Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Tribunal Supremo
TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) Sentencia de 4 noviembre
2015
RJ\2015\5611
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los
Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el presente recurso de
casación, número 100/2014, interpuesto por Dª Silvia Albadalejo Díaz Alabart,
Procuradora de los Tribunales, en nombre la entidad FRANCISCO GIL, S.A ., contra
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
(Sección Segunda), de 5 de diciembre de 2013, dictada en el recurso
contencioso-administrativo número 31/2011 , deducido respecto de resolución del
Tribunal Económico-Administrativo Central, de 23 de noviembre de 2010, en materia
de liquidación por Impuesto de Sociedades y sanción, de los ejercicios 2004 y 2005.
Ha comparecido como parte recurrida y se ha opuesto al recurso interpuesto, el
Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA
ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.
1
Documento
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
- Con fecha 22 de julio de 2009, los servicios de la Dependencia Regional de
Inspección, de la Delegación Especial de Castilla y León, de la AEAT, incoaron a la
entidad FRANCISCO GIL, S.A. el Acta de disconformidad (modelo A02), número
NUM000 , por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004 y 2005.
Según consta en la citada acta y en el Informe ampliatorio, los hechos más
relevantes son los siguientes:
1 .-La actividad desarrollada por el obligado tributario era la de "hospedaje en
hoteles y moteles" y su capital social pertenecía en un 96,3% a D. Arcadio y el 3,7%
restante a los hijos del mismo.
Sin embargo, en abril de 2003, el obligado tributario llevó a cabo una ampliación
de capital social que fue desembolsado mediante la aportación de los inmuebles en
los que se situaban los hoteles que explotaba la mercantil, y a partir de ello, D.
Arcadio pasó a ostentar una participación en el capital social del 75,36%; su esposa,
Dª Sonia , una participación del 24,59%; y los hijos de ambos, una participación del
0,05%.
2 .- Con fecha 27 de septiembre de 2004, las entidades Fernández Trocóniz, S.A
y la hoy recurrente, representadas ambas, por D. Arcadio , vendieron a
Promociones Gran Monterrey, la primera, el hotel denominado "Gran Hotel" y la
segunda, los hoteles denominados "Monterrey" y "Alfonso X".
En el caso de FRANCISCO GIL, S.A., que es el que interesa al presente recurso
de casación, la venta de los hoteles "Monterrey" y "Alfonso X" se llevó a cabo por un
precio de 24.942.002 �, obteniendo un beneficio (diferencia entre precio de venta y
valor contable) de 19.673.544�.
3.- Tanto Fernández Trocóniz, S.A, como FRANCISCO GIL, S.A. destinaron
prácticamente la totalidad de la cantidad obtenida con las ventas a la suscripción de
acciones de la sociedad de nueva creación Gilinver 2112, S.A., que estaba
constituida por las dos sociedades mercantiles anteriores (60,0973% y 39,9010%,
respectivamente) y y por el matrimonio formado por D. Arcadio y su esposa Dª
Sonia (0,0017%).
4. - Por esta "reinversión", la entidad hoy recurrente se aplicó la deducción
prevista en el art. 42 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades ,
aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 640 y
801) , al entender que mediante la constitución y suscripción de la participación en
capital de la nueva sociedad, cumplía los requisitos exigidos en el citado precepto,
en concreto, los del número 3, letra b), siendo el importe de la cuota deducida del
ejercicio 2004 la cantidad de 3.869.906,73 �.
5.- A juicio de la Inspección, la constitución de la sociedad Gilinver era un negocio
2
Documento
3
Documento
4
Documento
5
Documento
6
Documento
7
Documento
norma fue objeto de numerosas aclaraciones, todas ella en un mismo sentido, y así:
a) El Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básicos para la
interpretación del Derecho Administrativo sancionador, que los principios y garantías
presentes en el ámbito del Derecho Penal son aplicables -con ciertos matices- en el
ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (
Sentencia 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76) ); b) El Tribunal Supremo ha
venido construyendo en los últimos años una sólida doctrina en el ámbito
sancionador específicamente tributario, en el sentido de vincular la culpabilidad del
sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se halle amparada por una
interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente,
cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar
operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que
tales operaciones no respondan a una interpretación razonable de la norma
tributaria, pues si bien esta interpretación puede ser negada por la Administración su
apoyo razonable, sobre todo si se acompaña de una declaración correcta, aleja la
posibilidad de reputar la conducta como infracción tributaria, aunque formalmente
incida en las descripciones del artículo 79 de la misma Ley General Tributaria (
Sentencias, entre otras muchas, 29 de enero , 5 de marzo , 7 de mayo (RJ 1993,
3603) y 9 de junio de 1993 ; y, 24 de enero (RJ 1994, 608) y 28 de febrero de 1994
y 6 de julio de 1995 ).
Resulta, entonces, que la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto
infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales
de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades
sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un
elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como
sancionables, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, lo que
supone analizar las razones expuestas por la recurrente como justificadoras del
incumplimiento de sus obligaciones tributarias para descartar las que sean meros
pretextos o se basen en criterios de interpretación absolutamente insostenibles.
El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la
conducta de una persona como sancionable, es decir, es un elemento esencial en
todo ilícito administrativo, y es un principio que opera no sólo a la hora de analizar la
conducta determinante de la infracción, sino también sobre las circunstancias
agravantes.
En la Sentencia de 10 de febrero de 1986 (RJ 1986, 504) , el Tribunal Supremo
señaló que "el ejercicio de la potestad punitiva, en cualquiera de sus
manifestaciones, debe acomodarse a los principios y preceptos constitucionales que
presiden el ordenamiento jurídico penal en su conjunto, y, sea cual sea, el ámbito en
el que se mueva la potestad punitiva del Estado, la Jurisdicción, o el campo en que
se produzca, viene sujeta a unos mismos principios cuyo respeto legitima la
imposición de las penas y sanciones, por lo que, las infracciones administrativas,
para ser susceptibles de sanción o pena, deben ser típicas, es decir, previstas como
tales por norma jurídica anterior, antijurídicas, esto es, lesivas de un bien jurídico
8
Documento
9
Documento
10
Documento
11
Documento
12
Documento
13
Documento
14
Documento
dolosa, claramente antijurídica, tendente a eludir el pago del Impuesto y que carece
de toda justificación en una discrepante interpretación normativa, porque la Ley es
clara y no da lugar a interpretaciones discrepantes".
"SEGUNDO.- Pretende la demanda desviar la atención en torno a la
consideración de sociedad transparente no de T... S.L., que es de lo que se trata,
sino de Y... 95 S.L. que no tiene nada que ver con el caso de que se trata.
Fundamentando toda la demanda en este sentido, cuando, repetimos, es diferente
al supuesto planteado".
SEXTO .- En definitiva, no cabe alegar aquí discrepancias razonables que
excluyan la culpabilidad de la actora, dada la claridad de los preceptos aplicables y
la ausencia de interpretación admisible de la norma que pudiese exculpar su
actuación, en lo que respecta a la sanción, nacida no sólo de la improcedente
deducción por reinversión de beneficios extraordinarios sino de la existencia de una
maquinación negocial para hacer posible la apariencia de esa reinversión que, de
suyo, no es tal, en tanto entraña una mera recolocación de la ganancia obtenida en
otra empresa creada ad hoc con la misma titularidad, lo que sin duda alguna integra
el dolo necesario para basar el elemento culpabilístico que aquí se discute y que,
desde luego, enerva la presunción de buena fe contenida en el artículo 33 de la Ley
1/1998 (RCL 1998, 545) , invocado por el recurrente en su demanda, pues no puede
considerarse amparada por la buena fe el complejo diseño de la estrategia urdida
por las tres empresas familiares para no tributar por la ganancia referida, razones
todas ellas por las que la sanción debe ser confirmada, sin perjuicio de su definitiva
concreción cuando la Inspección dé lugar a la ejecución de la resolución del TEAC
que aquí se impugna, en la parte en que le es favorable y afecta a la cuantificación
de la sanción.
Es difícil encontrar supuestos en que la sanción impuesta está más justificada que
en éste que nos ocupa, sin que la apelación a la circunstancia de que la entidad
gozase de asesoramiento haya sido aquí determinante de la imposición de sanción,
pues una cosa es que sea inadmisible el proceder que a veces manifiesta la
Inspección de los tributos de asentar la culpabilidad en las posibilidades económicas
y financieras de la entidad para acceder a un asesoramiento fiscal, en el sentido de
que indebidamente se localice la culpabilidad en una especie de error del que
negligentemente no se sale, y otra lo sucedido en el caso presente, donde hemos
apreciado con toda claridad la existencia de una trama creada para obtener
artificiosa e indebidamente una deducción a que no se tiene derecho, donde ese
asesoramiento ni es inculpatorio ni exculpatorio pero, en todo caso, no es el único
basamento del elemento subjetivo.
También es desafortunada, en la amplia panoplia de motivos de nulidad aducidos
frente a la sanción, prácticamente un compendio de todas las posibles, ilustradas
con cita de sentencias de tribunales diversos -sólo las del Tribunal Supremo
constituyen jurisprudencia, como debe suponerse conoce el demandante- con todas
las cuales no puede sino mostrarse el más absoluto acuerdo y conformidad,
15
Documento
16
Documento
17
Documento
18
Documento
19
Documento
tener una actividad económica, se aduce que la sentencia, sin fundamento jurídico
alguno, exige que las participaciones sociales de Gilinver, S.L. estén afectas a una
actividad económica.
7º. - Infracción del artículo 42 del TR de la Ley del Impuesto de Sociedades , en
cuanto la sentencia elimina el derecho al beneficio fiscal por reinversión en
participaciones societarias de la entidad Gilinver 2112 S.L., a la que califica de
inactiva, en relación con el artículo 24 de la Constitución , por valoración no
razonable de las pruebas que acreditan en autos la existencia de actividad
económica en la entidad Gilinver, S.L.
Frente a la apreciación de la sentencia se opone tanto el dictamen pericial
aportado con la demanda, como con la prueba pericial practicada en los autos.
8º .- Infracción de los artículos 178 y 179.d) de la Ley 58/2003 (RCL 2003, 2945) ,
General Tributaria, en cuanto la sentencia confirma las sanciones recurridas por
estimar probada la culpabilidad de la recurrente.
9º. - Infracción de los artículos 178 y 179.d) de la Ley 58/2003 , General
Tributaria, en cuanto la sentencia confirma las sanciones recurridas por estimar
probada la culpabilidad de la recurrente y la inexistencia de interpretación
alternativa.
10º.- Infracción del artículo 211 de la Ley General Tributaria y 20 del Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto (RCL 1993, 2402) y 24 del Real Decreto 2063/2004, de
15 de octubre (RCL 2004, 2263) , en cuanto la sentencia confirma las sanciones
recurridas y la inexistencia de caducidad e infracción del principio nen bis in ídem
procesal.
TERCERO
- El Abogado del Estado opone a los motivos formulados lo siguiente:
En cuanto al primero de ellos, que la sentencia parte de que la cuestión de la
competencia era una de las cuestiones planteadas, de tal forma que el hecho de
que la sentencia sea desestimatoria, supone que se ha dado respuesta negativa a
aquella.
En lo que respecta al segundo motivo, se alega que la valoración de la prueba
queda reservada a la Sala de instancia, salvo supuestos excepcionales que aquí no
concurren la desestimación del recurso.
Considera el Abogado del Estado que es aplicable la jurisprudencia del Tribunal
Supremo relativa a la simulación y sus efectos y a la necesidad de considerar todas
las operaciones efectuadas en su conjunto, en función de su finalidad.
En cuanto al motivo tercero , se opone que la sentencia recurrida únicamente
señala que existe simulación a efectos fiscales tributarios, pero no declara la nulidad
de la constitución de la sociedad ni aplica la Directiva 68/151/CEE (LCEur 1968, 14)
20
Documento
del Consejo.
En cuanto al motivo cuarto , se opone que la sociedad Gilinver no tuvo actividad
económica hasta el año 2008; que el informe de la Inspección Regional de Castilla y
León, de 23 de junio de 2006, declara no haber lugar a denuncia por delito fiscal,
pero no niega la posible existencia de simulación; en fin, que las apreciaciones de la
Sala de instancia no resultan arbitrarias.
En lo que respecta al motivo quinto , se indica que lo expuesto hasta ahora
supone que no existe infracción del artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del
Impuesto de Sociedades (RCL 2004, 640 y 801) , añadiendo que la Sentencia de
esta Sala de 13 de junio de 2013 (RJ 2013, 5284) , se refiere a un supuesto
diferente, cual es de las actividades preparatorias en caso de adquisición de
terrenos rústicos que cambian de calificación y son objeto de actividad empresarial.
En el sexto motivo, afirma el Abogado del Estado que se vuelve a alegar
infracción del artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades
, que en el apartado 3. b) contempla que la reinversión se materialice en entidades
que tengan elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas y, "en
cualquier caso, un mero obiter dicta de la sentencia recurrida no puede dar lugar a
la casación de la misma, estando clara la razón de decidir."
En cuanto al séptimo motivo, se indica que debe desestimarse por no alegarse
infracción alguna relativa a la valoración de la prueba, añadiendo que la Sala
efectuó una valoración conjunta de la prueba, incluido el dictamen pericial,
concluyendo que existía simulación.
Además, se indica, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se
examina la prueba acompañada a la demanda, relativa al documento emitido por la
entidad Avanter, Auditoría y Consultoría, concluyendo que a través del mismo no se
desvirtuaba la simulación apreciada.
También se aduce que, aún cuando no se hubiere apreciado simulación, la
deducción por reinversión seguiría siendo improcedente, por sustraer de la
tributación la plusvalía obtenida por la venta de los hoteles, teniendo en cuenta
sobre todo que la venta de tales hoteles dejó a la recurrente y a la otra sociedad
vendedora sin objeto social y sin actividad económica.
En lo relativo a la sanción, y con referencia al motivo octavo , se opone que la
cuestión de la apreciación de la culpabilidad es propia de la Sala de instancia según
reiterada jurisprudencia, alegación que igualmente se opone en relación con el
motivo noveno .
En fin, en cuanto al motivo décimo y último se alega que en la instancia no se
invocó la caducidad del procedimiento sancionador, por lo que nos encontramos
ante una cuestión nueva, respecto de la que, en todo caso, hay que estar a la
apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia.
CUARTO
21
Documento
22
Documento
23
Documento
24
Documento
5. Base de la deducción.
La base de la deducción está constituida por el importe de la renta obtenida en la
transmisión de los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 2 de este
artículo, que se haya integrado en la base imponible. A los solos efectos del cálculo
de esta base de deducción, el valor de transmisión no podrá superar el valor de
mercado.
No formarán parte de la renta obtenida en la transmisión el importe de las
provisiones relativas a los elementos patrimoniales o valores, en cuanto las
dotaciones a éstas hubieran sido fiscalmente deducibles, ni las cantidades aplicadas
a la libertad de amortización, o a la recuperación del coste del bien fiscalmente
deducible según lo previsto en el artículo 115 de esta Ley, que deban integrarse en
la base imponible con ocasión de la transmisión de los elementos patrimoniales que
se acogieron a dichos regímenes.
La inclusión en la base de deducción del importe de la renta obtenida en la
transmisión de los elementos patrimoniales cuya adquisición o utilización posterior
genere gastos deducibles, cualquiera que sea el ejercicio en que éstos se
devenguen, será incompatible con la deducción de dichos gastos. El sujeto pasivo
podrá optar entre acogerse a la deducción por reinversión y la deducción de los
mencionados gastos. En tal caso, la pérdida del derecho de esta deducción se
regularizará en la forma establecida en el artículo 137.3 de esta Ley.
Tratándose de elementos patrimoniales a que hace referencia el párrafo a) del
apartado 2 de este artículo la renta obtenida se corregirá, en su caso, en el importe
de la depreciación monetaria de acuerdo con lo previsto en el apartado 10 del
artículo 15 de esta Ley.
La reinversión de una cantidad inferior al importe obtenido en la transmisión dará
derecho a la deducción establecida en este artículo, siendo la base de la deducción
la parte de la renta que proporcionalmente corresponda a la cantidad reinvertida."
Por su parte, el artículo 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003,
2945) , General Tributaria , establece:
"1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible
gravado será el efectivamente realizado por las partes.
2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el
correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros
efectos que los exclusivamente tributarios.
3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de
simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente."
El precepto legal no da un concepto propio de la simulación, por lo que hay que
acudir al concepto de la misma según el Derecho Civil.
25
Documento
26
Documento
27
Documento
E igualmente, es cierto que en 2006 y 2007, tanto Fernández Trocóniz, S.A, como
FRANCISCO GIL, S.A. facturan determinadas cantidades por asesoramiento a
Gilinver, S.A. (48.000 � y 60.000 �, respectivamente, en el caso de la recurrente),
pero esto último carece de sentido en un régimen de sociedades en el que D.
Arcadio es el administrador de todas las sociedades y quien decide, sin que se haya
dado tampoco una explicación suficiente del servicio prestado y del personal
cualificado que lo llevó a cabo, por lo que, entre tanto, hay que pensar en la
creación de una ficción para compensar con los ingresos obtenidos.
Por ello, ha de confirmarse la resolución del TEAC, que, ratificando a su vez la
actuación inspectora y los acuerdos de liquidación, considera que la constitución de
Giliver 2112, S.A., ha de reputarse como una operación simulada por adolecer de
causa falsa.
Frente a la conclusión anterior no puede oponerse el informe aportado por la
demandante, que no enerva las razones que acaban de exponerse, en cuanto con
el trata de demostrarse que desde 2004 hasta la emisión del mismo, Gilinver 2112,
S.A. llevaba a cabo una actividad real.
Por último, y habida cuenta de la confusión de patrimonios a que antes nos
hemos referido, parece oportuno resaltar que la sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2013
(PROV 2013, 329495) , que precisamente confirmó la regularización respecto de la
operación de enajenación del Gran Hotel, no fue recurrida por la entidad
FERNANDO TROCONIZ, S,A y sí solo por el Abogado del Estado, en cuanto a la
anulación de la liquidación por sanción.
SEPTIMO
.- En el escrito de demanda se impugna la sanción en razón a las consideraciones
que se expresan a continuación:
En primer lugar, alega que, ciertamente, la Inspección califica al negocio llevado a
cabo de simulado, pero no prueba -simplemente presume- que el contribuyente es
culpable de una supuesta infracción, en contra del principio de presunción de
inocencia. Se invoca la Sentencia del Tribunal Constitucional 160/2005, de 20 de
junio (RTC 2005, 160) y las de esta Sala de 6 y 27 de junio de 2008.
Por otra parte, se alega igualmente la "infracción de la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo que impide considerar como prueba de la culpabilidad del sujeto
pasivo el hecho de disponer de asesoramiento.", citándose la Sentencia de esta
Sala de 29 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7906) .
Se alega igualmente la "inexistencia de infracción tributaria en el supuesto de
hecho dimanante de la culpabilidad del sujeto pasivo, sin manipulación ni
ocultación", transcribiéndose parcialmente en esta ocasión la Sentencia de esta
Sala de 16 de marzo de 2002 , afirmándose que la doctrina sentada en ella tiene
"perfecto encaje en el supuesto que nos ocupa, en que los hechos que motivan la
28
Documento
29
Documento
30
Documento
31
Documento
32
Documento
33
Documento
de 28 de junio de 2012 (RJ 2012, 7573) (rec. cas. núm. 904/2009), FD Cuarto].
En fin, abundando en la misma idea, por lo que refiere, en particular, a la "claridad
de la norma" incumplida como fundamento de la culpabilidad, hemos subrayado que
la claridad de las normas " no determina que el comportamiento del obligado
tributario no haya sido diligente " [ Sentencias de 10 de diciembre de 2009 (RJ 2010,
1316) (rec. cas. núm. 3850/2004), FD Sexto, D ); y de 15 de septiembre de 2011
(rec. cas. núm. 3334/2007 ), FD Tercero C)]; que " no cabe apreciar, sin más, la
existencia de simple negligencia en los casos en que la Administración tributaria
considere que la norma es clara " [ Sentencia de 25 de febrero de 2010 (RJ 2010,
4105) (rec. cas. núm. 2166/2006 ), FD Tercero D)]; que " la claridad del precepto
tributario aplicable no resulta per se suficiente para imponer la sanción ", y " aquella
claridad no permite, sin más, imponer automáticamente una sanción tributaria,
porque es posible que, a pesar de ello, el contribuyente haya actuado
diligentemente " [ Sentencias 15 de enero de 2009 (rec. cas. núms. 4744/2004 y
10237/2004), FFDD Undécimo y Duodécimo, respectivamente; de 29 de octubre de
2009 (rec. cas. núm. 6058/2003 ), FD Quinto C); de 10 de diciembre de 2009 (rec.
cas. núm. 3850/2004 ), FD Sexto B); de 11 de abril de 2011 (rec. cas. núms.
1730/2009 y 3768/2008), FD Primero ; y de 15 de septiembre de 2011 (RJ 2011,
5680) (rec. cas. núm. 3334/2007 ), FD Tercero C); en el mismo sentido , la
Sentencia de 31 de marzo de 2011(rec. cas. núm. 290/2008 ), FD Tercero]; que no "
puede considerarse suficiente a los efectos de respetar los principios de presunción
de inocencia y culpabilidad garantizados en los arts. 24.2 y 25.1 de la CE (RCL
1978, 2836) , respectivamente ", " afirmar que la normativa y las obligaciones sean
claras y terminantes ", " sin que quepa apreciar, sin más, la existencia de simple
negligencia en los casos en que la Administración tributaria considere que la norma
es clara " [ Sentencia de 28 de junio de 2012 (RJ 2012, 7573) (rec. cas. núm.
904/2009 ), FD Cuarto]; o, en fin, que " incluso en el supuesto de que la norma
fuese clara ", " ello no es requisito suficiente para la imposición de sanción " [
Sentencia de 9 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4012/2005 ), FD Quinto; en el
mismo sentido, Sentencias de 9 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 5020/2006),
FD Sexto ; y de 12 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 1739) (rec. cas. núm. 696/2004
), FD Sexto].
En definitiva, conforme a nuestra doctrina, no cabe argumentar que Fernández de
Troconiz, S.A. ha actuado culpablemente porque no concurre alguna (o ninguna) de
las causas excluyentes de la responsabilidad previstas en el art. 179.2 LGT , porque
dicho precepto no establece un número cerrado de todos los supuestos en los que
hay que entender que el obligado tributario, aunque incumpliera la norma tributaria,
actuó diligentemente. Habiendo empleado el órgano competente para sancionar
este argumento por exclusión , como los restantes que hemos examinado, debe ser
rechazado por lesionar los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia."
Por último, conviene dejar indicado que en la Sentencia a la que nos venimos
refiriendo, en relación con la existencia de asesoramientos del obligado tributario o
del no seguimiento del criterio de la Dirección General de Tributos, se dijo, también
34
Documento
35
Documento
de julio de 2010 (RJ 2010, 5991) (rec. cas. núm. 2973/2005 ), FD Octavo D); de 18
de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 4082/2007 ), FD Quinto ; de 31 de marzo de
2011 (rec. cas. núm. 290/2008), FD Tercero ; y de 14 de abril de 2011 (RJ 2011,
3528) (rec. cas. núm. 2507/2009 ), FD Tercero.
En suma, de acuerdo con este Tribunal, a la hora de decidir si el obligado
tributario actuó culpablemente, la Administración Tributaria no debe centrarse en si
éste goza de una apreciable capacidad económica o si tiene o debió tener un
asesoramiento fiscal adecuado, por lo que tampoco esta es fundamentación idónea
para cumplir con las exigencias de los principios de culpabilidad y de presunción de
inocencia."
"D) Por último, el Acuerdo sancionador fundamenta la culpabilidad de la obligada
tributaria en que ésta no ha seguido el "criterio de la Dirección General de Tributos
interpretando la norma".
Ciertamente, hemos afirmado que " [c]uando existen órganos administrativos que
comparten la posición del recurrente, queda excluida la culpabilidad mínima exigible
a cualquier infracción", porque "[p]arece evidente que si hay un órgano
administrativo que sobre un punto sostiene idéntica posición que el administrado tal
circunstancia, salvo la lesividad, elimina de raíz la culpabilidad que es presupuesto
de toda sanción " [ Sentencia de 10 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2386) , FD
Séptimo].
Ahora bien, ya en la Sentencia de 5 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1727) (rec.apel.
núm. 4354/1990 ) advertimos que « la resolución de la consulta, por muy respetable
que sea, [no] puede ser fuente de infracciones tributarias para quien no siga sus
postulados» ; y, en el mismo sentido, en la Sentencia de 29 de octubre de 2009 (RJ
2010, 1221) (rec. cas. núm. 6058/2003 ) aclaramos que « la mera circunstancia de
que existiera jurisprudencia que avalara el criterio de la Administración tributaria no
implica » que el « recurrente hubiera hecho una interpretación manifiestamente
irrazonable de las normas o, en cualquier caso, que no hubiera actuado con la
diligencia que le era exigible » [FD Quinto C)]. Doctrina esta última que resulta
aplicable, con mayor fundamento, si cabe, cuando lo que avala el criterio de
Inspección tributaria son resoluciones de la Dirección General de Tributos, en
cuanto que no es a ésta, sino a los Tribunales de Justicia, a quien corresponde en
última instancia hacer una interpretación "auténtica" de las normas tributarias.
En conclusión: tampoco esta última fundamentación de la culpabilidad respeta las
exigencias constitucionales."
DECIMO
- A virtud de lo indicado en los anteriores Fundamentos de Derecho, procede
estimar el presente recurso de casación, anulando la sentencia impugnada y estimar
parcialmente el recurso contencioso-administrativo para anular la sanción impuesta
y resolución del TEAC que la confirmó, sin que proceda la imposición de costas en
ninguna de las instancias.
36
Documento
37