
nistrativos, con efectos mediatos, indirectos, que constituyen declaracio- Por otro lado, los dictámenes son públicos para las partes y terceros con

OM
nes internas de juicio o de opinión; interés jurídico en el procedimiento, por lo que no pueden, en principio, ser
2) Emitidos por órganos competentes, es decir, órganos a los cuales el declarados reservados. Respecto de su alcance, no vinculan al órgano ejecu-
ordenamiento jurídico en forma expresa o razonablemente implícita ha tivo decisorio; ni se extinguen o modifican una relación de derecho con efec-
asignado la función administrativa específica de emitir opiniones o pare- tos respecto de terceros.
ceres técnico-jurídicos; e) Plazos para su emisión: El art. 48 RLNPA señala como plazo máximo
3) Que contienen informes, mero relato y exposición de los hechos sin para evacuar informes técnicos o dictámenes, 20 días, pudiendo ampliarse a
valoración axiológica, u opiniones, juicio que importa una apreciación va- pedido de quien deba producirlos por un tiempo razonable, si existieren mo-

.C
lorativa; tivos atendibles. Los informes administrativos no técnicos deberán evacuarse
4) Técnico-jurídicos, se busca la opinión especializada que puede ser en el plazo máximo de 10 días.
técnica, jurídica o técnica y jurídica; f) Tipos: La doctrina y la legislación han reconocido tradicionalmente tres
5) Preparatorios de la voluntad administrativa, el dictamen forma par- tipos:

DD
te de los trámites sustanciales previos a la emisión de la voluntad, inte- 1) Facultativos: Son aquellos que la Administración no está obligada a re-
gran el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad es- querir, pero puede voluntariamente solicitarlos y aceptar o no sus conclusio-
tatal. Los órganos consultivos no deciden, sino que se limitan a asesorar, nes.
aconsejar, formando una declaración de juicio u opinión que no obliga, en 2) Obligatorios: Los órganos activos están obligados a requerirlos por im-
principio, al órgano ejecutivo decisorio; ni extinguen o modifican una re- posición del orden normativo, pero no están obligados a conformarse a ellos.
lación de derecho con efectos respecto de terceros. Son cuasi-vinculantes, es obligatorio solicitar el parecer, y facultativo el ser o

para facilitar su formación;


LA
b) Caracteres: El dictamen se caracteriza por ser:
1) Preparatorio, es decir, nterior y previo a la emisión de la voluntad

2) Indelegable, siendo la competencia improrrogable, las excepciones


deberán estar establecidas expresamente por ley;
no consecuente con él. Se ha manifestado reiteradamente que el requeri-
miento y la consideración del dictamen son elementos necesarios para la
formación de la voluntad administrativa.
3) Vinculantes: La ley impone la obligación al órgano activo de requerir el
dictamen y también de conformar su voluntad a sus conclusiones. La vincula-
FI
3) Irrevocable, a menos que adolezca de graves vicios jurídicos; ción es absoluta, porque obliga a actuar y resolver en el sentido informado.
4) Irrecurrible, salvo expresas excepciones. Este tipo de dictámenes conforma un acto complejo de la Administración y es,
c) Forma y contenido: La forma normal de exteriorización de los parece- en general, desestimado por la legislación y la doctrina, en virtud de que
res o dictámenes es la escrita, aunque nada impide que puedan evacuarse excede el alcance consultivo que naturalmente debería ostentar.
oralmente. En cuanto a los requisitos de forma que deben cumplir estos ac- En efecto, sustituye la voluntad del órgano ejecutivo con competencia pa-


tos, además de los comunes a toda la actividad administrativa, ellos figuran ra decidir, por la del órgano consultivo sin facultades decisorias. Por ello, los
normalmente enunciados en las normas de procedimiento administrativo y dictámenes vinculantes sólo serán viables excepcionalmente y cuando estén
se relacionan con la indicación de fecha, lugar, resumen de la cuestión objeto previstos en forma expresa.
de la consulta, opinión fundada y conclusiones. g) Impugnabilidad: Los dictámenes, por principio general, no son impug-
nables por recursos administrativos ni judiciales, aunque adolezcan de algún
vicio; con excepción del simple acto de preadjudicación en una licitación. En

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efecto, es condición necesaria para la interposición de recursos administrati- pensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto,
vos la existencia de un acto productor de efectos jurídicos inmediatos. no hubiere sido notificado.
Los actos preparatorios de una posterior decisión son declaraciones inter- 3) Efectos jurídicos: El hecho administrativo no impone deberes a los ad-
nas que no causan perjuicio directo al administrado, careciendo éste, conse- ministrados. Ahora bien, si el ordenamiento jurídico exige un acto previo a la

OM
cuentemente, de interés directo de impugnación actual. No obstante, nada actuación administrativa, la falta de aquél hace responsable al ente público y
impide que se pueda impugnar el acto administrativo que omitió el dicta- al agente ejecutante por los daños y perjuicios ocasionados. Los efectos jurí-
men o que se dictó en su consecuencia, en razón de estar viciado por algunas dicos del hecho administrativo se reducen a imponer responsabilidad admi-
de las causales. nistrativa si se ha ocasionado un daño.
2) La propuesta: Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a 4) Impugnabilidad: Los hechos son impugnables, en sede administrativa,
otro que emita un acto administrativo determinado. La propuesta condiciona sólo por vía de reclamaciones o denuncias; estando excluidos de la impugna-
al órgano que designa, porque éste no puede introducirle modificaciones, si ción por vía de recursos. Efectuada la reclamación, la Administración puede

.C
bien puede rechazarla obligando al órgano a realizar una nueva propuesta. acceder o denegar expresamente lo peticionado emitiendo un acto adminis-
Puede surgir dentro de órganos de igual, superior o inferior jerarquía institu- trativo, o denegarla tácitamente.
cional. En cuanto a la impugnabilidad judicial, el art. 25, inc. d, LNPA la admite
C) Los hechos administrativos por vía de acción dentro del plazo perentorio de 90 días, a partir de que los

DD
1) Concepto: Al señalar las diferencias entre acto administrativo y hecho hechos fueran conocidos por el afectado. La LPA Mendoza, en su art. 7 no
administrativo, se definió a este último como aquella actividad material, tra- admite la impugnación judicial directa de los hechos, siendo imprescindible la
ducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio reclamación administrativa previa a efectos de obtener una decisión impug-
de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indi- nable.
rectos. Caracteriza fundamentalmente al hecho administrativo el ser una Cuando el hecho afecta un derecho subjetivo en forma cierta e inminente,
exteriorización material, no intelectual de la Administración. es posible su impugnación judicial directa, aunque no por vía de acción pro-

LA
2) Régimen jurídico: Los hechos administrativos tienen un régimen jurídi-
co propio y autónomo de cada una de las diversas formas jurídicas de la fun-
ción administrativa. Constituyen en sí una actividad neutra, que no es en
principio legítima ni ilegítima, a menos que se trate de “vías de hecho admi-
nistrativas”, que comporten un obrar manifiestamente prohibido y lesivo al
cesal administrativa, sino mediante la acción de amparo.
FI
orden jurídico.
Estas llamadas vías de hecho constituyen una irregularidad grosera come-
tida por la Administración contra el derecho de propiedad o contra una liber-
tad pública, generando la ilicitud de obrar administrativo y consecuentemen-
te la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.


El art. 9 LNPA, señala que la Administración se abstendrá de:


a) Comportamientos materiales que importen vías de hecho lesivas de
un derecho o garantía constitucional;
b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la sus-

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UNIDAD VII da, con algunas modificaciones resultantes de la condición del sujeto que lo
posee y la finalidad que debe dársele.
1.- DOMINIO PÚBLICO Las normas que regulan el dominio público se traducen en relaciones de
A) Bienes del Estado supraordinación de la Administración pública para con los administrados, al

OM
1) Terminología: Comenzar a estudiar el “dominio público” del Estado su- titularizar el Estado facultades y prerrogativas exorbitantes de derecho pri-
pone previamente referirse a la terminología empleada para tratar el tema. vado. En el caso del “dominio privado”, dichas relaciones casi siempre resul-
Así, se ha señalado como primera objeción la utilización de la palabra “domi- tan de coordinación.
nio” para este orden de relaciones, porque el dominio público es totalmente Determinar cuándo un bien o cosa determinado queda sometido al régi-
diverso del dominio privado. men jurídico del domino público es una cuestión teleológica: es preciso que
Pero si dicha palabra hace referencia a bienes de los particulares, o del Es- dicho bien o cosa estén afectados al “uso público”, ya sea directo o indirecto.
tado, en uno u otro caso, la calificación resulta por demás clara y nos permite Si se observa la naturaleza del vínculo que puede formarse entre un parti-

.C
diferenciar un régimen del otro. cular y el Estado, respecto a dpendencias del dominio público o del dominio
La doctrina y la jurisprudencia italianas distinguen “dominio público” de privado, se advierte que la diferencia entre ambos tipos de dominio es un
“bienes patrimoniales del Estado”, los que a su vez pueden ser divididos en reflejo de la distinción entre derecho público y derecho privado.
“patrimonio indisponible” y “patrimonio disponible”, según resulte de la De conformidad con el art. 2342 del Cód. Civil son bienes privado del Es-

DD
legislación aplicable. tado:
Otros autores prefieren referirse a “cosas públicas”, superando de este a) Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territo-
modo la concepción de la doctrina clásica que consideraba que el dominio riales de la República, carezcan de otro dueño;
público sólo estaba formado por bienes inmuebles. Sin embargo, bien es b) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles,
cierto que la idea de “cosa” es equivalente a la de “bienes”, como señala la no obstante el domino de las corporaciones o particulares sobre la super-
crítica a esta expresión. ficie de la tierra;

LA
Existe acuerdo en la doctrina en que el primer autor que empleó la locu-
ción “domino público” para designar a los bines del Estado que no pertene-
cían a su dominio privado, fue Pardessus. Éste fue el criterio plasmado por
Vélez Sarsfield al redactar el Código Civil.
Ahora bien, el léxico jurídico actual utiliza distintos vocablos que hacen re-
c) Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren
sin tener herederos, según las disposiciones del Código Civil;
d) Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construc-
ción hecha por el Estado o pos los Estados, y todos los bienes adquiridos
por el Estado o por los Estados por cualquier título;
FI
ferencia a un idéntico concepto: el de “dominio público”. Así se habla de e) Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de
“bienes dominiales o dominicales”, “bienes públicos” o simplemente “domi- la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, sinendo de
nialidad” o “dominicalidad”, sin pretender, aun cuando se prescinda del adje- enemigos o de corsarios.
tivo “público”, que ello se refiera al dominio privado del Estado. El fin de utilidad y uso es el que determina la diferencia entre dominio pú-
2) Dominio público y dominio privado: La distinción entre el “dominio blico y privado del Estado. Un bien o cosa se considera del dominio público,


público” y el “dominio privado” del Estado, concebida por los romanos, res- sometido al régimen pertinente, cuando está afectado al uso público directa
ponde esencialmente a la circunstancia de que el régimen jurídico aplicable a o indirectamente; por ello, “bienes públicos”, o “cosas públicas”, “propiedad
ambas categorías es diferente. pública”, son distintas denominaciones de un mismo concepto: el dominio
Así, el dominio público es inalienable e imprescriptible, mientras que el público.
dominio privado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad priva- Una de las materias propias del Código Civil es la de determinar el carác-
ter o condición jurídica de las cosas o bienes. En lo referente al régimen de los

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bienes estatales, corresponde a la legislación de fondo (nacional) decidir qué quicas tanto territoriales como institucionales. Por ello es que nadie puede
bienes son públicos y qué bienes son privados, sin perjuicio de la posibilidad apropiarse ningún bien que integre el dominio público.
de la legislación local de regular su uso y goce. Los titulares de tales bienes deben ser personas jurídicas públicas estata-
B) Dominio público les, que formen parte de la Administración Pública, centralizada o descentra-

OM
1) Noción: El dominio público consiste en un conjunto de bienes que, por lizada. Las personas jurídicas no estatales no pueden ser titulares de ese do-
los fines que con ellos se tiende a satisfacer, se hallan sometidos a un régi- minio, y es por esta causa que los bienes que pertenecen a la Iglesia Católica
men jurídico especial de derecho público. -persona jurídica no estatal- no integran el domino público.
En otros términos, podemos también definir el dominio público como el Por igual razón, los bienes de los concesionarios de servicios públicos,
conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al afectados a la prestación de éstos, tampoco integran el dominio público,
uso público, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un régimen siendo bienes privados de tales concesionarios, cualquiera que sea la época o
jurídico especial de derecho público, y, por tanto, exorbitante del derecho la forma de su adquisición, sin perjuicio de que puedan gozar de un régimen

.C
privado. jurídico especial.
La teoría actual del dominio público es de origen puramente doctrinario y b) Elemento objetivo: La propia ratio iuris a que responde el dominio pú-
jurisprudencial. Una de las causas que más retardaron la depuración de esta blico demuestra que cualquier bien puede incluirse en él; bastará con que
teoría fue la concepción civilista del derecho de propiedad. tenga la aptitud necesaria o reúna las correspondientes características para

DD
Originariamente se pretendió aplicar en materia de dominialidad princi- cumplir las finalidades que motivan la institución dominial.
pios de derecho civil, que resultaban inarmónicos con la finalidad del domino De ahí que el dominio público se ejerza sobre bienes idénticos a aquellos
público. Difícil resultó la tarea de hacer comprender, por ejemplo, que la que integren la propiedad privada, pues la dominialidad es independiente de
comercialidad de derecho privado era distinta de la de derecho público, y la cualidad material de las cosas. En consecuencia, puede ser del dominio
que por ello era diferente la comercialidad admitida por una cosa privada a la público cualesquiera clases de bienes o de cosas: objetos corporales o incor-
admitida por una cosa pública. porales, ya se trate de inmuebles, muebles o derechos.

LA
Nuestras leyes no contienen una “definición” del dominio público, sino
que se limitan a mencionar qué cosas revisten carácter dominial. No obstan-
te ello, algunas notas características surgen de los arts. 2340 y 2341 del Códi-
go Civil.
Corresponde advertir que el domino público no es creación de la natura-
El componente más típico y visible del domino público son los bienes in-
muebles, los cuales comprenden no sólo su superficie, sino también el espa-
cio aéreo que los cubre y el subsuelo.
En ciertos casos, también integran el dominio público los accesorios de los
inmuebles dominicales: por ejemplo, las flores de una plaza, los árboles de
FI
leza; no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio pú- una avenida o camino, los puentes construidos en una carretera o curso de
blico es un concepto jurídico; su existencia depende de la voluntad del legis- agua.
lador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter En otros supuestos, los accesorios no tienen carácter dominial, por ej.: los
dominial. peces existentes en aguas públicas, las hierbas o pastos que nacen o crecen
2) Elementos del dominio público en los costados de los caminos, los tesoros hallados en el subsuelo dominial,


a) Elemento subjetivo: El elemento fundamental para que un bien pueda las frutas y flores de los árboles plantados en calles o avenidas, las leña y aún
ser considerado como parte del dominio público es l referente al sujeto o la madera resultante de la poda de los árboles existentes al borde de las ca-
titular de él. Los bienes del dominio público no son res nullius, esto es, “cosa lles, carreteras o caminos públicos.
de nadie”, sino que pertenecen al Estado. El criterio para determinar si el “accesorio” integra o no el dominio públi-
Dentro de nuestra organización institucional, pertenecen, entonces, estos co, supone establecer si dicho accesorio contribuye o no en forma perma-
bienes a la Nación, a las provincias, a los municipios, y a las entidades autár-

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nente, directa o inmediata, a que el bien cumpla su destino y satisfaga a los c) Elemento teleológico o finalista: Los bienes que integran el domino
fines que motivan su institución. público están destinados tanto al uso público directo o inmediato, como al
Los muebles también forman parte del dominio público, aun los fungibles, indirecto o mediato. Ese uso público puede ser colectivo o individual (privati-
caso de los libros que componen una biblioteca del Estado, pero no los con- vo), y se halla reconocido por el art. 2340 del Cód. Civil. El que enumera tanto

OM
sumibles, por carecer éstos de la necesaria permanencia, exigible al dominio aquellos bienes que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato (por
público. ejemplo, las playas de mar o las riberas internas de los ríos), como los que
Los semovientes pueden formar parte del dominio público; por lo común, pueden ser usados de manera indirecta o mediata (obras públicas construi-
lo hacen integrando una universalidad, como ocurre con los animales que das para utilidad o comodidad común).
forman parte de un zoológico estatal. Cuando el legislador clasifica un bien como formando parte del domino
Los objetos inmateriales, como el espacio aéreo o la fuerza hidráulica de público, ya está, por ese hecho, afectándolo al uso común, salvo que se trate
un río, y los derechos, como la servidumbre pública de sirga, o los derechos de un bien que forma parte del domino público artificial, en cuyo supuesto la

.C
intelectuales cuando dejan de pertenecer al autor por aplicación de la ley clasificación es previo, y después de realizada la obra el bien será afectado al
respectiva, también pueden concurrir a la composición del dominio público. uso de la colectividad.
La enumeración general de los bienes comprendidos en el domino público d) Elemento normativo o legal: El dominio público no es una creación de
se halla en el art. 2340 del Código Civil: la naturaleza, no existiendo, en consecuencia, los bienes públicos naturales o

DD
1) Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legisla- por derecho natural. El concepto de dominio público es una noción jurídica,
ción especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona que resulta de la voluntad del legislador, que es quien la determina al crear y
contigua; establecer el régimen normativo al que estará sujeto.
2) Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; El régimen legal perfila la existencia de la propiedad pública del Estado
3) Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces natura- sobre los bienes que componen el dominio público, sus características y sus
les y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de limitaciones, las finalidades que habrán de perseguirse, e incluso el uso o

LA
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio
del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las
aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la regla-
mentación;
4) Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose
empleo de los bienes.
La determinación de los bienes públicos naturales y artificiales, es decir, la
condición jurídica de éstos, es una cuestión civil, comprendida dentro de
aquellas que las provincias han delegado al gobierno federal y, por tanto,
éstas no pueden resolver.
FI
por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante En consecuencia, la determinación de los bienes públicos sólo puede ser
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; llevada a cabo por ley formal, dictada por el Congreso nacional, lo que se ha
5) Los lagos navegables y sus lechos; concretado mediante la sanción del Código Civil, que trata tal cuestión.
6) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda Por ello, el acto administrativo no puede ser nunca fuente atributiva del
clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a par- carácter público o privado de un bien; cabe a la Administración sólo la posibi-


ticulares; lidad de crear los componentes del dominio público artificial, aquel que pue-
7) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra de ser construido, organizado o formado, y que no procede de la naturaleza.
pública construida para utilidad o comodidad común; La ley nacional civil definirá el carácter público de los bienes, lo que no
8) Los documentos oficiales de los poderes del Estado; impide que el dominio público compuesto de ese modo, sea un instituto de
9) Las ruinas, yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés derecho público, sometido a un régimen también de derecho público.
científico.

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3) Clasificación del dominio público: Desde el punto de vista subjetivo, y b) Naturaleza jurídica: Para determinar la naturaleza de la afectación hay
teniendo en cuenta la persona jurídica pública estatal que puede ser titular que distinguir entre bienes pertenecientes al dominio público natural y bie-
del domino público, se lo diferencia en dominio de la Nación, de las provin- nes declarados públicos, pero cuya creación o existencia depende de un he-
cias, de los municipios o de los entes autárquicos o descentralizados. cho humano: dominio público artificial.

OM
En razón de la formación de los bienes que compongan el dominio público, La autoridad competente en nuestro país para establecer el “carácter”
éste se distingue en: público de un bien, sea éste natural o artificial, es la Nación, por medio de
a) Dominio público natural es aquel que versa sobre bienes que se ha- una ley, por cuanto ello implica legislar sobre una cuestión sustantiva o de
llan en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervención de la fondo: lo atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas.
mano del hombre. Ahora bien, tratándose de bienes que componen el domino público natu-
b) Dominio público artificial está constituido por bienes que son crea- ral, la “afectación” sólo puede resultar de una ley nacional, que será la mis-
dos o resultan de la acción humana o en los cuales esa acción es indispen- ma que les otorga su condición jurídica como tales. Es decir, la atribución del

.C
sable y necesaria para que el bien aparezca como tal. carácter público vale como automática afectación.
Esta clasificación adquiere gran importancia en cuanto al régimen de afec- Respecto de los bienes que integran el dominio público artificial, su crea-
tación y desafectación de tales bienes y a su delimitación y alineamiento. ción es local o provincial; consecuentemente, la afectación de los bienes que
Considerando la materialidad en sí misma de los bienes que pueden inte- integran el dominio público artificial es una facultad local o provincial, y ello

DD
grar el dominio público se los divide en cosas u objetos materiales y en obje- puede efectuarse por ley provincial, acto administrativo o aun por hecho de
tos inmateriales y derechos. Si se tiene en cuenta la composición material de la Administración.
esos bienes, se los diferencia en terrestres, hídricos, aéreos y mixtos, siendo No se debe confundir, entonces, la “asignación del carácter público” de
estos últimos los hidroterrestres. un bien determinado, con su “afectación” al dominio público. Mientras que
Finalmente, y atendiendo a la jurisdicción que se aplica y rige respecto de la primera importa establecer que ese bien integrará el dominio público, la
los bienes del dominio público, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdic- segunda, en cambio, implica que él queda librado al uso público.

con la del lugar o carácter del bien.


C) Origen y cesación del dominio público
1) Afectación
LA
ción nacional, provincial o municipal; diferenciación que puede o no coincidir

a) Concepto: La afectación, origen de la dominicalidad, es el hecho o la


c) Requisitos: La afectación debe cumplir ciertos requisitos para producir
válidamente sus efectos:
1) Debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que se-
rá expreso en el caso de leyes o actos administrativos; o implícito en el
supuesto de los hechos de la Administración;
FI
manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda 2) Debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporación al uso
incorporada al uso y goce de la comunidad. público;
La afectación, que siempre debe estar referida a bienes cuya titularidad 3) Debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso público pue-
corresponde al Estado, supone dos momentos diferentes: da ser llevado a cabo por estar disponible los bienes para el uso de que se
1) Uno objetivo o material, que consiste en la “existencia” del bien so- trate.


bre el cual habrá de recaer; 2) Desafectación


2) Otro subjetivo o intencional, que consiste en la “declaración” de vo- a) Concepto: La desafectación consiste en la manifestación de voluntad
luntad o en el accionar del órgano estatal correspondiente, en virtud del (desafectación formal) o en los hechos (natural o humana) en cuya virtud el
cual el bien del cual se trata es librado al uso público, otorgándole ese bien deja de estar destinado al uso público. Sale, en consecuencia, del domi-
destino. nio público, para ingresar en el dominio privado del Estado o de los particula-
res, según corresponda.

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b) Naturaleza jurídica: Como regla general, la desafectación debe emanar La protección del dominio público, que incluye la de su debido uso, se
de los mismos órganos públicos que dispusieron la afectación, con las mis- manifiesta en la policía del dominio público. Por último, el Estado debe obte-
mas modalidades y formas, las cuales tendrán igual naturaleza jurídica. ner la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que ocasionen el
Los hechos que produzcan la desafectación pueden consistir tanto en he- dominio público, por el uso ilegal o anormal de él.

OM
chos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo común, no D) Caracteres jurídicos del dominio público: Los caracteres básicos del
pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues éste carece de la domino público son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Sin embargo,
posibilidad de hacerlo, como ocurre con los cauces abandonados de los ríos. no son atributos exclusivos de los bienes dominicales. Son efectos, no causas
Sólo la naturaleza puede producir tales efectos. de dominicalidad.
Como hechos del Estado, capaces de producir la desafectación del domi- La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan por sí solas para con-
nio público, se citan: el cambio de destino de un edificio público que sustrae siderar que un bien pertenece al dominio público. Existen muchos bienes que,
al uso público; el cierre definitivo de un camino al tránsito; el cultivo o siem- a pesar de su carácter inalienable e imprescriptible, pertenecen al dominio

.C
bra del terreno destinado a calle, etc. privado del Estado y de los particulares. Entre los que pertenecen al dominio
La validez y eficacia de la desafectación está subordinada en todos los ca- privado del Estado, se hallan los bosques y los yacimientos de hidrocarburos;
sos a que se haya manifestado el asentimiento claro de una persona jurídica entre los que pertenecen al dominio privado de los particulares, cabe men-
estatal, ya que los actos de los administrados o particulares serán siempre cionar los equipos afectados a los servicios de radiodifusión y televisión.

DD
ineficaces para producir una desafectación; y a que ese asentimiento pro- Lo que define a un bien como público y le imprime sus notas correlativas,
venga de un órgano estatal que al hacerlo actúe en ejercicio de su compe- entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectación al uso
tencia. público, directo o indirecto. Estos caracteres del dominio público tienden a
3) Protección del domino público: El dominio público, por la misma finali- proteger su intangibilidad, a mantener su integridad, evitando una indebida
dad a que está destinado, da lugar a que el Estado no sólo tenga el derecho, disminución que sería contraria a las finalidades que dan razón de ser a su
sino también el deber de propender a su conservación y protección. Todo existencia.

LA
daño causado a un bien del dominio público atenta, en definitiva, contra la
comunidad favorecida con su uso directo o indirecto.
Esta función de protección y tutela puede llevarse a cabo de dos maneras
diferentes: una, por la propia Administración, actuando en ejercicio de sus
poderes y potestades, entre ellos el poder de policía, lo que configura la au-
1) Inalienabilidad: Implica que los bienes del dominio público están sus-
traídos del comercio jurídico privado, es decir, son indisponibles. Ahora bien,
esto no significa que estén absoluta y totalmente fuera del comercio jurídico.
Nuestro derecho positivo no ha consagrado de manera expresa el princi-
pio de la inalienabilidad, pero ella surge de lo dispuesto por los arts. 953,
FI
totutela; otra, en la que la Administración recurre al uso de los medios lega- 2336 y 2604 del Código Civil. Como consecuencia de la condición de inaliena-
les que tenga disponibles, ejerciéndolos ante el Poder Judicial. bilidad, se señala que:
La autotutela del dominio público constituye un privilegio del Estado que a) Tales bienes no pueden ser objeto de compraventa, ni de otros ac-
le posibilita la utilización de sus propios medios en defensa de aquel dominio, tos jurídicos que impliquen la transferencia de su propiedad;
actuando directamente, dentro de un marco de razonabilidad. b) No pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de de-


Por otra parte, el Estado puede ocurrir ante los tribunales de justicia para recho privado, usufructos u otros derechos reales, son admisibles, en
interponer las acciones posesorias y petitorias a que hubiere lugar, teniendo cambio, las servidumbres públicas;
fundamental importancia la protección penal del dominio público, mediante c) Tampoco pueden ser embargados ni ejecutados judicialmente;
la clasificación como delitos de hechos que puedan redundar en su daño y d) No pueden ser objeto de reivindicaciones o acciones petitorias, si
perjuicio. han sido regularmente incorporados al dominio público;

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e) No pueden ser expropiados por la misma persona jurídica pública cede con el pago de peaje para transitar por ciertos caminos o autopistas.
estatal que tiene su propiedad, siendo admisible, en cambio, que la Na- Esa onerosidad debe resultar o fundarse en ley, para que sea realmente váli-
ción puede expropiar bienes del dominio público provincial o municipal y da.
las provincias bienes públicos de los municipios. 2) Uso común o general

OM
2) Imprescriptibilidad: Es consecuencia de la condición de inalienables de a) Concepto: Es el que puede realizar o ejercer todas las personas por su
los bienes dominiales, y consiste en la imposibilidad jurídica de que tales sola condición de tales, sin otra restricción que la de observar las disposicio-
bienes puedan ser objeto de prescripción adquisitiva por parte de terceros. nes reglamentarias que hayan dictado al respecto las autoridades competen-
Al tratarse de bienes que están fuera del comercio, no se puede ejercer so- tes para ello.
bre ellos una posesión que dé fundamento a la prescripción, por lo que tam- El usuario debe ser siempre anónimo, indeterminado, no individualizado,
poco caben acciones posesorias e interdictos. sin perjuicio de que en ciertos casos la individualización pueda llegar a tener
Tampoco halla la imprescriptibilidad consagración expresa en nuestra le- lugar por otras motivaciones, p no por las referentes al uso en sí mismo del

.C
gislación positiva, pero surge de lo previsto en los arts. 2400, 3951, 3952 y bien del dominio público.
4019 del Código Civil. Como la nota del art. 3952 citado. b) Caracteres
E) Uso del dominio público 1) Debe ser libre, no estar sujeto a permisos o autorizaciones previas
1) Carácter y naturaleza jurídica: Se han aceptado diferentes clasificacio- de las autoridades adminsitrativas.

DD
nes en cuanto a las posibilidades del uso del dominio público. La primera, y al 2) Por lo general, el uso debe ser gratuito, aunque se acepta en cier-
mismo tiempo la más importante y predominante, es la que se distingue tos casos su onerosidad, como ocurre en los museos, jardines botánicos o
entre: zoológicos, en los que para tener acceso a ellos se debe pagar una entra-
a) Uso común o general, es aquel que le corresponde y lo ejerce todo da.
el pueblo colectivamente, en forma anónima o personal. 3) Debe ser igualitario, en el sentido de que todos los usuarios deben
b) Uso especial o privativo, en cambio, es el que le corresponde o lo tener un uso semejante, sin preferencias de ningún tipo.

El uso puede ser también:


LA
ejerce en forma exclusiva o individual una sola persona, importando una
reserva concreta de una parte del dominio público en favor del usuario.

a) Uso directo, es aquel que tiene lugar en forma inmediata, utilizando


el usuario el bien de que se trate conforme a su naturaleza y destino. El
4) Debe ser sin límite de tiempo, es decir, que los bienes del dominio
público deben estar permanentemente librados al uso público, y no en
forma esporádica o temporal. Por supuesto que ese uso permanente
queda sometido a lo que al respecto fijen las reglamentaciones, como ho-
rarios de admisión de un museo o un parque público, etc.
FI
uso directo puede ser individual cuando ha mediado un permiso o conce- 3) Uso especial y privativo
sión de uso en favor de determinada persona, o colectivo como en los a) Concepto: Es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que
demás supuestos. hayan adquirido la respectiva facultad, conforme al ordenamiento jurídico.
b) Uso indirecto, es el que tiene efecto de manera mediata, tal como Se trata entonces de un uso exclusivo, privado, que ejercen personas deter-
ocurre cuando los bienes están destinados a un servicio público, o sirven a minadas, que aparecen individualizadas concretamente.


la utilidad, bienestar o comodidad común. Puede ser, igualmente, indivi- b) Caracteres


dual o colectivo, lo que podrá responder al carácter o naturaleza del bien 1) El usuario debe estar claramente individualizado.
dominial. 2) Debe estar precisada la parte del bien dominical que será usada u
El uso de los bienes del dominio público es, por regla común, gratuito, pe- ocupada.
ro como esta condición no constituye un elemento esencial de su conceptua- 3) Por ser a título privativo, excluye cualquier otro uso común o espe-
lización, también puede darse el caso de que ese uso sea oneroso, como su- cial.

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4) Debe tratarse de un uso limitado en el tiempo, o más bien precario, que se distingue del permiso de uso, por cuanto está destinada a actividades
con facultad del Estado de hacerlo cesar en cualquier momento, a su solo que tienen importancia económica o social, lo que determina que las posibi-
arbitrio. lidades del beneficiario de ese uso tenga un sustento más sólido que el que
5) Es por lo común oneroso. resulta del mero permiso de uso.

OM
6) Tiene carácter patrimonial, por lo que no sólo puede ser objeto de La generalidad de la doctrina reconoce que en la concesión de uso existe
apreciación pecuniaria, sino que podría ser transferido y puede ser renun- un acto que es bilateral, tanto en su formación como en sus efectos, y que
ciado. constituye específicamente un contrato administrativo, de modo que la pre-
El uso especial o privativo, puede ser adquirido por permiso o concesión, y cariedad no le es inherente.
requiere siempre la existencia de un acto expreso del Estado, que lo otorgue Las concesiones de uso se otorgan en el interés particular o privado de
o reconozca. quienes resultan concesionarios. Confiere a éstos un derecho subjetivo sobre
c) Clases de uso el bien concedido, que es de naturaleza o sustrato real y regido por el dere-

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1) Permiso de uso o de ocupación: Es el acto administrativo en virtud del cho público.
cual la Administración Pública otorga a una persona determinada un uso Es común que estas concesiones sean otorgadas por plazos dilatados, por
especial del dominio público. un mayor o menor número de años, aun cuando nada impide que puedan ser
Su naturaleza jurídica es la de un acto unilateral de la Administración, en también de corta duración.

DD
el que la voluntad del usuario se manifiesta en dos momentos colindantes, Los concesionarios, al igual que los permisionarios, pueden quedar obli-
pero que no concurren a la formación en sí misma del acto administrativo, gados, en virtud de la concesión y como contraprestación, al pago de una
que es siempre unilateral: uno, cuando solicita el permiso, a fin de poner en suma de dinero, o aun al cumplimiento de una obligación en especie.
actividad al órgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otor- Estas concesiones pueden ser transferidas o cedidas, siempre que no ha-
gando el permiso lo acepta y lo utiliza. yan sido otorgadas intuitu personae, pues en este último caso no podrán ser
De la precariedad del permiso y de la posibilidad de su revocación sin de- objeto de transferencia o cesión, sin la previa autorización de la Administra-

LA
recho a indemnización alguna para el permisionario, se deduce que no cons-
tituye un derecho subjetivo de quien se favorece con él, sino tan sólo un
interés legítimo; sin embargo, el art. 101 LPA Mendoza establece, en el inc. b,
la obligatoriedad de indemnizar la revocación del permiso, cuando se consta-
ten algunas de las situaciones fácticas descriptas por la norma.
ción.
Pueden extinguirse por las siguientes causales:
a) Por expiración del término, aun cuando puede ser renovada por
acuerdo de partes;
b) Por caducidad, que aparece como una sanción y se produce por in-
FI
El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad discrecional cumplimiento de obligaciones imputables al concesionario;
de la Administración; en consecuencia, ésta no está obligada a otorgarlos, y c) Por revocación, que puede ser por ilegitimidad del acto de conce-
puede negarlos cuando lo estime procedente, lo que no significa actitudes sión; o por razones de oportunidad, merito o conveniencia y con indemni-
inconsultas o arbitrarias. zación, pues el concesionario no puede ser perjudicado por la Administra-
Los permisos de uso pueden extinguirse por: revocación, que es la manera ción; el desapoderamiento del derecho por razones de interés público


más común de conclusión; por vencimiento del plazo, cuando éste estuviera debe ser resarcido, en virtud del art. 17 de la Constitución Nacional.
fijado; caducidad, cuando el usuario no ha cumplido con las obligaciones a su d) Por renuncia del concesionario;
cargo; renuncia, muerte o quiebra del permisionario; y finalmente, por la e) Por extinción del bien concedido, ya sea por su desaparición mate-
desafectación del bien público sobre el cual versaban. rial o por su desafectación del dominio públicos; tratándose de desafecta-
2) La concesión de uso: Es otro de los medios que pueden ser utilizados ción por acto o hecho de la Administración, corresponde que se indemni-
para otorgar a un particular un uso especial o privativo de los bienes públicos, ce;

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f) Por muerte o quiebra del concesionario;


g) Por rescisión convencional, mediando acuerdo entre la Administra-
ción Pública y el concesionario.

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LA
FI


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UNIDAD VIII la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos” (“Bonorino E., en repre-
sentación de la Empresa Plaza de Toros”).
1.- LIMITACIONES A LOS DERECHOS INDIVIDUALES La doctrina sentada en este pronunciamiento, que circunscribía los fines
A) Limitaciones a la libertad de la actividad policial, se mantuvo en los posteriores. Así, en el caso “Salade-

OM
1) Policía y poder de policía ristas c/Provincia de Buenos Aires”, en que se impugnaba una ley provincial
a) Noción: El poder de policía es parte de la función legislativa que tiene que ordenaba la clausura de sus establecimientos porque afectaba a la salud
por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los dere- del vecindario, el tribunal, entre otras razones desestimatorias, dijo: “Que la
chos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución, objeción que hoy se opone a la ley y decretos citados, de ser contrarios a la
extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga con- Constitución y a las leyes civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio
veniente o necesario dentro de los límites constitucionales. de una industria lícita, no tienen fundamento legal alguno, porque según la
El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas, Constitución esos derechos están sujetos a las leyes que reglamentan su

.C
impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía, pues ejercicio, y según nuestro Código Civil, la propiedad está sujeta a las restric-
versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el ciones y limitaciones exigidas por el interés público o por el interés privado,
bienestar general. correspondiendo establecer la primera al derecho administrativo solamente
La policía es la parte de la función administrativa que tiene por objeto la (art. 2611, CC)”.

DD
ejecución de las leyes de policía. La policía se manifiesta a través de normas 2) Limitación de la libertad contractual (1922-1934): El criterio de limita-
particulares (actos administrativos) que constituyen la individualización o ción de la policía cambió sustancialmente en 1922, al discutirse la constitu-
concreción de la norma jurídica general o abstracta. cionalidad de la ley 11.157, sancionada el 15 de septiembre de 1921, cuyo art.
b) Criterio amplio y restringido: Dos criterios se presentan respecto del 1º preceptuaba: “Desde la promulgación de la presente ley, y durante dos
poder de policía: años, no podrá cobrarse por la locación de las casas, piezas y departamentos,
1) Criterio restringido: seguido por la doctrina europea continental, y es- destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de la República,

LA
pecialmente por la francesa y la italiana, limita el objeto de la policía a la
seguridad, salubridad y a la moralidad públicas.
2) Criterio amplio: seguido por la doctrina y jurisprudencia norteamerica-
na, cuya influencia fue predominante en la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema, presenta un amplio alcance, no solamente comprende el mante-
un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920”.
Así, en el caso “Ercolano A. c/Lanteri de Renshaw, Julieta”, se impugnó la
citada ley por restringir ilegítimamente la libertad contractual, en el caso en
materia de locaciones. No obstante, el Tribunal declaró constitucional la ley
11.157 en el año 1922. En los considerandos de la sentencia, por la que se
FI
nimiento de la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, sino también reconoce la intervención policial del Estado en las relaciones creadas por el
el bienestar general de la comunidad y la regulación de su vida económica. contrato de locación, se dijo: “para extender el ámbito del poder de policía al
c) Evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: bienestar general... Cuanto mayor sea el interés público por aquello que
1) Limitación de los derechos por razones de seguridad, moralidad y sa- constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión eco-
lubridad públicas (1869-1922): La Corte Suprema de Justicia fijó el objeto de nómica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de


la policía con motivo de haber sido impugnada por inconstitucionalidad una que la prosperidad y bienestar de un país o de una región se encuentren a
ley de la provincia de Buenos Aires, que prohibía las corridas de toros. En la merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un
oportunidad, declaró: “es un principio de derecho constitucional que la poli- servicio de vital necesidad.
cía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose Desde luego, no puede ponerse en duda, que interesa a la comunidad en
incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a conjunto la situación económica de los distintos grupos que la constituyen, y
que tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la población,

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no son solamente consideraciones de humanidad y justicia social las que clasificar el ganado antes de la compra y de comunicar las operaciones al
reclamen su intervención, sino también su interés directo, ya que es elemen- Ministerio, y la validez de las sanciones penales en casos de infracción.
tal que una situación afligente del mayor número tiene que repercutir desfa- En el primer caso, el Supremo Tribunal dijo: “El Estado quedaría inerme
vorablemente sobre la economía general, dada la vinculación lógica de todos frente a una combinación de empresas y una táctica comercial que dejara a

OM
los intereses materiales”. merced de éstas el legítimo y necesario desarrollo de la industria ganadera;
El criterio señalado en esta segunda etapa jurisprudencial se hace exten- por el prorrateo de los mercados de compra, por la fijación arbitraria de los
sivo a otras relaciones contractuales. Así, en el caso “Avico, Agustín O. c/Saúl precios, por las preferencias injustas, por la arbitraria clasificación de los
G. de la Pesa”, 1934, se reconoce la constitucionalidad de la ley 11.741 sobre ganados, por las combinaciones de empresas y capitales navieros para el
moratoria hipotecaria y reducción de la tasa de interés, entre otras razones transporte de los productos al exterior; es decir, por un exagerado concepto
por los siguientes considerandos: “En conclusión, podemos afirmar que la de libertad industrial, las empresas podrían realizar lo que al Estado le nie-
gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente la ley gan: el control y la regulación de la fuente principal de la vida económica de

.C
impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar un fin la Nación”.
legítimo, como lo es el interés público, comprometido en esta grave emer- Idéntico pronunciamiento se da en el caso “Frigorífico Anglo SA
gencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital por c/Gobierno de la Nación”, donde el tribunal reitera que “el interés público
tres años, y los de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo exige la intervención de la autoridad estadual para suplir la acción defensiva

DD
del seis por ciento en la tasa de interés, son justos y razonables, como regla- del productor, en resguardo de la economía nacional, íntimamente ligada a
mentación o regulación de los derechos contractuales”. una industria que es con la agrícola, la fuente principal de la prosperidad...”.
Desde el caso “Avico c/de la Pesa”, el derecho argentino acepta el llama- A partir de estas sentencias quedó definitivamente aceptada la regulación
do “poder de policía de emergencia”, que autoriza a restringir los derechos estatal de la economía, limitando los derechos individuales de contenido
con intensidad particularmente extrema (reiterado en el caso “Angel Russo”, económico. Ningún fallo posterior contradice este criterio.
1959), equivalente en materia económica a la del estado de sitio, como lo Ya en materia social y laboral, la jurisprudencia, en la misma orientación,

LA
señaló el Procurador General J. Alvarez en su dictamen del caso “Inchauspe”.
Al respecto la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho: “La Corte Su-
prema de Justicia, a partir del caso `Avico c/de la Pesa', se viene inclinando
por la tesis con que se juzga el ejercicio del poder de policía, extendiéndolo a
la defensa y promoción de los intereses de la colectividad”.
al cuestionarse la constitucionalidad de la ley 11.729, por las obligaciones y
cargas que imponía a la patronal (“Rusich, Elvira c/Cía. Introductora de Bue-
nos Aires”), el Alto Tribunal dijo: “El legislador argentino, siguiendo el ritmo
universal de la justicia, ha creído que el patrón, aun sin dolo y sin culpa, debe
indemnizar al obrero accidentado o víctima de una enfermedad profesional;
FI
3) Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas so- ha creído y resuelto que las mujeres y los niños sólo en cierta medida y con-
ciales (1934-1944): Hasta el caso “Compañía Swift de La Plata SA y otras diciones pueden trabajar, etcétera... Y sea el principio del riesgo profesional,
c/Gobierno de la Nación”, y el caso “Frigorífico Anglo SA c/Gobierno de la de la solidaridad social, de la justa carga al empresario o al patrón de reparar
Nación”, los precedentes jurisprudenciales se referían a relaciones privadas. no sólo el instrumento técnico, sino también el instrumento humano o, por
Ahora el Estado interviene en consideración a su necesaria actuación en ma- fin, de la fraternidad humana que inspira la doctrina de la Iglesia en las cono-


terias de relevante interés público de orden económico-social. cidas encíclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce, no
La Corte Suprema de la Nación admitió la validez de la ley de control de como un poder de imposición fiscal, sino como un regulador, en beneficio de
comercio de carnes. En el primer caso, en cuanto facultaba al Poder Ejecutivo la higiene, de la salud social, de las relaciones entre el empleador y el em-
para requerir informes a los frigoríficos y examinar su contabilidad y corres- pleado”. En suma, la Corte declara la constitucionalidad de las vacaciones
pondencia. En el segundo, en cuanto a la obligación de los frigoríficos de pagas, diciendo: “la norma impugnada no tiene el carácter de un impuesto,
ni de una tasa, ni de un servicio; es una condición legal del contrato de traba-

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jo que el Estado impone en virtud de su poder de policía en resguardo de la pronunciamientos, para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el
salud y de la mayor eficacia del dependiente u obrero...”. siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
En igual sentido se pronuncia en 1941 en el caso “Dordal c/Calderón y Ra- declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse
pero”, resolviendo la misma cuestión, desechando la confiscatoriedad, por comprendida junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas la

OM
considerarla inexistente en el caso. defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad.
4) Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas eco- Que esta doctrina ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme
nómicas (1944-1960): En el año 1944, el fallo “Inchauspe Hnos. c/Junta Na- base de sustentación proveniente del art. 67, inc. 16, de la Constitución, que
cional de Carnes”, sienta una línea jurisprudencial de imposición o interven- representa una de las previsiones de mayor valía entre las diversas que ata-
ción en materia económica. ñen a la organización económico-social de la Nación y de las provincias, toda
La actora impugna la constitucionalidad de un inciso de la ley 11.747 de vez que claro está que con sujeción a los límites fijados por la propia Consti-
creación de la Junta Nacional de Carnes, sancionada en 1933, porque impo- tución supone la anticipada habilitación de los recursos o técnicas que, en

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nía una contribución de hasta el 1,5% del precio de venta del ganado, dejan- cada uno de los estados por que atraviesa el desarrollo del país, resulten
do en manos del ente descentralizado la fijación del monto de la contribu- aptos para impulsarlo..., cabe señalar que el sistema de la ley 14.226 consiste
ción dentro del mencionado tope. Un 20% de esa contribución estaba desti- en establecer la obligación de incluir `espectáculos artísticos vivos de varie-
nada a gastos generales, propaganda, estadística, etc., y el 80% restante a la dades' en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de

DD
creación de establecimientos de faena, industrialización, ventas, transporte, la Nación (art. 1º), obligación a cumplirse progresivamente y por zonas, con
exportación y mercados; los ganaderos, en cuanto vendedores de ganado y arreglo a lo que disponga la autoridad administrativa de aplicación la Direc-
sujetos pasivos de la contribución, quedaban automáticamente como accio- ción Nacional del Servicio de Empleo `a los efectos de asegurar adecuados
nistas de esas entidades. La impugnación se basaba en la lesión que provo- niveles de ocupación a las personas dedicadas a las mencionadas actividades'
caba al derecho de trabajar, de ejercer industria lícita y de comerciar; violaba (art. 3º). No importó, por tanto, reglamentar ni encauzar la industria o el
la propiedad privada y el derecho de libre asociación. En suma, el aporte era comercio cinematográfico como tal, sino que se sirvió de las salas destinadas
esencial, y la asociación su consecuencia.
LA
La Corte Suprema de la Nación considera que la contribución exigida a los
ganaderos “no es impuesto sino un aporte”, por el hecho de estar obligados
a su pago los ganaderos y por la circunstancia de conservar, en cierto modo,
la propiedad de la contribución..., el aporte en cuestión, es un medio razona-
a esta actividad, `debido a la carencia de suficientes salas de teatro', para dar
cabida a una especie de espectáculo público, distinto, pero no incompatible
con aquél, mediante la imposición a los empresarios cinematográficos de la
carga consistente en incluir en sus programas los llamados `números vivos'
con este doble género de obligaciones: 1) el de proveer a las obras de insta-
FI
ble de realizar el fin de orden común perseguido por la ley... a cambio de un laciones para que pudieran aquéllos realizarse, y 2) el de contratar ejecutan-
pequeño aporte, cuya propiedad se mantiene parcialmente, se obtiene un tes, respecto de quienes sólo aludió la ley, de una manera expresa, a la con-
evidente beneficio para la organización de la industria misma y de los intere- dición atinente a nacionalidad argentinos o extranjeros con residencia no
ses colectivos comprometidos” y agrega: “en nuestro país no es una novedad menor de dos años salvo excepción justificada por la jerarquía artística, e
la imposición legal de cargas que no son impuestos ni tasas”. implícitamente, a su aptitud para desarrollar un espectáculo artístico. El pro-


Esta última orientación se sigue en el fallo “Cine Callao”. Se trata de la im- nunciamiento a dictar, pues, ha de versar, exclusivamente, sobre la validez
posición de ciertas obligaciones para beneficio y promoción de la cultura constitucional de una y otra exigencia, en confrontación con los arts. 14, 17 y
artística vernácula. El Supremo Tribunal consideró que las cargas impuestas a 28 de la Constitución vigente, puesto que ambas atraen la totalidad de los
los empresarios no eran inconstitucionales. agravios sometidos a la consideración del tribunal y constituyen, en suma, la
En el fallo el tribunal reitera: “Que esta Corte, luego de haber abandona- materia sustancial del debate planteado en autos.
do la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos

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Que, como quedó dicho, y por aplicación de la doctrina sentada en Fallos, g) Intervención sustitutiva de entidades financieras (Bancos “Los An-
199:483, el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados, para alcan- des”, “Oddone”, “de Intercambio Regional”, etc.) por circulares y resolu-
zar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley ciones 101 a 104 del Banco Central de la República Argentina de fecha
14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte, a 25/4/80, ratificadas por ley 22.267 (19/8/80), no obstante que la ley

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la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios 21.526 (21/2/77), orgánica de entidades financieras, no prevé la “inter-
elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no pro- vención cautelar”, sino recién con su modificatoria, ley 22.529 (26/1/82),
porcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y en conse- art. 24.
cuencia decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los dere- h) Suspensión de iniciación de juicios y de aquellos en trámite en es-
chos individuales afectados”. tado de ejecución de sentencia, tendientes al cobro de créditos por hono-
5) Intervención estatal sustitutiva por razones de emergencia económica rarios profesionales y vinculados a los planes de vivienda, del Banco Hipo-
y de seguridad nacional (1960-1988): El avance del poder de policía y en su tecario Nacional, denominados “17 de octubre” o “25 de mayo”, cuya eje-

.C
consecuencia de la policía, sigue in crescendo con el decurso del tiempo. Así, cución hubiere quedado cancelada o postergada (ley 22.513 del
como ayer, por esta vía limitativa de los derechos, bajo título de reglamenta- 18/11/81).
ción, se prorrogan contratos, congelan alquileres, reducen intereses pacta- i) Confiscación de bienes privados por la “CONAREPA” (Comisión Na-
dos, regulan precios, aumentan salarios, prohíben plantaciones y cultivos, cional de Recuperación Patrimonial, decr. 3245/77 y ley 21.670 del

DD
detienen la elaboración y comercialización de productos ya cosechados, et- 24/10/77), que por sus excesos reglamentarios, en revisión administrativa
cétera. Se ha llegado incluso a legitimar la constitucionalidad de leyes, orde- o judicial ulterior, en algunos casos obligaron a la reparación patrimonial
nanzas, decretos que limitan excepcionalmente los derechos bajo la fórmula por parte del Estado.
de temporalidad y emergencia. A modo de ejemplo citamos: j) Instalación del llamado ahorro forzoso por ley 23.256 (2/10/85) cu-
a) Intervención administrativa de empresas privadas bajo un régimen ya constitucionalidad ha sido compartida por la doctrina (ED, 23/12/85),
especial (ley 22.229 del 6/6/80). con fundamento en la “emergencia económica”. Por ley 23.549 (8/1/88)

tad estatal (ley 22.334 del 26/11/80). LA


b) Ejecución concursal de las empresas intervenidas por la sola volun-

c) Fijación de cupos y cuotas de bloqueo y/o prorrateo de productos


para su comercialización.
d) Clausura de periódicos por decreto, por razones ideológicas [CSJN,
se establece un nuevo régimen de ahorro obligatorio para los períodos
1988 y 1989.
k) Declaración del estado de emergencia previsional por razones eco-
nómicas, por decr. 2196/86, disponiendo la “paralización, desde el 28 de
noviembre de 1986 al 31 de diciembre de 1988, en el estado en que se
FI
6/8/74, “Editora Popular Americana SRL (Diario El Mundo) c/Gobierno na- encuentren, de todos los juicios, incluidas las ejecuciones de sentencias y
cional”, ED, 56-634]. los reclamos administrativos promovidos contra las Cajas Nacionales de
e) Revocación de permisos de construcción concedidos respecto de Previsión, por cobro de reajustes jubilatorios, ya sea por vía de acción o
obras con principio de ejecución, por razones urbanísticas [CNCiv, Sala F, de recurso, basados en la impugnación de la determinación del haber, la
9/11/71, “Hopstein, Marcos c/Obra Tagle”, ED, 42-175, íd., “Yarque, movilidad de las pretensiones o el haber máximo de jubilación. Suspénde-


Eduardo R. (Ataliva SA)”, ED, 42-179]. se por igual lapso la iniciación de nuevos juicios y reclamos administrati-
f) Revocación de autorizaciones para edificar, con principio de ejecu- vos de la misma naturaleza que los indicados precedentemente...”. Dicho
ción, por razones urbanísticas, dado el deterioro que un edificio en torre decreto fue derogado en junio de 1988 por la ley 23.568, que determina
produciría al marco arquitectónico e histórico del sitio CNCiv, Sala A, el régimen de pago para los juicios por cobro de reajustes jubilatorios.
20/3/73, “Pustelnik, Carlos A. y otros”, ED, 49-283). l) Reglamentación del art. 7º de la ley 3952 y su modificatoria 11.634
de demandas contra la Nación, por decr. 679/88. Se refiere a las emer-

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gentes de acciones civiles que sean condenatorias a pagar sumas de dine- tración Pública nacional, centralizada y descentralizada, abarcando a todos
ro (art. 1º). Puede entenderse que se trata de un reglamento de ejecución, los entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado.
pues instruye a la Administración sobre las formas y modo de cumpli- La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la constitucionalidad de
miento, sin embargo afecta derechos subjetivos públicos de los adminis- la ley 23.696 en el fallo del 27/12/90 dictado en autos “Videla Cuello, Marce-

OM
trados y contiene excesos en la reglamentación. lo, sucesión de c/La Rioja, Provincia de s/Daños y perjuicios”, ratificando la
m) Declaración del estado de emergencia eléctrica por decr. 5/89 para jurisprudencia de la Corte “lo que en el ordenamiento institucional del país
todo el territorio de la Nación. Por tal motivo se considera de interés na- suele llamarse poder de policía de emergencia”. Asimismo se pronunció so-
cional los diferentes programas de reducción de consumo de energía eléc- bre la constitucionalidad de las normas fundadas en la emergencia económi-
trica que instrumente la Secretaría de Energía, facultándola a sancionar a ca, en el fallo de igual fecha, en autos “Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado
todo el que no cumpliese con sus instrucciones. El decr. 1374/90 mani- Nacional (Ministerio de Economía - BCRA) s/amparo”.
fiesta la emergencia de las empresas nacionales correspondientes al Sis- De igual modo se pronunció sobre la constitucionalidad del decr. 817/92

.C
tema Electroenergético Nacional hasta el 31/12/90 autorizando al Comité de creación de la subsecretaría de Puertos y Vías Navegables. Al respecto, la
de Energía, que se crea por esa norma, a tomar medidas urgentes de con- Corte sostuvo en esa oportunidad que: “cabe reiterar lo expresado desde
tratación, compra o disposición para asegurar la generación, transmisión y antiguo por esta Corte respecto de aquellas situaciones de grave crisis o de
distribución de energía eléctrica. necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de medidas ten-

DD
n) Declaración de emergencia locativa entre el 1º de junio de 1989 y el dientes a salvaguardar los intereses generales: el órgano legislativo puede,
30 de septiembre de 1989, por ley 23.680, que dispuso un descuento dis- sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales,
criminado de acuerdo a los destinos de los inmuebles y a los precios loca- sancionar la legislación indispensable para armonizar los derechos y garan-
tivos. tías individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que
o) Declaración de emergencia social, sanitaria y alimentaria, por ley los derechos amparados por esas garantías corran el riesgo de convertirse en
23.662, que eleva las jubilaciones y pensiones mínimas, y establece un ilusorios por un proceso de desarticulación de la economía estatal, el que,

LA
adelanto para el pago del 50% del sueldo anual complementario del pri-
mer semestre, debiéndose abonar el 14/6/89.
6) Intervención estatal por razones de emergencia económica y trans-
formación nacional (1989-1993): La evolución del concepto de emergencia
se nos ha ido mostrando como una serie de medidas que intentaron dar so-
además y frente a la grave situación de perturbación social que genera, se
manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda.
Sin embargo, aun en situaciones de esa naturaleza y frente a la invocación
de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela judicial, co-
rresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurídicos implementados
FI
lución a un problema coyuntural que afectaba a un sector de la sociedad o de por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa
la economía. A través del dictado de las leyes 23.696 y 23.697, el Congreso constitucional. Desde antaño la jurisprudencia constante de esta Corte ha
de la Nación asume el ejercicio del poder de policía de emergencia del Estado, fijado las pautas a que ha de ceñirse la interpretación en circunstancias que
que le corresponde por imperio constitucional con el fin de superar la situa- como la que se presenta en el sub examine implican una respuesta a la
ción de peligro colectivo creada por las graves circunstancias económicas, emergencia, en especial, cuando ella es enfrentada no sólo con instrumentos


sociales y administrativas que padecía la Nación. coyunturales sino mediante la implementación de un sistema que pretende
Esta emergencia es por ley, no por decreto; es general, no sectorial y fue generar una profunda transformación en la relación del Estado con la socie-
sancionada por el gobierno constitucional y declarada constitucional por la dad, relación cuya distorsión es indicada como una de las causas principales
Corte Suprema de iure. Estas leyes que comprenden normas de carácter de la crisis que ha provocado esa misma situación de emergencia” (“Cocchia,
temporario, coyunturales a fin de superar la emergencia, apuntan asimismo Jorge D. v. Estado Nacional y otros”).
a modificar las estructuras y establecer un cambio profundo en la Adminis-

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7) Intervención por razones de solidaridad y subsidiariedad social (1994 ve situación de catástrofe provocada por las inundaciones a raíz del fenó-
en adelante): La intervención por razones de solidaridad se fundamenta en la meno meteorológico denominado “El Niño”. Debido a las consecuencias
transparencia de las reglas sobre la economía social de mercado, objetivando dañosas que ha provocado este hecho de la naturaleza, el Estado Nacional ha
su dimensión humana, es decir, permitiendo y posibilitando la contemplación ejercido su poder de policía interviniendo no sólo para limitar los derechos

OM
de datos solidarios para colaborar en la juridización del nuevo modelo de en algunos supuestos, sino también para reconocer determinados beneficios
administración de la economía. En la interpretación jurídica podemos adver- a los sujetos afectados.
tir tres relaciones de solidaridad: entre los hombres, entre el género humano Así, puede apreciarse que la noción de poder de policía tiene, en la actua-
con la naturaleza y entre Estados con sus entidades sociales, recogiendo una lidad, un mayor alcance, no circunscripto meramente a la restricción de los
instancia jurídica nueva abierta a la posibilidad de que a través del control se derechos. En tal sentido, la PTN ha expresado que: “La noción de poder de
afirme la unicidad del género humano. policía ha sufrido una evolución en la doctrina, pasando de una definición
Esta solidaridad se encuadra en los principios de la Constitución, reforma- restringida según la cual se trata de la represión estatal de aquellas activida-

.C
da en 1994. La solidaridad es el nuevo nombre de la igualdad, es la seguridad des que comprometan la seguridad, salubridad y moralidad públicas a otra
de los débiles como predicado obligado que apunta a lograr el desarrollo y el amplia y de contenido positivo, que lo conceptúa como la promoción activa
progreso individual en lo humano, e institucional en lo federal. por el Estado de la prosperidad y el bienestar generales, y de los intereses
En tanto, esta sociedad reivindica para sí el derecho de la iniciativa priva- económicos de la comunidad”.

DD
da con una intervención estatal restringida; recién después que el individuo Así, en el marco de la ley 22.913, de emergencias agropecuarias, se decla-
no pueda llevar a cabo estos fines, el Estado asumirá en forma subsidiaria las ró por distintos decretos provinciales y por resoluciones conjuntas de los
competencias que permitan el sostenimiento del principio de solidaridad. Ministerios de Economía y Obras y Servicios Públicos y del Interior de la Na-
En este sentido se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal reconociendo ción, en estado de emergencia y/o desastre agropecuario a las zonas afecta-
la solidaridad individual en materia de seguridad social: “Si la Ley de Consoli- das, posibilitando la aplicación de las medidas y beneficios emergentes de la
dación otorgó un plazo de 120 días para que las cajas de jubilaciones deter- citada ley para paliar la situación de los productores y permitir la recupera-

LA
minaran de oficio las deudas del sistema con quienes no hubieran promovido
acciones judiciales, carece de razonabilidad obligar a los jubilados que cuen-
tan con sentencia firme a recorrer nuevamente las vías utilizadas con ante-
rioridad e importa un dispendio jurisdiccional” (CSJN, 13/12/94, “Pereyra,
Emma E. c. ANSES”, JA, 1995-II-636). Ya con anterioridad, por las mismas
ción de las explotaciones.
En ese mismo orden, por res. ANSeS 195/98 y 250/98 se ampliaron los
plazos de validez de las órdenes de pago previsional correspondientes a la
liquidación del mes de marzo de 1998 para las provincias de Misiones, Chaco,
Formosa, Corrientes, Entre Ríos y Santa Fe.
FI
razones de solidaridad social se declaró la inconstitucionalidad de la ley Por decr. 462/98 se facultó a la autoridad de aplicación de la ley 24.452
23.982, de consolidación, que imponía el pago en cuotas ante una situación de cheques y modificatoria, ley 24.760, a suspender las disposiciones referi-
especial en la que se requería una urgente solución económica (CSJN, das a los cheques rechazados por falta de provisión de fondos librados por
29/4/93, “Iachemet, María L. v. Estado Nacional”, JA, 1993-III-59”). las personas físicas y jurídicas radicadas en las zonas declaradas en estado de
A nivel de solidaridad institucional la Constitución impone que la coparti- emergencia o desastre como consecuencia de las inundaciones y que, por lo


cipación de impuestos entre la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma tanto, se han visto imposibilitadas de cumplir regularmente con sus obliga-
de Buenos Aires se distribuirán en forma equitativa, solidaria, dando priori- ciones. La medida que se toma es de carácter transitorio, de excepción, ex-
dad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad traordinario y le compete al Banco Central de la República Argentina estable-
de oportunidades en todo el territorio nacional. cer los requisitos que deben ser cumplidos por los solicitantes, a efectos de
8) Intervención por desastres por razones de la naturaleza (1998): Desde hacerse acreedores del beneficio que se dispone.
los primeros meses de 1998, varias provincias de nuestro país viven una gra-

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Concordantemente, por res. 3/98 de la Administración de Programas Es- Banco de la Nación Argentina y del Banco Hipotecario, representantes de los
peciales, organismo que tiene como objeto la implementación y administra- gobernadores de las provincias afectadas y del Congreso de la Nación. El
ción de los recursos afectados al Fondo Solidario de Redistribución, se ins- CONAREC estará asistido por una Comisión Asesora, presidida por el titular
trumentó un trámite de otorgamiento rápido y sencillo, adecuado a las cir- del ministerio del Interior, quien invitará a los intendentes de las ciudades y

OM
cunstancias de urgencia que se busca resolver, para acudir en apoyo finan- municipios afectados, a la Confederación General del Trabajo, a la Unión
ciero de las obras sociales que brindan cobertura médico-asistencial a la po- Industrial Argentina y a cada una de las Universidades Nacionales con asiento
blación de las zonas afectadas por la emergencia meteorológica. También se en las regiones perjudicadas a designar un representante por cada uno de
determinó la forma en que se rendirá cuenta de los fondos que se liberen. ellos para integrar dicha Comisión. Por decr. 580/98 se amplía la integración
Por su parte, por Res. General AFIP 125/98, se dispuso un plazo especial del Consejo a las Confederaciones y Cámaras Empresariales y a las entidades
para que los contribuyentes y responsables que desarrollen actividades en nacionales del sector agropecuario (Sociedad Rural Argentina, Federación
las zonas de la provincia de Corrientes, afectadas por las condiciones meteo- Agraria Argentina, Confederaciones Rurales Argentinas y Confederación In-

.C
rológicas, cumplan con sus obligaciones de ingreso y/o presentación de de- tercooperativa Agropecuaria). De esta suerte, el CONAREC deberá contar con
claraciones juradas. Esa franquicia también se extendió a la provincia del las recomendaciones, pareceres e informes de los representantes de orga-
Chubut, declarándose de aplicación en algunos departamentos, también nismos públicos y privados, nacionales, provinciales y municipales, a efectos
afectados por las inundaciones, mediante res. general AFIP 131/98. de resolver la acuciante situación por la que atraviesan varias regiones del

DD
Por la misma situación de emergencia, se vio la necesidad de implementar país a raíz de los factores climáticos.
medidas sanitarias para facilitar el aprovisionamiento de las regiones perju- Por ley 24.955 se declara y ratifica como “zona de desastre”, durante el
dicadas. A tal fin, y en tanto se mantengan las condiciones meteorológicas término de 12 meses, a la región integrada por las provincias de Chaco, Co-
que provocaron esta situación económico-social de extrema gravedad para la rrientes, Entre Ríos, Formosa, Misiones y Santa Fe, extendiéndose sus efectos
zona, se autorizó a los establecimientos ubicados en la provincia del Chaco a a las actividades agropecuarias, comerciales, forestales, industriales y de
faenar animales bovinos bajo la supervisión del personal destacado por el servicios. La ley autoriza al Poder Ejecutivo de la Nación a gestionar recursos

LA
Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria, así como a la emisión
de la certificación correspondiente para el tránsito federal (res. 476/98 del
Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria).
Merece destacarse también el Convenio de Préstamo a suscribirse entre
la Nación Argentina y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
crediticios ante organismos financieros internacionales (art. 3), renegociar
créditos a los damnificados (art. 4), instrumentar medidas destinadas a evitar
las sanciones previstas en la ley de cheques 24.452 (art. 5), diferir las obliga-
ciones previsionales y tributarias vencidas (art. 6). La norma, además, dispo-
ne que las obras de infraestructura que se realicen en las zonas afectadas
FI
con destino a la asistencia técnica y financiación parcial de los costos de eje- sean ejecutadas con recursos humanos y materiales de la región.
cución del Proyecto de Emergencia de Inundaciones El Niño, para atender las 9) Intervención por razones de emergencia económica-financiera del Es-
situaciones producidas en las provincias afectadas por las inundaciones (decr. tado nacional (2000-2001): En el mes de octubre de 2000, el Congreso Na-
430/98). cional, ejerciendo el poder de policía de emergencia, dictó la ley 25.344, por
El decr. 496/98 crea el Consejo Nacional de Recuperación de Zonas Afec- la que declaró en emergencia la situación económica-financiera del Estado


tadas por Emergencias Climáticas (CONAREC), en el ámbito de la Presidencia nacional, la prestación de los servicios y la ejecución de los contratos a cargo
de la Nación. Es objetivo del organismo proyectar y coordinar la ejecución de del sector público nacional (excluyendo al Banco de la Nació argentina y al
obras de infraestructura económica y social destinadas a la recuperación y Banco de Inversión y Comercio Exterior). La emergencia tendrá una vigencia
mejoramiento de las zonas perjudicadas por los factores climáticos. de un año a partir de su promulgación y podrá ser prorrogada por una sola
El CONAREC es coordinado por el jefe de gabinete de ministros y partici- vez y por igual término.
parán en él, además de varios funcionarios de los ministerios, de la AFIP, del

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Sin embargo, la norma contiene disposiciones de carácter común que tie- nidas en el derecho privado, sino también impedir que las provincias usen de
nen carácter permanente y no caducan en esos plazos. Por ley se faculta al las propias para alterar o modificar el contenido de las leyes sustantivas…
Poder Ejecutivo a disponer la rescisión de los contratos que importen obliga- Que si se diera al poder de policía de las provincias la latitud pretendida, en
ciones a cargo del Estado, celebrados con anterioridad al 10/12/1999, exclu- el caso, por la provincia de Mendoza, la delegación hecha al Gobierno de la

OM
yendo expresamente los contratos surgidos de procesos de privatización y Nación para dictar los Códigos comunes habría quedado reducida a mera
que se rijan por marcos regulatorios establecidos por ley. fórmula, pues la mayor parte de las instituciones comprendidas en aquéllos
La norma también contiene previsiones en materia de la relación de em- son susceptibles de considerables restricciones motivadas en razón de policía.
pleo público, respecto de los juicios contra el Estado nacional, y sobre la con- “No se concibe, además, que el Código civil o el de Comercio, al organizar
solidación de deudas en el Estado nacional. Además, modifica la LNPA, esta- las instituciones privadas para toda la República, lo hayan hecho subordinan-
bleciendo el reclamo administrativo previo como requisito para la demanda- do su contenido al examen y revisión de los gobiernos de provincia para de-
bilidad del Estado, el que no será necesario sólo en los casos que fija. clarar si, tal como se encuentran legisladas, comprometen o no sus poderes

.C
2) Deslinde de competencias: Desde el punto de vista constitucional, Na- de policía.
ción y provincias cuentan con competencias para reglamentar y limitar, legis- “Que no obstante constituir este poder de policía uno de los más com-
lativa y/o administrativamente, el ejercicio de los derechos. En ese sentido, prensivos e indeterminados que las provincias han retenido para sí, reconoce,
se habla de poderes concurrentes entre el Estado soberano y los Estados entre otras, la limitación derivada de las consideraciones anteriores, esto es,

DD
miembros autónomos. la de que no pueden invadir en su ejercicio el campo en que se mueven cua-
La Constitución preserva expresamente para las autoridades provinciales lesquiera de las facultades exclusivas conferidas o delegadas al Gobierno de
y municipales el poder de policía sobre los establecimientos de utilidad na- la Nación. Es entonces evidente, que si el Congreso tiene facultad de dictar el
cional y jurisdicciones federalizadas. La Corte Suprema en reiterados pronun- Código Civil y es usando de ella que ha incorporado al mismo las disposicio-
ciamientos ha convalidado esa interpretación, en el sentido de que el poder nes sobre locación de servicios, las autoridades policiales no pueden alterar-
de policía está a cargo de los gobiernos locales, pero de manera compartida las o modificarlas en ningún sentido a título de poder de policía o de otro
o concurrente con el Estado nacional.
LA
Tales competencias concurrentes habilitan a ambos Estados, nacional y
provincial, para regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se
produzca una situación de incompatibilidad, por tratarse de competencias
excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la mis-
cualquiera”.
3) Límites a las limitaciones
a) Principios y jursprudencia: Puesto que la regulación policial es una li-
mitación a la libertad individual, aquélla está sujeta a los "límites-garantías"
(razonabilidad, intimidad, legalidad) de relevancia normativa, en cuanto al
FI
mo normativa constitucional. alcance y extensión del poder estatal para limitar reglamentariamente los
En el caso “Viñedos y Bodegas Arizu c/ Provincia de Mendoza” sobre la in- derechos individuales. Tales límites-garantías son:
validez de una ley local que regulaba el salario mínimo, el fallo consagra la 1) Razonabilidad: El art. 28 de la Constitución establece que los derechos
tesis de que cuando el Congreso de la Nación dicta los Códigos, adquiere la reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejerci-
facultad para impedir que las provincias puedan modificar su contenido. cio. O sea que por vía reglamentaria no se podrá mudar, modificar, cambiar


Así se infiere del siguiente considerando de la sentencia: “Que este poder de naturaleza, forma o estado, los derechos que la Constitución avala. Ahora
de policía de los estados locales es sólo un residuo, en presencia de las facul- bien, siempre será cuestión empírica, particular y concreta, evaluada por los
tades exclusivamente delegadas al Gobierno de la Nación. Se ha dicho ya que órganos jurisdiccionales, si la reglamentación legal menoscaba, deteriora,
la atribución conferida a éste de dictar los Códigos comunes es de aquella corrompe o destruye el derecho en cuestión (“Partido Obrero”; “Sportfila S.A.
naturaleza exclusiva; por consiguiente el Congreso, al ejercitarla, no sólo y otro v. Estado Nacional”).
puede dictar disposiciones de carácter policial relativas a las materias conte-

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En casos concernientes al poder de policía se ha declarado que para que en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
exista razonabilidad tienen que concurrir: a) fin público; b) circunstancias pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
justificantes; c) adecuación del medio elegido al fin propuesto, y d) ausencia En su acepción amplia, el término “propiedad” comprende todos los de-
de iniquidad manifiesta (“Inchauspe”; “Banco Central de la República Argen- rechos patrimoniales. Al respecto, la Corte Suprema dice: “El término ‘pro-

OM
tina”; “Aarón Rabinovich”). piedad’ cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, o en otras
Lo cierto es que el principio de razonabilidad obliga a ponderar con pru- disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables
dencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su liber-
por “prohibiciones injustificadas” o “por excepciones arbitrarias”. Así, la PTN tad” (“Bourdie, P.E. c/ Municipalidad de la Capital”).
ha señalado que: “La Constitución Nacional establece y garantiza el derecho El derecho de propiedad no es absoluto, porque ningún derecho recono-
de comercio e industria lícita, el cual no es absoluto sino que su ejercicio se cido en la Constitución puede revestir tal carácter (art. 14 CN), están limita-
encuentra sometido a reglas y limitaciones indispensables para la existencia dos por las leyes que reglamentan su ejercicio.

.C
de un orden social, siempre que los medios elegidos sean razonables y haya b) Limitaciones: Las “limitaciones” a la propiedad son impuestas en vista
proporcionalidad entre las reglas y limitaciones y los fines perseguidos por la del interés privado o el público. Las limitaciones al ejercicio del derecho de
ley, será o no admisible la pertinente restricción de los derechos individuales propiedad son reguladas por la ley civil o la ley administrativa.
afectados” (“Vila, Cándida v. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Co- 1) Fundamento: las limitaciones a la propiedad privada, en el interés pri-

DD
mercio y Actividades Civiles”). vado o en el interés público, suponen dos regímenes jurídicos distintos; las
2) Intimidad: La esfera de libertad, consagrada por el art. 19 de la Consti- primeras se regulan por el derecho civil, las segundas por el derecho adminis-
tución, está exenta de toda reglamentación legal y no condicionada por la ley. trativo, según lo preceptúa el art. 2611 Cód. Civil.
Tal garantía se compatibiliza con la intimidad e inviolabilidad de la persona Las limitaciones en el interés público son de competencia del Congreso de
humana (art. 1071 bis, Cód. Civil), de la “defensa en juicio de la persona y de la Nación, en concurrencia con los órganos legislativos provinciales, pues en
los derechos”, “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, “invio- virtud de nuestro ordenamiento jurídico institucional las provincias tienen

LA
labilidad de la correspondencia y domicilio” (art. 18, Const. Nacional).
3) Legalidad: En cuanto consagra que los derechos se ejercen según las
leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14), “... y nadie está obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19). En
consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo, v.gr.,
potestad propia en materia administrativa; a su vez, los órganos deliberativos
municipales también tienen competencia atribuida por delegación.
En virtud de ello es que el art. 2611 del Código Civil establece: “Las res-
tricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público son regidas
por el derecho administrativo”.
FI
reglamentos de policía que imponen penas de policía sin previsión legislativa, 2) Clasificación: Las limitaciones impuestas en interés público inciden di-
son inconstitucionales, pues el principio es: no hay limitación sin ley. rectamente sobre lo absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la propiedad. Lo
La libertad, es decir, la capacidad de hacer lo que la ley no prohíbe (art. 19, que atempera lo absoluto se denomina restricción administrativa o pública;
Const. Nacional; art. 53, Cód. Civil), es anterior a la ley y a toda Constitución; lo que desmiembra la propiedad se denomina servidumbre (administrativa o
ésta sólo la protege; en consecuencia, aquélla importa también un límite a la pública) y lo que tiene por objeto la extinción de la propiedad, expropiación.


competencia pública reglamentaria. La Constitución Nacional establece limitaciones a la propiedad como la


B) Limitaciones a la propiedad expropiación y la requisición; y queda abolida la confiscación (art. 17). Por su
1) La propiedad parte, el derecho positivo también establece limitaciones; por ejemplo, las
a) Noción: La Constitución Nacional establece en el art. 17: “La propiedad servidumbres, la ocupación temporánea, el decomiso, etc.
es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino

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Las distintas figuras jurídicas de “limitaciones administrativas” por razón 5) Es imprescriptible. No se extinguen por “desuso” ni “no uso”, porque su
de utilidad pública se clasifican en: restricción, ocupación temporánea, servi- imposición forma parte de las prerrogativas del Estado.
dumbre, expropiación, requisición y decomiso. 6) Recae sobre cualquier bien. Pueden estar afectados tanto bienes in-
2) Restricciones administrativas muebles como muebles. Si bien lo común es que las restricciones recaigan

OM
a) Noción: Las restricciones administrativas son una especie de las limita- sobre inmuebles, los bienes muebles también pueden ser objeto de ellas; por
ciones administrativas que atemperan sólo lo absoluto de la propiedad. Las ej.: limitaciones a la venta de objetos artísticos o históricos, que pueden con-
restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del sistir en “derechos de preferencia para adquirirlos”, “consultas previas”, “au-
derecho de propiedad; restricciones ínsitas en la existencia misma del domi- torizaciones especiales”, etc., que pueden afectar parcialmente la plenitud
nio, que implican un “debilitamiento” de la propiedad de una manera general del dominio, sin afectar su exclusividad.
y no implican sacrificio especial. 7) Es ejecutoria. El particular no tiene derecho a interponer acciones ne-
La propiedad permanece incólume; sin embrago, las restricciones tienen gatorias que puedan paralizar los trabajos. Sin embargo, puede reclamar por

.C
por finalidad condicionar el ejercicio del derecho para compatibilizarlo con el daños y perjuicios, no pudiendo resistir la imposición de la restricción. Las
bien común general. Estas limitaciones reguladas por el derecho administra- restricciones comunes las ejecuta directamente la propia Administración; las
tivo, se imponen por ley en beneficio del público o la comunidad. restricciones especiales deben ser ejecutadas judicialmente.
b) Caracteres jurídicos: Los caracteres jurídicos de la restricción adminis- 8) Genera derechos. La Administración es quien tiene la competencia de

DD
trativa son los siguientes: imposición y de hacerlas cumplir; sin embargo, los administrados tienen de-
1) Es general, constante y actual. Es decir, afecta a todos los propietarios recho a exigir su cumplimiento, incluso invocando derechos subjetivos en
en igualdad de condiciones, debe tener permanencia y vigencia continuada algunos casos.
de la restricción y es una imposición como condición normal de la propiedad. c) Límites: Las restricciones no pueden exceder de lo que técnicamente se
2) Impone obligaciones de “no hacer”, “dejar hacer” y “hacer”. El “no ha- define como condición normal de ejercicio dominial. No basta al imponerla
cer” (abstenerse) implica una obligación negativa, el “dejar hacer comprende que se la califique de “restricción”. Es necesario, principalmente, que reúna

LA
una permisión o tolerancia de que hagan en su propiedad, supone siempre
una relación bilateral. El “hacer” significa un comportamiento positivo, de
operar, dar, construir, etc., como modalidad activa y no pasiva del titular del
dominio; es excepcional que la restricción imponga obligación de hacer.
3) Es variable e ilimitada en número y clase. La restricción tiene contenido
los caracteres que tipifican su régimen jurídico.
Los límites jurídicos al poder administrativo “restrictivo” son:
1) Razonabilidad: Las restricciones deben adecuarse proporcional-
mente a la necesidad pública que debe satisfacer. Las limitaciones que
imponen las leyes de loteos, por las que los propietarios deben donar los
FI
diverso; no está tipificada en categorías, no existe una enumeración taxativa. espacios para calles públicas, son restricciones administrativas.
Toda restricción debe tener su fundamento en razones de “seguridad”, salu- 2) Integridad: La restricción no debe alterar, desintegrar o desmem-
bridad” y “moralidad”. brar la propiedad, porque sus caracteres de “exclusivo y perpetuo” no
4) No se indemniza. La restricción como condición legal del ejercicio del pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras restricciones ad-
derecho de propiedad no implica ella un perjuicio determinante de repara- ministrativas.


ción indemnizatoria. La ausencia de menoscabo especial excluye la instancia d) Competencia: Las restricciones pueden ser establecidas por la Nación y
reparatoria. por las provincias; es una competencia concurrente. La imposición de la res-
En cambio, hay que indemnizar los perjuicios de la ejecución de la restric- tricción puede hacerse por ley nacional o provincial, reglamentos de ejecu-
ción, cuando a consecuencia directa de ella se provoca un perjuicio especial a ción o delegados (nacionales o provinciales) o por ordenanzas municipales.
la propiedad, que puede considerarse ajena a la limitación en sí misma, pero Lo anteriormente expuesto se refiere a la atribución para establecer una
que ha provocado un detrimento o disminución de la propiedad. restricción, pero no para ejecutarla materialmente, porque la ejecución es

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siempre competencia administrativa ejecutiva que se traduce en hechos público; siempre que no perjudique el uso público de la cosa donde se es-
administrativos. tablecen o se constituya en función de un uso público distinto de aquel a
3) Servidumbres que está afectada originariamente la cosa. Cabe aclarar que las personas
a) Concepto: “Servidumbre” es la limitación jurídica al ejercicio del dere- jurídicas públicas no pueden constituir servidumbre sobre cosas depen-

OM
cho de propiedad, que puede serlo tanto en el interés privado (servidumbre dientes de su propio dominio, privado o público. sin embargo, sobre un
civil), como en el interés público (servidumbre administrativa). La servidum- bien del dominio público de la Nación puede constituirse una servidumbre
bre es un “derecho real” sobre inmueble ajeno afectado al beneficio de un provincial o municipal.
tercero. e) Con el objeto que éste sirva al uso público. La utilidad pública (uso
La servidumbre limita lo “exclusivo” del dominio. Restringe el uso y goce, público) justifica esta limitación administrativa del dominio. La servidum-
no su disponibilidad, como la expropiación. En virtud del derecho real de bre administrativa está destinada a servir no a un inmueble determinado
servidumbre el propietario está obligado a no hacer o dejar de hacer o per- sino a una entidad pública, representativa de la “colectividad”: el “públi-

.C
mitir que se haga algo en el inmueble en beneficio de otra persona (servi- co”.
dumbres personales), o cosa (servidumbres reales), o prediales. 3) Indemnización: La servidumbre administrativa genera una “relación ju-
La analogía entre servidumbres civiles y administrativas se limita a la na- rídica obligacional y creditoria” entre la “entidad beneficiaria” y el propieta-
turaleza jurídica del derecho que ellos constituyen: derecho real sobre cosa rio del fundo sirviente, asumiendo calidad de “deudor” de la primera y de

DD
inmueble ajena. Pero la servidumbre administrativa satisface intereses públi- “acreedor” el segundo. El deber resarcitorio nace de la cláusula constitucio-
cos (uso público). nal, que asegura la inviolabilidad de la propiedad privada.
b) Servidumbre administrativa La indemnización repara el desmembramiento del dominio, la lesión a la
1) Definición: La servidumbre administrativa es un derecho real público, “exclusividad” de un goce total del derecho real de dominio. La reparación
que integra el dominio público, constituido por una entidad pública sobre debe ser proporcionada a la reducción y cercenamiento de atribuciones jurí-
inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público. dicas.

cer los siguientes caracteres: LA


2) Caracteres: El análisis de la definición formulada nos permite estable-

a) Es un derecho real público. Es un derecho real en tanto afecta a


“bienes”. Está constituido no por un contenido obligacional, personal o
prestacional, sino en función de un desmembramiento en la plenitud jurí-
La protección de la inviolabilidad de la propiedad comprende cualquier
clase de lesión, que no sea una de las restricciones normales y ordinarias. El
hecho de que la limitación resulte por un cambio del derecho objetivo, el
establecimiento de una nueva regla de derecho, una norma general indeter-
minada que afecte a “todos” (no a unos ni algunos), no varía en nada la con-
FI
dica de un bien determinado. clusión jurídica sustantiva, en mérito a la garantía indiscriminada de la pro-
b) Que integra el dominio público. entre esos bienes que integran el piedad. El agravio no desaparece porque los perjudicados sean todos o el
dominio público se encuentra el “derecho real de servidumbre en cuanto mayor número, al contrario, es más grave y severa su condena, pues se iden-
facultad de uso público; es decir que al dominio público se le incorpora, tifica ya con el interés público o social.
en este caso, el “derecho de uso”, no el “inmueble usado”. 4) Constitución: Las servidumbres administrativas deben ser establecidas


c) Constituido por una entidad pública. El sujeto que aparece habi- por:
tualmente como beneficiario, debe ser una “entidad pública”, una perso- a) Ley formal: nacional o provincial; general o especial. Lo que se re-
na de derecho público, estatal, y también puede ser pública no estatal. quiere es una manifestación del órgano legislativo.
d) Sobre inmueble ajeno. La servidumbre administrativa puede consti- b) Acto administrativo fundado en ley: la ley puede autorizar expre-
tuirse sobre fundos sirvientes “privados o públicos”. Las servidumbres samente al poder administrador para imposición de determinada servi-
administrativas pueden constituirse también sobre bienes del dominio dumbre.

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c) Contrato administrativo: en este caso la servidumbre se constituye tico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el
por convenio entre el propietario de la cosa y el Estado, revistiendo la cargo de una justa indemnización.
forma contractual, que puede ser gratuita u onerosa. Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en
d) Accesión: en este supuesto una servidumbre existente sobre un un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas”.

OM
bien privado se hace pública porque la cosa a la cual sirve se convierte en La servidumbre de acueducto se aplica a las aguas de uso público, a las
pública. aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas
e) Usucapión: la prescripción puede ser la vía procesal adquisitiva y subterráneas o surgentes, a las de receptáculos o canales de propiedad de
constitutiva de las servidumbres públicas. Si por prescripción se puede los particulares, que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.
adquirir lo más, que es “el dominio”, también podrá adquirir lo menos, “el La servidumbre de acueducto, de constitución forzosa y obligatoria, es
uso”. siempre establecida en favor de una heredad, de un pueblo o de un estable-
5) Competencia: Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la cimiento industrial.

.C
Nación como por las provincias, dentro de sus respectivas jurisdicciones. La c) Servidumbre ferroviaria: Se establecen limitaciones a las propiedades
constitución de las servidumbres compete a los respectivos órganos legislati- linderas con vías férreas, por razones de seguridad y mantenimiento del ser-
vos; también pueden ser creadas por la municipalidad, entes descentraliza- vicio ferroviario.
dos, autárquicos, etc., y los concesionarios de servicios públicos, siempre que d) Servidumbre de electroducto: Un tipo de servidumbre de ducto es la

DD
estuvieren expresamente autorizados por ley. La creación de la servidumbre que permite el pasaje de líneas conductoras de energía eléctrica para uso
debe ser siempre “por ley formal” y su imposición, por “acto administrativo” público.
de aplicación fundada en ley. e) Servidumbre arqueológica: La ley 9080 declara pertenecientes al do-
La efectiva materialización de una servidumbre administrativa es compe- minio público del Estado nacional “las ruinas y yacimientos arqueológicos y
tencia de la Administración de no existir oposición de parte interesada; si, al paleontológicos, y establece que en caso de la conservación de las ruinas
contrario, existe oposición de parte interesada, es competente el órgano implique una verdadera servidumbre perpetua, el Estado indemnizará a los

en ley” (art. 17 CN).


6) Tipos de servidumbres
LA
judicial, porque la servidumbre importa un desmembramiento dela propie-
dad, de la cual nadie puede ser “privado sino en virtud de sentencia fundada

a) De sirga o camino ribereño: La propiedad limítrofe con cursos de agua


propietarios del terreno en que se encuentren las ruinas”.
f) Servidumbre de monumentos y lugares históricos: Los lugares, monu-
mentos y bienes de contenido histórico o artístico, de propiedad de la Nación,
las provincias, municipalidades o instituciones públicas, quedan sometidos a
la custodia y conservación del gobierno federal y, en su caso, en concurrencia
FI
navegables, desde tiempos inmemoriales, siempre sirvió a los intereses pú- con las autoridades respectivas.
blicos de la navegación. El uso de la calle o camino público está limitado úni- El propietario no puede sin autorización expresa y formal de la autoridad
camente a las necesidades de la navegación y a las de la pesca desde las em- administrativa competente, ni repararlo, ni restaurarlo, ni destruirlo en todo
barcaciones. No es uso público genérico sino específico. o en parte.
Además, el camino o calle pública no integra el dominio público, sino el g) Servidumbre de fronteras: Las propiedades colindantes con las fronte-


domino privado del propietario. Esta servidumbre se impone de pleno dere- ras están sometidas a dos limitaciones a la propiedad en el interés público:
cho, sin requerir de un acto de la Administración que lo efectivice. 1) Permiso de libre acceso a los lugares de comunicación internacional
b) Servidumbres de acueducto: el art. 3082 del Cód. Civil dispone: “Toda existentes en el inmueble y al libre tránsito o pasaje de los agentes públi-
heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad cos nacionales a lo largo de la frontera.
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantacio-
nes o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio domés-

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2) Consentir la construcción o instalación de edificios para destaca- 1) Institución privatista: esta corriente considera a la expropiación como
mentos que la Administración Pública nacional considere indispensables una “compraventa forzosa” regida por el derecho privado, de conformidad
para la vigilancia de los pasos no habilitados al tránsito internacional. con el art. 1324 del Cód. Civil, al decir que “Nadie puede ser obligado a ven-
h) Servidumbre de minería: Son aquellas otorgadas por razones de explo- der, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo,

OM
tación minera. la cual tiene lugar en los casos siguientes: 1. Cuando hay derecho en el com-
i) Servidumbre de seguridad de la navegación: La Administración Pública prador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad públi-
está legalmente autorizada a constituir las servidumbres necesarias para la ca;(…)”.
utilización de las fracciones de terreno donde deban fijarse marcas o cons- La Corte Suprema, por su parte, ha sostenido, respecto al artículo citado,
trucciones especiales y complementarias (faros, balizas, señales ópticas o que “es indubitable la impropiedad de la terminología empleada, denomi-
electrónicas). nando comprador al expropiante y calificando de compra al acto expropiato-
j) Servidumbre aeronáutica: El Código Aeronáutico (ley 17.285) establece rio […] La expropiación como institución de derecho público está regida por

.C
la servidumbre de referencia prohibiendo en las inmediaciones de los aeró- principios propios, y no por los de la compraventa, figura jurídica exclusiva
dromos hacer construcciones, plantaciones y obras de cualquier naturaleza del derecho privado”. “(fallo “Esquivillón de Igón c/ Nación Argentina”).
que dificulten la partida o llegada de aeronaves, sin autorización previa de la 2) Institución mixta: Por su parte, un sector de la doctrina y la jurispru-
autoridad competente. dencia consideraron la expropiación como un instituto mixto, regido en parte

DD
k) Servidumbre panorámica: La que se impone al propietario para que por el derecho privado y en parte por el derecho público.
permita al público contemplar un paisaje panorámico. Así, la Corte Suprema entendió que el instituto de la expropiación a mixto,
l) Servidumbre de salvamento: El propietario de tierras confinantes al porque sin desconocer su naturaleza de institución administrativa, en su
mar está obligado a permitir el uso de ellas para salvamento de las víctimas etapa final, en la cual se tiende a obtener el precio o valor del bien en sede
del naufragio. A veces el ordenamiento jurídico también prevé modelos es- judicial, tiene el carácter de una causa civil (fallo “Provincia de Santa Fe c/
peciales de servidumbre de “tránsito” o “camino”. Sociedad Puerto de Rosario”).
3) La expropiación
LA
a) Concepto: La expropiación es un instituto de derecho público, median-
te el cual el Estado, para el cumplimiento de su fin, priva coactivamente de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre él, siguiendo un determi-
nado trámite y pagando una previa indemnización en dinero, integralmente
3) Institución publicista: La expropiación es un instituto regido en todas
sus etapas por el derecho administrativo; por ello la legislación puede ser
tanto nacional como local, por aplicación de los arts. 75, inc. 12 y 122 de la
Constitución Nacional.
En la expropiación, el Estado ejerce una potestad otorgada por la Consti-
FI
justa y única. tución y la indemnización es la compensación económica que, constitucio-
b) Fundamento: El bien común temporal otorga fundamento axiológico a nalmente, corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pública.
la expropiación. El Estado en cumplimiento de sus cometidos traslada cual- Todo el régimen jurídico de la expropiación es publicita. La expropiación
quier bien del dominio individual y lo incorpora, previa indemnización, al tiene una acepción “genérica”: comprende todo sacrificio particular o espe-
patrimonio común, con la finalidad de satisfacer la utilidad pública. cial infligido al dominio privado en beneficio del interés colectivo, que hace


Por su parte, el fundamento jurídico positivo lo encontramos en la Consti- surgir la consiguiente responsabilidad indemnizatoria del Estado. Su funda-
tución Nacional (art. 17) y, por imperativo de nuestro régimen federal (art. mento jurídico reside en el principio de igualdad ante las cargas públicas. La
121), en las constituciones provinciales, en las respectivas leyes de expropia- indemnización a cargo del expropiante es siempre la forma jurídica de efecti-
ción, así como en los Códigos Civil y de Minería. vizar su responsabilidad por acto ilícito.
c) Naturaleza jurídica: Las concepciones respecto al instituto son tres: d) Finalidad: La causa de utilidad pública de la expropiación tiene una do-
ble implicancia: por un lado, es la garantía constitucional para resguardar la

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propiedad privada; y por otro, que el “interés social” es la razón justificativa


de la expropiación.
En consecuencia, el Estado puede expropiar cuando lo exija la realización
del bien común, pues al Estado, que tiene como finalidad el logro de ese bien

OM
común, debe atribuírsele la potestad de privar a los particulares de su pro-
piedad, si esto fuera necesario para el cumplimiento de su misión temporal.
En rigor, la causa expropiante ha ido evolucionando, a la par que el instituto
expropiatorio. Al principio sólo eran objetos expropiables los bienes inmue-
bles destinados a la obra pública; posteriormente se amplía su alcance a as-
pectos vinculados a la salubridad pública, para finalmente buscar satisfacer
necesidades espirituales.

.C
En rigor, la fórmula “utilidad pública” ha desplazado a otras, como “nece-
sidad pública” o “uso público”, en virtud de ser la que más se aproxima al
concepto de bien común. Gradualmente se va sustituyendo la noción de uti-
lidad pública por la de bien común, como noción abarcativa de todos los re-

DD
querimientos exigidos por el perfeccionamiento social.
e) Clasificación legal: La declaración de utilidad pública es presupuesto ju-
rídico esencial para la expropiación. La Constitución Nacional (art. 17) esta-
blece que la calificación de la utilidad pública es atribución legislativa; la cali-
ficación legal debe producirse por ley formal.
La competencia para calificar la utilidad pública corresponde concurren-

LA
temente al Congreso nacional y a las Legislaturas provinciales, en virtud del
sistema federal del gobierno estructurado por nuestra Constitución.
La jurisprudencia entendió que “el procedimiento para poner en ejercicio
esa facultad y la calificación de utilidad pública en el orden provincial corres-
ponde a la propia legislación local” (fallo “Argüello c/ Provincia de Buenos
FI
Aires”).


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UNIDAD IX Cumple entonces una doble misión: el ejercicio del poder y la defensa de
los derechos (medio de actuación en la gestión de la cosa pública y de con-
1.- PROTECCIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA trol).
A) Procedimiento administrativo Desde otra perspectiva, Cassagne dice que el procedimiento es el cauce

OM
1) Generalidades formal de una función del Estado, es decir, la serie de actos y recaudos for-
a) Noción: Existen diversos criterios respecto de lo que se considera pro- males que deben cumplirse en el obrar de los órganos estatales. El procedi-
cedimiento administrativo. Según Gordillo, el procedimiento administrativo miento administrativo regula y limita la función administrativa; existe, por
es la serie o secuencia de actos mediante los cuales se desenvuelve la activi- tanto, en los tres órganos de poder.
dad de los organismos administrativos. Es preciso comprender entonces que toda actividad administrativa que
Al hablar de actividad de los organismos administrativos lo hacemos en desarrollan los órganos públicos, conforme al criterio orgánico-sustancial, se
sentido amplio, comprensivo no sólo del órgano ejecutivo sino también del desarrolla mediante un procedimiento administrativo, al cual serán aplica-

.C
legislativo y judicial en tanto ejerzan actividad administrativa. bles con las particularidades del caso, los principios generales. En consecuen-
En general, y el propio autor citado lo hace al desarrollar este concepto, cia, procedimiento administrativo es la secuencia de actos necesarios para el
se encara esa secuencia de actos desde un punto de vista en el cual tiene ejercicio de la función administrativa.
preeminencia la participación del particular, adoptando un concepto de pro- Corresponde destacar, según ello, que este concepto se halla necesaria-

DD
cedimiento administrativo, que se circunscribe a aquel en que existe una mente unido al de función administrativa, en tanto todo órgano o persona de
participación del particular o interesado. derecho que ejerza tal actividad se manifestará por medio del procedimiento
Conforme a esa postura, el procedimiento administrativo es la parte del administrativo. Así, podemos hablar de procedimiento administrativo en los
derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la inter- entes públicos no estatales, sociedades y empresas del Estado, concesiona-
vención de los interesados en la preparación de impugnación de la voluntad rios de servicios públicos, etc.
administrativa. Finalmente, y respecto a su estructura, es preciso señalar que el procedi-

LA
Por su parte, Fiorini y Dromi entienden que el procedimiento administra-
tivo abarca un doble aspecto: regla el ejercicio de las prerrogativas públicas,
por un lado, y el de los derechos subjetivos y libertades públicas, por el otro.
1) En cuanto al ejercicio y puesta en práctica de las prerrogativas públicas
como manifestación de la potestas, el procedimiento regula ese ejercicio
miento es una serie de actos, todos relacionados entre sí aunque separables,
que tienen en común la finalidad de perseguir la obtención de un interés
público.
Se puede definir entonces al procedimiento administrativo como el con-
junto de normas y de principios que informan la actuación de los órganos
FI
estableciendo los requisitos, límites, etc. El Estado, entonces, utiliza diversos que ejercen función administrativa, vista ésta en un doble sentido: como
tipos de procedimiento, referentes, por ej., a la preparación y elevación del ejercicio de prerrogativas públicas e intervención de particulares para la pro-
presupuesto, o los pasos previos a un llamado a licitación. Obviamente que tección de sus derechos subjetivos o intereses legítimos, regulando los trámi-
siempre pueden verse afectados los particulares pero sólo en forma indirecta. tes, requisitos y formalidades que deben cumplirse para la emisión de la vo-
2) Respecto al ejercicio de los derechos subjetivos del particular, establece luntad administrativa, y los medios de impugnación de ésta.


la forma, modo, tiempo y garantías que rodean su puesta en práctica me- b) Diferentes sistemas de control de la actividad administrativa: Uno de
diante la intervención en la formación e impugnación de los actos que lo los principios esenciales que rigen la actividad de la Administración, y por
afectan de manera directa (debido proceso, vista de las actuaciones, estabili- ende, el procedimiento para exteriorizar su voluntad, es el de la legalidad
dad del acto administrativo, etc.). Corresponde incluir dentro de este con- objetiva, que obliga a aquélla a adecuar su situación al ordenamiento jurídico
cepto a los intereses legítimos, en razón de hallarse protegidos en sede ad- y a la consecución del bien común general.
ministrativa.

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El accionar administrativo debe desarrollarse dentro de las normas de de- 2) Procedimiento de gestión o común: Es aquel en que el administrado
recho, ajustándose a ellas y a los principios generales que las informan, y formula una petición a la Administración para que le sea reconocido un dere-
tender al cumplimiento de los fines públicos. Resulta imperioso entonces cho. Se efectúa por medio de una petición o un reclamo.
contar con un apropiado control de tal actividad, a los efectos de que cumpla 3) Procedimiento recursivo: Es el instado por un interesado, tendiente a

OM
con el fin para el cual fue instituida y se adecue a la situación concreta. impugnar una decisión de la Administración.
El control o fiscalización puede llevarse cabo de diferentes maneras. En- 4) Procedimiento sancionador: Su finalidad es la aplicación de una san-
tre los sistemas más importantes podemos mencionar tres, que no se exclu- ción por la violación de una norma de carácter administrativo. La infracción
yen sino que se complementan: puede provenir tanto de un particular como de un funcionario.
1) Administrativo: Es el realizado por la propia Administración respecto d) Etapas del procedimiento: Cuando se hace referencia a los “tipos” de
de sus actos, también llamado autocontrol. Este autocontrol se ejerce bási- procedimiento, se los denomina procedimiento constitutivo y de impugna-
camente de dos maneras: de oficio, previo y posterior a la emisión del acto, ción. Algunos autores critican esta clasificación, por cuanto entiende que el

.C
la propia Administración controla sus actos, los autoriza, aprueba, modifica, procedimiento de impugnación es a la vez constitutivo de un nuevo acto, y
sustituye o los extingue (sin perjuicio de la estabilidad de los derechos crea- que no existen diferencias en cuanto al régimen a aplicar. Así, la distinción
dos a su amparo), y a instancia de parte, por medio de reclamaciones, de- carece de relevancia.
nuncias y recursos. En ambos casos se controla la legalidad, es decir, la opor- En realidad, no se trata de tipos de procedimientos, sino de dos etapas

DD
tunidad y la legitimidad. dentro de una unidad, el procedimiento administrativo, que están sometidas
Cabe incluir también dentro de este sistema la llamada tutela administra- al mismo régimen jurídico. La primera se refiere al trámite previo y a la decla-
tiva, que ejerce el poder central sobre las entidades descentralizadas, en ración de la voluntad (petición o reclamo, dictámenes, decisión, notificación,
virtud de las autorizaciones, aprobaciones, intervención, control de presu- etc.), y la segunda atañe a la impugnación de esa voluntad exteriorizada (re-
puesto, control de inversión, etc. cursos, autocontrol, etc.).
2) Legislativo: Es un control de carácter político, que se ejerce mediante e) Procedimiento administrativo y función administrativa: Conforme al

LA
pedidos de informes, interpelaciones, moción de censura, juicio político,
acuerdo para la designación de ciertos funcionarios, contratación de emprés-
titos, etc. Este tipo de control se refiere tanto a la legitimidad como a la
oportunidad.
3) Judicial: Es el realizado por tribunales independientes, que pueden ser
criterio de función administrativa adoptado en esta obra, toda la actividad
que cumple el órgano ejecutivo (centralizado, descentralizado, etc.), toda la
que cumple el órgano legislativo que no sea la sanción de leyes en sentido
material, toda la actividad que desarrolla el órgano judicial que no sea mate-
rialmente jurisdiccional, así como la actividad que desarrollan entes públicos,
FI
judiciales, administrativos o mixtos. En nuestro sistema, son judiciales por estatales y no estatales, concesionarios de servicios públicos, etc., en tanto
imperativo constitucional, y controlan únicamente la legitimidad del accionar implique ejercicio de función administrativa, se somete al procedimiento
estatal. administrativo, aplicándose, con las particularidades del caso, sus principios,
c) Tipos de procedimiento: Conforme al objeto perseguido por el proce- disposiciones, medios de impugnación, etc.
dimiento, se distingue: 2) Procedimiento y proceso administrativo


1) Procedimiento técnico: tiene por objeto el acopio de datos, informa- a) Diferencias: El término proceso puede ser concebido en dos sentidos:
ciones y en general todos los elementos de juicio necesarios para adoptar 1) En sentido amplio, se lo entiende como una secuencia de actos que
una decisión, en vista del interés general y sin afectar un derecho subjetivo o se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto esta-
interés legítimo en forma directa. Si bien los particulares pueden verse afec- tal determinado. Implica dos conceptos fundamentales: unidad de los ac-
tados posteriormente por el acto, no revisten la calidad de interesados o tos y carácter teleológico, es decir, tendencia a un fin. Así habría proceso
partes en este tipo de procedimiento. en cualquier función estatal.

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2) En sentido restringido, en cambio, se acentúan dentro del concepto 2) El control se extiende a la legitimidad y oportunidad (judicialmente
anterior dos ideas distintivas: la individualización concreta del fin a obte- sólo se revisa la legitimidad).
ner y de sus características, y las cualidades de la autoridad u órgano que 3) Se amparan o protegen derechos subjetivos e intereses legítimos
decida. (en el orden nacional, en sede judicial sólo los primeros).

OM
Cassagne, define al procedimiento administrativo como el cauce formal 4) En el recurso administrativo son de plena aplicación los principios
por el cual discurre la función administrativa, mientras que el proceso es el de legalidad objetiva, impulsión de oficio, verdad material, etc., opuestos
cauce formal por el cual discurre la función jurisdiccional. Existe procedi- a los que rigen en materia judicial (verdad formal, impulsión de parte,
miento administrativo en los tres órganos de poder, proceso, conforme a etc.).
nuestro sistema constitucional, únicamente en el órgano jurisdiccional. 5) En sede judicial, la decisión que se adopte tiene el carácter de cosa
Por tanto, en el proceso esa secuencia de actos coordinados tiende a ob- juzgada (formal y material), mientras que en sede administrativa la deci-
tener la decisión de una controversia entre partes (litigio) con fuerza de ver- sión siempre puede ser objeto de revisión, ya sea por la propia autoridad

.C
dad legal (cosa juzgada), por un órgano imparcial e independiente (juez). Es (salvo el caso de estabilidad del acto) o por el órgano judicial.
decir que en este concepto restringido la existencia de un litigio y la decisión c) Revocación y anulación: Es preciso comprender que nos referimos a la
por un juez que hace cosa juzgada lo distinguen del concepto amplio. extinción, modificación o sustitución del acto originario. Luego, cabe distin-
Entonces, para el concepto restringido, el término proceso queda reser- guir:

DD
vado para el proceso judicial, utilizando procedimiento para la secuencia de 1) Por el motivo: extinción, modificación o sustitución del acto por ra-
actos tendientes a la obtención de un acto estatal determinado que no reúne zones de oportunidad o de legitimidad.
estas características. 2) Por el órgano: extinción, modificación o sustitución del acto por la
b) Control administrativo y judicial: La actividad administrativa, en virtud propia administración o por el órgano jurisdiccional.
del principio de legalidad, está sometida a diferentes sistemas de control, Al respecto existen, en general, dos posturas:
entendido éste como el ajustamiento del ejercicio d l función administrativa 1) La anulación se reserva para el caso de extinción, modificación o
al sistema de derecho.
LA
Respecto a la función ejercida en virtud del reclamo efectuado por un par-
ticular, se puede dividir en dos especies, según el órgano que efectúa tal
control:
1) Judicial, que puede ser tanto mediante el ejercicio de una acción
sustitución por razones de ilegitimidad (cualquiera que sea el órgano), y la
revocación por motivos de oportunidad (sólo por la Administración).
2) La revocación es la dispuesta en sede administrativa, ya sea por ra-
zones de ilegitimidad o de oportunidad, y la anulación se circunscribe a la
sede judicial, por razones de ilegitimidad.
FI
como de un recurso propiamente dicho, tramita ante una autoridad im- La mayoría de la doctrina sostiene que la revocación (entendida en senti-
parcial e independiente, los tribunales de justicia según nuestro sistema do amplio como la extinción, modificación o sustitución de un acto adminis-
constitucional. trativo) es la efectuada por un órgano administrativo (también entendido en
2) Administrativo, se cumplimenta ante la autoridad que ejerce fun- sentido amplio), y dispuesta tanto por razones de ilegitimidad como de opor-
ción administrativa; en este caso, tales remedios o recursos administrati- tunidad; mientras que la anulación es la dispuesta en sede judicial por razo-


vos tramitan mediante el procedimiento administrativo. nes de ilegitimidad (puesto que este órgano nunca revisa la oportunidad).
Las características principales en el caso de la impugnación administrativa, 3) Legalidad administrativa
que lo diferencian del control judicial, son las siguientes: a) Actividad reglada y discrecional: Tradicionalmente, la actividad admi-
1) La autoridad que resuelve es un órgano administrativo o una auto- nistrativa ha sido clasificada en actividad reglada y actividad discrecional.
ridad que ejerce tal función, la cual no es imparcial e independiente (es 1) Distinción: Dice Gordillo que hay actividad reglada cuando el ejercicio
parte y existe relación de subordinación). de la función administrativa está predeterminado, preestablecido, mediante

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la fijación concreta por la norma de una determinada conducta a observar. de elección será mayor, y en otros menor, pero siempre existe la posibilidad
Se precisa así su contenido y su forma. de valorar y discernir cuál se considera la decisión más adecuada.
En este caso no existe posibilidad o facultad del órgano administrativo pa- Estas atribuciones discrecionales normalmente derivan de dos circunstan-
ra apreciar la conveniencia, para optar por una alternativa entre varias, sino cias:

OM
que dadas determinadas circunstancias no cabe otra posibilidad que adoptar a) Las llamadas fórmulas elásticas, que dejan un amplio margen de in-
la solución exigida por el ordenamiento jurídico. terpretación;
Los requisitos, entonces, para que exista esta actividad reglada son: b) De la propia esencia de la ley, que no siempre puede prever y reglar
a) Que exista una norma; todas las posibles situaciones que se presentarán para especificar qué ha-
b) Que esa norma prevea una determinada situación de hecho; cer en tal caso.
c) Que para esa situación de hecho la norma especifique una conduc- En este supuesto, la Administración tiene la atribución de adoptar una u
ta precisa a seguir. otra decisión, de actuar o no. Puede seleccionar dentro de las alternativas

.C
Esta predeterminación o regulación de la conducta a seguir puede ser de aquella que considera más adecuada, pero la discrecionalidad no es sinónimo
diferentes tipos: de libertad absoluta.
a) Directa. La norma se refiere directamente a la Administración, pre- Es que el accionar de la Administración siempre está en cierta forma re-
determina la conducta a observar, su contenido, etc. glado legalmente. En general, todos los autores niegan la existencia de una

DD
b) Indirecta o inversa. Se trata de normas que no se refieren directa- actividad reglada o discrecional extrema, y, con diferencias de matices,
mente a la Administración sino a derechos de particulares, que ésta, co- acuerdan en que una actividad nunca es absolutamente reglada o discrecio-
mo cualquier tercero, debe respetar. nal, rechazando la terminología de actos reglados y actos discrecionales.
c) Residual. Aun en ausencia de regulación directa o indirecta, el or- Se entiende que no existen actos absolutamente reglados, pues siempre
den jurídico consagra principios generales de protección de derechos sub- existe un mínimo margen de discrecionalidad o elección por la autoridad, ni
jetivos que deben ser respetados. Así, el art. 28 CN impide que por medio tampoco actos absolutamente discrecionales, puesto que siempre algún as-

consagrados. LA
de actos de la administración se desvirtúe la esencia de los derechos allí

Cabe destacar que las últimas dos formas de regulación son también con-
siderados límites a la actividad discrecional. Como ejemplo de este tipo de
actividad, en una situación de máxima regulación, la doctrina suele citar el
pecto, aunque sea la competencia del órgano, están reglados. Por ello es más
correcto hablar de actos dictados en ejercicio de facultades regladas o dis-
crecionales, desechando la otra terminología.
2) Límites al ejercicio de atribuciones discrecionales: La actividad o ejer-
cicio de atribuciones discrecionales, como toda actividad del Estado, no es-
FI
caso de los beneficios jubilatorios: cumplidos determinados requisitos (edad, capa al principio de juridicidad. Su ejercicio encontrará dos tipos de límites:
años de trabajo, aportes, etc.), no cabe otra solución que conceder el benefi- jurídicos y técnicos.
cio; también el reconocimiento de la antigüedad a un agente estatal y la con- a) Límites jurídicos: Son los principios generales del derecho, dentro de
cesión de un determinado lapso de vacaciones en virtud de ella. los cuales encontramos:
La actividad discrecional, contrariamente, se caracteriza porque no existe 1) Razonabilidad, que implica la proporción entre los medios emplea-


una determinada conducta prefijada por la norma jurídica. Se le brindan al dos y el fin perseguido, la ausencia de contradicciones en lo decidido,
órgano diferentes alternativas, todas ellas igualmente válidas, de entre las siendo irrazonable lo absurdo, la ausencia de fundamentos de derecho, la
cuales tiene libertad para optar por una. No existe sustitución del criterio del prescindencia de los hechos probados o la sustentación en hechos y
órgano por la norma, sino que éste puede hacer una u otra cosa, hacerla de pruebas inexistentes, o razonamientos falsos. Razonable es lo justo, pro-
una u otra manera, o no hacerla. El órgano valora la situación dicta el acto porcionado, equitativo.
conforme a ese criterio y a los intereses públicos. En algunos casos la libertad

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2) Finalidad, que supone el ajustamiento del accionar de la autoridad Ahora bien, tanto en la actividad reglada como en la discrecional puede
a la finalidad perseguida por la norma que le otorga la atribución, violán- ser objeto de revisión judicial la legitimidad, sólo que por diferentes razones,
dose cuando se persigue un objetivo distinto de aquél (desviación de po- en tanto que la oportunidad, que también se encuentra en ambas, sólo lo
der). será en sede administrativa.

OM
3) Buena fe, entendida en el sentido de que el acto surtirá los efectos Esto se ve más claramente si se considera la posible revisión de un acto
que normalmente se derivan de él, sobre la base de los hechos existentes concreto por el órgano jurisdiccional. Éste revisará la legitimidad del acto,
y del deber de probidad o lealtad. tanto si se trata de facultades regladas como discrecionales, mientras que
4) Igualdad, en el sentido de que ante iguales circunstancias se debe oportunidad o conveniencia le están vedadas.
adoptar una misma decisión. 4) Principios fundamentales del procedimiento administrativo: El proce-
b) Límites técnicos: La Administración no puede actuar en contra de nor- dimiento administrativo está animado por una serie de principios que delimi-
mas de carácter técnico, cunado ellas son claras y uniformes. Estos límites se tan su contenido y su finalidad.

.C
hallan previstos expresamente en los requisitos que se fijan para la validez Esos principios informan de manera clara y concreta el conjunto de nor-
del acto. El cumplimiento de estos límites es revisable en sede judicial. mas administrativa, y son de aplicación a toda actividad que implique el ejer-
b) Legitimidad y oportunidad: Estos temas se hallan vinculados a la no- cicio de la función administrativa.
ción de legalidad, entendida ésta como la exigencia de que el quehacer de la Los principios encuentran su fundamento en la Constitución, en la ley

DD
gestión pública se ajuste al ordenamiento jurídico y a parámetros de oportu- formal y material, y su transgresión implica la nulidad del procedimiento y,
nidad o conveniencia relacionados con la consecución de la causa fin del por ende, de la resolución que constituye su culminación.
estado: el bien común. En general, no se trata de principios claramente diferenciados y totalmen-
La legalidad implica dos aspectos o especies: la legitimidad (relativa al te independientes, sino que se hallan estrechamente relacionados, resultan-
obrar conforme a derecho) y la oportunidad, mérito o conveniencia (relativa do difícil en la mayoría de los casos referirse a uno sin vincularlo con otro.
a la adopción de la solución que mejor se ajuste al bienestar general). a) Legalidad objetiva: es el principio liminar que informa al procedimiento

LA
La legitimidad es la conformidad del acto administrativo con el ordena-
miento jurídico, y la oportunidad se refiere a la valoración del acto, positiva o
negativa, desde el punto de vista de otras disciplinas no jurídicas, en tanto es
eficaz para obtener determinada finalidad (contabilidad, administración pú-
blica, etc.).
administrativo, sólo equiparable al de la garantía de la defensa, y su correcta
interpretación permite comprender en su real dimensión el sentido y la fina-
lidad del procedimiento administrativo. Sintéticamente, se puede caracteri-
zarlo como aquel principio relativo al imperio de la legalidad.
El procedimiento administrativo, en virtud de este postulado, reviste el
FI
Al acto administrativo es legal cuando reúne los requisitos de legitimidad carácter de objetivo, en el sentido de que él no está orientado únicamente a
(elementos o requisitos del acto administrativo) y mérito (normas de buena la protección del particular, sino también a la defensa de la norma jurídica
administración. El art. 73 del RLNPA establece que los recursos podrán fun- objetiva, a fin de mantener el imperio de la legalidad en el accionar adminis-
darse en razones vinculadas a la legitimidad o a la oportunidad, mérito o trativo.
conveniencia. Es decir, el procedimiento tiende a asegurar que la norma, entendida en


No se debe confundir actividad reglada y discrecional con legitimidad y sentido amplio, sea cumplida, tanto por el particular como por la Administra-
oportunidad. La legitimidad comprende a la actividad reglada y la discrecio- ción. La actuación de la administración debe realizarse de conformidad con el
nal, en cuanto ésta trasgreda los límites jurídicos o técnicos. La legitimidad se ordenamiento jurídico y en cumplimiento de las finalidades para las cuales se
refiere al cumplimiento de los requisitos fijados para la actividad reglada le ha otorgado el poder (legalidad en sentido amplio, comprensivo de la legi-
como a la no violación de los límites señalados para la actividad discrecional. timidad y la oportunidad).

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En este sentid, la intervención del particular puede ser vislumbrada desde En el procedimiento administrativo, ello no es así:
una doble perspectiva: como ejercicio de su derecho de defensa y como co- 1) El procedimiento puede instarse originariamente a solicitud de un
laboración a fin de que prive la legalidad, contribuyendo a que la Administra- interesado o de oficio.
ción advierta las irregularidades cometidas y las subsane. 2) Instado por un particular, su abandono, en principio, no produce

OM
Se suele decir, entonces, que Administración y particular no son contra- efectos, debiendo la Administración continuar con su tramitación.
partes, sino que ambos, de consuno, colaboran en el procedimiento a los 3) Una vez iniciado, el procedimiento lo impulsa la Administración,
efectos de descubrir la verdad y asegurar la vigencia del orden jurídico. más allá de la participación que pueda tener el interesado.
Como dice Gordillo, de este principio general surge también la necesidad c) Verdad material e instrucción de oficio: Derivación práctica del princi-
de conferir al administrado una amplia intervención en el procedimiento, pio de legalidad objetiva es el de la verdad material. Este principio implica
más allá del derecho de raigambre constitucional que lo ampara, puesto que que la administración, a resolver, debe ajustarse a los hechos reales, más allá
esa participación coadyuva a un mejor control del accionar estatal, actuando de que hayan sido alegados y probados por el interesado.

.C
como “fiscal” o colaborador en la detección de irregularidades y acercando Se opone así al principio de verdad formal, que rige en materia judicial,
elementos de juicio que permitan adoptar una decisión ajustada a derecho. según el cual el juzgador, al resolver, debe ceñirse a las peticiones, los hechos
En definitiva, la Administración debe actuar para asegurar la vigencia del y las pruebas esgrimidas por las partes. Como resalta Gordillo, el procedi-
ordenamiento legal, de la norma objetiva, puesto que su accionar debe miento y, por tanto, su decisión, no dependen de la voluntad de las partes.

DD
siempre someterse a la legalidad, y no debe ver al particular o interesado El principio de la verdad material implica que la administración tiene el
como un adversario a vencer, sino como un colaborador más que ejerce sus derecho y el deber de reunir toda la prueba relativa al conocimiento real de
derechos y ayuda a la Administración a fin de detectar posibles violaciones a los hechos sobre los cuales se debe resolver. Ello sin perjuicio de la atribución
la ley. interesado de aportar la que estime pertinente.
Para algunos autores, de este principio se derivan prácticamente la totali- Así, la Administración debe agotar los medios a su alcance para reunir to-
dad de los restantes, más allá de la vinculación que puedan tener con el de la da la prueba que se relacione con el tema analizado. Puede entonces valerse

LA
garantía de la defensa, el otro principio liminar.
b) Impulsión de oficio: Este principio es consecuencia necesaria del de le-
galidad objetiva. Se traduce en el hecho de que el procedimiento administra-
tivo puede instarse de oficio o a petición del interesado, y que existe el deber
de impulsar por parte de la Administración que existe el deber de impulsar
de prueba que no haya sido ofrecida por el interesado, como la obrante en
sus archivos, o en otros expedientes, o citar a testigos que esclarezcan la
situación, etc.
Si la Administración no cumple con este deber su decisión se hallará vicia-
da y podrá ser objeto de revocación o anulación, según sea el caso. Unido a
FI
par parte de la Administración aun ante el abandono o inactividad del intere- la verdad material se halla el principio de instrucción, que algunos tratan co-
sado, salvo las excepciones que expresamente se hallan contempladas le- mo principio independiente o como aplicación de la impulsión de oficio.
galmente. Evidentemente, todos estos principios se relacionan y se confunden, y re-
Las similitudes con el proceso penal son importantes, puesto que denun- sulta difícil discernir hasta dónde llega cada uno, puesto que en definitiva
ciada una irregularidad, interesa al orden público y a la autoridad determinar todos ellos derivan de una raíz común. Algunos autores prefieren ubicarlo


si ella realmente existe o no, careciendo de importancia entonces la actitud junto con el de verdad material por razones didácticas, ya que implica la obli-
que asuma el afectado. gación de la autoridad de reunir la prueba para adoptar una decisión.
Es más, aun la simple denuncia, es decir, el simple interés en la correcta El principio implica que la carga de obtener la prueba y averiguar los he-
marcha de la gestión pública activa los procedimientos de control. Surge chos le corresponde a la autoridad, quien debe adoptar todas las medidas
entonces una diferencia clara con el proceso civil, puesto que en éste la ins- necesarias para ello, más allá de la intervención que pueda caberle al intere-
tancia y el impulso corresponde a la parte, y aun puede abandonarla. sado.

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d) Informalismo a favor del administrado: Este principio es otro de los Básicamente, podemos distinguir cuatro aspectos de este derecho: a ser
que se pueden considerar liminar del procedimiento administrativo. Se pue- oído, a ofrecer y producir prueba, a intervenir en su producción y a una deci-
de caracterizarlo como aquel en virtud del cual el procedimiento administra- sión fundada:
tivo carece de formas estrictas, de fórmulas sacramentales que obstaculicen 1) El derecho a ser oído se traduce esencialmente en la posibilidad de

OM
o impidan la participación del interesado, flexibilizando los requisitos para formular descargo, verter argumentaciones y tener un acceso irrestricto a
hacerla efectiva. La Administración initmará al particular para que subsane la totalidad de las actuaciones.
los defectos u omisiones, o lo suple de oficio, pero nunca debe rechazar o no 2) En cuanto al ofrecimiento y producción de prueba, cabe decir que
dar curso a sus presentaciones. toda la prueba relativa al derecho del interesado y que no sea manifies-
Esta falta de rigidez en las formas, sin embargo, rige únicamente para el tamente improcedente debe ser sustanciada. Asimismo, tiene derecho a
administrado, no debiendo extenderse este concepto para la actuación de la intervenir en las diligencias donde se concrete, asistiendo a las audiencias,
Administración, la cual es reglada y debe ser desarrollada dando pleno cum- las constataciones, etc.

.C
plimiento a las exigencias que le comprenden. El principio es: informalismo 3) La decisión debe ser fundada, en el sentido de que debe contener
para el administrado, formalismo para la Administración. un pormenorizado análisis de los argumentos vertidos y de las pruebas
En este sentido, ha dicho la Procuración del Tesoro de la nación que los rendidas, exista o no fundamentación en derecho.
recursos deben ser interpretados no según su letra si no conforme a la inten- f) Otros principios: Se trata generalmente de principios del procedimiento

DD
ción del recurrente. Además, ella encuentra su razón de ser en diferentes de carácter instrumental y que se refieren a aspectos externos del procedi-
razones, entre las cuales podemos mencionar la altísima diversidad y variabi- miento administrativo. Ellos son:
lidad de los procedimientos administrativos, que a diferencia de la materia 1) Contradicción: En general, este es un principio aceptado por la doctrina
procesal, consagrada en un código, resulta de leyes, decretos, resoluciones, como característico del procedimiento administrativo. Sin embargo, hay au-
constituyendo entonces un verdadero laberinto donde no sólo en particular tores que disienten de tal postura, pues el carácter contradictorio no es un
sino también los profesionales que lo asisten no encuentran el camino co- principio más, presente en todo procedimiento administrativo, sino que re-
rrecto.
LA
El procedimiento administrativo no puede ser una carrera de obstáculos
para el administrado, donde continuamente existen “trampas” para hacerlo
caer y dejarlo “fuera de carrera”.
e) El debido proceso: este principio, de raigambre constitucional, se halla
viste carácter eventual, dependiendo de las circunstancias.
En esa tesitura, varios autores hablan de un carácter contradictorio pleno
o restringido. Es pleno cunado existen varios administrados con intereses
contrapuestos en un mismo procedimiento; y restringido cuando únicamente
se da entre un particular y la Administración.
FI
consagrado en el procedimiento administrativo con una amplitud aún mayor Otros creen que únicamente se da tal carácter cuando existen varios ad-
a la que en el proceso civil se le confiere. ministrados (contradictorio pleno) con intereses contrapuestos, que se valen
Este principio que rige no sólo ante la autoridad administrativa estatal, de los medios jurídicos a su alcance a fin de obtener su objetivo particular.
sino también y como consecuencia necesaria de estar ejerciendo función No se puede hablar de una contraposición de intereses entre el interesa-
administrativa, ante entes públicos no estatales, empresas del Estado, etc., do y la Administración. Si bien ellos no son coincidentes, tampoco se contra-


ha sido reconocido unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia (admi- ponen. Por ello es más adecuado calificar esos intereses como concurrentes,
nistrativa y judicial). en tanto el interesado es un colaborador de la Administración.
A la vez, y siguiendo a Gordillo, cabe destacar que este derecho no puede Por tanto, el carácter contradictorio es absolutamente eventual, depen-
convertirse a un mero ritualismo inútil, en el cumplimiento obligado y a des- diendo de la circunstancia de que existan intereses contrapuestos de intere-
gano de una formalidad sino que debe constituir una verdadera participación sados que se discutan en un mismo procedimiento administrativo.
y protagonismo del interesado en el ejercicio de sus derechos.

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2) Escrituriedad: El procedimiento administrativo argentino es, por regla Estos principios, sin embargo, deben ser entendidos en su justa medida,
general, escrito, sin perjuicio de aquellas excepciones puntuales en que se no utilizándolos en desmedro del interesado, violando con una supuesta
permite la oralidad a fin de agilizar el trámite y obtener mayor eficacia, pero celeridad o economía trámites o recaudos relativos a su derecho de defensa,
siempre respecto a actuaciones que de por sí no guardan mayor importancia que de esta manera se vería ilegítimamente afectado.

OM
en el contexto general del procedimiento. B) Sujetos y actos del procedimiento
Ello obedece en gran medida a la certeza que se otorga por este medio al 1) Sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo
trámite, asegurando al interesado el mejor ejercicio de su derecho de defen- a) La autoridad administrativa: Cuando se habla de autoridad administra-
sa, al quedar plasmado en el expediente lo actuado. tiva se hace referencia a los órganos de la administración central, los de en-
A la vez, obliga a una mejor fundamentación de la decisión, pues se cuen- tes descentralizados, autárquicos, empresas y sociedades del Estado, perso-
ta con todos los antecedentes, que contrariamente son obviados o caen en el nas públicas no estatales y hasta personas privadas en ejercicio de una fun-
olvido, y facilita la revisión de lo actuado, ya sea por el propio órgano o por ción administrativa, en tanto en cuanto emitan actos administrativos.

.C
uno superior. Según algunos autores, frente al particular o peticionante el órgano tiene
3) Ausencia de costas: La imposición de las costas es una institución pro- el carácter de parte, puesto que no actúa con las cualidades de tercero
pia del proceso judicial, implicando que aquel que pierde la contienda debe (ajeno a la contienda, imparcial, independiente, no sujeto a órdenes.
pagar los gastos que ella ha devengado, propios y de la contraparte, com- Otros autores entienden que la autoridad es uno de los actores funda-

DD
prendiendo tanto los honorarios de los profesionales actuantes como los mentales del procedimiento administrativo, a punto tal que ella no puede
llamados “costos” en que se ha incurrido para defender la pretensión. dejar de estar presente (contrariamente a lo que sucede con el particular,
En sede administrativa rige la ausencia de costas, término que debe ser puesto que el procedimiento puede darse incluso sin su intervención, como
entendido en su real sentido. Ausencia de costas significa que cada parte cauce para el ejercicio de las prerrogativas públicas), pero el otorgarle el
hace frente a sus propios gastos, sin que tenga derecho luego, en caso de carácter de parte implica una noción de contradicción, litigio entre iguales,
ganar, a reclamar tales importes del contrario. Es decir, el interesado deberá que no se produce en el procedimiento administrativo.

tasa de actuación, etc. LA


afrontar los honorarios de sus profesionales, los gastos del procedimiento, la

La Administración, por su parte, deberá pagar a sus abogados, y otros


agentes, no pudiendo reclamar por tal concepto suma alguna. Su ínico ingre-
so, más allá de que en definitiva dé la razón o no al administrado, es la tasa
1) Atribuciones: En lo que respecta a las atribuciones de la autoridad ad-
ministrativa se pueden mencionar las siguientes:
a) Atribuciones respecto al trámite: Dentro de este tipo de facultades se
pueden mencionar las siguientes:
1) Dictado de resoluciones de mero trámite. Se entiende por resolu-
FI
de actuación que se considera como una retribución por el servicio prestado, ciones de mero trámite aquellas que resuelven sobre cuestiones inciden-
pero no como concepto de costas. En definitiva, cada “parte” corre con sus tales dentro del procedimiento pero que no deciden sobre el fondo del
propios gastos. tema discutido. Éstas pueden ser dictadas tanto por el órgano que va a
Por tanto, en realidad el principio es el de la ausencia de costas, no la gra- resolver sobre el fondo del asunto como por órganos inferiores jerárqui-
tuidad, pues los gastos que surjan, relativos al derecho del particular, debe- camente.


rán ser afrontados por éste con su patrimonio, sin posibilidad de retorno 2) Invitación a las partes a reuniones. El art. 5, inc. e, RLNPA, faculta al
posterior. órgano competente para invitar a los interesados a reuniones a fin de
4) Celeridad, economía, sencillez y eficacia: Como muchos autores afir- aclarar cuestiones, dirimir diferencias, etc., constituyendo una verdadera
man, estos principios son expresiones de deseos o normas programáticas. Se vía de transacción o acercamiento que por su inmediatez facilita y agiliza
tiende con ellos a evitar el recargo innecesario de trámites burocráticos que la resolución de los conflictos.
entorpezcan el desarrollo del procedimiento.

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3) Declarar la caducidad del procedimiento. Conforme al art. 1, inc. e, c) Decidir sobre las peticiones, sin que pueda ampararse en el silecio
LNPA, transcurrido determinado plazo y previa intimación al particular como medio de incumplir tal obligación. Aun el desistimiento del intere-
por el término allí señalado para instar el procedimiento, la autoridad sado, salvo casos especiales, no obstaculiza el cumplimiento de tal deber.
puede declararlo caduco y ordenar su archivo. d) Dar curso a las denuncias de ilegitimidad, salvo las excepciones con-

OM
4) En cuanto a los plazos. La autoridad puede, de oficio o a petición de templadas legalmente;
parte, disponer la habilitación de días o, ante el pedido efectuado antes e) Subsanar los defectos que puedan mostrar las presentaciones de
del vencimiento del plazo, acordar la prórroga de los términos. los administrados, evitando posibles nulidades;
5) En cuanto a la reserva de las actuaciones. El funcionario encargado f) Dar pleno cumplimiento, con los medios a su alcance, a los princi-
puede, mediante decisión fundada declarar la reserva o secreto de aque- pios de celeridad, economía, sencillez y eficacia del trámite.
llas actuaciones que estime oportunas, como diligencias, informes, dictá- 3) Excusación y recusación: Estas dos figuras, de gran aplicación en el de-
menes, etc. recho procesal civil encuentran también acogida en el ámbito del procedi-

.C
6) En cuanto a la ejecución del acto administrativo. la autoridad puede, miento administrativo. En general se habla de excusación y recusación en
de oficio o a petición de parte, suspender la ejecución de un acto cuando aquellos casos en que la autoridad está comprendida en alguna causal que
se den determinadas circunstancias enumeradas por la ley. haga sospechar de su imparcialidad, ya sea en beneficio o en perjuicio del
b) Atribuciones disciplinarias: Se hallan previstas expresamente en el art. interesado.

DD
1, inc. b, LNPA, entendiendo que tal sanción únicamente puede ser ejercida La excusación es la que efectúa la misma autoridad al tomar conocimiento
contra los particulares o sus representantes y patrocinantes, pero no así con- del procedimiento y encontrarse prima facie comprendida en alguna de esas
tra los agentes que intervienen en el trámite, los cuales, en su caso, serán causales. La recusación es la utilizada por el propio interesado, a fin de que
sancionados conforme al régimen disciplinario especial que les resulta de quien va a dirigir el procedimiento o a decidir, presumiblemente en su per-
aplicación. juicio, se aparte del juicio y deje su lugar a otro funcionario que ofrezca ma-
Las sanciones están reglamentadas en el art. 6, RLNPA, y son: llamado de yores garantías en cuanto a su objetividad.

LA
atención y apercibimiento, testación de frases. Exclusión de audiencias a
quienes las perturben, multas y separación de apoderados.
c) Atribuciones respecto al fondo de los recursos: En cuanto a los recur-
sos administrativos, la autoridad tiene la atribución de modificar, sustituir o
extinguir el acto recurrido, salvo en aquellos casos en que la ley expresamen-
La recusación, al igual que la excusación, está prevista en el art. 6 LNPA,
que remite a su vez a las causales previstas en el Código Procesal. No obstan-
te, hay que tener en cuenta que la remisión al CPC no es feliz, pues existen
causales en sede administrativa no previstas en sede judicial (por ejemplo,
relación de dependencia del funcionario con el interesado), que también dan
FI
te limita tal atribución. Cabe destacar que esta revocación o modificación lugar a su apartamiento del procedimiento.
nunca puede ser ejercida en detrimento del interesado. Por tanto, en general se puede decir que corresponderá la recusación, y la
2) Deberes: como principio general podemos decir que los deberes de la excusación, siempre que exista una situación que obstaculice o haga sospe-
autoridad van a ser el correlato de los derechos del particular o administrado. char sobre la imparcialidad del funcionario en la tramitación o decisión del
Entre los principales deberes podemos señalar: asunto, o cuando existe prejuzgamiento.


a) El aseguramiento del ejercicio adecuado del derecho de defensa y b) Interesados: Los interesados son aquellas personas (físicas o jurídicas)
de las atribuciones que él implica; que participan en el procedimiento administrativo en ejercicio de un derecho
b) Impulsar el procedimiento y reunir la prueba que permita arribar a subjetivo o interés legítimo y que no es la autoridad administrativa que dirige
la verdad material; el trámite y resuelve.
Cabe destacar que el término “interesados” no es sinónimo de particula-
res, puesto que pueden revestir tal calidad tanto los agentes públicos (en

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cuanto personas físicas titulares de derechos) como personas jurídicas públi- Según esta interpretación, no es requisito indispensable ser abogado o
cas no estatales (colegios profesionales). No corresponde, contrariamente, la procurador, pudiendo tratarse de un ingeniero, médico, comerciante, gestor
intervención en tal calidad de los órganos administrativos sin personalidad o cualquier persona que tenga capacidad suficiente.
jurídica, en tanto no pueden titularizar un derecho subjetivo o interés legíti- El mandato se acredita mediante:

OM
mo. 1) Poder general o especial, formalmente otorgado ante escribano
1) Capacidad: En principio, todo sujeto de derecho puede ser parte en el público;
procedimiento administrativo, ya sean personas físicas o jurídicas, privadas o 2) Poder apud acta, otorgado en la mesa de entradas del organismo;
públicas, siempre y cuando tengan capacidad civil para ello. 3) Carta-poder privada, con firma autenticada ante escribano o auto-
Sin embargo, es preciso señalar que capacidad, en el ámbito del procedi- ridad judicial o policial.
miento administrativo, se ve “ampliada” a supuestos que civilmente están En el caso de personas jurídicas, se requiere acta de designación de auto-
excluidos. Así, el art. 3 RLNPA otorga plena capacidad para intervenir en el ridades y estatutos de la persona ideal, de los cuales surge la calidad invoca-

.C
procedimiento administrativo a los menores adultos, en defensa de sus dere- da y la capacidad para efectuar tal presentación. Algunos autores critican lo
chos subjetivos o intereses legítimos. Se omiten los intereses simples en tan- dispuesto para las sociedades de hecho, en tanto se exige la firma de todos
to su ejercicio no lo caracteriza como interesado, pero pueden realizar tam- sus socios, teniendo en consideración lo dispuesto en la Ley de Sociedades
bién simples denuncias. Comerciales y el Código Civil.

DD
2) Representación: Los interesados en el procedimiento administrativo En el caso de los padres pro los hijos y de los cónyuges entre sí, no se re-
pueden actuar personalmente o por medio de representantes. Como primera quiere la presentación delas partidas respectivas, salvo que fueran requeri-
medida, corresponde distinguir los casos de representación legal y conven- das.
cional. Cabe destacar también el caso de la gestión de negocios por razones de
a) Representación legal: se trata de aquellas personas que por razones urgencia, que autirza a que una persona se presente por otra en un procedi-
establecidas por el legislador no pueden actuar por sí mismas y necesitan de miento, invocando su representación aunque sin acreditarlo, cuando existan
un tercero que ejerza sus derechos.
LA
b) Representación convencional: es el caso del mandato, cuando una
persona, por razones de comodidad, convenienca o necesidad otorga a otra
un poder para representarla, al efecto que ejecute en su nombre y de su
cuenta un acto jurídico o una serie de ellos; se les denomina apoderados.
razones de urgencia y siempre que tal actividad sea tratificada por el repre-
sentado en el plazo de 40 días hábiles. Tal disposición está consagrada en el
art. 48 CPCCN, y reviste gran utilidad. Su admisión en el caso del procedi-
miento nacional es dudosa; existitndo autores que la admiten por la aplica-
ción supletoria del CPCCN que prevé el art. 106 RLNPA
FI
Conforme a la redacción del art. 1, inc. f LNPA, parecería surgir que úni- Respecto a la extinción del mandato, son de aplicación las normas genera-
camente pueden revestir la calidad de representantes convencionales los les que regulan tal institución en el ámbito civil. El RLNPA indica expresamen-
profesionales del derecho, salvo que una norma expresa autorice la excep- te la revocación, la renuncia y la muerte o inhabilidad del mandatario. Cabría
ción. agregar la inhabilidad o muerte del mandante.
Sin embargo, cualquier persona, con capacidad para intervenir en un pro- En el supuesto de que existan varios representantes en un mismo proce-


cedimiento administrativo, puede ser representante de un interesado, aun- dimiento, tanto los interesados como la autoridad pueden pedir la unifica-
que con la salvedad de aquellos a los que se reconoce una capacidad especial ción de la representación, debiendo, en caso de no existir acuerdo, designar-
para intervenir en el procedimiento administrativo (caso de un menor impú- lo ésta entre quienes ejercen tal función.
ber o adulto, con capacidad acotada), en cuyo caso tal principio se tornaría 3) Patrocinio: El patrocinio letrado, es decir, el asesoramiento y suscrip-
más discutible. ción de los escritos por un profesional del derecho no es obligatorio, como

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regla general, en el ámbito del procedimiento administrativo, constituyendo y por los sucesivos funcionarios que van interviniendo en su tramitación, y
un derecho, y no una obligación del interesado. que se van agregando a medida que son presentados o producidos.
La excepción a este principio estaría dada por lo dispuesto en el art. 1, inc. Una característica especial del expediente administrativo es que no tiene
f, de la ley 19.549, que lo exige expresamente para el caso en que el repre- un asiento único o lugar de arraigo, sino que “deambula” por diferentes ofi-

OM
sentante no reviste calidad de profesional del derecho y se discuten cuestio- cinas, aunque ello ha intentado ser corregido con la última reforma al RLNPA
nes jurídicas. por el Dec. 1883/91, que prohíbe expresamente el “pase” de actuaciones,
Se trata de una redacción poco feliz, que además de ser sumamente in- salvo cuando se remiten a dictamen del servicio jurídico permanente del
conveniente da lugar a diversas interpretaciones. Si es posible que el intere- ministerio donde tramita.
sad se presente personalmente en un procedimiento administrativo sin exi- Los escritos, según se dijo, se agregan a medida que se van produciendo,
gencia de patrocinio letrado ¿cuál es la razón de que se lo requiera cuando lo por orden correlativo, y los interesados tienen el derecho de realizar sus pre-
hace por medio de un representante o mandatario? Además, tal recaudo se sentaciones ante la misma oficina donde radica actualmente el expediente,

.C
contrapone abiertamente con el principio de informalismo en favor del ad- sin necesidad que sea presentado por mesa de entradas, salvo el primer es-
ministrado que preside el procedimiento administrativo. crito que origina las actuaciones.
Conforme a lo expuesto, algunos autores entienden que el principio gene- El expediente debe tener una carátula, generalmente con el nombre del
ral es que el patrocinio letrado no es exigible, salvo en aquellos casos particu- iniciador, número, año de iniciación, repartición responsable de la tramita-

DD
lares expresamente previstos por la ley. ción y plazo de resolución. Esta identificación se mantendrá a través de todo
c) Los terceros: Podemos decir que tercero en un procedimiento adminis- el trámite.
trativo es todo aquel, persona física o jurídica, que no es parte en él, pero Las hojas deben estar foliadas sucesivamente a medida que son agrega-
que se puede ver afectada por lo que se resuelva a su consecuencia. das, pudiendo un expediente tener como máximo la cantidad de 200 fojas.
En este sentido, el tercero es ajeno al procedimiento, pero en cuanto in- Superado ese número se formará una segunda pieza, y así sucesivamente. Se
terviene en él asume el carácter de parte, con todos los derechos y obliga- exceptúa el caso en que ese límite obligue a dividir escritos o documentos.

LA
ciones que ello implica. Su intervención, a la vez, puede ser en carácter de
coadyuvante o contraparte del interesado. En este último caso algunos auto-
res sostienen que el procedimiento adquiere el carácter de contradictorio.
Su citación es de carácter obligatorio, so pena de nulidad de la resolución
adoptada por violación de los principios constitucionales de igualdad y debi-
Si existe documentación que por su volumen no puede agregarse al expe-
diente. Se formarán anexo, que serán foliados de manera independiente.
Cuando a solicitud del interesado o por decisión de la autoridad corresponda
el desglose o separación de hojas, se deberá dejar constancia de tal eventua-
lidad.
FI
do proceso y puede comparecer ya sea a pedido del interesado, de oficio b) Los escritos: Como consecuencia del principio de escrituriedad que
(por la propia Administración) o espontáneamente. El carácter de tercero presenta el procedimiento administrativo, el escrito se presenta como el
puede ser ostentado por un sinnúmero de personas interesadas. instrumento idóneo para tramitarlo. Estos escritos, que provienen de los
2) Actos y formalidades del procedimiento: Son aquellos aspectos relati- particulares, sin perjuicio de los que produzca la Administración en cumpli-
vos principalmente al desarrollo práctico y a los recaudos que deben reunir miento de su función de dirección y control del procedimiento, deben reunir


los diferentes actos que componen el procedimiento administrativo, siempre una serie de requisitos:
bajo los lineamientos de los principios que demarcan y justifican su existen- 1) Escritos a máquina o manuscritos, en tinta y forma legible;
cia. 2) Redactados en idioma nacional;
a) Los expedientes: En general, el expediente administrativo se conforma 3) Deben contener en su parte superior un “resumen” de la petición;
por una serie de escritos plasmados en papel, presentados por el interesado 4) Individualización del expediente, salvo que sea la primera presenta-
ción que le da origen;

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5) Datos personales del interesado (nombre, documento, domicilio consignada en el cargo o sello fechador. Si es por correo, será la fecha de
real) y constitución de domicilio especial; imposición en la oficina postal, ya sea por carta simple, carta documento,
6) Si el firmante actúa en representación, acreditación de ésta; telegrama, etc., debiéndose agregar a las actuaciones el sobre respectivo a
7) Relación de los hechos motivo de la petición; fin de constatar tal circunstancia.

OM
8) Facultativamente, el derecho aplicable; En caso de duda, debe estarse a la fecha colocada en el escrito por el pre-
9) Adjuntar la prueba que obre en su poder; firma de la presentación. sentante, y en ausencia de ésta, el escrito debe considerarse lo presentado
Se debe salvar al final del escrito las enmiendas, raspaduras, tachados e en término, todo ello en virtud de los principios del debido proceso e infor-
interlíneas, siempre que revistan importancia. Respecto a la firma, ello no malismo en favor del administrado.
necesita ser certificada, y en caso de no poder o no saber firmar corresponde En el caso de escritos que den origen a un expediente administrativo, de-
la firma a ruego. Cabe destacar que su existencia es fundamental, puesto que be otorgarse al presentante una constancia de su recepción y el número de
sin ella no existe manifestación de voluntad y, por tanto, no hay presentación expediente que se forma. Respecto a los escritos posteriores, se puede solici-

.C
que origine o impulse el procedimiento. La LPA Mendoza prevé para estos tar el sellado de la copia como constancia de recepción.
supuestos, que se dé lectura del escrito al interesado, se certificará que co- c) La prueba: El procedimiento puede originarse de oficio o a petición de
noce su texto y se le hará estampar la impresión digital. parte. En cualquiera de esos supuestos, al verse afectado el interés de un
Se exige con carácter ineludible la concreción clara y precisa de lo que se particular corresponde, en virtud de disposiciones constitucionales y de una

DD
peticiona, para que la Administración sepa qué se pretende con el escrito buena administración, otorgarle el derecho de defensa, que implica, como
que debe tramitar. La PTN ha dictaminado que los escritos presentados por rasgo caracterísitico, la posibilidad de ofrecer y producir prueba, la que deber
los interesados deben ser interpretados conforme a su sentido, más allá de ser previa a la adopción de una resolución.
las palabras utilizadas. Ella puede ser ofrecida tanto por la Administración, ya sea por sus órga-
El incumplimiento de algunos de estos requisitos no trae aparejada, de nos inferiores o superiores, como por el administrado, en forma informal.
por sí, la desestimación del escrito presentado por el particular. Hay requisi- Más allá del tipo de procedimiento de que se trate, o de la etapa en la que

LA
tos que se consideran imperativos, como la identificación mínima el peticio-
nante, la petición o manifestación de voluntad clara en determinado sentido
y la firma; pero, en virtud del principio de informalismo en favor del adminis-
trado, el criterio orientador debe ser el de flexibilizar al máximo las exigen-
cias formales en todo lo relativo a la participación del administrado en el
se halle, en general es prudente que el administrado ofrezca a prueba relati-
va a su derecho en la primera presentación que se formule y adjunte la do-
cumental.
Ofrecida la prueba por el administrado, su producción constituye un de-
ber para la Administración, atento a lo dispuesto por el art. 1, inc. f LNPA. En
FI
procedimiento administrativo. cuanto al acto administrativo que declara de puro derecho la cuestión, puede
1) Presentación: En cuanto a la presentación, puede hacérsela personal- ser impugnado por el interesado mediante los recursos pertinentes.
mente ante la mesa de entradas del órgano competente (obligatorio en el 1) Medios de prueba: En principio, conforme al art. 46 RLNPA, no existen
caso del escrito inicial), o ante la oficina donde radica el expediente, o tam- limitaciones en cuanto a los medios de prueba que se pueden utilizar. Existe
bién por carta, carta documento o telegrama. Dudosa admisibilidad tienen una amplitud de medios probatorios. En principio, todos los medios son


las presentaciones efectuadas por télex o fax, dada la carencia de medio aceptados, pero en un procedimiento determinado todo depende de que
fehaciente de acreditación de la identidad del sujeto, ya que la firma no es guarden relación con los hechos discutidos y sean conducentes a la solución
original. del conflicto.
La fecha de presentación, que reviste especial importancia en el caso de Las limitaciones son las mismas que en sede judicial, cuando se las prohí-
que esté corriendo un término, varía según el medio utilizado: si el escrito se be por violentar la moral o la libertad de las personas. En este caso cede el
presenta personalmente ante la dependencia administrativa, será la fecha

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principio de la verdad material en aras de la defensa de los derechos del indi- con el recurso pertinente). La Administración puede fijar también un plazo
viduo. para su ofrecimiento.
Los principales medios de prueba son: La autoridad deberá aceptarla o rechazarla, esto último con un criterio
a) Informes. En este caso se recaba datos por escrito referentes a lo restrictivo, siendo siempre la pauta rectora la aceptación de la totalidad de la

OM
discutido en el procedimiento, ya sea de reparticiones públicas o privadas. prueba ofrecida, cabe destacar que la denegatoria es recurrible, por tratarse
b) Testimonial. Se trata de personas físicas, diferentes del interesado de una providencia de trámite que afecta el derecho del interesado.
(pueden ser funcionarios públicos o particulares), que declaran sobre cir- Tema especial es el de determinar sobre quién pesa la carga para produ-
cunstancias que son de su personal y directo conocimiento. El interroga- cirla. En sede administrativa es claro que en virtud del principio de la verdad
torio se practica en una audiencia fijada al efecto, y el interesado puede material, instrucción e impulso de oficio, tal carga recae en cabeza de la Ad-
proponer las preguntas hasta el momento mismo de su iniciación. Tiene el ministración, que es quien debe llegar, por todos los medios a su alcance, a
derecho de asistir, y puede ampliar el interrogatorio. La autoridad puede determinar la realidad de los hechos, sin perjuicio del aporte y colaboración

.C
preguntar ampliamente. El mayor problema que existe en esta prueba es que pueda prestar el particular.
la falta de sanción por falso testimonio y la ausencia de medios coactivos Al administrado, en cuanto a la sustanciación de la prueba, tiene el dere-
para hacer comparecer a los testigos renuentes. cho de controlarla, ya sea en el momento mismo en que se produce como en
c) Pericial. En este caso se trata de expertos que emiten opinión sobre el resultado, salvo casos excepcionales en que ella es secreta por un lapso.

DD
determinados aspectos de un objeto o de una situación de hecho. Está a Finalmente, el administrado tiene derecho a alegar sobre la prueba rendida.
cargo de quien la propuso. La pericia puede ser introducida directamente 3) Valoración: La regla es que la Administración no está sometida a pará-
por el interesado como documento, sin perjuicio del posterior control o metros fijos en cuanto a la apreciación de la prueba rendida en el procedi-
confrontación por la Administración, o producida dentro del procedimien- miento administrativo, sin que ello implique una valoración discrecional o
to, con todas las exigencias que la rigen. arbitraria.
d) Documental. El principio es que existe amplitud en cuanto a la do- En cuanto a este aspecto, es preciso también tener en cuenta que en caso

LA
cumentación que se considera valida como medio de prueba. Pueden in-
corporarse documentos públicos o privados, certificados o no, firmados,
sin firmar, fotocopias, libros comerciales, etc.
e) Posiciones. Esta prueba no está admitida por el RLNPA, ni para par-
ticulares ni para agentes públicos, sí se admite la confesión voluntaria de
de duda acerca de la veracidad de la prueba utilizada en contra del interesa-
do, se debe estar en favor de éste.
En cuanto al criterio a seguir en la apreciación, es el de la sana crítica y li-
bre convicción, significando esto que no existen pautas fijas ni las llamadas
“pruebas tasadas”. La errónea apreciación de la prueba torna la resolución
FI
parte, pero no provocada por este medio. en arbitraria y, por tanto, nula, al estar viciada.
f) Otros medios. En general, se puede utilizar todos aquellos medios d) Vistas y traslados: La vista se refiere a la forma, el tiempo y los alcan-
de prueba que válidamente conduzcan a un esclarecimiento de los hechos. ces con que se puede compulsar el expediente, es decir, cómo y cuándo se
Entre otros, podemos mencionar las inspecciones oculares, constatacio- puede ver el expediente, y qué se puede ver de él. En este sentido, el princi-
nes, fotografías, grabaciones, etc. pio es que en cualquier momento y en el lugar donde se hallan pueden ser


2) Ofrecimiento y producción: Tanto el ofrecimiento como la producción compulsadas las actuaciones en su totalidad, con el simple pedido verbal.
de prueba son un derecho del interesado, consagrados expresamente por el Los traslados se relacionan con etapas o actuaciones procedimentales re-
art. 1, inc. f LNPA. Respecto del ofrecimiento, debe ser realizado con la pre- levantes, de las cuales es preciso que el interesado tome conocimiento, noti-
sentación inicial, sin perjuicio de que pueda ser ampliado con posterioridad, ficándosele expresamente en su domicilio especial que están a su disposición
en cualquier momento hasta la decisión (después de ella será ofrecida junto por un determinado plazo, para que las controle y formule a su respecto las
observaciones que crea oportunas.

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La vista es informal, se puede pedir verbalmente, y en la misma oficina el término de interposición (90 días) comenzará a computarse a partir de los
donde está el expediente, sin necesidad de resolución expresa. El interesados 60 días hábiles contados desde la notificación irregular.
también puede solicitar formalmente un plazo de vista por escrito, que se le Si se trasgreden ambas disposiciones simultáneamente, la ampliación de
concederá por resolución. Pueden solicitarla el interesado, su representante plazos mencionada no es acumulativa, y siempre será de 60 días hábiles. Las

OM
o su letrado patrocinante, en cualquier etapa del procedimiento. principales formas de notificación son la personal, la espontánea, la practica-
En principio, se puede acceder a todo el expediente. Solamente quedan da por cédula, por telegrama, por carta con aviso de recepción, la realizada
limitadas aquellas actuaciones que sean declaradas secretas, mediante reso- verbalmente y la que se efectúa mediante edictos.
lución fundada, previo dictamen legal, dictada por autoridad competente. En cuanto a las actuaciones que corresponde notificar en forma obligato-
La vista no se agota en la lectura del expediente, sino que implica también ria, se han enumerado las siguientes:
la posibilidad de obtener fotocopias, copiar manualmente, etc., las actuacio- 1) Los actos administrativos definitivos y los que sin serlo obsten la
nes. Si se hace lugar al pedido de vista, el plazo que se le otorga a tales efec- prosecución de los trámites;

.C
tos es de 10 días. 2) Los que resuelven un incidente o afectan en alguna medida dere-
e) Notificaciones: Las notificaciones se relaciona con aquellas actuaciones chos subjetivos o intereses legítimos;
que adquieren relevancia para la defensa del interesado, así como el acto 3) Los que decidan emplazamientos, citaciones o vistas o traslados;
administrativo definitivo que resuelve sobre el fondo del asunto y puede dar 4) Los dictados con motivo o en ocasión de la prueba, y los que dis-

DD
lugar, en su caso, a los recursos previstos para su impugnación. pongan la agregación de actuaciones;
Quedan comprendidos entonces dentro de esas actuaciones susceptibles 5) Todos los demás que la autoridad disponga, atendiendo a su impor-
de notificación: la citación para formular descargo, la apertura a prueba, la tancia.
fijación de una audiencia, el traslado de una pericia y, en general, todos los La enumeración no es taxativa, y el principio es que toda actuación que
actos de mero trámite que se produzcan en el curso del procedimiento, así afecte un derecho subjetivo o interés legítimo o que revista importancia en el
como el acto que le pone fin decidiendo sobre el fondo del asunto. trámite debe ser notificada.

LA
La notificación de estos actos debe hacérsela en forma íntegra, tanto de la
fundamentación como de la parte resolutiva, y debe practicarse de manera
tal que asegure un conocimiento cierto de parte del interesado, a diferencia
de la publicación, que implica un conocimiento presunto.
La falta de cumplimiento de los recaudos exigidos para la notificación mo-
La enumeración realizada en el RLNPA tiende, más que nada, a no permi-
tir margen de duda respecto a la obligación de notificar esos actos, sin per-
juicio de lo dispuesto para otras actuaciones que no impliquen un acto admi-
nistrativo concreto (todos los demás que la autoridad disponga). Por tanto,
todo acto administrativo que se dicte en el curso del procedimiento debe ser
FI
tiva su invalidez, siempre que implique indefensión para el interesado. notificado al interesado para que le sea oponible.
Cabe destacar lo dispuesto por el art. 40 RLNPA en el sentido de que la 3) Los plazos: Como en el proceso judicial, en el procedimiento adminis-
notificación debe consignar los remedios con que cuenta el interesado para trativo existen plazos temporales para llevar a cabo determinados actos rela-
impugnar el acto notificado y el plazo para interponerlos tivos a su desarrollo. Estos plazos, con variantes, corren y obligan tanto a los
Si se contraviene la regla que la notificación debe ser íntegra y que asegu- particulares como a la Administración. Como característica de estos plazos


re el conocimiento cierto por parte del notificado, pero a pesar de la irregula- administrativos podemos decir que a diferencia del proceso judicial ellos son
ridad el interesado ha recibido el instrumento de notificación, o se omite prorrogables y no perentorios.
consignar los recursos existentes y el plazo de interposición, se produce una La prórroga se solicita a la autoridad antes de vencido el plazo, y tal bene-
alteración del término para recurrir. ficio sólo puede ser negado en casos especiales. Si bien la norma dice que
En tales casos, el plazo será de 60 días hábiles para recursos administrati- debe concederse antes del plazo, pero no hay obstáculo para conferirla con
vos, cualquiera que sea el que corresponda. Si corresponde la acción judicial,

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posterioridad, siempre que sea en beneficio del interesado y no afecte el decide de oficio concederla o en los casos de fuerza mayor debidamente
derecho de terceros. invocada y probada.
En cuanto a la perentoriedad, entendida como la pérdida del derecho por En la interrupción el término ha dejado de correr y no puede reanudarse,
no ejercerlo dentro del plazo preciso, la regla general es que ella no existe en a diferencia de la suspensión. Es decir, el término nunca transcurrió, y puede

OM
el trámite administrativo, excepción hecho del plazo para interponer los re- ser utilizado íntegramente. Los plazos se interrumpen por la interposición de
cursos administrativos y la acción judicial. los recursos administrativos. Una vez resueltos, corre un nuevo plazo para
Con respecto a la forma de computar los plazos, ellos son por días hábiles realizar el acto en cuestión.
administrativos, salvo para el caso del término para interponer la acción judi- Este efecto se produce aunque contenga defectos formales, haya sido mal
cial, que se cuenta por días hábiles judiciales. Adviértase la diferencia, pues calificado o haya sido interpuesto ante autoridad incompetente por error
ellos son siempre coinciden. Se cuentan a partir del día hábil posterior a la excusable. Tal interrupción también se produce en el caso de acciones judi-
notificación. ciales.

.C
Respecto a la fecha de presentación, el escrito puede ser presentado o b) Caducidad del procedimiento: En primer lugar, la ley establece que tal
remitido dentro de las dos primeras horas hábiles del día siguiente al de ven- institución no se aplicará en los casos de previsión social y cuando está com-
cimiento del término de que se trate. prometido el interés público o por razones especiales.
Tanto la LNPA como el RLNPA establecen plazos para el cumplimiento de Para que proceda es necesario que el trámite esté paralizado por 60 días

DD
determinadas actuaciones, con carácter general y siempre que no existan hábiles administrativos corridos y por causa imputable al particular. Ante
plazos especiales fijados al efecto. esta circunstancia, la autoridad emitirá un acto emplazando al particular para
Entre los más importantes, y excepción hecho de lo referente a decisiones que inste el procedimiento en el plazo de los 30 días hábiles siguientes, bajo
definitivas de peticiones, silencio y todo lo relacionado con recursos, corres- pena de declararse la caducidad. En caso de incumplimiento, la autoridad
ponde señalar: competente para decidir sobre el fondo podrá declarar la caducidad del pro-
a) Realización de trámites, notificaciones, citaciones, cumplimiento de cedimiento y ordenar el archivo de las actuaciones.

mes: 10 días. LA
intimaciones y emplazamientos, contestación de traslados, vistas e infor-

b) Proveído de escritos: 3 días de su recepción.


c) Notificaciones: 5 días a partir del dictado del acto a notificar.
d) Notificación de audiencias de prueba: 5 días antes de su realización.
La caducidad no hacer perder el derecho al interesado, quien podrá ejer-
cerlo en un nuevo expediente, pudiendo incluso valerse de las pruebas apor-
tadas en las actuaciones caducas. A partir de su declaración comienzan a
correr nuevamente los plazos, incluidos los de prescripción, que se hallaban
suspendidos durante la tramitación del expediente caduco.
FI
e) Evacuación de informes técnicos y dictámenes: 20 días. Si son in- c) Los plazos para emitir la decisión: La Administración no sólo tiene el
formes no técnicos: 10 días. derecho, sino fundamentalmente el deber de resolver sobre las peticiones de
a) Suspensión e interrupción: Relacionado con los plazos, corresponde los particulares. sin embargo, es común observar en la práctica cotidiana que
analizar el tema de la suspensión e interrupción de ellos en sede administra- tal decisión nunca llega con la rapidez deseada, y que, en general, existe una
tiva. tendencia de parte de la Administración hacia la morosidad en este aspecto.


La suspensión implica que un plazo que está corriendo deja temporaria- Por ello los ordenamientos procedimentales han fijado plazos para que la
mente de operar, continuando nuevamente su transcurso levantada la sus- autoridad se expida, variando ellos según cuál sea el tipo de resolución a
pensión. El pedido de vista de las actuaciones suspende los plazos automáti- dictar. Encontramos así diferentes términos según se trae de decidir peticio-
camente hasta que vence el término concedido para concretarla o hasta que nes o reclamos, recursos y reclamo previo de la demanda judicial.
se notifica la resolución denegatoria. También en el caso de que la autoridad 1) Peticiones efectuadas por administrados: 60 días a partir de su for-
mulación.

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2) Reclamo administrativo previo a la demanda judicial: 90 días a par- sición señalará el comienzo del plazo que tiene la Administración para resol-
tir de su presentación. ver, a cuyo vencimiento se operará la denegatoria tácita.
3) Recursos administrativos: depende de cuál se trate: aclaratoria y Cabe destacar que la utilización del pronto despacho puede hacerse en
queja (5 días); reconsideración, jerárquico y alzada (30 días). cualquier momento y reiterarse cuantas veces se desee, una vez vencido el

OM
4) Reclamos contra reglamentos administrativos: 60 días a partir de su plazo otorgado por la norma para resolver, teniendo como único límite la
formulación. caducidad, en su caso y la prescripción del derecho; su utilización es faculta-
1) El silencio de la Administración: Si bien la Administración tiene plazos tiva en algunos supuestos y obligatoria en otros para acceder a la siguiente
para resolver, esta carga no siempre es cumplida en debida forma, y resulta fase o escalón del procedimiento.
entonces necesario proveer al interesado de medios adecuados a fin de esa En cuanto a los plazos que el ordenamiento nacional estipula para que el
inercia de la Administración perjudique sus derechos, obstaculizando su ac- particular pueda considerar tácitamente denegado su reclamo, hay que dis-
ceso a instancias superiores e incluso a la vía judicial, atento a la necesidad tinguir:

.C
de agotar la vía administrativa. a) Peticiones efectuadas por administrados. Concluido el plazo fijado
Ante esta situación se halla previsto el llamado “silencio de la Administra- para resolver, se debe pedir el pronto despacho. Transcurridos 30 días a
ción”. Ahora bien debenos relacionar “silencio” con “denegatoria tácita” y, partir de entonces se produce la denegatoria tácita.
en este sentido, cuando hablamos del silencio como denegatoria tácita nos b) Reclamo administrativo previo a la demanda judicial. Vencido el

DD
estamos refiriendo entonces a una especial consecuencia que le atribuye el término establecido para resolver se pide pronto despacho, y transcurri-
ordenamiento jurídico a la inacción y omisión de la Administración en resol- dos otros 45 días a partir de su presentación se produce la denegatoria
ver una petición del particular, que implica en definitiva que no resuelta en tácita..
los término fijados el interesado puede considerar tácitamente denegada su c) Recursos administrativos. No resulta necesario pedir pronto despa-
petición y avanza a la siguiente etapa del procedimiento. cho, pudiéndose considerar denegado tácitamente una vez vencido el
Sin embargo, no se considera a este silencio como un verdadero acto ad- término otorgado a la autoridad para resolver.

LA
ministrativo, lo cual trae como consecuencia, que contra él sea improcedente
el recurso de reconsideración. Simplemente el interesado queda habilitado
para, en cualquier momento inicial la etapa procedimental siguiente.
2) El pronto despacho: A su vez, cuando se habla del silencio de la Admi-
nistración, es preciso referirse al llamado pronto despacho, que es una espe-
Es importante destacar que producida la denegatoria tácita, no empiezan
a correr los términos para interponer el recurso subsiguiente, sino que el
administrado queda habilitado para hacerlo en cualquier momento, encon-
trando como único límite la prescripción de su derecho.
3) El amparo por mora: al amparo por mora (amparo de urgimiento en
FI
cie de intimación fehaciente efectuada por el particular a la autoridad para Mendoza) de la Administración es un remedio de carácter judicial con que
que ésta resuelva, bajo apercibimiento de estimar que en tal supuesto existe cuenta el administrado para obtener una resolución expresa a su petición
denegatoria tácita. ante el retarde en expedirse por parte de la autoridad.
Es decir, transcurridos los términos fijados por el orden normativo para Se trata de un caso más de silencio de la Administración, pero en este su-
que la autoridad resuelva, en algunos casos se opera automáticamente el puesto se otorga al particular la posibilidad de optar por la vía judicial a fin de


silencio o denegatoria tácita, mientras que en otros se requiere además el obtener una decisión expresa, lo cual es su derecho, en lugar de acogerse a
pronto despacho para que luego de trascurrido el plazo fijado por la norma los beneficios de la denegatoria tácita y continuar el trámite ante el superior.
se opere ese denegación. Por otra parte, existen supuestos para los que está contemplada esta po-
El pronto despacho consiste en un escrito, presentado por el interesado, sibilidad y que no producen el silencio de la Administración, por lo menos en
en el cual solicita una decisión respecto a su petición, cuya fecha de interpo- forma directa, como son la omisión de emitir informes, dictámenes o resolu-
ciones de mero trámite. La denegatoria tácita está prevista para el caso de

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resoluciones definitivas únicamente, mientras que el amparo por mora tam- nistración, que debe ser evacuado en el término prudencial que se le fije y
bién funciona para otro tipo de actos. adjuntar las actuaciones administrativas.
El amparo por mora está estrechamente vinculado y guarda grandes simi- b) Recibido el informe, el juez decide sobre la procedencia o no de la
litudes con la queja, sólo que esta última es un remedio de tipo administrati- orden de pronto despacho.

OM
vo. el amparo por mora tramita mediante un proceso, pero con algunas ca- c) La sentencia que se dicte así, como el plazo fijado, hacen cosa juz-
racterísticas especiales y, sobre todo, con una finalidad esencial, cual es pro- gada para la Administración, quien sólo podrá invocar nuevas circunstan-
ducir efectos dentro del procedimiento administrativo, a fin de obtener una cias para no cumplir en tiempo y forma tal orden. Respecto al particular
decisión expresa o la realización de algún trámite por la Administración. también hará cosa juzgada, pero cabe destacar que el solo trascurso de
En cuanto a su relación con el reclamo en queja, cabe destacar que son in- más tiempo implica una modificación de la situación anterior y justifica
terposición no depende de la promoción de ésta, y que ambos son indepen- una nueva acción, más allá de su resultado final.
dientes (tramitan por separado), y la resolución de uno no afecta al otro. d) Respecto a las costas, son impuestas a la Administración en caso de

.C
La elección de una vía no excluye la promoción de la otra. Asimismo, la hacerse lugar al pedido de pronto despacho.
denegatoria del amparo no impide su nueva promoción una vez cambiadas e) En cuanto a la apelabilidad de la sentencia, algunos autores entien-
las circunstancias que le dieron lugar (el solo transcurso de más tiempo). den que la inapelabilidad hace a la admisión formal de la acción, pero no a
El amparo por mora se halla previsto en el art. 28 LNPA. No tiene plazo de la resolución definitiva, que sí es apelable conforme al régimen general de

DD
interposición y no es necesaria ninguna intimación previa a la Administración, amparo de la ley 16.986.
como el pronto despacho. Tampoco es necesario invocar un perjuicio concre-
to derivado de tal omisión.
En cuanto a las normas por las que se rige, se complementa lo dispuesto
en el citado art. 28 con las disposiciones contenidas en la ley 16.986 y decre-
to reglamentario (acción de amparo) y el CPCCN

LA
Tendrán capacidad para promoverlo todos aquellos que sean parte en el
procedimiento, aun aquellos que tengan una capacidad civil disminuida.
El objeto del amparo por mora es obtener del órgano judicial una orden a
la autoridad para que ésta se expida en el plazo que le fije, y procede cunado
hubieren vencido los plazos, o de no existir éstos se hubiere superado un
FI
término razonable sin emitir dictamen o la resolución de mero trámite o de
fondo que requiere el interesado. Se utiliza para cualquier tipo de acto omi-
sivo, y no sólo para la emisión de actos administrativos, sino también para el
cumplimiento de trámites previos a la emisión.
Cabe destacar que en los casos de resoluciones de fondo y cuando no


exista plazo legal para resolver procederá esta acción pero no la queja, cons-
tituyéndose entonces en único remedio a intentar para obtener una resolu-
ción expresa.
El trámite es el siguiente:
a) Presentada la acción por el interesado, el juez resuleve sobre la
admisibilidad o no, y, en caso afirmativo, requiere un informe de la Admi-

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UNIDAD X participa en su sustanciación, formulando sus consideraciones sobre oportu-


nidad y legitimidad en el alegato.
1.- IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA El control posterior a la emisión del acto administrativo es activado por el
A) Introducción y recursos en general particular que se ve afectado por una decisión administrativa, ya sea en for-

OM
1) El control administrativo de los actos propios: El control administrati- ma personal y directa, o sólo como ciudadano interesado en la buena marcha
vo de los actos propios, o autocontrol es el practicado por la propia Adminis- de la cosa pública (derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple).
tración, quien debe ajustar su actuación a las normas que la rigen y a la fina- 2) Medios de impugnación: Los medios de tipo jurídico con que cuentan
lidad que sustenta su existencia: el bien común. los particulares para fiscalizar el accionar administrativo son la denuncia, el
Este autocontrol es un derecho, por ello se exige al particular que previo a reclamo y los recursos. Mención aparte merece la denuncia de ilegitimidad,
solicitar la revisión judicial se agote la vía administrativa, y un deber, puesto por las particularidades que presenta.
que sus órganos, como verdaderos mandatarios y gestores de la comunidad Es preciso puntualizar que estos medios de control, cuya excitación queda

.C
en su conjunto, deben evitar que la actuación de la Administración implique a cargo de los particulares, no son otra cosa que mecanismos de protección
un menoscabo a los derechos e intereses de los particulares. de sus derechos e intereses, puesto que además del control que implican
El control administrativo, realizado por la misma persona jurídica que dic- aseguran el pleno ejercicio de defensa, abstracción hecha de la razón o no
tó el acto (más allá del órgano que fue su emisor), puede encontrar diverso que les asista en su pretensión.

DD
origen, según quien sea el que lo promueve: de oficio o a instancia de parti- a) La denuncia: La denuncia, o más comúnmente llamada “simple denun-
culares. cia”, se caracteriza por el hecho de quien la formula no ostenta un interés
a) Control administrativo de oficio: En este supuesto es la Administración, personal y directo. Al igual que cualquier ciudadano, este individuo tiene
sin intervención de un particular, la que realiza el control de sus actos pro- interés en la correcta marcha de la cosa pública. Ostenta entonces una situa-
pios. Cabe destacar que esta supervisión no sólo se realiza en forma poste- ción jurídica de interés simple, ya que no existe derecho subjetivo ni interés
rior a la emisión del acto, sino también, y de manera primordial, con carácter legítimo.

etc.
LA
previo a tal circunstancia. Respecto al control posterior a la emisión del acto,
podemos mencionar la aprobación, la revocación de oficio, el saneamiento,

b) Control administrativo ejercido por los particulares: Este tipo de con-


trol es el realizado por los particulares, que en ejercicio de sus derechos in-
La denuncia puede encontrar su origen en un hecho, omisión, acto o re-
glamento, y cualquier persona de derecho puede formularla mediante la
simple presentación de un escrito ante la Administración, llamando su aten-
ción acerca de la irregularidad.
No está sometida a exigencias especiales y su tramitación en principio, es
FI
tervienen en el procedimiento administrativo y colaboran señalando los de- potestativa para la Administración, dependiendo ello de la mayor o menor
fectos que pueda presentar la tramitación o el acto dictado como culmina- verosimilitud que, prima facie, presente, en virtud del principio de la legali-
ción de ella. dad objetiva.
Vemos entonces que el control ejercido por los particulares, al igual que En realidad, y por sus características, si bien encuentra su origen en una
el cumplido por la propia Administración, puede ser previo a la emisión del presentación de un particular, guarda mayor similitud con el llamado “con-


acto o posterior. El previo abarca el proceso de formación desde su origen trol de oficio”, puesto que l denunciante no es parte en el procedimiento, no
hasta la emisión y notificación de la resolución administrativa, y es ejercido puede instarla y tampoco impugnar la decisión que se adopte a su respecto.
con la activa participación del interesado mediante los mecanismos previstos Su intervención se limita a una ayuda o colaboración con la Administración,
por la normativa a tales efectos. que es en realidad la que debe darle el curso que corresponda.
El interesado da origen al procedimiento con una petición o reclamo, o El preciso destacar que si archivo debe ser ordenado por funcionario
toma intervención en ejercicio de su derecho de defensa, ofrece prueba y competente y bajo su responsabilidad. No cualquiera puede decidir sobre

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ese punto. La denuncia no está contemplada expresamente en la LNPA, a lo que presenta un régimen muy particular que aconseja tratarla por separa-
diferencia de la LPA Mendoza, que sí la regula (arts. 169 a 173), pero surge do.
del derecho constitucional de peticionar a las autoridades (art. 14 CN). Se asemeja a la simple denuncia en que su admisión formal no es impera-
b) El reclamo: Podemos definirlo como una petición que se efectúa a la tiva y automática, sino que queda sujeta a la valoración de la Administración

OM
Administración a fin de obtener la revisión de un reglamento, o para recla- sobre la base de límites que la propia ley le fija, y que la resolución que se
mar por un hecho o una omisión. No procede contra los actos, atento a que adopte no es susceptible de recurso administrativo alguno.
contra ellos existe como remedio especifico el recurso administrativo. Se diferencia de la simple denuncia y se asimila al recurso en cuanto a su
Como ejemplo podemos citar el caso de la falta de reconocimiento de la tramitación (una vez aceptada corresponde tramitarla y resolverla) y en que
antigüedad de un agente público. Ante esta omisión se formula un reclamo, el interesado es parte, pudiendo ejercer todas las atribuciones que esta cir-
que se constituye como cabeza de expediente, y finalmente concluirá con un cunstancia le otorga.
acto administrativo que resuelve lo reclamado. La tesis mayoritaria la caracteriza como un recurso formalmente impro-

.C
En el caso del reclamo el peticionante ostenta un derecho subjetivo o in- cedente en su origen, por ser presentado extemporáneamente, al que por
terés legítimo, y existe en parte de la Administración obligación de tramitarlo vía de la denuncia de ilegitimidad, una vez aceptada formalmente, se lo debe
y resolverlo. El plazo para ello es de 60 días. Cumplido tal término, el particu- tramitar y resolver.
lar podrá pedir pronto despacho, y en caso de trascurrir otros 30 días sin Como se explicó al tratar los plazos, ellos son en principio prorrogables y

DD
resolución expresa se considerará que existe denegatoria tácita, pudiendo no perentorios, con la excepción de los estipulados para interponer un recur-
entonces plantear en cualquier momento el curso pertinente. so administrativo, supuesto en que el vencimiento del término hace decaer
c) Los recursos: Los recursos son, evidentemente, el principal y más efec- el derecho. En esos casos queda como remedio a disposición del particular la
tivo medio con que cuenta el particular para impugnar un acto administrativo, denuncia de ilegitimidad.
a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación. Encuentra su fundamento, de manera especial, en el principio de la lega-
Para su interposición, entonces, es necesario contar con un acto adminis- lidad, que obliga a la Administración a procurar el imperio de la norma obje-

LA
trativo y se debe ostentar un derecho subjetivo o interés legítimo. No se
incluye el reglamento, más allá de que el art. 73 RLNPA parece referirse a
ellos, por cuanto éstos únicamente dan lugar al reclamo o a la impugnación
de un acto concreto de aplicación, que entonces sí será recurrible adminis-
trativamente como cualquier otro de alcance individual.
tiva, y se requieren los mismos presupuestos exigidos para interponer un
recurso (derecho subjetivo o interés legítimo, lesión, etc.).
En cuanto al término para interponerla, la ley establece límites elásticos,
sujetos en definitiva a una interpretación prudente de la autoridad: razones
de seguridad jurídica y cunado se han superado razonables pautas tempora-
FI
No procede contra hechos u omisiones. Existe obligación de parte de la les que hagan suponer un abandono del derecho.
autoridad de tramitarlo y resolverlo, y el plazo para ello depende del recurso Respecto a la autoridad competente para resolverla, será la misma que
de que se trate. tendría que haber resuelto el recurso formalmente improcedente que derivó
d) La denuncia de ilegitimidad: La denuncia de ilegitimidad es una crea- en la denuncia. Tanto su rechazo formal como sustancial debe ser debida-
ción pretoriana de la PTN, que con sus dictámenes le fue dando forma hasta mente fundado.


encontrar consagración legal expresa en el art. 1, inc. e, LNPA. Respecto a la impugnabilidad del acto que la resuelve (formal y sustan-
Sobre su naturaleza jurídica, las opiniones se hallan divididas, algunos la cialmente), existe gran división en la doctrina. En general, todos coinciden en
ubican dentro del género denuncia, mientras que otros prefieren encasillarla que administrativamente tal decisión causa estado y agota la vía administra-
dentro de los recursos, aunque con un carácter informal y debilitado. tiva, no siendo susceptible de recurso alguno.
Lo cierto es que se halla en un término medio entre los dos, aunque más Sin embargo, y en cuanto a la revisión judicial de esa resolución existe
cercano a los recursos, guardando semejanzas y diferencias con ambos, por controversia. Para algunos, cualquiera que sea su contenido, el acto es im-

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pugnable ante la justicia, que revisará si fue correctamente rechazada. Otros, 3) Afectación o lesión de ese derecho subjetivo o interés legítimo. Di-
en cambio, sostienen que no puede tener los mismos efectos que un recurso cha afectación debe ser consecuencia directa del acto a impugnar.
temporáneo, y, por tanto, no resulta factible tal posibilidad. Cabe destacar que en virtud de lo dispuesto por el art. 74 RLNPA, los or-
Sobre el particular, podemos decir que la jurisprudencia, mayoritariamen- ganismos públicos estatales no pueden hacer uso de los recursos administra-

OM
te, se pronuncia por negar el acceso a la justicia en base al rechazo de una tivos. Respecto al alcance de la revisión derivada de estos recursos, en sede
denuncia de ilegitimidad, puesto que éste hace entonces cosa juzgada, insus- administrativa se controla la legalidad del acto, abarcando ésta la legitimidad
ceptible de revisión ya sea administrativo o judicial. La SCJ de Mendoza, en el (adecuación al ordenamiento jurídico), así como la oportunidad, mérito o
leading case “Álvarez c/ Municipalidad de San Rafael P/ APA” admitió, en la conveniencia (conformidad del acto con la consecución del bien común).
postura minoritaria, el acceso a la justicia posterior a la instancia administra- d) Formalidades: Las formalidades que se exigen para la presentación de
tiva. un recurso administrativo son las mismas requeridas para cualquier escrito o
3) Los recursos en particular petición efectuada en sede administrativa.

.C
a) Concepto: En un sentido amplio, se define al recurso como aquel ins- Sin embargo, reviste especial relevancia la manifestación de voluntad del
trumento de carácter jurídico con que cuenta una persona para impugnar recurrente, en el sentido de impugnar el acto de que se trate a fin de obtener
una decisión que lo afecta, emanada de una autoridad como medio de ampa- un nuevo pronunciamiento, aunque sin fórmulas sacramentales.
rar y proteger sus derechos. Por eso consideramos que, por ejemplo, una notificación es disconformi-

DD
Sin embargo, cuando de los recursos administrativos se trata, correspon- dad no es suficiente manifestación de la intención de recurrir (se puede estar
de acotar esta definición, por cuanto la autoridad de que emana el acto y los disconforme y no impugnar). Lo importantes que interpretando el escrito
medios de impugnación puede ser tanto judiciales como administrativos. presentado por el interesado en su recto sentido surja su voluntad de recu-
En un concepto restringido de recurso, es el remedio con que cuenta el rrir más allá de los términos utilizados.
administrado titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo para im- No es requisito indispensable su fundamentación en derecho y puede ser
pugnar un acto administrativo que lo afecta, a fin de obtener su modificación, ampliada con posterioridad a la presentación, hasta la resolución del recurso

superior. LA
sustitución o revocación, ya sea por el miso órgano que lo dictó o por uno

b) Naturaleza jurídica: El recurso es un derecho del particular, derivado


de la garantía constitucional del debido proceso. Que ese derecho se ejerce o
pone en actuación mediante un acto jurídico, y que ese acto jurídico, además
por la autoridad.
Las deficiencias que pueda presentar el escrito deberán ser subsanadas
por el interesado, previa intimación para que lo haga bajo apercibimiento de
desestimarlo, o, de ser posible, por la propia autoridad.
e) Efectos de la interposición: La interposición de los recursos administra-
FI
de ser un derecho, se traduce en un medio de defensa frente a la autoridad. tivos produce diversos efectos jurídicos:
c) Presupuestos genéricos: De la definición de recurso administrativo se 1) Se interrumpen los términos que le están corriendo al interesado.
desprenden como presupuestos para su procedencia los siguientes: 2) Produce la iniciación de los plazos que corren a la Administración
1) Existencia de un acto administrativo. no procede contra los simples para resolver el recurso.
actos de la Administración, como informes, dictámenes, etc., en tanto no 3) Bajo determinadas circunstancias, puede acarrear la suspensión de


producen efectos jurídicos con tales características; salvo el caso excep- la ejecución del acto impugnado.
cional de que la legislación contemple expresamente la impugnación de La interrupción de los términos se produce tanto para otros recursos que
estos de los jurados o comisiones asesoras en los concursos de profesores pudieran plantearse (por ej.: aclaratoria y reconsideración) como para la
universitarios, etc. prescripción y el término de promoción de la acción judicial.
2) Titularidad de un derecho subjetivo o interés legítimo. El simple in- La LNPA sigue un acertado criterio, al fijar un momento cierto a partir del
terés dará lugar a una mera denuncia, pero no a un recurso administrativo. cual se computan los términos para resolver y para determinar cuando existe

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denegatoria tácita, cuál es el de la presentación del recurso, a diferencia de tiende a la corrección de errores materiales o de expresión, y no a impugnar
algunos ordenamientos provinciales que lo someten a situaciones de dudosa la voluntad plasmada en el acto administrativo.
interpretación. Cuando se produce prueba se presenten alegatos, el plazo, Se trata, en realidad, de un llamado de atención que hace el particular a la
sin embargo, comenzará a correr desde este momento. Administración, para que subsane los errores o defectos que se han deslizado

OM
Finalmente, la interposición del recurso no produce automáticamente la en la expresión de voluntad, aunque también puede ser hecha de oficio.
suspensión de la ejecución del acto impugnado, pero la autoridad adminis- No existe plazo para solicitarla, y la resuelve el mismo órgano que emitió
trativa que lo dictó, o la competente para resolver, puede, de oficio o a peti- el acto. En el caso de que ella se realice de oficio, habrá que analizar el caso
ción de parte, por la ley (daño de difícil o imposible reparación, o proporcio- de los actos administrativos estables, y si ella es posible por perjudicar al
nalmente mayor que el ocasionado por su suspensión, nulidad absoluta del administrado. Como no se trata de un recurso, no interrumpe los plazos que
acto impugnado o razones de interés público). pudieren estar corriendo para impugnar el acto en cuestión.
Los efectos antes descritos se producen aun cuando el recurso adoleciera b) Recurso de aclaratoria: Este recurso se halla previsto en el art. 102

.C
de defectos formales no esenciales o fuera interpuesto ante la autoridad que RLNPA. Respecto de este medio de impugnación, algunos consideran que se
no es la competente para resolver por error justificable. trata de un verdadero recurso, otros de una vía, y algunos, que le niegan
B) Recursos en particular entidad jurídica propia, entienden que en realidad se trata de una variante
1) Los recursos administrativos en el orden nacional: El RLNPA establece de la reconsideración regulada autónomamente.

DD
los recursos que pueden utilizar los interesados a fin de impugnar las deci- Estimamos que más allá de ciertas particularidades es un recurso adminis-
siones de la Administración. trativo, que puede cumplir su objetivo sin necesidad de la reconsideración
El Dec. 1759/72 fue reformado y su texto ordenado por el Dec. 1883/91, (por ej., para suplir omisiones de pronunciamiento), y que interrumpe, por
previendo como recursos administrativos los de aclaratoria, reconsideración, tanto, los plazos que pudieran estar corriendo.
jerárquico y de alzada, incluyendo también aunque con características espe- El RLNPA, al tratarlo, lo hace como una petición, que puede efectuar el
ciales, el reclamo ante el superior en queja. A éstos corresponde sumar la particular ante la autoridad. Más allá de ello, resulta evidente que en caso de

rectificación.
LA
denuncia de ilegitimidad, el recurso de revisión y la reclamación administra-
tiva previa, previstos en la LNPA. Algunos agregan también como recurso a la

Merecen tratamiento especial los medios para impugnar los actos de al-
cance general (reglamentos). Finalmente, corresponde señalar dos aspectos
no utilizarlo puede cumplirse el mismo objetivo con la reconsideración.
1) Norma que lo regula: art. 102 RLNPA.
2) Término para interponerla: 5 días hábiles a partir de la notificación.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
4) Actos contra los cuales se interpone: Únicamente aquellos de ca-
FI
que revisten carácter general para todos los recursos: rácter definitivo.
a) En todos ellos se puede ofrecer y producir prueba, más allá de que 5) Motivos de impugnación
ésta, en algunos casos, pueda resultar superflua. a) Contradicciones en su parte dispositiva;
b) Respecto de los plazos de interposición, hay que tener presente lo b) Contradicciones entre su motivación y la parte dispositiva;
dispuesto por los arts. 40 y 44 RLNPA. Si la notificación se realiza sin con- c) Suplir omisiones de pronunciamiento sobre las cuestiones plan-


signar los recursos que pueden interponerse contra el acto notificado, así teadas.
como los plazos de interposición, o no se transcribe íntegramente el acto 6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que
a notificar, se alteran los términos especiales fijados para la interposición dictó el acto.
de cada recurso, ampliándose en tal acaso a 60 días. 7) Órgano competente para resolverlo: la misma autoridad que lo
a) Rectificación: Se encuentra prevista en el art. 101 RLNPA. No se consi- dictó.
dera a la rectificación como un verdadero recurso administrativo, en tanto

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8) Plazo para resolverlo: el RLNPA establece 5 días, aunque no aclara b) Constituye el único recurso procedente contra los actos interlo-
a contar desde cuándo. Se opina que es desde la fecha de presentación cutorios o de mero trámite, más allá de que puedan ser impugnados al
del recurso. recurrir la decisión definitiva.
9) Denegatoria tácita: no existe. Solamente cabría recurrir al amparo c) La interposición del recurso de reconsideración contra actos de-

OM
por mora o a la queja. finitivos o asimilables lleva implícito el recursos jerárquico en subsidio.
c) Recurso de reconsideración: Se puede caracterizar al recurso de recon- Resulta entonces que en caso de denegatoria, en forma automática (si
sideración como aquel medio de impugnación que se interpone ante la mis- es expresa) o a pedido de parte (si es tácita) se elevan las actuaciones
ma autoridad que dictó el acto, a fin de que lo modifique, sustituya o revo- dentro de los 5 días al superior para su tramitación. El recurrente po-
que por contrario imperio. drá (facultativo) ampliar los fundamentos del recurso dentro de los 5
1) Norma que lo regula: arts. 84 y ss. RLNPA. días siguientes a la recepción del expediente por aquél.
2) Término para interponerla: 10 días hábiles a partir de la notifica- d) En el caso de las decisiones definitivas y que causan estado del

.C
ción. presidente, ministros o secretarios, agotando la vía administrativa, se
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo. podrá interponer el recurso de reconsideración en forma facultativa,
4) Actos contra los cuales se interpone: actos de carácter definitio o suspendiendo y no interrumpiendo el curso de los términos para plan-
que impidan totalmente continuar la tramitación y actos interlocutorios o tear la acción judicial.

DD
de mero trámite. No procede contra actos que resuelven una reconside- e) La norma no distingue si ese acto definitivo ha sido dictado de
ración anterior ni contra la denegatoria tácita, pues no se trata propia- oficio o con intervención del interesado, por lo que siempre es faculta-
mente de un acto. tivo, solución que no consideramos acertada, pues en el caso en que el
5) Motivos de impugnación administrado no ha tomado parte en el procedimiento debe permitír-
a) Razones de ilegitimidad; sele a la Administración reconsiderar su decisión a la luz de los argu-
b) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia. mentos y probanzas que pueda aportar el particular, evitándole en-

LA
6) Autoridad ante la cual se presenta: ante la misma autoridad que
dictó el acto, salvo que se hubieren ejercido atribuciones delegadas y la
delegación hubiere cesado. En ese caso se presenta ante el delegante.
7) Órgano competente para resolverlo: la misma autoridad que lo
dictó. En caso de delegación, habrá derecho de avocación del delegante, y
tonces un juicio y los gastos que ello puede implicar.
d) Recurso jerárquico: Se lo puede conceptualizar como aquel remedio
utilizado por el administrado para impugnar un acto administrativo ante el
superior jerárquico de la autoridad que lo dictó, a fin de que lo revoque, mo-
difique o sustituya. En el orden nacional podemos acotar aún más tal carac-
FI
si ella cesó, resuelve directamente éste. terización, diciendo que es aquel que se impone ante los ministros o secreta-
8) Plazo para resolverlo: el RLNPA establece 30 días a partir de su in- rios de la Presidencia de la Nación y, eventualmente, ante el presidente.
terposición o de la presentación del alegato, si se hubiere recibido prueba. Sin embargo, ha surgido un punto para el debata a la luz de la reforma in-
9) Denegatoria tácita: vencidos los 30 días fijados para resolver, sin troducida en la CN, ya que el art. 100, inc. 1, atribyye al jefe de gabinete, y no
necesidad de pronto despacho. al presidente de la República el ejercicio de la administración general del país.


10) Particularidades Diversos interrogantes surgen a su consecuencia:


a) Reviste un carácter optativo para el particular, no siendo obliga- ❖ El recurso jerárquico ¿será resuelto por el ministro o secretario res-
toria su interposición para la procedencia del jerárquico o para iniciar pecto o por el jefe de gabinete?
acción judicial cuando ella procede. ❖ El jefe de gabinete ¿es un igual entre pares o ejerce cierta supre-
macía sobre ellos, y, en tal caso, existirá recurso ante él cuando el acto

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proviene directamente del ministro o secretario? (conforme RLNPA se ra su tramitación, salvo el caso de denegatoria tácita, supuesto en que
formula ante el presidente). debe pedirse la elevación de las actuaciones.
❖ En su caso, la resolución del jefe de gabinete ¿agotará la vía y cau- 3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
sará estado en sede administrativa? 4) Actos contra los cuales se interpone: Actos definitivos o que impi-

OM
Estos interrogantes han sido parcialmente resueltos por el Dec. 977/95, dan totalmente la tramitación del reclamo, tanto de la Administración
reglamentario del funcionamiento de la Jefatura de Gabinete, que en su art. central como de los del reclamo, tanto de la administración central como
15 ha establecido: “Las decisiones y resoluciones que dicte el jefe de gabinete de los entes desconcentrados. No así de los entes descentralizados. Co-
de ministros y las resoluciones emitidas por los ministros secretarios tendrán rresponde distinguir:
carácter de definitivo, salvo el derecho de los afectados a deducir los recursos a) Sí procede contra los actos originarios (los que no son resolución
y acciones que correspondan de acuerdo a la reglamentación vigente y la de un recurso jerárquico anterior) dictados por ministros o secretarios.
facultad del presidente de la Nación de avocarse a la resolución del tema en b) No procede contra los actos de esos funcionarios que resuelven

.C
trato”. No obstante ello, recordamos que el art. 100 CN señala que estas un jerárquico anterior (acto de un inferior recurrido jerárquicamente
competencias deben ser regladas por “ley especial”. ante estos órganos y resuelto por éstos). En tal caso la decisión causa
De tal manera, el régimen establecido por el RLNPA sigue intacto, con la estado y agota la vía adminsitrativa
excepción de que el jefe de gabinete viene a desempeñar, en lo que hace al 5) Motivos de impugnación

DD
régimen recursivo, las funciones que anteriormente desempañaban los se- a) Razones de ilegitimidad;
cretarios de la Presidencia. b) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Respecto a los interrogantes planteados, tenemos entonces que el recur- 6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que
so jerárquico será resuelto por los ministros secretarios o por el jefe de gabi- dictó el acto.
nete, según la jurisdicción bajo cuya órbita actúe el órgano emisor del acto 7) Órgano competente para resolverlo: el ministro o secretario de la
impugnado. La resolución de este recurso será definitiva y agotará la vía ad- Presidencia del cual dependa la autoridad emisora del acto. Si emana di-

LA
ministrativa, salvo el caso de actos que emanen directamente del jefe de
gabinete o de los ministros secretarios, supuesto en el cual consideramos
que sigue vigente, a falta de derogación expresa, el recurso jerárquico ante el
presidente de la Nación.
Existen muchos interrogantes al momento de concluirse este trabajo que
rectamente de ellos, será resuelto por el Poder Ejecutivo nacional.
8) Plazo para resolverlo: el plazo es de 30 días, a contar desde la re-
cepción de las actuaciones o de la presentación del alegato si se hubiere
recibido prueba.
9) Denegatoria tácita: vencidos los 30 días acordados para resolver,
FI
deberán ser solucionados en el futuro, y que pueden alterar sensiblemente sin necesidad de pronto despacho.
las conclusiones expuestas. De tal manera, dejamos subsistente el esquema 10) Particularidades:
formulado en base al RLNPA antes de su reforma parcial por el Dec. 977/95, a) El recurso de reconsideración no es requisito previo para su in-
a fin de que las sucesivas modificaciones que se puedan producir sean com- terposición.
prendidas con mayor finalidad. b) En el caso de que el recurso se formule contra una decisión ori-


De acuerdo a lo dispuesto por el RLNPA: ginaria del ministro o secretario de la Presidencia, cuando corresponda
1) Norma que lo regula: art. 89 y ss. RLNPA. establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando exista inte-
2) Término para interponerla: 15 días hábiles a partir de la notifica- rés económico de importancia o cuando el Poder Ejecutivo lo estime
ción del acto, en caso de no haberse interpuesto reconsideración. Si se in- conveniente, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro
terpuso reconsideración previa, el jerárquico procede automáticamente de la Nación.
en subsidio, y no es necesario reiterar o formular presentación alguna pa-

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c) La resolución de recurso jerárquico agota la vía administrativa y a) Acto dictado por un entre creado por ley del Congreso en ejerci-
a partir de su notificación comienza a correr el plazo para interponer la cio de atribuciones constitucionales: únicamente razones de ilegitimi-
acción contencioso-administrativa ante el órgano jurisdiccional, sin dad (salvo que la ley autorice un control amplio).
perjuicio de los recursos de revisión y reconsideración optativos que b) Acto dictado por otros entes (no creados por ley del Congreso):

OM
puede interponer el interesado y que suspenden el citado término, razones de ilegitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia.
conforme al art. 100 RLNPA. 6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que
d) Este recurso resulta de aplicación, al igual que la reconsidera- dictó el acto.
ción, al procedimiento impugnativo dentro de los entes autárquicos, 7) Órgano competente para resolverlo: conforme al RLNPA, será el
con las adaptaciones del caso, salvo estipulación normativa expresa ministro o secretario de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el ente
que disponga lo contrario. descentralizado. Según el Dec. 977/95, este recurso será resuelto por el
e) Recurso de alzada: El recurso de alzada es el medio de impugnación jefe de gabinete o ministro secretario, según la jurisdicción bajo la cual ac-

.C
puesto a disposición del particular para obtener la revisión por parte del Po- túe el ente autárquico.
der Ejecutivo de las actos definitivos y causantes de estado dictados por la 8) Plazo para resolverlo: se remite a lo dispuesto por el art. 91 para el
autoridad máxima de los entes descentralizados. jerárquico: 30 días a contar desde la recepción de las actuaciones o de la
Su existencia tiene raigambre constitucional, en virtud del art. 99, inc. 1, presentación del alegato si se hubiere recibido prueba.

DD
en tanto el Poder Ejecutivo es el responsable político de la administración 9) Denegatoria tácita: vencidos los 30 días acordados para resolver,
general del país. Cualquier norma de carácter legislativo que vedara este tipo sin necesidad de pronto despacho, al igual que en el jerárquico.
de control sería inconstitucional, sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda des- 10) Particularidades:
ligarse de tal control si lo considera pertinente, como en los hechos ha suce- a) Su interposición es optativa para el interesado, no siendo pre-
dido con el RLNPA, que le otorga carácter facultativo a este recurso, pudien- supuesto necesario para ocurrir ante el órgano jurisdiccional. Incluso
do ocurrirse directamente a la sede jurisdiccional. puede plantearse la acción judicial durante su tramitación o luego de

LA
Cabe decir respecto a este recurso lo mismo que se puntualizó al tratar el
recurso jerárquico en cuanto a los interrogantes a que da lugar la figura del
jefe de gabinete estatuido en el art. 100, inc. 1 CN, por lo que nos limitamos
a analizar lo dispuesto por el RLNPA
1) Norma que lo regula: arts. 94 y ss. RLNPA.
la decisión. Sin embargo, optando directamente por ésta no cabe ya la
procedencia del recurso de alzada.
b) En general, el Poder Ejecutivo puede modificar, sustituir o revo-
car el acto impugnado. Caso especial es el de actos emanados de entes
creados por ley del Congreso, donde deberá limitarse a ratificar o re-
FI
2) Término para interponerla: 15 días hábiles a partir de la notifica- vocar el acto impugnado, no pudiendo modificarlo o sustituirlo, salvo
ción. que fundadas razones de interés público lo justifiquen.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo. f) La revisión: La naturaleza jurídica de la revisión ha sido objeto de deba-
4) Actos contra los cuales se interpone: Los de carácter definitivo y te en la doctrina. Enunciando únicamente las principales posturas, algunos se
que causan estado dentro del ente descentralizado, es decir, los que ago- inclinan por considerarla un verdadero recurso, que permite revisar un acto


tan la vía recursiva dentro de él o los que impiden totalmente la tramita- administrativo; mientras que otros prefieren negarle autonomía y la conside-
ción del reclamo. Los entes cuyos actos son susceptibles de este recurso, ran como una reconsideración o recurso jerárquico, por motivos de “revi-
son los descentralizados. sión”.
5) Motivos de impugnación: La RLNPA distingue según sea el tipo del A diferencia de los recursos administrativos propiamente dichos, se halla
ente del cual emana el acto prevista en el art. 22 LNPA, y prevé la revisión de los actos administrativos
“firmes” bajo determinadas circunstancias enumeradas en la ley.

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1) Norma que lo regula: art. 22 LNPA. temente (uno no es presupuesto del otro, se pueden articular conjuntamen-
2) Término para interponerla: 10 días hábiles de notificado el acto, si te y la resolución dictada en uno no afecta al otro).
se trata de contradicciones en la parte dispositiva; 30 días hábiles a partir 1) Norma que lo regula: arts. 71 y 72 RLNPA.
de que se toma conocimiento o existe posibilidad de invocar las causales 2) Término para interponerla: no existe plazo para su interposición.

OM
correspondientes en los restantes supuestos. 3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
3) Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo. 4) Supuestos contra los cuales se interpone:
4) Actos contra los cuales se interpone: actos definitivos y firmes, ya a) Defectos de tramitación.
sea porque trascurrió el término para impugnarlos o porque se agotaron b) Incumplimiento de plazos legales o reglamentarios, exceptuados
los recursos existentes. los de resolución de recursos
5) Motivos de impugnación 5) Autoridad ante la cual se presenta: Ante el superior jerárquico in-
a) Contradicciones en la parte dispositiva. mediato del que debió cumplir el trámite o dictar el acto.

.C
b) Cuando se recobran o descubren documentos decisivos luego de 6) Órgano competente para resolverlo: el superior jerárquico inme-
dictado el acto, cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar diato.
por fuerza mayor o por obra de un tercero. 7) Plazo para resolverlo: 5 días desde que se recibió la queja.
c) Cuando se dictó sobre la base de documentos cuya declaración 8) Denegatoria tácita: no existe, por no ser susceptible de recurso al-

DD
de falsedad se ignoraba o se declaró luego de dictado el acto. guno. Únicamente podrá interponerse otra queja ante el superior.
d) Cuando se dictó mediando cohecho, prevaricato, violencia o 9) Particularidades:
cualquier otra maquinación fraudulenta, o grave irregularidad com- a) No procede contra omisiones o defectos de tramitación del Po-
probada. der Ejecutivo, por no existir autoridad superior.
6) Autoridad ante la cual se presenta: Ante la misma autoridad que b) No procede contra actos, sólo contra hechos (defectos de trami-
dictó el acto. tación) u omisiones (incumplimiento de plazos).

LA
7) Órgano competente para resolverlo: el mismo órgano que lo dictó.
8) Plazo para resolverlo: a falta de previsión expresa, resulta de apli-
cación lo dispuesto por el art. 10 LNPA, es decir, 60 días.
9) Denegatoria tácita: trascurridos 30 días desde el pedido de pronto
despacho (art. 10 LNPA).
c) La decisión es irrecurrible.
d) Su tramitación no suspende el procedimiento.
2) Los recursos administrativos en la ley provincial
a) Recurso de aclaratoria: Procede contra los actos impugnables, a fin que
sean corregidos errores materiales, subsanados omisiones o aclarados con-
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10) Particularidades: de conformidad con el art. 100 RLNPA, su articu- ceptos oscuros, siempre que no signifique una modificación esencial.
lación suspende el plazo para interponer la acción, cuando se lo hace con- El pedido debe interponerse a los 3 días de la notificación, y resolverse en
tra decisiones definitivas y que causan estado del Poder Ejecutivo, minis- el mismo término; interrumpe los plazos para interponer los recursos o ac-
tros y secretarios. ciones que sean procedentes.
g) La queja: La queja o reclamo en queja ante el superior, es uno más de b) Recurso de revocatoria: Debe ser interpuesto dentro de los 10 días de


los remedios con que cuenta el particular para luchar contra la inercia y mo- notificado ante el órgano del que emanó la declaración, será resuelto sin
rosidad que suelen afectar la actuación de la Administración. Los otros son el sustanciación, salvo medidas para mejor proveer, dentro de los 10 días de
amparo por mora y la denegatoria tácita. encontrarse el expediente en estado de resolución.
Según se detalló al tratar el amparo por mora, guardan una estrecha vin- Cuando se deduzca por quien resulta afectado por un procedimiento en
culación entre sí, tendiendo a obtener el mismo resultado, la queja en sede que no intervino o contra una declaración dictada directamente de oficio,
administrativa y el amparo en la judicial. Funcionan indistinta e independien- podrá ofrecerse la prueba pertinente.

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Si la declaración impugnada emana del Gobierno, o de la autoridad supe- tiva nacional, sino que surgen como derivación de normas que se refieren a
rior del organismo o entidad de que se trate, la decisión que recaiga en el ellos en forma tangencial. Precisamente por ello es que la doctrina ha inten-
recurso de revocatoria será definitiva y causará estado. tado desentrañar el verdadero alcance de tales normas, y han surgido dife-
c) Recurso jerárquico: Procede contra las declaraciones definitivas; para rentes posturas sobre el tema.

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la interposición del mismo es requisito previo haber interpuesto el recurso La mayoría de la doctrina dice que el reglamento, como tal, no puede ser
de revocatoria y que éste haya sido denegado. impugnado en el orden nacional por recursos administrativos, conforme a
Si dentro del plazo para resolver la revocatoria, el órgano no se pronuncia, una adecuada interpretación de los artículos.
o la deniega, el recurrente tiene expedita la vía del recurso jerárquico, por a) Medios: Del juego armonizado de los arts. 24 y 25 LNPA, y 73 RLNPA,
ante el superior. surge que existen dos medios de impugnación, que se clasifican en:
Debe interponerse ante el órgano inmediato superior al autor del acto re- 1) Directo: Es el que ejerce mediante el simple reclamo, reclamo impropio
currido, según el orden jerárquico, o interponerse en el plazo de 10 días des- o petición, según el cual sea la denominación que se adopte.

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de la notificación de la denegatoria del recurso de revocatoria. En este caso, el particular que se vea o pueda verse afectado en forma
Si sustanciado el recurso el recurrente no considera satisfecho el derecho cierta e inminente en sus derechos subjetivos, puede interponer un reclamo.
subjetivo o interés legítimo que alega lesionado, puede reproducirlo por vía Como ejemplo se puede dar el dictado de un reglamento para el personal de
de apelación ante el superior jerárquico del órgano, hasta llegar al Goberna- la Administración Pública que exija concurrir al trabajo con determinado

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dor, o la autoridad superior del ente que se trate. uniforme. El empleado que se sienta afectado puede interponer un reclamo.
El recurso se presenta directamente, sin necesidad de que sea concedido La resolución que se adopte (denegatoria expresa o tácita) causa estado
por el inferior, y en el plazo de 10 días, desde que la resolución recurrida fue en sede administrativa y el particular puede ocurrir a la justicia. En el dere-
notificada al interesado. cho público provincial se prevé la acción de inconstitucionalidad contra nor-
El recurso deberá ser resuelto en las diversas apelaciones, dentro de los mas de alcance general (art. 223 CPC Mendoza).
10 días de estar el expediente en estado, vencido el plazo y no mediando 2) Indirecto: en este supuesto el particular se ve afectado en razón de ha-

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pronunciamiento, el interesado deberá recurrir ante el superior.
d) Recurso de alzada: Se interpone contra decisiones definitivas de las en-
tidades descentralizadas que causen estado dentro de las mismas, ante el
Poder Ejecutivo cuya decisión cause estado.
Se presenta directamente ante el Poder Ejecutivo, sin necesidad de que
berse aplicado el reglamento por medio de un acto administrativo concreto.
Podrá entonces impugnar ese acto mediante los recursos establecidos legal-
mente, hasta agotar la vía administrativa y tener expedito el acceso a la justi-
cia. Siguiendo con el ejemplo anterior, sería el caso de que se le aplique al
empleado una sanción por no concurrir al trabajo con el uniforme exigido.
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sea concedido por la autoridad superior de la entidad descentralizada, y en el En este caso la impugnación no difiere en nada de la que se hace contra
plazo de 10 días desde la notificación de la decisión; cuando venzan los pla- cualquier acto administrativo, sólo que ella se basa en la ilegitimidad del
zos para resolver y no exista pronunciamiento de la autoridad del ente, se reglamento que da sustento al acto, y no en la invalidez del acto de aplica-
podrá recurrir directamente ante el Poder Ejecutivo para que se avoque. ción en sí.
El conocimiento de este recurso por el Poder ejecutivo está limitado al b) Diferencias con la impugnación de los actos particulares: Las diferen-


control de legitimidad; el Poder ejecutivo podrá revocar por ilegitimidad la cias que surgen con la impugnación de los actos particulares surgen del estu-
declaración, pero no modificarla, reformarla o sustituirla; revocada la decla- dio analítico de los procedimientos directo e indirecto de impugnación de los
ración, procederá la devolución de las actuaciones para que la entidad dicte reglamentos.
una nueva, ajustada a derecho. 1) Medios directos
3) Impugnación de reglamentos: Los mecanismos de impugnación admi- a) Norma que lo regula: arts. 24, inc. a y 25, inc. b LNPA y 73 RLNPA.
nistrativa de los reglamentos no están expresamente regulados en la norma- b) Término para imponerlo: No existe plazo

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c) Legitimación: Derecho subjetivo (sólo aquel que tiene legitimación c)Legitimación: Derecho subjetivo o interés legítimo.
para acceder a la justicia). d)Motivo de impugnación:
d) Motivo de impugnación: 1) Razones de legitimidad;
1) Razones de ilegitimidad; 2) Razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

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2) Razones de oportunidad, mérito o convivencia. e) Autoridad ante quien se presenta, órgano competente, plazo y
e) Autoridad ante quien se presenta: Ante la misma autoridad que denegatoria tácita: dependerán del recurso utilizado por el particular pa-
dictó el reglamento. ra impugnar el acto de aplicación.
f) Órgano competente para resolverlo: La misma autoridad que lo f) Diferencias con la impugnación de actos particulares: No existen
dictó. diferencias, por cuanto se trata precisamente de recurrir un acto adminis-
g) Plazo para resolverlo: Es de aplicación el art. 10 LNPA, siendo, por trativo, sólo que en este caso, al ser la aplicación del reglamento al caso
tanto, de 60 días. concreto, la impugnación se funda en la invalidez de la norma general que

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h) Denegatoria tácita: Transcurridos 30 días desde el pedido de pron- le brinda sustento, y no en los vicios del acto individual en sí mismo.
to despacho. 4) La audiencia pública: Es el procedimiento de carácter administrativo
i) Particularidades: que se desarrolla ante los entes reguladores de los servicios públicos privati-
1) La decisión expresa que se adopte o la denegatoria tácita agotan zados, y que tiene por objeto adoptar una decisión sobre aspectos relativos a

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la vía administrativa, quedando expedito el ejercicio de la acción judi- la actividad de los sujetos de derecho privado que están a cargo de sugestión,
cial. asegurando la defensa del interés público y los derechos de los usuarios.
2) En caso de denegatoria expresa, a partir de la notificación del Como surge de la caracterización la prestación de estos servicios origina la
acto comienza a correr el plazo para interponer la acción judicial. En el relación de tres sectores:
supuesto de denegatoria tácita, puede accionarse en cualquier mo- a) Los encargados de la gestión (que a su vez pueden ser varios).
mento, más allá de los términos de prescripción, si existieran (según el b) El Estado concedente, que actúa por medio de los entes regulado-
vicio que presenta).
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3) El reglamento debe afectar en forma cierta e inminente al peti-
cionante. No es suficiente la mera posibilidad de lesión.
j) Diferencias con la impugnación del acto particular:
1) No existe plazo de interposición. En el caso del acto particular sí.
res creados especialmente al efecto, los cuales, como su nombre lo indica,
fundamentalmente regulan la actividad de los prestadores y velan por el
interés público.
c) Los usuarios, que pueden ser considerados individualmente o como
agrupaciones de ellos.
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2) Únicamente están legitimados los que ostentan un derecho sub- El principio de publicidad que orienta todo lo relacionado con el servicio,
jetivo. Para el acto particular también están habilitados los intereses así como las vinculaciones que se producen entre los tres sectores y entre los
legítimos. prestadores entre sí dan lugar a las audiencias públicas. Así, se requiere au-
3) La decisión siempre causa estado en sede administrativa, diencia pública para otorgar el certificado para la construcción, operación o
abriendo la vía judicial. En el supuesto del acto particular dependerá ampliación de instalaciones solicitado por transportistas y distribuidores, o


de la autoridad de la cual emane y de los recursos que correspondan para la modificación del cuadro tarifario aprobado por el Ente, como también
contra él. para aplicar sanciones, etc.
2) Medios indirectos La audiencia pública es entonces un moderno sistema de la participación
a) Norma que lo regula: arts. 24, inc. b, y 25, inc, c LNPA Y 73 RLNPA de los interesados en la formación de la voluntad administrativa y de aveni-
b) Término para interponerlo: el correspondiente al recurso a utilizar miento (concertación) entre las partes en conflicto a fin de evitar una con-
(reconsideración, jerárquico, etc.).

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tienda judicial. Presenta características muy particulares, originando lo que aceptada en la preaudiencia, desarrollándose en forma oral. Concluida la
muchos han dado en llamar el moderno derecho administrativo. prueba las partes pueden rendir un alegato verbal.
El régimen específico de audiencia pública está previsto para cada servicio Cumplido ello, el directorio del ente delibera a fin de adoptar una decisión
en el marco regulatorio respectivo, quedando su reglamentación a cargo del (generalmente en forma de pública, salvo razones fundadas). Del proyecto

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propio ente regulador. En general, están sometidas a audiencia pública todas de resolución se da vista a las partes para que puedan formular las objecio-
aquellas decisiones que incidan en la esfera de los gestores de servicios y del nes que crean oportunas. La decisión es publicada y notificada a las partes
usuario. interesadas.
Para los prestadores es obligatorio el sometimiento a la jurisdicción del Dentro de los 10 días de notificada se puede solicitar fundadamente la re-
ente, mientras que para los particulares es optativa. El procedimiento que da visión de la decisión, a la cual podrán oponerse las otras partes dentro de los
lugar a la audiencia pública puede originarse en un pedido del propio presta- 5 días de recibida la copia del pedido. Contra las resoluciones del ente existe
dor, de oficio por el ente o por denuncia de un particular. recurso de alzada optativo, que agota la vía administrativa.

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El Reglamento para las Audiencias Públicas establece los principios gene- Las sanciones aplicadas por el ente a los prestadores del servicio pueden
rales que la caracterizan, correspondiendo resaltar lo de debido proceso, impugnarse directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-
informalismo, oralidad, inmediación, contradicción, instrucción e impulsión tencioso Administrativo Federal, dentro de los 30 días hábiles judiciales pos-
de oficio y sobre todo publicidad. Con respecto a este último cabe destacar el teriores a su notificación.

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acceso de la prensa en cualquier caso, la participación actica del público, En el caso de los particulares, atento a que el sometimiento a la audiencia
mediante preguntas escritas, la publicación previa de la realización de preau- pública es facultativo, y no desplaza la competencia originaria, podrán inter-
diencia y audiencia en medios masivos de difusión y la deliberación pública, poner recurso de alzada o dirigirse directamente a la justicia ordinaria, que
salvo razón fundada, en el proceso de elaboración de la resolución final. es la civil y comercial, dentro del término de prescripción de la acción. Final-
En cuanto a las partes, se les reconoce legitimación a los que ostenten un mente, cabe resaltar que son nulas las decisiones adoptadas sin audiencia
derecho subjetivo o interés legítimo, extendiéndola a los intereses difusos, pública cuando ella es requerida.

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incluyendo organizaciones de usuarios, organismos no gubernamentales, etc.,
y se crea la figura de un defensor del usuario, pudiéndose también designar
por el directorio del ente un fiscal ad hoc cuando ello se justifique.
Básicamente se prevé dos etapas:
a) Preaudiencia: cuya realización también debe ser publicada debidamen-
FI
te, tiene por misión fundamental ordenar el procedimiento. Se determina
quiénes serán las partes, se hace público el objeto de la audiencia y se procu-
ra una conciliación. También se acuerdan las medidas de pruba que se pro-
ducirán.
Tanto en esta etapa como en la que la que precede a su celebración existe


una amplio acceso a toda la documentación relacionada con el caso. Si se


llega a una conciliación el ente homologa el convenio. Caso contrario se pasa
a la audiencia propiamente dicha.
b) La audiencia: es presidida por un órgano colegiado ad hoc, designado
en cada caso por el directorio del ente, que la dirige y tiene atribuciones para
aceptar nuevas partes y medios de prueba. Durante ella se rinde la prueba

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