GUÍA 4 LA CONCILIACIÓN

§5. CONCILIACIÓN.

Los procesos judiciales no son la única forma de resolver conflictos, entendiendo la

adjudicación como el procedimiento contradictorio por el cual las partes acuden ante un tercero
amparado por el Estado para proveer la decisión. Sin embargo, existen tipos de soluciones
alternativas para alcanzar la resolución del conflicto, dentro de las cuales se encuentra el arbitraje,
donde las partes acuden a un tercero para que les imponga una decisión, siendo este tercero un
privado no proveído por el Estado; la negociación, donde son las mismas partes la que buscan
una solución sin acudir a un tercero, y que se denomina transacción; la mediación, donde las
partes acuden a un tercero que es privado, pero que no tiene la facultad de imponer una decisión,
sino que acerca las posturas y propone soluciones, sin ser éstas obligatorias para las partes; y, la
conciliación, que es una mediación caracterizada porque el tercero lo pone el Estado y,
generalmente, es un juez, siendo una solución alternativa de conflictos, pues el magistrado
cumple con el rol de acercar las posturas para solucionar el conflicto. Así, lo anterior es expuesto
en el siguiente cuadro resumen:

Adjudicación Arbitraje Negociación Mediación Conciliación

Partes Sí Sí Sí Sí
Tercero Sí No Sí Sí
Estado Privado No Privado Sí
Decisión Sí No No Juez

También existen modelos que permiten al juez, así como propone las bases de una
conciliación que también pueda asumir el rol de mediador (juez mediador). Lo que acapara
críticas negativas y positivas especialmente ya que como tercero imparcial es parte del Estado y
así comenzó conociendo y de él se espera una decisión y no una intermediación para que sean
las partes las que acuerden. De todas formas la respuesta a este argumento parte en reconocer
que, si puede lo más, como sería ofrecer las bases para una conciliación judicial, podría también
lo menos que es asistir a las partes, como el mejor que las conoce y comprende sus intereses para
que ellas arriben a un acuerdo.

La solución alternativa de conflictos es una opción clara y eficiente ante el aumento de

los litigios y la consiguiente congestión de los tribunales, que se ha producido, esencialmente,
por el aumento en el número de abogados; el Estado de bienestar que ha producido una
regulación en la economía y un incremento en las normativas especiales sectoriales; el
surgimiento de nuevos agentes titulares de derechos, tales como los trabajadores y consumidores;
y por el abandono de la concepción en que los litigios eran sólo entre civiles, incorporando al
Estado como actor de conflictos con los ciudadanos a través del Derecho Administrativo1.

. 1 Un examen de los medios alternativos y la refutación a las teorías de Luhmann que obstaban a la salida
conciliatoria pueden verse en FRANZ, Joachim, Pierre Bourdieux und Niklas Luhmann vor dem
Schlichter. Schlichtungsgespräche im Kontext einer Ökonomie des sprachlichen Tauschs sowie der
Systemtheorie, in: Beate Henn-Mennesheimer / Joachim Franz (Eds.), Die Ordnung des Standard und die
Differenzierung der Diskurse, Teil 1, Frankfurt a.M. 2009, p. 253-270, 253

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 De esta forma, la conciliación es la última oportunidad del sistema judicial para la
autocomposición del conflicto, es decir, para que las partes resuelvan por sí mismas el conflicto.
Es necesario aclarar que existen dos clases de conciliación, la intraprocesal y la preprocesal. La
primera es aquella que se produce dentro y durante el proceso, de la cual se dice que es la última
instancia para que los intervinientes resuelvan el pleito; y la segunda, es aquella que se produce
antes del proceso, es decir, antes de la presentación de la demanda.

Nuestro sistema no contempla la conciliación preprocesal, puesto que consiste en que la

parte presente un escrito donde enuncia su nombre, el del potencial demandado y el conflicto,
lo que no constituye una demanda. El juez toma conocimiento del escrito, quien cita al potencial
demandado a una conciliación. En el evento de que la conciliación no tenga éxito, no existe
obligación del demandante a presentar la demanda. Sin embargo, la conciliación intraprocesal sí
se encuentra contemplada, pero de una forma distinta de cómo opera en el derecho comparado.
Tampoco conoce el sistema procesal civil chileno una conciliación que no sea “procesal” o
dentro de un juicio. Recuérdese que hay sistemas en los que la conciliación puede hacerse
extrajudicialmente, y someterse a la sola homologación del tribunal. Donde la diferencia entre
“avenimiento” y “conciliación” no existe en el contenido , sino en el cuándo, dónde y cómo.

Así, en el sistema español la conciliación funciona en la audiencia de preparación, de tal

manera en que consiste en un trámite obligatorio tras la fase escrita. Dado que los conciliadores
o mediadores no necesariamente son jueces, sino que pueden ser auxiliares de la Administración
de Justicia, es que en el sistema francés se conocen los denominados conciliadores de justicia,
que son mediadores a los cuales el juez envía a las partes tras la etapa de conciliación judicial,
delegando su labor conciliadora. En el sistema alemán, el juez eventualmente podría obligar a las
partes a conciliar cuando el conflicto es claramente solucionable, sin embargo, si la mediación
no funciona durante un cierto tiempo, se vuelve al proceso.

Lo problemático en Chile es la alta litigiosidad y falta de costo para iniciar un proceso

judicial por lo que la mediación y otras vías en materia civil y comercial no resultan atractivas.
A ello se suma la poca confianza en la imparcialidad y capacitación del mediador, prefiriendo la
vía judicial para la resolución de los conflictos. Por lo anterior, es que una solución al retraso y
congestión judiciales es introducir una reforma al sistema de conciliación que actualmente existe
en Chile, de tal manera de fusionar las mejores características de los sistemas francés y alemán,
cuestión que se está llevando a cabo en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil chileno.
De esta manera, se obligará a las partes a mediar frente a conciliadores de justicia, lo que no
implicaría una violación a la garantía de acceso a la justicia, ya que sería entender de forma amplia
esta garantía y no impediría la solución judicial del conflicto de fracasar la conciliación.

5.1.- Actual sistema de conciliación.

La Ley N° 19.334 de 1994 introduce una modificación al CPC sobre la regulación de la

conciliación, transformándola, para una serie de juicios, desde un trámite voluntario, en uno
obligatorio, una vez concluido el período de discusión, y antes de comenzar el período de prueba.
Lo anterior no obsta a que en el mismo juicio puedan producirse otros llamados a conciliación
por parte del juez, los que pueden tener lugar durante todo el transcurso del proceso, en cualquier
estado en que se encuentre, según los artículo 262 a 268 del CPC, sea en primera o en segunda

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instancia, e incluso pendiente la decisión de un recurso, ante un tribunal superior. La conciliación
es un trámite esencial en los procesos declarativos (art. 795 CPC) sea el procedimiento sumario
u ordinario. Curiosamente no lo es y ni siquiera fue contemplado para el juicio ejecutivo.

La conciliación no está contemplada o permitida en toda clase de procesos, sino que se

requiere la concurrencia de determinados presupuestos, que cabe examinar a continuación:

i) Debe tratarse de un juicio civil: La regla general es que procede obligatoriamente en todo juicio
civil (artículo 262 del CPC). Por excepción, no procede en algunos procedimientos especiales,
que aparte de los juicios ejecutivos, son de escasa aplicación práctica, tales como los juicios
ejecutivos de obligaciones de dar, hacer y no hacer; el procedimiento para hacer valer el derecho
legal de retención; el procedimiento para hacer valer la citación de evicción y el procedimiento
para tramitar los juicios de hacienda.

ii) Debe ser legalmente admisible la transacción en el juicio civil: El proceso de que se trate no
debe versar sobre determinados bienes jurídicos indisponibles por las partes. Por eso es que el
legislador exige que se trate de un juicio en el que sea legalmente admisible la transacción. A su
vez, se señala que son susceptibles de transacción todos los derechos y relaciones jurídicas
disponibles. Por tanto, no son disponibles los referentes a la persona, los que recaen sobre
derechos de familia y aquellos sobre los que no se pueden celebrar actos o contratos (objeto
ilícito).

iii) Debe tratarse de procesos en que proceda recibir la causa a prueba: Tampoco procede realizar
el trámite de la conciliación, si en el proceso concreto, no procede recibir la causa a prueba.
Enseguida, veremos que hay tres situaciones en las cuales no procede recibir la causa a prueba:
si el demandado se allana a todas las peticiones del actor, si el demandado no contradice de
manera sustancial y pertinente los hechos del juicio planteados por el actor y si las partes piden
que se falle el juicio sin más trámite. Por ende, en cualquiera de estas situaciones no tiene lugar
el trámite de la conciliación obligatoria.

El rol del juez en la mediación puede ser diverso en los distintos sistemas. En el sistema
chileno en la audiencia de conciliación, el juez obrará como amigable componedor y tratará de
obtener un avenimiento total o parcial (art. 263 CPC). Para ello, puede proponerles
(personalmente, según recalca el legislador) bases de arreglo (art. 262 inc. 1 CPC), aunque las
opiniones que emita no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa (art. 263 CPC). ¿Por
qué el sistema chileno de conciliación no funciona? Se han dado dos razones, esencialmente,
porque los jueces no poseen habilidades de mediación y porque no hay ninguna sanción a la falta
de concurrencia de las partes a la audiencia de conciliación.

La dinámica procesal de la conciliación, es que una vez evacuada la dúplica, el juez tiene
que citar a la audiencia obligatoria de conciliación, en un plazo no menor a cinco días y no mayor
de quince días desde la notificación de la resolución. La notificación a las partes se hará por
cédula, ya que se trata de requerir la comparecencia personal, según el artículo 48 del CPC.

A la audiencia de conciliación deberán concurrir las partes por sí o con apoderados,

aunque el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia
de sus abogados según el artículo 264 inciso primero del CPC. En la audiencia, el juez obrará
como amigable componedor y tratará de obtener un avenimiento total o parcial. Para ello, puede

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proponerles, personalmente bases de arreglo, aunque las opiniones que emita no lo inhabilitarán
para seguir conociendo de la causa. Si las partes lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por
media hora para deliberar. Más aún, si el tribunal lo estima necesario, postergará la audiencia
para dentro de tercero día, salvo que las partes pidan un plazo mayor, de lo que se dejará
constancia. A la nueva audiencia éstas deberán concurrir sin nueva notificación, tal como lo
indica el artículo 265 del CPC.

Si existe pluralidad de las partes, se llevará a efecto la audiencia con quienes concurran y
si se llega a una conciliación, ésta sólo surte efectos respecto de quienes concurrieron a la
audiencia y llegaron a acuerdo, ya que no basta con concurrir a la audiencia, sino que además se
debe aceptar los términos de la conciliación. Respecto de los demás el juicio prosigue.

De la conciliación total o parcial se levantará un acta, que consignará sólo las

especificaciones del arreglo, que suscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se
estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. Si no se produce la
conciliación o no se puede efectuar el comparendo, el secretario certificará este hecho de
inmediato y entregará los autos al juez para que éste proceda a recibir la causa a prueba y fije los
hechos controvertidos, así lo señalan los artículos 267 y 268 del CPC.

En resumen, en la citación a la conciliación, existen cuatro posibilidades:

i) No asistan las partes, por lo que no se puede llevar a cabo la conciliación.
ii) No llegan a acuerdo las partes, por lo tanto no hay éxito en la conciliación. Tanto en el caso
anterior como en éste el juicio proseguirá.
iii) Las partes llegan a un acuerdo completo, que luego obtendrá mérito ejecutivo de la sentencia
y se podrá esgrimir como título ejecutivo en un juicio ejecutivo, homologándose a la cosa
juzgada.
iv) Las partes llegan a un acuerdo parcial, de tal forma que sobre lo que se llega a acuerdo se
convierte en sentencia, y sobre lo que no hay acuerdo, se sigue con el pleito.

La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza del acto de conciliación. Por una parte,
se ha sustentado que es un acto procesal, pues la impugnación sólo se da por medio de recursos
procesales. Mientras que también se ha planteado que es un acto de Derecho Civil, ya que
consiste simplemente en una transacción frente al juez, por lo que se podría impugnar la
conciliación mediante la acción de nulidad. La discusión se torna inocua si se considera que
estamos en realidad ante un acto jurídico bifronte (sustantivo-procesal) como muchos otros
(transacción, prórroga de la jurisdicción, compromiso arbitral) donde la regulación de ese acto
está, en sus presupuestos de validez contenida en el derecho sustantivo, mientras que en las
formas y efectos en el proceso, en la norma adjetiva.

De acuerdo al artículo 266 del CPC, el juez de oficio puede solicitar prueba en la
conciliación, que es la única excepción donde el juez puede pedir la prueba de oficio, mostrando
poderes materiales. Sin embargo, no es la regla general.

El llamado a conciliación, en los casos en que es obligatorio, constituye un trámite o

diligencia esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la sentencia, la que se puede conseguir a
través de la interposición del recurso de casación en la forma (Artículos 768 N°9 y 795 N°2 del
CPC).

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 Para sintetizar lo hasta aquí expuesto, podemos ver que el período de discusión en el
sistema procesal chileno se conforma por las siguientes etapas:

Demanda Contestación Réplica Dúplica Conciliación