Requisitos procesales de admisión para las acciones colectivas de consumo en el Proyecto

de reforma de la Ley de Defensa del Consumidor (año 2019)

Por Gabriel Martínez Medrano[1]

1) OBJETO DE NUESTRO ESTUDIO.

En el presente trabajo analizaremos los requisitos de procedencia para losProcesos Colectivos de

Consumo que pretende regular el Anteproyecto (en adelante A.P.) Elaborado por una Comisión
designada por el Poder Ejecutivo Nacional (Administración Macri) a través del Ministerio de
Justicia, por el cual se pretende la reforma de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.Si bien
dicho Anteproyectofue elaborado en el seno del Poder Ejecutivo, llama la atención que hubiera
sido presentado para su tratamiento en el Honorable Congreso como proyecto propio de un grupo
de Senadores que componen el Bloque oficialista y no como un Proyecto del propio P.E.N.

Disquisiciones políticas al margen, en el presente escrito, intentaremos desentrañar el tratamiento

que el A.P otorga a las acciones colectivas de consumidores y en particular a los requisitos
exigidos por la pretensa norma, para su admisión procesal.

La crítica central que se efectúa al A.P. en lo que concierne a este trabajo es que “importa” el
modelo americano regulado en la Regla 23 de Procedimiento Federal de los EEUU sin tomar en
consideración los diferentes sistemas procesales existentes en dicho país y en el derecho
continental, de modo tal que se incorporan requisitos propios de aquel sistema y que,
implantados en el derecho argentino, podrían causar un estrangulamiento de los procesos
colectivos de consumidores, inclinando el campo a favor de las empresas proveedoras de
servicios y causando perjuicio a los consumidores.

2) LA EXPOSICION DE MOTIVOS

El Anteproyecto cuenta con una exposición de motivos, la cual en su punto V.5.2 “Procesos
colectivos de consumo”, señala como fuente de las normas de la presente sección la doctrina
fijada por la CSJN en el caso “Halabi”, la Acordada de la CSJN 12/2016, el Anteproyecto del
Código Civil y Comercial de la Nación 2012[2], el Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamérica, el “Código de Defensa del Consumidor” de Brasil, el régimen de las class actions
de los EEUU entre otras fuentes.
Podemos distinguir entre fuentes primarias y secundarias. Las fuentes secundarias son las que
remiten a otras fuentes.

Entre las fuentes primarias destacamos las dos normas que establecen los estándares legislativos
en los dos sistemas existentes en materia de procesos colectivos: para el sistema de acciones de
clase anglosajón, la Regla 23 de Procedimiento Federal de los EEUU y para el sistema de
derecho continental el Código Modelo de Procesos Colectivos.

Pese a que nuestro derecho se inserta en el sistema continental, veremos que, en materia de
requisitos para la procedencia de las acciones colectivas, el Anteproyecto adopta las reglas del
Derecho Norteamericano y no las del sistema del Código Modelo.

Antes de continuar quisiera hacer una distinción entre lo que, a juicio de quien escribe, es una
acción colectiva y una acción de clase.

El objeto de protección de ambos tipos de acciones puede ser el mismo, un derecho difuso o un
derecho individual homogéneo. La nota diferencial está en que la acción de clase es litigada por
un miembro del colectivo de afectados. Tiene su origen legislativo en el sistema anglosajón. En
la acción colectiva, por el contrario, el actor es un tercero, una entidad que no es un miembro de
la clase, como ser el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo o una Asociación de defensa de
consumidores.

Esta diferenciación es útil tenerla en mente al leer el Anteproyecto, puesto que algunas normas o
requisitos son propios de las class actions, en cambio otras se adecúan al sistema continental de
las acciones colectivas.

El anteproyecto es claro al diferenciar los tipos de acciones de acuerdo a su objeto (difuso o

individual homogéneo), pero no lo es tanto al efectuar el tratamiento de una acción de clase de
una acción colectiva.

Una acción de clase es presentada por un afectado (miembro de la clase que defiende un interés
propio y en paralelo el interés del resto de las clases, es decir de las personas que se encuentran
en la misma situación que el afectado litigante[3]) en tanto que una acción colectiva es iniciada
por un representante institucional que no defiende un interés propio sino el interés del colectivo
que representa. La representación colectiva del actor institucional es previa al proceso. Por
ejemplo, el Defensor del Pueblo la posee por su ley de creación, la Asociación de Consumidores
debe estar registrada en un Registro Nacional y es Auditada por la Dirección Nacional de
Defensa del Consumidor quien puede hasta incluso cancelar su matrícula.
La representación colectiva del miembro de la clase, por el contrario, nace y muere en el proceso
en el que se la invoca y parte de un mandato judicial que, examinando su idoneidad técnica y
profesional, lo inviste en un representante de los que se encuentran en su misma situación.[4]

No puede exigirse los mismos requisitos a un miembro de la clase, por lo general una persona
física que fue dañada en una relación de consumo, que a la Autoridad de Aplicación de la Ley de
Consumo, entidad hiper especializada en este tipo de cuestiones y que cuenta – o debería contar
con los recursos del Estado para investigar, indagar y recabar información para preparar el caso a
litigar.

3) PERSONAS LEGITIMADAS PARA DEMANDAR COLECTIVAMENTE

No es el objeto de este artículo analizar quienes son las personas legitimadas y el porqué de las
inclusiones o exclusiones, sino los requisitos objetivos de la acción. Por ello nos limitamos a su
enumeración.

El art. 171 del A.P.contiene dos incisos en los cuales enumera los legitimados para los procesos
relacionados con intereses individuales homogéneos (inc 1) y con derechos difusos (inc 2).

A continuación, un listado y al lado de cada nombre colocamos 1 y 2 de acuerdo al inciso que les
habilita para litigar:
a. Afectado que demuestre un interés razonable (1 y 2)
b. Defensor del Pueblo de la Nación(1 y 2)
c. Defensores del Pueblo de las Provincias (1 y 2)
d. Defensores del Pueblo de los Municipios (solo 1)
e. Asociaciones de defensa de consumidores reconocidas por Autoridad de Aplicación. (1 y 2)
f. Ministerio Publico Fiscal(solo 2)
g. Ministerio Publico de la Defensa ( solo 2)
h. Autoridad Nacional de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (solo 2)
i. Autoridades locales de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.(solo 2)

En la Explicación de Motivos no existe ninguna aclaración de porqué algunos sujetos públicos

están excluidos de legitimación. Por ejemplo, no se explica por qué la Autoridad de Aplicación
no puede presentar demandas por derechos individuales homogéneos, siendo que a través del
sistema de denuncias recoge importante información de infracciones que pueden ser llevadas a
juicio[5]. Tampoco se explica por qué el Ministerio Público está excluido, siendo que en la
actualidad tiene una importante participación en el orden nacional a través del Programa de
Protección a los Consumidores, que incluso habitualmente presenta recursos de apelación o
extraordinarios en materia de acciones colectivas de consumo.

4) OBJETO DE LOS PROCESOS COLECTIVOS

Antes de evaluar los requisitos, es necesaria la lectura del art. 175 del AP que establece en qué
puede consistir el objeto de un proceso colectivo:
1. la prevención con el fin de evitar la afectación de los derechos de incidencia colectiva o la
continuidad futura de la afectación.
2. La reparación de los daños ya producidos.
3. La restitución de sumas percibidas sin derecho por los proveedores.
Esas pretensiones podrán acumularse en un mismo proceso.

Esta enumeración no puede sino considerarse como enunciativa, ya que peca por defecto.

No se prevé, por ejemplo, como objeto la anulación de cláusulas abusivas, que actualmente se
encuentra previsto en el art. 37 in fine de la Ley 24.240. Uno de los leading cases de la Corte
Suprema, el caso PADEC C. SWISS MEDICAL, precisamente se trataba de la anulación de
cláusulas ilícitas en “contratos formulario” de la empresa de medicina prepaga.

Incluso la jurisprudencia ha resuelto favorablemente acciones de “habeas data colectivo” en

defensa de consumidores. [6]

El inciso 1) aborda la acción preventiva o de cese de la conducta ilícita. Por ejemplo: el cese de
una publicidad ilícita. Para que la sentencia pueda ordenar el cese, la conducta debe estar
desarrollándose al momento de la sentencia, es decir la publicidad debe estar siendo emitida. De
otro modo, la sentencia declara abstracto este tramo del reclamo.Hubiera sido conveniente como
primer objeto de las acciones, la declaración de ilicitud de la conducta. La declaración de ilicitud
está prevista, por ejemplo, en las acciones contra el acto de competencia desleal en la legislación
española, Art. 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.. [7]

Una vez declarada la ilicitud de una conducta, los objetos subsiguientes pasan por la remoción de
sus efectos. En el caso que la conducta esté en vías de ejecución, se puede prohibir hacia el
futuro.

Algo así establece, de manera un tanto confusa, el inciso 1), ya que legisla la prevención con el
fin de evitar la afectación o la continuidad futura de la misma.De la norma se podría entender
que no solo abarca la cesación del acto ilícito que se está cometiendo, sino también la
prohibición de reiniciar el que cesó durante el transcurso del proceso.

Reiteramos que un mecanismo más simple es el transcripto en la nota al pie de página,

legislación española, donde simplemente se dispone como primer objeto la declaración de
ilicitud del acto ya partir de allí la remoción de sus efectos.

El inciso 2) como segundo objeto establece la reparación de los daños ya producidos. Se trata del
instituto norteamericano de las “mass torts”[8], es decir las demandas por daños colectivos
masivos o a gran escala.Es bienvenida su incorporación explícita al derecho argentino.
[9]Veremos más abajo que se establecen requisitos adicionales para la presentación de una
acción colectiva de daños masivos.[10]

El inciso 3) establece la acción de restitución de montos ilícitamente cobrados a los

consumidores, como ser cargos bancarios, tarjeta de crédito, servicios públicos, intereses
cobrados en exceso.Las acciones de restitución de importes ilícitamente cobrados son las que
más desarrollo han tenido en nuestro medio, sobre todo iniciadas por las Asociaciones de
Consumidores.Reiteramos que un objeto no especificado en el A.P. es la nulidad de cláusulas,
grave omisión, si consideramos que gran cantidad de cobros ilícitos se justifican en cláusulas
abusivas insertas en contratos celebrados por adhesión.

Otros objetos que podrían estar incorporados son la acción de remoción de los efectos
producidos por la conducta ilícita y la acción de rectificación de las informaciones engañosas,
incorrectas o falsas, entre otras la publicación de la sentencia en materia de publicidad engañosa.

5) REQUISITOS FORMALES QUE INTRODUCE EL ANTEPROYECTO PARA LA

ADMISION DELOS PROCESOS COLECTIVOS DE CONSUMO

El artículo 172 establece una serie de requisitos comunes para todas las acciones o procesos
colectivos y el art. 173 establece, adicionalmente, presupuestos para las “acciones de daños”.

El art 172bajo el título “Presupuestos de admisibilidad” dispone que para que un proceso
colectivo sea admisible es necesario:
1. Un número razonable de interesados que dificulte la sustanciación individual de las
respectivas pretensiones.
2. Intereses comunes a todos los integrantes de la clase.
3. Argumentos comunes.
4. Representación adecuada que sustentan la pretensión de la clase, acreditada mediante la
certificación prevista en el art 174.
Por su parte el art. 173 dispone los siguientes requisitos para las“mass tort actions[11]”
1. a) El enjuiciamiento concentrado del conflicto constituye una via mas eficiente y funcional
que el trámite individual o
1. b) exista imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.
2. Exista un predominio de las cuestiones comunes de origen fáctico o jurídico, por sobre las
individuales.

El A.P. adopta casi literalmente los requisitos de la Regla 23 de Procedimiento Federal de los
EEUU[12].
Regla 23 Acciones Colectivas[13]
(a) Requisitos de una acción colectiva. Uno o más miembros de un grupo pueden demandar o ser
demandados como representantes de todos sólo si
(1) el grupo es tan numeroso que el litisconsorcio de todos los miembros es impracticable,
(2) hay cuestiones de derecho o de hecho comunes al grupo,
(3) las demandas o defensas de los representantes son típicas respecto de las demandas o
defensas del grupo,
(4) los representantes protegerán equitativa y adecuadamente los intereses del grupo

(b) Hipótesis en las cuales acciones colectivas pueden ejercitarse.

Una acción puede ejercitarse como acción colectiva si se satisfacen los requisitos de la
subdivisión (a) y si además:
(1) el ejercicio de acciones individuales separadas por o contra los miembros del grupo podría
crear un riesgo de
(A) sentencias inconsistentes o contradictorias con respecto a los miembros del grupo, lo que
podría establecer modelos incompatibles de conducta para la parte opuesta al grupo; ó
(B) sentencias con respecto a miembros del grupo que podrían en la práctica perjudicar los
intereses de otros miembros del grupo que no han participado en el proceso individual, o que
dañen o impidan la aptitud de estos para proteger sus propios intereses; ó
(2) la parte que se oponga al grupo ha actuado o se ha rehusado a actuar de una manera uniforme
con respecto al grupo, resultando apropiado una sentencia inhibitoria o declarativa respecto al
grupo entendido como unidad; o
(3) el juez considera que las cuestiones de derecho o de hecho comunes a los miembros del
grupo predominan sobre cualquier cuestión individual y que la acción colectiva es superior a
otros métodos disponiblespara la justa y eficaz resolución de la controversia. En su decisión
sobre la superioridad de la acción colectiva, el juez deberá analizar, entre otras cosas:
(A) el interés de miembros del grupo en controlar individualmente el ejercicio o defensa de
acciones individuales separadas;
(B) la amplitud y naturaleza de cualquier litigio acerca de la controversia ya empezado por
ocontra miembros del grupo;
(c) la conveniencia o no de reunir las causas ante el mismo juez;
(D) las dificultades que probablemente serán encontradas en la administración de esta acción
colectiva

Siendo que los requisitos del A.P. aparecen tomados casi literalmente de la Regla 23 y al hecho
de que la Exposición de Motivos poco se aporta.
Así se sostiene “Los presupuestos de admisibilidad generales son los comúnmente exigidos en el
derecho comparado y sobre los cuales también existe un amplio consenso (articulo 168). Se
regulan presupuestos de admisibilidad específicos para la acción de clase por daños que
recogen la tradición existente en el derecho comparado y el camino marcado por la CSJN en la
cusa Halabi (articulo 169).[14]

Siendo entonces que no existe una explicación del porqué de los requisitos impuestos, que
modifican el derecho vigente y no consideran normas de rango superior (art. 43 CN), para tratar
de entender qué escribieron los redactores del A.P. debemos analizar los requisitos de la Regla 23
y ver en qué medida puede adaptarse al derecho argentino en los cuales la legitimación colectiva
está inserta en otro sistema, el de litigio institucional previsto en el art. 43 de la Constitución.

Para ello recurrimos una vez más a Gidi, quien por ser brasilero conoce al dedillo el sistema
continental y al ser profesor hace décadas en los EEUU, también domina el sistema anglosajón
de las class actions.

6) DESARROLLO DE LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE UNA ACCIÓN

COLECTIVA SEGÚN EL ANTEPROYECTO

a) Un número razonable de interesados que dificulte la sustanciación individual de las

respectivas pretensiones.

Este requisito guarda similitud con la “numerosity” que explicamos más adelante. Entendemos
que lo que establece es que el número potencial de damnificados sea de una cuantía tal que si
todos ellos concurrieran al sistema judicial en forma individual existiría una dificultad para la
sustanciación de sus reclamos individuales.

Vamos a poner dos ejemplos ocurridos en nuestro medio.

En los años 2000 existieron dos episodios que colapsaron la Justicia en Buenos Aires.
Uno de ellos fue un inmenso apagón que abarcó grandes áreas de la Ciudad de Buenos Aires.
Con motivo de ese apagón se produjeron innumerables daños y perjuicios a los vecinos de la
Ciudad de Buenos Aires por la empresa concesionaria del servicio, EDESUR.Con motivo de los
daños, el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires litigó una acción colectiva contra la
empresa, que obtuvo sentencia favorable de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal.
[15]
La sentencia dispuso: En atención a las particularidades de la acción deducida, y en virtud de lo
hasta aquí expuesto, se admite la demanda interpuesta y se declara la responsabilidad de
EDESUR SA en el hecho recién mencionado. En lo que respecta a los daños y perjuicios que
eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por la interrupción del servicio de energía
eléctrica referido, aquéllos que se considerasen con derecho, podrán ocurrir ante los tribunales
correspondientes y por la vía que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con
las particularidades que cada uno pudiera presentar. Como aquí se ha emitido un
pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad reconocida por la demandada en los hechos
que motivaron este juicio, es conveniente aclarar que en esos eventuales juicios que se inicien
para probar y determinar los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte de
energía en cuestión, la demandada podrá plantear -en lo que hace a los daños- aspectos propios
de cada caso particular, que no hayan sido materia de este pleito.

La sentencia fue dictada en los albores de los procesos colectivos. Técnicamente es perfecta y
resultó un avance para la jurisprudencia de hace casi 20 años. Los aspectos prácticos de la misma
fue que los Juzgados Federales se inundaron de reclamos de particulares, miles de ellos, que
litigaban en forma individual para reclamar unos pocos pesos per cápita. Ello colapsó el Fuero
Federal durante años, algo de lo que darán cuenta los empleados judiciales de aquella época.

Hoy día es posible que una sentencia declare la responsabilidad y establezca un daño estándar
para cada consumidor afectado con dos opciones: tómelo o litigue por un daño mayor. Ello
implicaría que un gran número de clientes retiraría sus fondos y no litigaría.Una solución, tal vez
menos justa pero más práctica, y que no implicara desplazar las otras decenas de miles de casos
que ingresan al Fuero y que vieron colapsado el sistema.

El segundo caso es más conocido, se trató del famoso “corralito” en el cual por una medida de
gobierno (la retención compulsiva de dólares de ahorristas en las entidades financieras) se
iniciaron cientos de miles de demandas en el Fuero contencioso administrativo[16], que llevó al
colapso del mismo (año 2002). Recuerdo que en la oficina de recepción de demandas decidieron
colocar una mesa de atención en la vereda de la calle Tucumán y la cola para presentar las
demandas daba la vuelta la manzana del Palacio de Justicia, incluso había algunos vivos que
hacían la cola y vendían el lugar a los abogados que llegaban con la lengua afuera para presentar
los amparos antes que venciera el plazo de la Ley.
La situación del corralito era homogénea – el daño provenía de una medida económica que
afectaba a todos por igual – pero la gran implicancia política delmomento motivó el rechazo de
las acciones colectivas en aquel momento iniciadas[17] y se adoptó una solución “ a la
argentina”. El tema se fue descomprimiendo con el tiempo, entregando los dólares en cuenta
gotas a través de medidas cautelares y los amparos tramitaron desperdigados en Secretarías ad
hoc, en todos los fueros de la Ciudad, con lo cual no solo se colapsó el fuero originario sino que
la justicia de la ciudad estuvo colapsada durante años en todos sus fueros (civil, laboral,
comercial, etc) plagada de amparos.

Estos dos ejemplos dan la pauta que un conflicto colectivo, si es tramitado en clave del proceso
tradicional (Ticio vs Cayo) lleva a soluciones que colapsan el sistema y que en definitiva
perjudican a los afectados y también a otros usuarios del sistema judicial.

Ahora bien, para determinar si un caso es complejo y que amerite su tratamiento colectivo no
existen parámetros en el A.P. salvo que sea dificultosa la sustanciación individual de las
pretensiones. Se debe hacer una prospección de qué pasaría si cada posible afectado reclamara su
derecho en forma individual.

Un interesante artículo escrito por un Juez de California[18] aborda el tema. Sostiene que la
definición de un caso "complejo" no es solo un ejercicio académico. La identificación desus
características, puede conducirnos a técnicas útiles de gestión.

Un "caso complejo" es una acción que requiere una gestión judicial excepcional para evitar la
imposicióninnecesaria cargas en el Tribunal o los litigantes y para hacer más expeditivo el
trámite, mantener los costos razonables y promover la efectiva toma de decisiones por el
tribunal, las partes y el abogado. Cal. Rules of Court (CRC) 3.400 (a).
Esta definición, dice el autor, es un tanto tautológica y para ayudar a su interpretación agrega:
Los factores que indican la presencia de un caso complejo son los siguientes: "(1) Numerosas
peticionesprevias al juicio que plantean dificultades o nuevos problemas legales que llevará
mucho tiempo resolver; (2) Gestión de un gran número de testigos o una cantidad sustancial
deprueba documental; (3) Gestión de un gran número de partes representadas por separado; (4)
Coordinación con acciones relacionadas pendientes en uno o más tribunales en otras
jurisdicciones o en la Justicia Federal(5) necesidad de supervisión judicial sustancial para la
ejecución de la sentencia ".
Lo antes señalado no es una tautología, porque lo que justifica la designación del caso como
complejo es: la necesidad de intervención judicial. Este es un reconocimiento de que las normas
habituales de procedimiento, y en California, tenemos muchas de ellas, no funcionarán.

Otra autora norteamericana ha indicado: Aunque no existe una definición específica de litigio
complejo, "tresfactores determinan si un tribunal considerará un caso como complejo o como
caso común: Primero, los casos complejos pueden involucrar problemas legales o fácticos
novedosos y difíciles deresolver, a menudo como resultado de avances tecnológicos; segundo,
los casos complejos pueden involucrar una gran cantidad de partes que tienen el efecto procesal
de hacer el caso más difícil; y tercero una gran cantidad de dinero involucrado puede impulsar
los esfuerzos de los litigantes a tal magnitud de manera que el caso se vuelva complejo.Los
tribunales analizan estos factores en sus decisiones con respecto a casos complejos. "Por
ejemplo, el Tercer Circuito tiene establecido estas tres pautas para determinar si un caso es
"demasiado complejo" para un jurado: el tamaño general del caso, la dificultad conceptual de los
problemas legales involucrados en el caso y la dificultad que implica segregar distintos aspectos
del caso. [19]

Como vemos uno de los problemas de complejidad judicial vienen de la mano de la cantidad de
afectados por la conducta. Por ello, en el caso que se cumpla el requisito de una importante
cantidad de damnificados, y siempre que esté presente el requisito esencial de la acción colectiva
que es el origen común del daño (ver el punto siguiente), entendemos que debe arbitrarse los
medios para que la cuestión sea tratada como una sola, en clave de proceso colectivo.

b) Intereses comunes a todos los integrantes de la clase (commonality)

No está muy clara la redacción del requisito pero parece atender al contenido en la Regla 23 (a)
(2): cuestiones de derecho o de hecho comunes al grupo.
En el considerando 12) del Fallo Halabi[20] se lo caracteriza de la siguiente forma:hecho, único
o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los
presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al
daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a
considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada
que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño

Este, el de homogeneidad o cuestión común, es el requisito básico para que exista un proceso
colectivo. Si no hay cuestión común no puede haber colectivo. Es un requisito indispensable[21]

La SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE BUENOS AIRES, en el leading case “Lopez”[22], a

través del voto del Dr Hitters alude al requerimiento denominándolo “origen común” de las
lesiones o amenazas.Sostiene el Magistrado “La comunidad de controversia es un elemento
fundamental que permite centrar el debate, uniformándolo respecto de lo que constituye el
núcleo fáctico jurídico del debate compartido por los integrantes del grupo. Este parámetro se
presenta toda vez que el conjunto de lesiones individuales provengan de un mismo hecho o serie
de hechos que actúen como fuente causal de las afectaciones particulares y/o compartan los
fundamentos jurídicos sustanciales que definen su procedencia. .. no se trata de hallar
soluciones aritméticas, sino de avizorar que el tratamiento concentrado del conflicto beneficiará
al sistema jurisdiccional y a quienes a él acuden en busca de respuesta para situaciones de
conflicto plural. La comunidad de controversia debe ser analizada entonces partiendo de dicha
télesis, lo que impone al judicante una lectura práctica y realista que determine un verdadero
predominio de los aspectos compartidos (comunes) frente a los particulares de cada afectado…
no cualquier vulneración masiva de derechos divisibles es pasible de ser traía a la justicia en
forma colectiva, sino solo aquellas que provienen de una fuente causal unívoca o que comparten
los fundamentos jurídicos centrales que determinan su mérito”

En la Regla 23 de los EEUU, este requisito se denomina “cuestión común” (traducción de Gidi)
o en su idioma original “commonality” y consiste en que la situación del caso concreto permita
la decisión unitaria de la controversia[23]. Deben existir cuestiones de hecho o de derecho
comunes a los miembros del grupo, situando a todos en condición semejante. Habrá cuestión
común siempre que de las circunstancias del caso permitan una decisión unitaria de la
controversia colectiva. Como apunta Gidi siguiendo a Hazard Jr. la peculiaridad de las acciones
colectivas es el hecho de que un gran número de personas, en algún aspecto de sus situaciones
jurídicas, sean indistinguibles entre si y por tanto puedan ser tratadas en juicio como una sola
persona. Esto porque, en ese aspecto, fueron tratadas por la contraparte como si constituyera una
única persona. [24]

Da cuenta Gidi que si no hubiera cuestiones comunes de hecho o de derecho la tutela colectiva
sería imposible. Si cada miembro del grupo tuviese un derecho diferente, basado en hechos
distintos, con material probatorio diferente, invocando una causa petendi distinta no habría
posibilidad de una tutela uniforme. No podría tan siquiera hablarse de una clase en los términos
de la Regla 23. [25]

La Regla 23 exige que las cuestiones comunes sean de hecho o de derecho[26], en forma
alternativa, debe existir un núcleo de controversia común entre el grupo afectado y el
demandado. No es necesario que todos los aspectos sean iguales o comunes. Tampoco es
necesario que la conducta ilícita sea exactamente la misma ante todos los miembros del grupo.
[27]

Aporta Gidi que mientras se revuelve la controversia común, los aspectos diferenciales entre los
miembros de la clase (vg. Extensión del daño) deben ser colocados en “paréntesis metódicos”, a
la espera de la solución de la cuestión común, para luego ser abordados, ya sea en la misma
acción colectiva o en acciones individuales posteriores.[28]

Cuando el Magistrado no aprecia una cuestión común claramente expresada en la demanda que
involucre a todos los miembros de la clase, tiene cuatro opciones:
a.Redefinir el grupo o la clase, restringiéndola a los miembros ligados por una cuestión común.
b.Limitar el objeto del proceso al tratamiento de la controversia común, dejando para acciones
individuales las cuestiones que no son comunes a la clase (acción colectiva parcial),
c.Dividir la clase en subclases homogéneas, eventualmente nombrando otros representantes para
las distintas subclases si existen intereses encontrados y,
d.Rechazar la acción colectiva.

Argumenta Gidi que es misión del juez tratar de “salvar la acción colectiva” dictando las
resoluciones pertinentes para tratar de llevar el proceso colectivo adelante. La extinción de la
acción debe ser siempre el último recurso, una decisión excepcional tomada en casos
extremos[29].

c) Argumentos comunes.

El requisito de “argumentos comunes” está legislado en el art. 172 inciso 3) del A.P.
Entendemos que hace referencia a que todos los miembros de la clase deben plantear, en la
demanda, basado en los mismos argumentos legales.

En nuestro derecho, donde la legislación de fondo es uniforme para todo el territorio nacional,
este requisito no supone ningún problema, ya que una misma cuestión es regulada en todo el país
bajo la misma norma (ej. Codigo Civil y Comercial, Ley de Defensa del Consumidor, etc)
[30].Podría plantearse alguna discrepancia si existe un cambio normativo y existen miembros de
la clase que fueron afectados en distinto momento temporal que cayó bajo la espera de más de
una legislación, pero en ese caso se podrían establecer subclases.

En el fallo Halabi, se menciona el requisito como homogeneidad normativa que lleva a

considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada
que en él se dicte.

Ahora bien, debido a que el A.P. es bien escueto en cuanto a la enumeración del requisito,
limitándose a decir que debe existir “argumentos comunes”, también podemos interpretar que se
refiere al segundo requisito para la procedencia de la acción de clase según lo definió la CORTE
en Halabi como “una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese
hecho” (Considerando 13) y lo amplió de la siguiente manera: “El segundo elemento consiste en
que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo
puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y
que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o
controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra
en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar
afectados por un mismo hecho.”

En el derecho americano el requisito de “argumentos comunes” forma parte del art 23 a) 2)

“common question of fact or law”.
Se trata de un requisito alternativo, puede existir cuestiones comunes de hecho o de derecho. En
el A.P. se los coloca como requisitos acumulativos.

Dice Gidi, refiriéndose al derecho americano que “la ley exige la presencia de una cuestión
común d hecho o una cuestión común de derecho; no exige la presencia de ambas.”[31]

d) Representación adecuada.

El requisito se encuentra enumerado en el art. 172 inc 4) “representación adecuada que sustentan
la pretensión de la clase, acreditada mediante la certificación prevista en el articulo 174.”

El artículo 174 del A.P. por su parte dispone:Art. 174. Certificación de la adecuada
representación. Acción promovida por un sujeto de derecho privado. En el supuesto de que el
proceso colectivo sea iniciado por un sujeto de derecho privado, el tribunal efectuará una
evaluación previa de la existencia de representación adecuada, para determinar si el actor cuenta
con aptitudes suficientes para garantizar la correcta defensa de los intereses colectivos.
Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta los siguientes parámetros: la experiencia y
antecedentes para la protección de este tipo de intereses, y, la coincidencia entre los intereses de
los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda así como la ausencia de
potenciales conflictos de intereses con el grupo afectado o los derechos en juego. La
representación adecuada constituye un estándar que deberá ser mantenido a lo largo de todo el
proceso, incluyendo las eventuales instancias transaccionales.
La representación adecuada podrá ser sustituida por razones fundadas, y en su caso, nombrarse
nuevos representantes por partedel juez, a los fines de cumplir con el referido principio durante
todas las instancias del proceso.

La representación adecuada en materia de procesos colectivos es un instituto del derecho

anglosajón, en el cual una persona humana, miembro de la clase, pretende asumir su
representación en un sistema en el cual la sentencia a dictarse afectará pro et contra los derechos
de los demás miembros del colectivo representado.

La doctrina sostiene que la representación adecuada pretende que se controle que el

representante pueda defender los intereses de los miembros ausentes de la clase del mismo modo
que si aquellos estuvieran presentes en el juicio. [32] Se trataría de un examen de idoneidad
técnica y moral, no solo del representante sino también de sus abogados.

El artículo del A.P. hace una distinción y estipula que se examinará la “adecuada representación”
en el caso de demandas promovidas por un sujeto de derecho privado.No existe en la Exposición
de Motivos del A.P. ninguna explicación de la causa de la distinción.
Entendemos que la representación adecuada debe ser examinada en el caso que se trata de
demandas promovidas por personas humanas miembros de la clase (típica class action
norteamericana), ya que, en estos casos, la idoneidad del pretenso representante se evalúa dentro
del proceso.

Por el contrario, si las acciones judiciales son promovidas por Asociaciones de Consumidores, la
legitimación para demandar tiene origen constitucional (art 43 CN) con lo cual el requisito de la
“representación adecuada” podría ser tildado de inconstitucional por exigir lo que la Constitución
no exige.

En el art. 119 del A.P. se prevé la amplia legitimación de las asociaciones en los siguientes
términos:
Art. 119. Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas
están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados derechos
de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor, prevista en el
artículo 171 inciso 1. La legitimación de las asociaciones de consumidores alcanza a las
instancias de mediación y conciliación que establezcan las normas respectivas.

Como vemos, a las Asociaciones no se les exige “representación adecuada” ya que se trata de
una legitimación que proviene de la Constitución y que la Ley de Defensa del Consumidor no
podría recortar.

Recordemos que en materia de Asociaciones existe un férreo control estatal lo que hace presumir
la idoneidad de estas para la representación y defensa de los consumidores en juicio.

No está de más recordar que el examen de admisibilidad de la legitimación de las Asociaciones

de Consumidores deberá efectuarse a la luz del art. 43 CN cualquiera sea el tipo de proceso en el
que se intente litigar.La Corte Suprema señala que las Asociaciones, en el marco de la
legitimación extraordinaria concedida por la CN:43 pueden plantear acciones de clase similares a
las del derecho norteamericano.

Así resulta meridianamente claro del precedente “PADEC[33]” de la Corte Suprema:

12) Que, en cuanto a los sujetos habilitados para demandar en defensa de derechos como los
involucrados en el sub lite, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro
ordenamiento que determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo
párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la
existente .en el derecho norteamericano (confr. consid. 19 in fine del Fallo "Halabi")
13) Que, en este orden de ideas cabe destacar que la asociación actora tiene entre sus propósitos
"...la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios tutelados por el art 42 de la
Constitución Nacional y los tratados con jerarquía constitucionaL." y "...la defensa de los
derechos de los consumidores cuando sus intereses resulten afectados y/o amenazados, mediante
la interposición de acciones administrativas Y judiciales y la petición a las autoridades ya sea en
representación grupal, colectiva o generaL." (confr. arto 2°, ap. 1 y 2 de su estatuto, obrante a fs.
10/14) En consecuencial no se advierten óbices para que deduzca, en los términos del párrafo
segundo del artículo 43 de la Constitución Nacional, una acción colectiva de las características
de la intentada en autos.

Llama poderosamente la atención que en una norma que se pretende tuitiva de los consumidores
y usuarios, se hayan previsto requisitos para accionar colectivamente, que se observan más
rigurosos para con las Asociaciones que los establecidos en la Constitución Nacional para el
mismo tipo de procesos. Entendemos que el conflicto entre el A.P. y la Carta Magna solo puede
resolverse mediante la preeminencia de esta última.

Si bien no hay que presumir el error o inconsecuencia del legislador[34], de los requisitos
previstos para examinar la representación adecuada, se puede extraer la conclusión de que los
mismos fueron instrumentados para juzgar la misma en el caso de acciones de clase, es decir de
particulares que, miembros de un grupo, pretenden representarlo.

Así el propio A.P. sostiene que debe merituarse la experiencia y antecedentes para la protección
de este tipo de intereses. En el caso de las Asociaciones dichos requisitos provienen de su propio
objeto asociativo y de su actividad reglamentada.

También habrá de evaluarsela coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo,
categoría o clase y el objeto de la demanda. En este caso lo que parece decir el A.P. es que el
miembro que pretende representar a la clase debe tener un interés coincidente con los demás
miembros. Este requisito no puede ser exigido a una Asociación, ya que no es un miembro de la
clase. Basta que en su estatuto tenga como facultades la defensa de los consumidores, algo que,
por otra parte, es obligatorio de acuerdo con el art 120 inc 5) del propio A.P.[35]

Otro de los requisitos a evaluar por el juez es la ausencia de potenciales conflictos de intereses
con el grupo afectado o los derechos en juego.Se refiere a que el miembro de la clase que
pretenda erigirse en representante no tenga conflicto de intereses con los demás miembros.[36].
Por la especial caracterización de las Asociaciones, que tienen un objeto delimitado y restringido
por la ley, entendemos improbable que exista conflicto de intereses con los consumidores, un
argumento más para desestimar este tipo de control en demandas que no son promovidas por
miembros de la clase. [37]

7) REQUISITOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA PARA LAS ACCIONES COLECTIVAS

DE DAÑOS Y PERJUICIOS.
Tal como adelantamos, el A.P. introduce en la legislación nacional las acciones colectivas que
tienen por objeto la reparación a daños a derechos individuales homogéneos (art 175 inciso b)
del A.P).

Este tipo de procesos se encuentran regulados en los Estados Unidos en la Regla 23 b (3), de
donde nuestro A.P. toma sus requisitos, enumerados en el art. 173 del A.P

Art. 173. Presupuestos de admisibilidad en acciones de daños. Para la admisibilidad de los

procesos colectivos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales
homogéneos, además de los presupuestos de admisibilidad generales, es necesario que:
1. El enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que
el trámite individual o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los
afectados;
2. Exista un predominio de las cuestiones comunes de origen fáctico o jurídico, por sobre las
individuales.

Para explayarnos sobre el tema, en primer lugar, efectuaremos la caracterización de las acciones
colectivas indemnizatorias (class action for damages),[38], para luego examinar los requisitos del
A.P.

Las acciones de clase, previstas en la Regla 23(b)(3) son acciones colectivas de naturaleza
predominantemente indemnizatoria, fuente inspiradora de las acciones colectivas en defensa de
derechos individuales homogéneos de Brasil.[39] En EEUU son conocidas como “class actions
for damages” y provienen de la reforma de 1966 a la Regla 23. En este tipo de acciones la tutela
colectiva no viene precedida de la indivisibilidad del objeto a tutelar, ni por la necesidad de dar
una solución uniforme a la controversia, sino por la posibilidad y conveniencia de dicha tutela
conjunta.Su fundamento es eminentemente práctico, y se basa en razones de economía procesal,
conveniencia y justicia que llegaron al legislador americano a admitir la tutela colectiva en
dichas circunstancias. Se trata de un instrumento procesal indispensable en el mundo
contemporáneo, en la sociedad de masas en los cuales los daños se producen a gran escala (mass
torts). [40]

Según Gidi, bajo el paraguas de la Regla 23 b 3 se puede iniciar dos tipos de acciones de clase:
las small class actions y las acciones indemnizatorias. Las primeras son acciones de tipo
publicístico cuyo objetivo principal es penar al infractor y obtener la detención de la infracción, y
no necesariamente indemnizar a las víctimas. Las segundas involucran acciones indemnizatorias
que reúnen pretensiones individuales de alto valor, cuyo objeto principal es hacer efectiva una
indemnización para los daños causados a miembros ausentes. [41]
En el caso del A.P. entendemos que las acciones indemnizatorias se refieren al segundo supuesto,
es decir acciones en las que se reclaman daños y perjuicios sufridos por consumidores que
podrían ser reclamados individualmente, pero que por una cuestión práctica y de economía
procesal se reclaman conjuntamente.

Para la procedencia de este tipo de acciones se requiere que:

1.El enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el
trámite individual o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los
afectados;

Son dos requisitos alternativos:

1.a) El enjuiciamiento colectivo es más “eficiente y funcional” que el trámite individual.
1.b) existe imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.
2). Exista un predominio de las cuestiones comunes de origen fáctico o jurídico, por sobre las
individuales.

Los analizaremos en forma separada:

1.a) “Eficiencia” o “superioridad”. (superiority).
Este requisito coincide con el de “superiority” de la Regla 23 (b) (3): “el juez considera que la
acción colectiva es superior a otros métodos disponibles para la justa y eficaz resolución de la
controversia. En su decisión sobre la superioridad de la acción colectiva, el juez deberá
analizar, entre otras cosas:
(A) el interés de miembros del grupo en controlar individualmente el ejercicio o defensa de
acciones individuales separadas;
(B) la amplitud y naturaleza de cualquier litigio acerca de la controversia ya empezado por o
contra miembros del grupo;
(c) la conveniencia o no de reunir las causas ante el mismo juez;
(D) las dificultades que probablemente serán encontradas en la administración de esta acción
colectiva

Para determinar el criterio de superioridad debe efectuarse un análisis comparativo entre el

mecanismo de las class actions frente a los demás instrumentos procesales del sistema jurídico.
Este requisito está vinculado al sistema de cosa juzgada pro et contra inaplicable en Argentina, y
pretende proteger el derecho de defensa de los ausentes. Por ello si se demostrara que existe un
método más económico procesalmente que no reduzca las garantías procesales del demandado y
de los actores ausentes, debería optarse por ese método. [42]
Al analizar el requisito, GIDI aporta que en los EEUU existen mecanismos procesales que
“compiten” en eficiencia con las class actions, como ser la “consolidación”, la transferencia, el
test case, el joint trial, el minitrial entre otros[43].Señala que estos mecanismos procesales no
están disponibles en el ordenamiento procesal de raíz continental como Brasil y Argentina, y que
por lo tanto este requisito de superioridad es prácticamente inaplicable en estos sistemas. [44]

En Derecho Argentino, una interesante ponencia de Salgado, repasa los mecanismos alternativos
a las class actions disponibles en el derecho americano[45], inexistentes en nuestro
ordenamiento.

1.b) existe imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.

Este requisito coincide con la Regla 23 a) 1) (1) el grupo es tan numeroso que el litisconsorcio de
todos los miembros es impracticable,

En la doctrina americana se lo llama “numerosity o joinder impracticability”.

El grupo o clase afectada y cuyos derechos se pretende proteger debe ser de una cantidad tal que
sea dificultoso el litigio individual en litisconsorcio.Enseña Gidi que el litisconsorcio debe ser
impracticable, esto quiere decir que, en la práctica, es dificultoso o costoso reunir a todos los
miembros del grupo.[46]No se requiere que el litisconsorcio sea imposible, solo que sea
dificultoso o inconveniente. (Cent. States SE & SW Areas Health & Welfare Fund v Merck
Medco Managed Care, LLC 504, 2d Circuit, 2007.)[47]

En la jurisprudencia americana se presume la “numerosity” a partir de cuarenta miembros de la

clase (Ansoumana v Gristede´s Operating Corp FRD 81,85 (SDNY 2001).No se requiere al
legitimado que pruebe el número exacto de miembros de la clase o la identificación de cada uno
de ellos.Puede darse un número aproximado de miembros para, luego, aplicar el estándar de
numerosidad (Charrons v. Piinnacle GrpSDNY 2010)[48].

No existen normas rígidas y es necesario evaluar la circunstancia concreta. Si el grupo es muy

numeroso, se cumple el requisito, pero si el grupo cuenta con pocos miembros deberá analizarse
otros factores, como ser el tipo de personas que componen la clase (ej. Niños, menores,
hiposuficientes, portadores de discapacidades), también el tipo de reclamo (puede existir
desconocimiento general de la violación de derecho que impida reclamar individualmente)[49]

Otros factores a tener en cuenta: la dispersión geográfica de los reclamantes, el valor individual
de cada caso (motivación para reclamar individualmente), la facilidad para localizar a los
reclamantes por el apoderado del caso, cuestiones de economía procesal (a favor del litigio
colectivo). [50]

Ampliando sus conceptos, indica GIDI que existe dificultad de constituir un litisconsorcio si hay
dificultad o inconveniencia de administrar el proceso con la presencia de todos los interesados,
ya que debería manejar un número muy grande de escritos, peticiones, requerimentos, pruebas,
documentos, etc. Hay inviabilidad de litisconsorcio si fuera inviable, en la práctica, que todos los
miembros del grupo se aliaran para proponer un litigio en litisconsorcio.Para Gidi este requisito
no es exigible en Brasil donde no existe un sistema de cosa juzgada pro et contra. Similar es la
situación en nuestro país. Se trata de requisitos establecidos en elordenamiento norteamericano
donde existen distintas reglas respecto de la cosa juzgada. [51]

En los Estados Unidos, el representante de la clase, al igual que cualquier otro “plaintiff”[52]
cuenta con un procedimiento llamado “discovery”[53]mediante el cual tiene facultades de
investigar para localizar a los demás miembros de la clase, limitados solo por el dinero que el
abogado quiera invertir. Entre otras facultades puede revisar los archivos de la empresa
demandada, entrevistar sus funcionarios, requerir testimonios, hacer preguntas por escrito,
contratar peritos, etc. [54] Todas estas facultades son inexistentes en el proceso civil continental,
con lo cual no puede serle exigido en este tipo de sistemas, los mismos requisitos que en los
EEUU en cuanto a la información sobre los miembros potenciales de la clase en orden a
demostrar la “numerosity”. Un sistema que imponga dichos requisitos pero no los mecanismos
procesales para conseguir la información (el discovery) establece un desbalance contrario a los
intereses de los consumidores, como parecería evidenciarse en la legislación que estamos
glosando.

2)Exista un predominio de las cuestiones comunes de origen fáctico o jurídico, por sobre las
individuales (predominance).

El A.P. copia la Regla 23 (b) (3) americana: (3) el juez considera que las cuestiones de derecho o
de hecho comunes a los miembros del grupo predominan sobre cualquier cuestión individual

El requisito se llama “predominance”. Gidi sostiene que este requisito de “predominancia” de la

R23 b 3 superpone con la R23 (a) (2) “commonality” que ya hemos tratado más arriba. Añade
que tanto la doctrina como la jurisprudencia americana aborda el tratamiento conjunto de ambos
requisitos.[55]En un primer paso debe analizarse si existe la cuestión común y en una segunda
etapa determinar si este cuestión común prevalece sobre las cuestiones individuales de los
miembros del grupo. La diferencia entre commonality y predominance es solo una cuestión de
grado.

La doctrina señala que el análisis de predominancia entre cuestiones comunes e individuales no

es cuantitativo. Es decir que no debe determinarse la misma en base a si hay más cuestiones
comunes o individuales, sino en forma cualitativa. Esto es si la cuestión común posee centralidad
para poder resolver el problema de la clase

De hecho, hay algunos contextos en los que el predominio existirá con una sola cuestión común,
la cual es tan abrumadoramente central para resolver el litigio que por sí sola satisface el
requisito.Por ejemplo, en materia antimonopolios una conspiración, un patrón de discriminación,
una fijación de precios o la monopolización de un mercado serían una única cuestión común que
satisface el requisito y por lo tanto dicha cuestión común prevalece sobre las cuestiones
individuales que puedan emerger. [56]

Lo que la ley requiere es que solo sean certificadas las cuestiones comunes y que si existen
cuestiones individuales, no se impida el tratamiento unificado de las comunes.En otras palabras “
la eficiencia y economía alcanzada con el juzgamiento común del conflicto colectivo debe ser
superior a las dificultades y complejidades del tratamiento individualizado de las diversas
pretensiones individuales.”[57]

8) CONCLUSIONES.

Del análisis detallado de los requisitos procesales para la procedencia de los procesos colectivos
de consumo en el A.P. y su comparación con las mismas normas de la Regla 23 de los EEUU,
surge claramente comprobada la hipótesis planteada en la introducción de este trabajo: esto es
que el A.P. resulta en la importación lisa y llana de las normas procesales estadounidenses a un
sistema de derecho continental, sin tomar en consideración las circunstancias propias de los
procesos colectivos en Argentina, y tampoco el resto del ordenamiento jurídico procesal.

Respecto del primero de los reproches, hemos visto que el A.P. plantea requisitos propios de una
“class action” en la cual una persona se constituye en miembro y representante de una clase,
siendo que en nuestro país las acciones colectivas resultan legisladas en la Constitución Nacional
con el modelo institucional, esto es siendo el legitimado activo de los procesos colectivos una
entidad pública o privada altamente regulada por el Estado, que no es miembro de la clase, sino
que su legitimación surge de su constitución, de la inscripción en registros públicos previo
cumplimiento de requisitos administrativos.

En segundo lugar, la introducción de requisitos transplantados del ordenamiento de los EEUU

desatiende la existencia de institutos propios del derecho procesal civil norteamericano que le
permiten al “plaintiff” la promoción de remedios tales como el discovery para obtener, en una
fase previa al juicio, la información y la prueba necesaria para testear la fuerza de su reclamo.

Esta importación de soluciones foráneas se asemeja a la importación de automóviles americanos

hasta la década del 40[58], los que traían volante a la izquierda y al ser importados debían ser
reformados colocando el volante a la derecha, porque en nuestro país se conducía con las reglas
británicas. O se traen autos británicos o se cambia el sistema de circulación. Pues lo mismo
sucede con el derecho procesal, o se importan reglas de ordenamientos del derecho continental
(Brasil, Europa, Código Modelo) o se cambia la totalidad de las reglas del proceso civil en esta
clase de juicios. Lo contrario sugiere dos cosas, o bien un desconocimiento de la práctica en la
materia, o bien, un aceitado conocimiento de la misma, a punto tal de buscar soluciones que
obstruyan el desarrollo de los procesos colectivos, solución que solo podría ser auspiciada por
los destinatarios de las demandas que encabezan los mismos.
[1]Abogado (Universidad Nacional de Mar del Plata 1993). Master en Derecho y Economía de
las Nuevas Tecnologías (UNMDP 1996). Master en Propiedad Industrial e Intelectual
(Universidad de Alicante 1997).
Ejercicio profesional de abogacía en forma privada litigando en Fuero Federal, Justicia Nacional
y Justicia de la Provincia de Buenos Aires desde 1994. Representa y patrocina Asociaciones de
consumidores en Procesos Colectivos desde 2007.
[2] El anteproyecto de CCC contenía artículos 1745 al 1748 en el cual se trataba la acción de
reparación civil de daños individuales homogéneos. Dicho articulado fue eliminado por el P.E. y
no fue enviada al Congreso.
[3] Una class action se produce cuando un grupo de personas situadas de manera similar han
sufrido lesiones derivadas de un conjunto común circunstancias de derecho o de hecho. Una o
más personas dentro de ese grupo serán identificadas como demandantes que representan a la
clase, y en las primeras etapas del litigio se le pedirá al tribunal de primera instancia que
"certifique" la clase. ...Se presenta una demanda colectiva en nombre de al menos una de las
personas que resultaron heridas como resultado de la mala conducta atribuida al acusado. Un
demandante que se nombra como representante de la clase se denomina "demandante principal"
o "representante de la clase". Aaron LarsonWhat is a Class Action Lawsuit
https://www.expertlaw.com/library/civil-litigation/what-class-action-lawsuit Traducción del
autor.Como vemos en el sistema americano el representante de la clase es siempre uno de sus
miembros, casi siempre una persona humana damnificada.
[4] En materia de idoneidad técnica y profesional, tampoco el Anteproyecto es claro al distinguir
entre la idoneidad del afectado, cuyo único mérito resultaría ser una víctima de un proveedor, de
la idoneidad del abogado que lo representa. En el art. 174 el A.P. sedispone que el actor de la
clase debe tener experiencia y antecedentes para la protección de este tipo de derechos.
Considera el A.P. que la víctima debe ser una persona que tenga especial predisposición a ser
estafado por un proveedor y haya presentado otras demandas similares? En este supuesto
entendemos que la experiencia debe exigirse al letrado o grupo de letrados que plantea la
demanda y no al individuo representado. Con este ejemplo observamos como la implantación de
sistemas foráneos sin la debida adecuación a la idiosincrasia local puede llevar a resultados no
pensados por el legislador.
[5] Agradezco la lectura del borrador del presente trabajo al Dr Horacio Bersten, quien me
recordó que una de las primeras acciones colectivas de consumidores en nuestro país fue
planteada por la Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires,
con un éxito en su resultado que demuestra la utilidad de la legitimación en la Autoridad de
Aplicación. CAUSA 118304/02 - "Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/
Banca Nazionale del Lavoro s/ sumarísimo" - CNCOM - SALA E - La demanda, y la sentencia
tuvieron importante repercusión en los medios de prensa:
https://www.lanacion.com.ar/economia/fallo-contra-la-bnl-por-las-tarjetas-nid703826

[6]Expte. N 49.153/03 "UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK S/

SUMARISIMO" CNCOM SALAE, 14-15-13. Ver comentario titulado “ Habeas data colectivo”,
autora: Cecilia María Aurora CORZO Abogada, alumna de la Carrera de Especialización en
derecho Procesal USAL. Ciclo Lectivo 2012. Publicado en
https://p3.usal.edu.ar/index.php/institutas/article/download/1992/2426(accedí el 19/11/19).
[7] Ley Española de Competencia Desleal: Artículo 32. Acciones.
1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán
ejercitarse las siguientes acciones:
1.ª Acción declarativa de deslealtad.
2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura.
Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto
en práctica.
3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta
desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal
lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo
contenido económico
[8] El litigio de daños masivos "surge cuando un evento o una serie de eventos relacionados
puede lesionar a un gran un gran número de personas o dañar sus propiedades ".Un agravio
masivo es definido tanto por la naturaleza como porel número de reclamos; los reclamos deben
ser causados porun hechoo un producto identificable, que afecta a un gran número de personas y
que genera una gran cantidad de reclamos por lesiones personales o sobre la propiedad de los
afectados. Algunos autoresargumentan que 10,000 reclamos representan un umbral para agravios
masivos que requieren un manejo especial;otros argumentan que 100 demandas serán suficientes.
…. La pregunta central es si el grupo de reclamos, sea cual sea su tamaño, requiere una gestión
especial.Los tribunales han reconocido desde hace tiempo la necesidad de una gestión especial
de casos en accidentes masivos, como el incendio de un hotel, el colapso de un estructura, el
accidente de un avión comercial, una descarga química importante o explosión o derrame de
petróleo. Desde principios de la década de 1980, sin embargo, ha habido un rápido aumento en
litigios que involucran lesiones masivas dispersas, que típicamente surgen de uso generalizado o
exposición a productos o sustancias ampliamente distribuidos,a menudo durante un tiempo
prolongado. Entre los ejemplos destacados se incluyen litigios con asbesto (amianto),
dispositivos intrauterinos Dalkon Shield, gel de silicona para los senos implantes y
medicamentos dietéticos. Los elementos clave de tales afirmaciones son un alto volumen de
litigios repetitivos que involucran el mismo o similar producto o sustancia, y un Grupo en
evolución e incierto de posibles demandantes y posibles demandados. Federal Judicial Center,
Manual for Complex Litigation, Fourth, pg 343 y 344 , traducción propia.
[9] Sprovieri, especialista en el tema, en 2009 ya mencionaba que “Halabi” habilitaba las
acciones colectivas por daños masivos: Las acciones de clase y el derecho de daños a partir del
fallo “Halabi” Luis Eduardo SprovieriJurisprudencia Argentina, suplemento del 20 de abril de
2009 (J.A. 2009-II). En definitiva, nuestra respuesta al interrogante del título es afirmativa.
Además, hallamos que el proceso colectivo puede aplicarse a partir de “Halabi” tanto a los
accidentes masivos como a los daños masivos, aunque separando –como bien indica la Corte- el
tratamiento de la cuestión común al colectivo (la responsabilidad del sujeto pasivo de la
pretensión) de la determinación de los daños y la cuantía de la indemnización. Esta posibilidad
existe también en el “modelo” (norteamericano) que menciona la Corte.
[10] En nuestro país se está litigando un interesante caso de daños masivos vinculados con un
protector solar que podría afectar a 100.000 personas menores de edad:USUARIOS Y
CONSUMIDORES UNIDOS c/ LABORATORIOS ANDROMACO S.A.I.C.I. Y OTRO
s/DAÑOS Y PERJUICIOS en el Juzgado Nacional en lo Civil 27 (Dr Juan Martin Alterini). Ver
nota periodística con enlace a resoluciones del expediente en
https://www.diariojudicial.com/nota/84394
[11] Lo escribimos así en el inglés, ya que, veremos que se reproducen los requisitos del sistema
americano de “mass tort litigation”.
[12] Para el análisis de la Regla 23 de EEUU seguiremos el trabajo deGIDI, ANTONIO Las
Acciones Colectivas en Estados Unidos publicado en Direito e Sociedade, Curitiba, p. 117-150,
v. 3, n.1, jan./jun. 2004, traducido por Laila Duoun. (Gidi 1) y también el libro de GIDI, “A Class
Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos”, Editora Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, 2007 ( Gidi 2).
[13] Traducida por GIDI 1 en el trabajo antes citado.
[14] Advertimos al lector que la cita de los artículos en la Exposición de Motivos es errónea,
debería referirse a los arts 172 y 173.
[15] C. 539/99 "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR SA s.
responsabilidad por daños".16 de marzo de 2000.
http://www.saij.gob.ar/jurisprudencia/FA00030001-defensoria_edesur_responsabilidad-federal-
2000.htm
[16] Y en Juzgados de todo el país.
[17]Ver nota “El corralito no es tema del Defensor del Pueblo” Diario Judicial 16/7/2010
https://www.diariojudicial.com/nota/19293. Aquí la Corte Suprema actuó mas como un Poder del
Estado que como un Tribunal de Justicia.
[18]KARNOW, CURTIS E.A. “Complexity in Litigation: A differential diagnosis”, 18
University of Pennsilvania Journal of Business Law, 2015, p. 2.
[19] Lisa S. Meyer, Taking the "Complexity" out of Complex Litigation: Preserving the
Constitutional Right to a Civil Jury Trial, 28 Val. U. L. Rev. 337 (1993). Available at:
http://scholar.valpo.edu/vulr/vol28/iss1/7
[20] Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.783 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.98624 de Febrero de
2009 Nro. Interno: H.270.XLII CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.
[21] Gidi 2, pg. 79.
[22] SCBA, sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, en la causa C. 91.576, "López, Rodolfo
Osvaldo contra Cooperativa Eléctrica de Pehuajó. Sumarísimo”
[23] Para la certificación de clase se requiere no solo cuestiones comunes, sino la capacidad de
un procedimiento de clase de generar respuestas comunes aptas para conducir la resolución del
litigio. In re
Scotts EZ Seed Litig., 304 F.R.D. 397, 405 (S.D.N.Y. 2015). Cit Wagstaffe, op cit.
[24]Gidi 2 op cit p 81, con cita de Hazard Jr. Geoffrey C. The effect of the class actions device
upon de substantive law, (1973).
[25]Gidi 2, pg 80.
[26]En el caso Miner v. Gillette Co se decidió que cuando hubiera predominancia de cuestiones
comunes de hecho y hubiera diversidad en cuanto al derecho aplicable a las controversias
individuales, el grupo debía ser dividido en subclases para que las diversas leyes puedan ser
aplicadas a cada subclase en particular. 2d Circuit 1987, idem Blackie v. barrack 9° circ 1975
entre otros citados en GIDI 2, pg 82 y nota 58.
[27] La jurisprudencia norteamericana ha repetido que la regla solo requiere el predominio de las
cuestiones comunes por sobre las cuestiones individuales de cada miembro de la clase, pero no
requiere identidad en todas las situaciones. (Fiore v. Hudson County Employees Pension
Comm.,151 N.J. Super. 524, 528 (App. Div. 1977); Lusky v. Capasso Bros., 118 N.J. Super. 369,
372 (App. Div.), certif. denied, 60 N.J. 466 (1972)).

Así se ha certificado la clase aunque existieran cuestiones que individualmente eran distintas,
tales como la cuantía de los daños sufridos por cada miembro de la clase 266 N.J. Super. at 181;
Strawn v. Canuso, 140 N.J. 43, 67 (1995)
[28]Gidi 2, pg 84.
[29]Gidi 2, p 88.
[30]Señala GIdi 1, que estas cuestiones se plantean en los EEUU porque el derecho de fondo que
rige la relación de los consumidores con el proveedor tiene origen en legislación de cada uno de
los 50 Estados, con lo cual en las class actions de alcance nacional, puede haber divergencias
entre las leyes que rigen la materia. Indica el autor que en estos casos deben establecese
subclases según cada legislación aplicable (cita los casos Miner v. Gillete Co, Blackie v. Barrack,
Castano v. American Tobacco, Georgine v. amchem Products y American Med Sys Inc). GIDI 2,
pg 82.
[31] Gidi 2, op cit pg 5.
[32] Salgado José Maria. “Tutela individual homogénea”, Astrea 2011, Pg 211. Verbic
Francisco,“Procesos Colectivos”, Astrea 2007, p. 82.
[33] CSJN 21/8/2013 P.361.XLIIIPADEC el Swiss Medical S.A. si nulidad de cláusulas
contractuales.
[34]CSJN:la inconsecuencia no se presume en el legislador (Fallos: 310:195) y que, por encima
de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que
ellas dicen jurídicamente (Fallos: 308:118), a cuyo efecto la labor del intérprete debe ajustarse a
un examen atento y profundo de los términos que consulte la racionalidad del precepto y la
voluntad del legislador (Fallos: 308:1861), asimismo, que esos extremos no deben ser obviados
por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal (Fallos: 310:149), y que la
norma tampoco debe ser considerada aisladamente, sino correlacionándola con los que
disciplinan la misma materia, de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí
(Fallos: 242:247).
[35] Art. 120. Autorización para Funcionar. Fines. Las organizaciones que tengan como finalidad
la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad
de aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho objetivo, cuando
sus fines sean los siguientes:
5. Defender y representar los intereses o derechos individuales y colectivos de los consumidores
ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados;
[36]Señala Verbic que para merituar la adecuada representación se deben tener en cuenta,
principalmente, dos cuestiones: la posibilidad que tenga el representante de garantizar una
vigorosa tutela de los intereses de los miembros ausentes y la ausencia de antagonismo o
conflicto de intereses entre el representante y el grupo. Ambos factores deben ser evaluados tanto
en relación al representante como en relación al abogado del grupo. Verbic, op cit, p 83.
[37]La postura que esgrimo no es uniforme. En contra Verbic:“estas precisiones – se refiere a la
idoneidad del representante – deberían resultar aplicables no sólo cuando el actor es una persona
afectada en similar situación, que los restantes miembros del grupo, sino también en aquellos
caso donde el sujeto que se arroga la representación de un grupo lo hace para defender
exclusivamente derechos de terceros, tal como ocurre en la Argentina con las asociaciones
intermedias, el defensor del pueblo y el Ministerio público”. Op cit p 85.Mi preocupación por la
implantación de este tipo de controles es que se generan requisitos no especificados en la CN ni
en la legislación y aunque se tenga la mejor de las intenciones, en la práctica se observa que se
utiliza dicho obstáculo como un mecanismo que cierra el acceso de los consumidores a la
protección colectiva. Esta misma situación se observa en el requisito de la publicidad, cuando se
pretende que se notifique uno por uno a los consumidores a cargo del representante colectivo, de
modo tal que en la teoría sean todos bien representados, pero en la práctica se levantanmuros
infranqueables que protegen la fortaleza del proveedor que resguarda su conducta contraria a los
consumidores. En otro trabajo he denominado a esta conducta los “lobos con piel de corderos”.
Obviamente que con este comentario no me refiero a Verbic quien comparte y transcribe la cita
de mi trabajo: Comparto lo sostenido por Martínez Medrano cuando afirma que “Las acciones
colectivas deben ser comunicadas a los eventuales beneficiarios (los consumidores) pero esta
comunicación debe ser en favor de los consumidores, y si la misma representa un obstáculo para
la promoción o trámite del proceso colectivo, el remedio es peor que la enfermedad. O dicho de
otra forma, quienes se ponen la piel de corderos y se manifiestan rigurosos a la hora de notificar
uno por uno a los consumidores, saben que dicho meticuloso requisito se transforma en un
obstáculo que precisamente impide que los consumidores puedan ser representados
colectivamente” (MARTINEZ MEDRANO, Gabriel “Publicidad de las acciones colectivas”,
L.L. 2013-F-272). Citado por Verbic, F. Publicidad y Notificaciones en los Procesos Colectivos
de Consumohttps://www.cjprocesalistas.com.ar/publicaciones/105-publicidad-y-notificaciones-
en-los-procesos-colectivos-de-consumo
[38]GIDI , A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos, op cit pg 160 y ss.
Tambien examinamos el trabajo de Ada Pellegrini “A comparison of the class action for damages
in the American Judicial System to the Brazilian Class Action: The Requirements of
Admissibility, publicado en Revista BRICS número 2 (2015).
https://www.bricslawjournal.com/jour/article/view/24acceso el 15/11/19 y el artículo de Débora
Chaves Martines Fernandes (Brasilera; Master en Derecho Univ Harvard),Small claims class
actions: a comparative analysis of the Brazilian and American systems from the perspective of
positive externalities
Revista Publicum Rio de Janeiro, Número 2, 2016, p. 140-180. http://www.e
publicacoes.uerj.br/index.php/publicum
DOI: 10.12957/publicum.2016.19914
[39] Similares a las argentinas cuya primera caracterización efectuó la Corte en Halabi.
[40] GIDI2, op cit p. 162.
[41] GIDI 2, op cit p 165.
[42] GIDI 2 p 171.Ver tambiénMiller, Arthur:AN OVERVIEW OF FEDERAL CLASS
ACTIONS: PAST, PRESENT, AND FUTURE, Federal Judicial Center, 1974, p 54
[43] GIDI 2 los explica suscintamente en pgs 172 a 175. Dicha explicación excede el marco de
nuestro trabajo.
[44] GIDI 1, p 13. GIDI 2 p 171 señala GIDI 2, p 172: “que alternativa tiene a las acciones
colectivas el jurista brasilero? Ciertamente ninguna en nuestro derecho. En la tutela de las
controversias colectivas, las únicas alternativas disponibles en el derecho brasilero (extendemos
al Argentino) son las innumerables acciones individuales y la acción colectiva, ambas con
prácticamente el mismo nivel de complejidad, solo que una resuelve el conflicto individual del
actor y la otra para todo el grupo”. (traducción propia).
[45] José María Salgado, “Conflicto masivo y proceso” XXX Congreso Nacional de Derecho
Procesal Ponencia General. Comisión 3 civil: “Sistemas de resolución de conflictos masivos”,
septiembre 2019. Estados Unidos, por poner el ejemplo arquetípico donde más se
handesarrollado las class actions, cuenta con otros dispositivos como alternativas a aquella
tipología. En las esferas distritales o inter-distritales (multidistrict-litigation) es posible acumular
o coordinar procesos relacionados; se trata de un mecanismo que facilita la resolución de
diversos litigios de modo conjunto, generalmente en la etapa inicial y en algunos casos en la
apelación, que involucran una o más cuestiones comunes de hecho que se encuentran pendientes
de resolución en diferentes distritos federales, una vez producida la decisión por un tribunal
multidistrital (Judicial Panel for Multidistrict Litigation) cada caso continúa con su tramitación
individual20. También en ese ámbito, cada vez con más frecuencia, se utiliza el bellwether trial,
es un mecanismo informal de caso testigo que es instrumentado por la coordinación de los jueces
por fuera del ámbito específico de reglas o estatutos y sirven como guía para resolver casos
análogos21, utilizando el caso típico más representativo de un grupo de casos propuestos.
[46] Gidi 1 Op cit p 3.
[47]Citado Wagstaffe, J. “Class Action Rule 23 (a) Prerequisites Standard Chart (2 Cir). Lexis
Nexis online.
[48] Idem cita anterior
[49] Gidi 1 pg. 4.
[50]Adam E. Polk, “Third Circuit: Six Factors Decide Rule 23(a)(1) Numerosity” obtenido de
https://www.americanbar.org/groups/litigation/committees/class-actions/practice/2016/in-re-
modafinil/
[51] GIDI 2, p 73.
[52] Demandante o actor.
[53] Una explicación sencilla del discovery(en español) en CRISTIAN GUAL GRAU
“APUNTES SOBRE EL DISCOVERY” en Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 29-2011, PG
114 https://www.uria.com/documentos/publicaciones/3080/documento/articuloUM.pdf?id=2994
El discovery es un conjunto de actos procesales que tiene por objeto la obtención de información,
principal pero no únicamente de carácter fáctico, para la mejor determinación de las posiciones
de las partes en un determinado procedimiento judicial. Desde una perspectiva teórica, cumple
diversas funciones. En parte cumple una función equivalente a la prueba anticipada o el
aseguramiento de prueba, en la medida en que permite preservar un determinado testimonio que,
por las razones que sean, la parte instante cree que no podrá practicarse en la vista del juicio.
Sirve también para confrontar a un testigo que sí pueda acudir al juicio con sus propias
declaraciones, en caso de que resulten contradictorias. Pero primordialmente sirve para perfilar
tanto la propia posición como la posición del contrario. Esta última función resulta tan esencial
como claramente ajena a nuestros más básicos principios procesales. En el procedimiento civil
configurado
en las FRCP, las posiciones de las partes van construyéndose desde el momento en que se
presentan las alegaciones hasta el momento del juicio
[54] GIDI 2 p. 78.Con citas de Hazard y Taruffo, American civil procedure p. 105 a 127.
[55] GIDI 2 p 165.
[56] Miller, Arthur…. Op cit pg. 48/49.
[57] Miller Arthur. Op cit p. 49.
[58] El cambio de sentido se inicio el 10 de junio de 1945.BALMACEDA DANIEL, publicado
en La Nacion: https://www.lanacion.com.ar/sociedad/cuando-dejamos-de-manejar-a-la-inglesa-
nid1729203
Citar: elDial DC2C54
Publicado el: 02/10/2020
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