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Audiencia Provincial
AP de Soria (Sección 1ª) Sentencia num. 87/2017 de 13 junio
AC\2017\984

DAÑOS Y PERJUICIOS: PROCEDENCIA: ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS:

ASESORAMIENTO FISCAL: NEGLIGENCIA: sanción tributaria: error en la confección
del impuesto de sociedades por incorrecta valoración de las existencias: que el representante
de la entidad actora fuera economista no determina una exoneración de la responsabilidad de
la demandada. VOTO PARTICULAR.

ECLI:ECLI:ES:APSO:2017:129
Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 83/2017
Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Soria declara haber lugar al recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la Sentencia, de fecha 11-
04-2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de dicha localidad en
juicio ordinario.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00087/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G. 42173 41 1 2016 0000437

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2017

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

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Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000069 /2016

Recurrente: CONSTRUCCIONES JIMENEZ XAMER, SL

Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ

Abogado: JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI

Recurrido: SORIA CONSULTORES, SL

Procurador: ESPERANZA GALLEGO LOPEZ

Abogado: MARIO GONZALEZ CASADO

SENTENCIA CIVIL Nº 87/2017

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

=========================== =======

En Soria, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba

indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 69/2016, contra la
sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria,
siendo partes:

Como apelante y demandante CONSTRUCCIONES JIMENEZ XAMER S.L.,

representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistido por el Letrado Sr.
Gallego Baigorri.

Y como apelado y demandado SORIA CONSULTORES S.L., representado por la

Procuradora Sra. Gallego López y asistido por el Letrado Sr. González Casado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- En fecha de 7 de marzo de 2016, se interpuso demanda promovida
por la Procuradora Sra. Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de
Construcciones Jiménez Xamer SL, frente a Soria Consultores, en demanda de
juicio ordinario, de reclamación de daños y perjuicios, que fue turnado al Juzgado de
Instancia 2 de esta ciudad, que, acordó, mediante resolución de fecha de 29 de

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marzo, admitir a trámite la demanda, emplazando a la entidad demandada, que

procedió a contestar a la demanda, en fecha de 13 de mayo de 2016, por medio de
la Procuradora Sra. Gallego López, fijándose, por resolución de 30 de mayo de
2016, día para la celebración de la correspondiente audiencia previa, y, en concreto,
para el día 23 de septiembre de 2016, en el cual se solicitaron la práctica de
diversas pruebas.

SEGUNDO .- En fecha de 8 de febrero de 2017, tuvo lugar el acto de juicio,

compareciendo las partes y practicándose las oportunas pruebas, dictándose auto,
en la citada, fecha en que se volvía a reiterar la práctica de una diligencia de
prueba, como diligencia final. Y una vez practicada, se dictó resolución, en fecha de
13 de febrero, en la que se daba traslado de la prueba practicada, a las partes, que
emitieron sus conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia. Con fecha de
23 de febrero de 2017.

TERCERO .- En fecha de 11 de abril de 2017, se dictó sentencia, desestimando

la demanda, y condenando a la entidad atora, al pago de las costas de este
procedimiento. Interponiéndose contra la misma, recurso de Apelación, siendo
impugnado por la parte contraria, y siendo remitida la causa a este órgano
colegiado, que acordó, señalar día para la Vista a instancia de los Ilmos. Sres. de la
Sala, procediéndose seguidamente a la deliberación, votación y fallo, resolviéndose
a continuación. Habiéndose observado, en la tramitación de este procedimiento, las
prescripciones legales oportunas.

En el curso de la deliberación, votación y fallo, el Presidente del Tribunal D. José

Manuel Sanchez Siscart anunció la emisión de Voto particular.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez

Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.
FUN DAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la

parte actora, a través de una serie de motivos de Apelación. En síntesis, considera
que ha existido un error en la valoración de la prueba.

Es cierto, y así se deduce del contenido de demanda y contestación, que ambas

partes, tenían una relación contractual, en virtud de la cual, la segunda llevaba la
contabilidad, asesoramiento fiscal, y tributario de los impuestos correspondientes a
la actividad mercantil de la actora, a partir del año 2001, en adelante, y hasta 2013.
Y evidentemente, esta relación existía en el año 2008, y en el 2009.

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La Agencia Tributaria inicio una actuación inspectora de carácter general, a la

sociedad actora, en relación con el IVA e Impuesto de Sociedades, correspondientes
a los años 2008, y 2009.

Recayendo expediente sancionador en el año 2008, en lo referido al Impuesto de

Sociedades de dicho periodo, por importe de 40.612,93 euros, y que aplicando una
serie de reducciones, determinó un pago final a cargo de la actora, de 21.321,79
euros. Que es lo que se reclama.

Durante el año 2008, la actora había llevado a cabo la promoción y construcción

de la edificación sita en Soria, calle Venerable Palafox, 9, y de otras obras.
Habiendo existido, una diferencia en las existencias. Y por este motivo, existió
expediente sancionador, por infracción grave, que determinó la sanción. Y prestando
su conformidad la empresa, que procedió al pago reducido de su cuantía.

En el acta de la Agencia Tributaria, figuraba que la cantidad de 354.591,85 euros,

se corresponde con "a cobros cuenta de promoción 252.825,53, ingresos
financieros, 7.469,76 que también son correctos". Es decir, los ingresos eran
correctos.

En cuanto a los gastos existía un desfase. Dado que correspondían a la

promoción en realidad 829.048,28 euros, en vez de los que figuraban 558.228,11.
En cuanto a la disminución de consumos y aumento de existencias de obra en
curso, se había declarado 305.402,58 euros, cuando en realidad, deberían ser
576.222,76 euros. (Folio 24 vuelto). Esta discordancia última, es la que motivó el
expediente y la sanción. En lo tocante, a la sanción por el periodo impositivo
del 2008, que es lo que constituye la reclamación de este proceso.

Aun cuando no resulte reclamado, para la resolución de este procedimiento, y en

la medida que forma parte del acervo probatorio existente en la causa, en el año
2009, también existió una actividad inspectora, dando lugar a una base imponible
declarada de 0, euros, cuando, en realidad debería haberse dado lugar a una base
imponible de 38.952,03 comprobado (24 vuelto).

En consecuencia, y derivado del ejercicio fiscal de 2008, existió una sanción que
tras los diversos descuentos, finalizó con sanción de 21.321,79 euros, que se
reclaman. Mientras que en el 2009, finalizó con sanción de 9.738,01 que tras
diversos descuentos, determinó un pago de la empresa actora de 2.556,23 euros,
que no se reclaman en este procedimiento.

En lo referido al Impuesto de Sociedades, la Agencia Tributaria indicó que "no se

aprecia anomalías sustanciales para la exacción del tributo, y que la situación de la

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contabilidad y registros contables, era correcta, salvo la presencia de diferencias en

la cuenta de pérdidas y de ganancias". Así se determina en la documentación del
acta de conformidad obrante en los folios 22 y ss de los autos.

En el acta de conformidad se indicaba que el sujeto pasivo había presentado

declaraciones-liquidaciones por una serie de periodos impositivos. Tanto del año
2008, como del 2009. Además había solicitado la devolución de una serie de
importes correspondientes a periodos impositivos. Procediéndose a su devolución, y
referido al ejercicio 2008, en fecha de 28 de octubre de 2009, de 40.256,56 euros. Y
en fecha de 17 de noviembre de 2010, y correspondientes al ejercicio 2009, de
13.298,60 euros.

Y, como queda expuesto, la base imponible declarada en el año 2008, fue de

menos 354.591,85 cuando deberían haber sido -83.838,98 euros. Y en el 2009, la
base imponible declarada era de 0, cuando debería haber sido 38.952,03 euros.

En el expediente sancionador obrante en folios 27 y ss se hacía constar lo

siguiente:

a) En las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas por la

Agencia tributaria, referidas a Impuesto de Sociedades 2008 y 2009, se tuvo
conocimiento que la actora, había obtenido indebidamente una devolución de
9.738,01 euros en el año 2009. Y acreditaba indebidamente unas bases imponibles
negativas por importe de 270.752,87 euros, en el año 2009.

b). El motivo de que ha dado lugar ha sido, el aumento de los ingresos de

explotación en el ejercicio de 2009, por importe de 229.270,81 euros, por no haber
incluido el importe correspondiente a la transmisión de inmuebles cuyo riesgo y
beneficio significativo inherentes a la propiedad de los mismos, se realizó en el
ejercicio 2009, y que se transmitieron a una persona con la que existe vinculación y
la valoración fue inferior a la establecida en las leyes del Impuesto sobre
Sociedades.

c). Inclusión en los ejercicios 2008 y 2009, de gastos en concepto de consumos

de explotación por importes superiores a los que le corresponde, por no haber
valorado y distribuido correctamente los costes imputables a la obra que promovió
en calle Venerable Palafox, 9 de esa ciudad.

Es evidente que de todos estos datos, determinó que la entidad actora pagara de
menos a la Agencia Tributaria, porque en caso contrario, no habría resultado
sancionada. Es decir, de los datos y comprobaciones realizadas por la Agencia
Tributaria, pagó de menos, no lo que le correspondía abonar en concepto de

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Impuestos de Sociedades de los años 2008 y también del 2009, aun cuando la
sanción impuesta por este último ejercicio, no resulte objeto de reclamación. Y
lo es que la documentación entregada a la Agencia Tributaria, salió de la
asesoría demandada, pues entre sus cometidos, hecho primero de la
demanda, era la referida a la presentación de documentación contable a la
Agencia Tributaria.

En ningún caso se especifica por la Agencia Tributaria, que exista una mala
llevanza de contabilidad, o que, por el contrario, faltaran libros de contabilidad. Sino
que el motivo de la sanción fue el especificado anteriormente. Añadiendo que el
responsable de todo ello, será el obligado tributario, es decir, la parte actora
exclusivamente. Y por los motivos especificados en el artículo 193.1 de la LGT (RCL
2003, 2945) , esto es, "obtener indebidamente derivadas de la normativa de cada
tributo", y del artículo 195.1 de la LGT , esto es, "constituye infracción tributaria
determinar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas, o créditos
tributarios a compensar o deducir de la base o en la cuota de declaraciones futuras,
propias o de terceros".

Pero también lo es, que como señaló el perito D. Constantino , y resulta lógico,
dentro de los expedientes de sanción tributaria, se impone la misma al obligado
tributario, pues la Agencia, tal como informó posteriormente y como diligencia final,
desconoce cuál es el tipo de relaciones internas que puedan tener la empresa -
obligada tributaria- y la asesoría correspondiente.

En el acta de conformidad, como su propio nombre indica, se mostró anuencia por

la empresa actora, con los hechos fijados por la Agencia Tributaria, y se procedió al
pago de la cantidad en concepto de sanción.

Bien entendido, repetimos, que la base de la sanción por el impuesto de

sociedades de 2008, era por haber incluido existencias por importe de 305.402,58
euros, cuando el importe real, debería haber sido de 576.222,76 euros.

SEGUNDO

.- En la resolución sancionadora, se hacía constar que "se había comprobado por

la inspección que el obligado tributario, no ha incluido en su declaración todos los
ingresos obtenidos en el año 2009, y ha deducido gastos en concepto de consumos
de explotación superiores a los que corresponde por no haber valorado
correctamente la obra que promovió". Y que determinan "la existencia, por parte del
obligado tributario, es decir, la parte actora, de descuido, desprecio o menoscabo en
el cumplimiento de las normas tributarias así como una laxitud en la apreciación de
los deberes tributarios, suponiendo la apreciación de la culpabilidad". Calificando los

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hechos como infracción grave, en cuanto a lo ocurrido en el ejercicio fiscal de 2008.

Es decir, ha existido desprecio en el cumplimiento de las normas tributarias, y

laxitud en la apreciación de los deberes tributarios, que lógicamente, y por principio,
parecen exigibles no solo al obligado tributario sino a quien tiene la obligación de
presentar libros de contabilidad, y su llevanza, así como presentación de impuestos
correspondientes, entre ellos el de sociedades, y tiene encomendada la función de
asesoramiento fiscal y tributario.

Dado que acreditó indebidamente una diferencia diferencia entre la base

imponible declarada y la comprobada, para el ejercicio 2008, que dio lugar a la
calificación de la infracción como grave. Y para el ejercicio 2009, que ya sabemos
no es materia de reclamación, indicó que obtuvo indebidamente una devolución de
9.728,01, calificando la infracción como leve.

Mostrando la actora su conformidad con la propuesta, y las reducciones en cuanto

a la cuantía a abonar, en concepto de sanción.

Repetimos, como datos esenciales del contenido del expediente seguido ante la
Agencia Tributaria los siguientes datos:

1. La circunstancia que determinó la sanción, fue la transferencia a los propiedad.

Transfiriendo, entre otras, la vivienda NUM000 , junto con los garajes NUM001 y
NUM002 a Dª Esmeralda , esposa de D. Jose Pablo , socio de la entidad.
Considerándose personas vinculadas. Y en cuyo caso, compradores de riesgos y
beneficios significativos inherentes a la esa operación se valorará por su precio
normal de mercado (punto, 4, de hechos, folio 20, de la diligencia de inspección
tributaria). Valorando la vivienda en 199.270,81 euros, y los garajes cada uno de
ellos, en 15.000 euros. Y esto dio lugar a una sanción, pero referida exclusivamente
al ejercicio de 2009, que no es objeto de este procedimiento. Sobre esto, por tanto,
no volveremos a razonar en esta resolución.

2. Y la existencia de un erro en el cálculo de las existencias, correspondientes al

impuesto de sociedades del 2008, de tal manera que la valoración de las mismas,
ha de realizarse imputando los costes directos e indirectos de la promoción de
acuerdo con los criterios legales, existiendo una discrepancia en la base imponible
del impuesto de sociedades de 270.752,87 euros, pasando de los -354.591,88
declarados por la empresa a la cantidad comprobada por la Administración que era
de -83.838,98 euros.

Según la declaración del testigo Dª Rosa , la cantidad de 305.402,58 que declaró

como existencias, de forma indebida, en el ejercicio de impuesto de sociedades del

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2008, "salió del importe de la información de la empresa, que tenía la última palabra
sobre lo que se incluía con respecto a los clientes, y, por ello, lo remitido a la
Agencia Tributaria, era exclusivamente derivado de la información recibida, no otra".
Y así parece derivarse de la declaración de D. Jose Pablo , que era miembro de la
empresa, en el periodo citado, se indicó que las existencias se deducían de
"albaranes y facturas de la empresa". Y que estos albaranes "estaban en la
empresa y los pasaban al contable".

No se discute, como es lógico, que la presentación de los tributos, naciera

precisamente de documentación entregada por la propia empresa.

Pero es más, la propia Rosa manifestó que "al cierre, al final del año, sacan la
contabilidad del ejercicio final de año, la documentación y las facturas, y se las
facilita al cliente", que "sube o baja según su criterio". Cosa lógica, puesto que si se
trata de datos tributarios suyos, que van a presentarse ante la Agencia Tributaria,
será el propio cliente quien tenga la última palabra.

Pero también se deduce de su declaración, a sensu contrario, que obtenida toda

la información no se indicó expresamente al cliente, la presencia de una valoración
indebida de las existencias, que podría haber provocado la correspondiente sanción
tributaria como así sucedió.

Mientras que el testigo-perito, D. Constantino , que declaró a propuesta de la

parte actora, y a preguntas de la demandada, indicó que "la información la trae el
cliente a la asesoría, y ésta hace un trabajo al final, cierre contable, y trabaja al ritmo
que le marca el cliente, siendo el problema surgido de las existencias finales, y que
la empresa sabe lo que está emitiendo". Y que la empresa "da una valoración de
existencias y la ratifica en las existencias finales, debiendo tener que sumarlas la
asesoría". Y que lógicamente, al saldo de existencias finales "da su conformidad el
cliente".

Pero esta declaración ha de ser completada con la ratificación de su informe,

donde señalaba que "el valor de las existencias finales, cuya discordancia determinó
la sanción tributaria, vendrá determinada por una operación algebraica, a partir de
los datos de que se dispone en la contabilidad de la empresa. Esto es, que realizada
la presentación de información por la empresa, sería la propia asesoría la que
debería haber procedido a valorar las existencias finales, de ese modo, y al hacerlo
indebidamente, cometió un error, que no fue advertido expresamente al cliente.

Es decir, la asesoría realiza su labor de acuerdo con la información dada por la

empresa, y el cierre final, deriva de la información dada por la empresa, pero
comete un error en la presentación y valoración de las existencias finales. Y, en

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cualquier caso, no advirtió de la existencia de esos defectos en la información a la

empresa, ni obviamente, puso en conocimiento de la misma, la eventualidad de una
actuación inspectora tributaria, que podría generar una sanción.

En informe final de la Agencia Tributaria, en relación con todo lo razonado, se

indicó que "en este supuesto, se han detectado exclusivamente irregularidades
en la cuantificación del impuesto, y se han corregido en base a la norma y
competencias. Y la contabilidad, reflejaba dichas irregularidades".
Desconociéndose si dichas irregularidades fueron derivadas de un pacto entre la
empresa y el asesor, o no.

El talón de cargo, donde se derivaba e pago a realizar, como consecuencia de la

conformidad prestada con el expediente sancionador tiene fecha de 2 de mayo de
2013, y el pago efectivo (documento 31 reverso), es de fecha 18 de julio de 2013. El
primer requerimiento extrajudicial de pago tiene fecha de julio de 2013, es decir,
inmediatamente después del expediente sancionador, y la demanda de 7 de marzo
de 2016.

TERCERO

.- En el expediente sancionador, la agencia tributaria encuadró los hechos

ocurridos en el artículo 193.1 de la LGT (RCL 2003, 2945) , y 195.1 de la misma
ley , entendiendo que constituye infracción tributaria, determinar o acreditar
improcedentemente partidas positivas o negativas, o créditos tributarios, a
compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de
terceros. Concurriendo la "culpabilidad, entendida como capacidad de actuar
culpablemente", no habiendo "valorado correctamente la obra que promovió". No
habiendo formulado alegaciones en detrimento de estas consideraciones, la entidad
actora, aceptando su contenido, y dando lugar a la conformidad.

La fijación del motivo de la sanción son los dos preceptos invocados de la LGT, no
el artículo 200 , donde se considera como motivo de infracción tributaria, y
eventualmente de sanción, la inexactitud en las operaciones de contabilidad. Y no
habiéndose fijado responsabilidad solidaria, por parte de la Agencia Tributaria, como
podría haber llevado a cabo, de acuerdo con el contenido del artículo 42 de la citada
normativa.

Pero también lo es, como señala el propio D. Constantino , en su declaración

testifical en el acto de juicio, y parece derivarse del contenido de diligencias finales,
que no corresponde a la Agencia Tributaria la fijación de responsabilidades
solidarias a entidades de asesoramiento, puesto que la relación interna entre
empresa y asesoría, es un dato ajeno a la propia actuación inspectora, que impone

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la sanción, como no puede ser de otro modo, al obligado tributario. Por tanto, el que
en el expediente no figure la fijación de responsabilidad solidaria, no significa que no
pueda haber incumplimiento contractual, en la esfera civil, por parte de la entidad
demandada.

Dicho esto, conviene precisar cuál es el tipo de relación existente entre las dos
partes. Así, se indica que la demandada llevaba la contabilidad, asesoramiento fiscal
y tributario, y la presentación de todos los impuestos correspondientes. Y así es
reconocido por la propia entidad demandada, en el hecho primero de la contestación
a la demanda.

La responsabilidad que se puede exigir a la entidad asesora, lo es por

responsabilidad por incumplimiento contractual, como es derivado del contenido de
la STS de 30 de mayo de 2014 (RJ 2014, 4217) , recurso 1439/2012 .

Siguiendo la doctrina fijada por la SAP de Guadalajara de 13 de octubre de 2016

(PROV 2016, 260275) , es preciso determinar la naturaleza jurídica de este tipo de
contratos.

Así, el contrato indicado ha de ser calificado ha de ser calificado como de un

arrendamiento de servicios ( arts. 1542 y 1544 del Código Civil (LEG 1889, 27) ). La
asesoría implica prestar sus servicios en orden a facilitar se cumplimente la
obligación tributaria, mediante asesoramiento al cliente , asistencia técnica para
su cumplimiento y defensa del cliente ante la Administración tributaria, en su caso.
Además, incluye un deber genérico de información al cliente, adecuado en
extensión, contenido y forma, y se extiende al suministro puntual de consejos sobre
posibilidades y a la advertencia de posibles consecuencias negativas en
atención a determinadas maniobras contable-fiscales a iniciativa del cliente.
Se trata de una relación basada en la confianza, intuitu personae, precisamente por
el desconocimiento que tiene la persona que acude a dichos profesionales en busca
de asistencia técnica para resolver asuntos fiscales y/o contables, siempre delicados
por su complejidad para el profano en la materia y de notable trascendencia
económica.

Lo que viene a querer decir, que incluso cuando la información emitida por el
cliente, basada en documentos contables y albaranes, fuera errónea, la obligación
de asesoramiento conlleva la "advertencia de posibles consecuencias negativas,
que de esa actuación, pudiera conllevarse".

Todas estas funciones han de realizarse conforme la lex artis propia del ejercicio
de dicha función de asesoría, bajo los parámetros que rigen la responsabilidad
contractual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1101 y 1104 del código civi

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(LEG 1889, 27) . Además, conllevan el deber de fidelidad propia de la relación

contractual ( art. 1258 del Código Civil ) y exigen la ejecución óptima del servicio
contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento
correcto. Por ello, el asesor será responsable de su falta de diligencia en
cumplimentar las declaraciones fiscales de su competencia por desconocimiento,
falta de experiencia o cualquier otra circunstancia análoga.

Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio

contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal por los daños y
perjuicios causados con su consiguiente obligación resarcitoria, por
aplicación del artículo 1.101 del Código Civil .

Según el art. 1214 CC la prueba del incumplimiento contractual defectuoso

corresponde al acreedor; es decir corresponde al cliente en la prestación de
servicios la prueba de la actuación imperita y negligente causante de daños y
perjuicios contrastados estableciendo el correlativo nexo causal.

Partiendo de las anteriores premisas, procede analizar si existió o no

incumplimiento de las obligaciones que se denuncian con la demanda.

Ha resultado acreditado que la Asesoría procedió a llevar a cabo la presentación

de tributos, de acuerdo con la información dada por el cliente, y dando el visto
bueno del mismo, pero incumplió su deber de información al no advertir
fehacientemente a su cliente sobre las consecuencias fiscales de su actuación,
errando sobre las mismas.

En el informe incorporado a los autos, folio 66, se venía a indicar que de

conformidad con la orden 28 de diciembre de 1994, la valoración de las existencias
o más concretamente de la obra en curso, ha de realizarse imputado los costes
directos e indirectos de la promoción de acuerdo con los criterios fijados legalmente.
Existiendo una incorrección ya que no se diferenciaba entre costes directos
imputables, a la actividad de promoción inmobiliaria y actividad de construcción, ni
permitía diferenciarse los costes indirectos relativos a cada una de estas dos
actividades.

Es verdad, como ha sido razonado anteriormente, y efectivamente consta en el

informe incorporado a la contestación a la demanda, que la asesoría procedió a
realizar la valoración de las existencias de acuerdo con la información suministrada
por la empresa, pero no consta la advertencia expresa de las consecuencias
negativas que todo ello, podría conllevar, en el sentido de dar lugar a una actuación
inspectora, y, eventualmente, a una sanción tributaria.

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En consecuencia, parece sobradamente acreditada en el caso de autos, la

existencia de una actuación negligente por parte del personal de la asesoría
demandada, debiendo responder por ello.

Igualmente, valorando la sentencia dictada por la AP de Barcelona, de 29 de

enero de 2010 (PROV 2010, 148535) , y no discutida ni controvertida la relación
contractual que ligó a la demandada con el actor, cuyo objeto fue la prestación de
servicios de asesoría fiscal, y tributario, llevanza de la contabilidad, y presentación
de todos los impuestos correspondientes a la actividad profesional, incluidos los
impuestos de sociedades referidos al ejercicio impositivo del 2008, la relación
jurídica existente entre el cliente y el asesor Fiscal se enmarca en un arrendamiento
de servicios o "locatio operarum", definido en el artículo 1.544 del CC , en virtud del
cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos
servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con
las leyes fiscales y su "lex artis".

Para que pueda apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa ( art.
1.101 del CC ) es preciso que concurra la previa existencia de una relación
contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su
obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión
culposa del demandado y el daño en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995
(RJ 1995, 3132) ) , 10 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7592) ).

Resulta evidente que la relación entre asesor fiscal y cliente está basada en la
confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a
dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver
asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente.

El deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad

propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la
ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación
profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al
profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el
buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de
deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace
incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en
cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios
con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del
Código Civil .

Acreditado la relación contractual interpartes consta asimismo probado el error en

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la confección del impuesto de sociedades del año 2008, por incorrecta valoración de
las existencias.

No puede desconocerse la negligencia de la asesoría demandada en la

consignación de datos erróneos, o equívocos en las declaraciones tributarias. Pues
precisamente en su condición de profesional cualificado en las labores de
asesoramiento fiscales la que le exige el desempeño de sus labores de acuerdo con
la "lex artis ad hoc". Y el particular que confía en un profesional, al que remunera, en
función de unos conocimientos que él carece no tiene porqué indagar o verificar
más datos ni comprobaciones que aquellas que le solicite el asesor Fiscal. Y es a
éste como profesional especializado al que corresponde efectuar sus labores con
arreglo al buen quehacer profesional. No pudiendo escudarse en omisiones del
cliente. O cuando la información solicitada no se ajustara a la normativa legal
exigible. Es necesario que en su labor, aun contando con información imprecisa o
deficiente, se haga constar expresamente la advertencia de estos defectos al
cliente, y de las posibles responsabilidades tributarias que podrá sufrir. Si nada de
todo ello, consta en los autos, y se procedió a efectuar una valoración de las
existencias, o más concretamente de la obra en curso, sin la correcta imputación de
los costes directos o indirectos de la promoción, de acuerdo con los criterios legales,
es obvio, que ha habido un incumplimiento contractual, por parte del asesor, de sus
obligaciones concertadas con la entidad actora. En base al contrato de
asesoramiento fiscal y tributario que tenían concertado.

Si todos estos argumentos no fueran suficientes, hemos de tomar en

consideración, igualmente, la SAP de La 12 de julio de 2011, citada acertadamente
por la parte apelante. Así venía a indicar que dada la naturaleza de la cuestión
sometida a la consideración de este Tribunal, hemos de partir de que, como expresa
la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia número
40/2009, de 2 de febrero (PROV 2009, 262890) : "La doctrina jurisprudencial en el
caso de negligencia derivada de un arrendamiento de servicios, como es el contrato
de autos definido en la demanda como de asesoría fiscal, y, tributario, llevanza de la
contabilidad y presentación de todos los impuestos correspondientes, a la activad
mercantil, que la demandada prestaba a la actora, ha reiterado que la obligación del
profesional es siempre de medios o actividades y no de resultado, de modo que el
mismo, con tal de que actúe conforme a la "lex artis", no puede considerarse
responsable del resultado, y el actor ,según el Art.217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962
y RCL 2001, 1892) , tiene la carga de probar que se ha infringido por el profesional
dicha "lex artis", sin que baste una mera afirmación. Este arrendamiento se regula
en el artículo 1.544 del CC , en virtud del cual el asesor se obliga a cambio de una
remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la

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 Documento

debida diligencia y acorde con las leyes y su "lex artis" y para que puede apreciarse
la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101 del CC ) es preciso que
concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión
culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y
la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño
en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995 y de 10 de octubre de 1990 ).

Por otro lado, resulta evidente que la relación con el cliente está basada en la
confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a
dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica por lo que, el
deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de
la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la ejecución óptima
del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el
cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es
mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de
familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología
profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio
contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la
diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente
obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil . En este
orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad
subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la
prueba, será preciso, pues, como "prius" en ese juicio de reproche, acreditar la
culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor
interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 217 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil , dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o
reclamante del daño, esto es, el cliente, como se ha dicho, el que deba probar los
presupuestos de la responsabilidad del profesional, el cual "ab initio", goza de la
presunción de diligencia en su actuación profesional".

Y el hecho que el representante de la entidad fuera economista, como en el caso

de autos, no determina una exoneración de la responsabilidad de la demandada,
por cuanto, evidentemente, si supiera, o pudiera llevar a cabo la actividad
encomendada a la asesoría, la haría él mismo, evitándose la remuneración que
abona a la entidad demandada. Si contrata la realización de esta actividad a
terceros, es porque confía en ellos, y son ellos, los que han de realizar la actividad
desplegada y delegada, a cambio de remuneración, de acuerdo con las exigencias
de la lex artis.

Sobre esta misma cuestión la Sentencia de la sección 19 de la Audiencia

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 Documento

Provincial de Barcelona número 141/2010, de 24 marzo (PROV 2010, 244381)

señalaba que: "La relación existente entre el cliente y el asesor fiscal es un
arrendamiento de servicios o "locatio operarum", definido en el artículo 1.544 del CC
, en virtud del cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar
unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y
acorde con las leyes fiscales y su "lex artis".

Para que pueda apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa (art.
1.101l) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una
acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación
contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa
del demandado y el daño en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995 , 10 de
octubre de 1990 ).

Resulta evidente que la relación entre asesor fiscal y cliente está basada en la
confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a
dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver
asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente. El
deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de
la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la ejecución óptima
del servicio contratado , al suponerse la adecuada preparación profesional y el
cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es
mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de
familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología
profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el
servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya
actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su
consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código
Civil ". En los mismos términos la Sentencia número 54/2007, de 9 febrero (AC
2007, 1518) , de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares , que, además,
añade: "En este orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una
responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la
carga de la prueba, será preciso, pues, como "prius" en ese juicio de reproche,
acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al
asesor fiscal interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del
artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 1183 C.C . "a sensu"
excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante
del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la
responsabilidad del asesor fiscal, el cual "ab initio", goza de la presunción de
diligencia en su actuación profesional.

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 Documento

Pues bien, en el caso concreto enjuiciado admitida y acreditada la realización de

labores de asesoramiento fiscal por parte de la demandada, a la entidad actora,
hemos de partir de que queda aquélla sujeta a los deberes de diligencia en el
ejercicio de dicha actividad profesional por cualquiera de los defectos o materias
objeto de su gestión.

Tal función, aún sin precisión de la fecha venía desarrollándose por la demandada
para la actora desde el año 2000, es evidente, que de la información remitida por la
empresa, relativa a los datos necesarios para la tributación del impuesto de
sociedades, del año 2008, la asesoría conocía los datos correspondientes.
Existiendo un deber de comprobación de dichos datos, antes de ser remitidos a la
Agencia Tributaria. Por tanto, la situación debía ser conocida por la demandada, en
las fechas en que se remitió, equivocadamente, a la Agencia Tributaria, los datos
referidos al impuesto de sociedades del año 2008. Debiendo rechazarse sus
alegaciones, en el sentido que simplemente vertía los datos que eran suministrados
por el cliente, y tras el visto bueno del mismo, puesto que de ser cierto lo afirmado,
quedaría vacío de contenido el arrendamiento de servicios de asesoría tributaria y
fiscal entre ambas partes concertado. Que comprendía, además, la llevanza de
libros de contabilidad, y presentación de tributos ante la Agencia Tributaria
competente.

Si la actora fue sancionada por no cumplir adecuadamente con sus obligaciones

fiscales, por errores en la valoración de existencias, por un sistema de estimación
objetiva que no le correspondía, no cabe obviar la responsabilidad que por ello
corresponde a la demandada que realizaba tareas de asesoramiento fiscal y
tributaria para la actora, rechazándose totalmente las alegaciones de
desconocimiento, incluso de la actividad desarrollada por la demandante. En otro
caso, caeríamos en el absurdo de que los actores hubieran contratado a una
empresa especializada para que les asesorase en cuestiones tan complejas como
las fiscales, para que luego carezca de contenido y trascendencia la prestación del
servicio. Es decir, les paga para que les asesore, y se limita a enviar la
documentación presentada por la empresa, sin valoración alguna ulterior, y sin
determinar, si con dicha información facilitada se incumplía la normativa vigente en
materia de impuesto de sociedades. Y sin advertir de ello al cliente. No puede
escudarse la demandada en el pretendido desconocimiento de la situación real de la
actividad de los actores, cuando no acredita tal desconocimiento, cuanto que
contaba con la información suministrada por el cliente, entre otras cosas, porque de
no tener dicha información, nunca se podría haber presentado a liquidación el
impuesto de sociedades. Y, además, pudo y debió conocer con exactitud la situación
real de la actividad desarrollada por los actores, a los que debió indicar la necesidad

16
 Documento

de tributación con arreglo al sistema legal vigente, en materia del impuesto de

sociedades del año 2008. Existiendo, evidentemente, un error en la valoración de
las existencias, tal como ha sido descrito. Y, si el cliente no le aportó la
documentación necesaria o si le asesoró y éste decidió no seguir el consejo, debió
salvar documentalmente su responsabilidad, lo que no realizó en este caso la
demandada. Es más, tampoco consta que advirtiera al cliente, la posible sanción
tributaria que le podría ser impuesta, en caso de tributar el impuesto de sociedades,
con un error evidente en las existencias. Y que deberían ser calculadas (folio 66
reverso, imputando los costes directos e indirectos, de acuerdo con los criterios
legales exigibles).

En suma, constatado que la demandada, realizó un servicio de asesoramiento

fiscal deficiente con resultado de sanción tributaria para el demandante, en cuanto a
las declaraciones presentadas ante la Agencia Tributaria correspondientes al
impuesto de sociedades de 2008, causando a los actores el perjuicio de tener que
abonar una sanción, que tras los referidos descuentos quedó establecida en
21.321,79 euros, de esta cantidad ha de responder la demandada, al darse todos
los requisitos exigidos en el artículo 1101 del Código Civil .

Si esto es así, lo procedente no sería la desestimación de la demanda, sino su

estimación. Es obvio, al mismo tiempo que las consecuencias del incumplimiento,
conforme el artículo 1101 del CC , sería como ha quedado dicho, de la "sanción
tributaria", pues ésta sí es consecuencia directa de su actuar contrario a la lex artis.

Y fijada la sanción efectivamente pagada por la actora, después de sus diversos

descuentos, y acreditada, en 21.321,79, euros, esta es la cantidad que debe ser
satisfecha por la entidad demandada. Estimándose de ese modo, la demanda.

De idéntico modo, ha de condenarse al pago de los intereses legales

correspondientes, tal ha sido solicitado en la demanda.

CUARTO

.- Lógicamente, si es estimado el recurso de Apelación, las costas originadas en

esta alzada, no determinarán un pronunciamiento expreso, pues solo pueden ser
impuestas, con respecto a aquél cuyas pretensiones vía recurso -es decir, el
recurrente-, hubieran sido desestimadas.

No obstante, siendo estimada la demanda, de conformidad con lo prevenido en el

artículo 394 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y siendo lo cierto
que las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hubieran
sido totalmente desestimadas, las costas generadas en la Primera Instancia, han de

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 Documento

ser impuestas a la parte demandada.

Debiéndose devolver a la apelante la cantidad ingresada por la misma, como

depósito para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional
decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089) .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por Dª
MONSERRAT JIMÉNEZ SANZ, en nombre y representación de
CONSTRUCCIONES JIMÉNEZ XAMER SL, frente a la Sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Dos de esta ciudad, de fecha de 11 de
abril de 2017 , en autos de procedimiento ordinario número 69/2016, seguidos en
dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, y con revocación de la sentencia de
Instancia, y con estimación íntegra de la demanda, debemos de condenar, y
condenamos, a que la entidad SORIA CONSULTORES SL, indemnice a
CONSTRUCCIONES JIMÉNEZ XAMER SL, por los daños y perjuicios ocasionados
en la cantidad de VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN EUROS, Y SETENTA Y
NUEVE CÉNTIMOS (21.321,79 euros), más los intereses legales correspondientes.

Imponiendo expresamente a SORIA CONSULTORES SL, las COSTAS generadas

en la Primera Instancia.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS generadas

en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, habrá de devolverse a la entidad apelante la

cantidad ingresada por la misma, como depósito para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que
contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o
infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ,
en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso,
del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la
Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de
depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a
trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados
que figuran al margen.

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 Documento

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL, D. José

Manuel Sanchez Siscart.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL, D.

JOSÉ MANUEL SANCHEZ SISCART.

PRIMERO .- La opinión mayoritaria concluye, a mi juicio de forma errónea, la

existencia de una prestación de asesoramiento contable y tributario deficiente por
parte de la demandada con resultado de sanción tributaria para la demandante,
cuyo importe reclama en la presente causa.

En mi opinión, la sentencia mayoritaria no ha profundizado sobre las causas que

hipotéticamente hubieran podido determinar la comisión del error de contabilización
ni aplicado de forma correcta las reglas sobre carga de la prueba, de modo que el
resultado de la valoración de la prueba incurre, a mi juicio, en una suerte de
presunción de culpabilidad, atribuyendo a la asesoría en varios pasajes de la
sentencia una obligación -inexistente- de "valorar" las existencias.

Partiendo de la existencia de un error en la contabilización de las existencias

finales, y que esta información era suministrada por la empresa (así lo declara la
testigo Rosa , el testigo Constantino , e incluso el socio de la entidad demandante
Jose Pablo ) -aspectos que no discutimos en el presente voto-, considera la
sentencia de instancia en el F.J. 2º (folio 11 de la sentencia):

"(...) que realizada la presentación de información por la empresa, sería la propia

asesoría la que debería haber procedido avalorarlas existencias finales"

"la asesoría realiza su labor de acuerdo con la información dada por la empresa, y
el cierre final, deriva de la información dada por la empresa, pero comete un error en
la presentación yvaloraciónde las existencias finales"

"Y, en cualquier caso, no advirtió de la existencia de esos defectos en la

información a la empresa, ni obviamente, puso en conocimiento de la misma, la
eventualidad de una actuación inspectora tributaria, que podría generar una
sanción"

"incumplió su deber de información al no advertir fehacientemente a su cliente

sobre las consecuencias fiscales de su actuación, errando sobre las mismas"

"(...) la asesoría procedió a realizar lavaloraciónde las existencias de acuerdo con

la información suministrada por la empresa, pero no consta la advertencia expresa
de las consecuencias negativas que todo ello, podría conllevar, en el sentido de dar
lugar a una actuación inspectora, y, eventualmente, a una sanción tributaria"

19
 Documento

"Es más, tampoco consta que advirtiera al cliente, la posible sanción tributaria que
le podría ser impuesta, en caso de tributar el impuesto sociedades, con un error
evidente las existencias. Y que deberían ser calculadas (folio 66 reverso, imputando
los costes directos e indirectos, de acuerdo con los criterios legales exigibles).

"En consecuencia, parece sobradamente acreditada en el caso de autos, la

existencia de una actuación negligente por parte del personal de la asesoría
demandada, debiendo responder por ello"

Discrepo de los criterios expuestos y trataré de explicarlo a continuación:

Son datos admitidos que la asesoría contable demandada llevaba prestando

servicios para la parte actora durante 10 años sin incidencia reseñable. Con ocasión
de la primera obra de promoción inmobiliaria que llevó a cabo la parte demandante,
se impuso la contabilización diferenciada de las partidas correspondientes a la
promoción inmobiliaria, por un lado, y por el otro, la contabilización separada del
resto de trabajos de construcción que desarrollase la entidad demandante. Y en
efecto así se realizó, pues claramente consta en la acta levantada por la Inspectora
de Hacienda que hubo contabilización separada. Por tanto, la asesoría contable no
desconocía tal pauta, sino que lo que se produjo fue un error en la imputación
concreta de facturas, prestaciones de servicios, es decir, de costes directos e
indirectos, como detalla el Informe de la Agencia Tributaria, y que ese error en la
imputación determinó que la entidad actora pagara de menos, en su momento, a la
Agencia Tributaria.

La información sobre las existencias era, además, suministrada por la entidad

actora a la demandada, y a ésta no incumbía realizar valoración ni tasación, como
erróneamente señala, a mi juicio, la sentencia de instancia, sino simplemente
contabilizar dichas partidas.

Resulta también indiscutido que no hubo ocultación alguna, es decir, la totalidad

de facturas fueron contabilizadas, pues precisamente la actuación inspectora así lo
puso de manifiesto (folio 28 vuelto in fine).

En síntesis, la información fue suministrada por la empresa, la asesoría contable

conocía la pauta contable que imponía la contabilización separada, se contabilizaron
la totalidad de las facturas, sin ocultación alguna, y la sanción tributaria se
fundamentó, precisamente, en la errónea imputación de diversos gastos directos e
indirectos a la promoción, que determinaron una base imponible, según la cual, la
actora abonaba menor cantidad de la realmente procedente.

Tal y como consta en el informe pericial aportado por la propia parte actora (folio

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 Documento

63 vuelto), las comprobaciones efectuadas por la Agencia Tributaria determinaron la

existencia de gastos en la promoción inmobiliaria por importe de 829.048 euros
(683.424 costes directos, 97.662 mano de obra, 45.509 costes indirectos, 2.452
amortización), y unos ingresos de 252.825 euros, lo que determinó un saldo neto del
gasto por importe de -576.223 euros, cifra que ha de coincidir necesariamente con
el importe a consignar como incremento del valor de obra en curso.

Mientras que la contabilidad declarada de la empresa arrojó como gastos de la

promoción 558.228 euros, de los que descontados los ingresos por importe de
252.825 euros, determinaba un saldo neto del gasto, y por tanto, del incremento del
valor de la obra por importe de -305.402 euros.

El error en la citada partida -saldo neto del gasto coincidente necesariamente con
el importe a consignar como incremento del valor de obra en curso- es lo que
determinó, a la postre, una discrepancia en la base imposible por importe de
250.752 euros, lo que sirvió de base para el cálculo de la sanción tributaria.

La asesoría contable contabilizó todas las facturas, sin ocultación alguna,

distinguió entre la promoción y otras obras, conforme a la pauta contable, como lo
evidencia que a la promoción le imputase gastos por importe de 558.228 euros e
ingresos por importe de 252.825 euros, de forma debidamente separada de otros
trabajos de construcción. La información, según es admitido, era proporcionada por
la empresa, sin que la asesoría tuviese que llevar a cabo valoración o tasación
alguna, sino simple labor de contabilización de las facturas y de las prestaciones de
servicios y de los gastos aplicados, como se detalla en el acta de la inspección
tributaria, que es lo que determinó la revisión de los valores de las existencias.

No concurre, a mi juicio, un desconocimiento de la norma contable, puesto que se

contabilizaron gastos e ingresos concretamente imputables a la promoción, si bien
otras facturas que también debían haber sido imputadas a la promoción fueron
contabilizadas en otras partidas, arrojando un menor incremento del valor de la obra
en curso, y con ello una menor deuda tributaria.

A partir de lo anterior, básicamente, dos posibles hipótesis: que la empresa

suministró a la asesoría contable información defectuosa o errónea; o que la
asesoría contable interpretó o contabilizó de forma errónea información
correctamente suministrada respecto a las partidas de gastos directos e indirectos
imputables a la promoción.

Pues bien, a mi juicio, para demostrar que ha existido una defectuosa

contabilización por parte de la asesoría contable, debería haber traído la actora al
proceso las facturas y comprobantes, que están a su disposición y no de la

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 Documento

demandada, para verificar que hubo tal error, detectable por la propia asesoría, en
su tarea de imputarlas bien a la promoción o bien a otro tipo de obras, todo ello
conforme a la información suministrada por la empresa. Esta información, a todas
luces relevante, ha permanecido ajena a la causa.

Es decir, correspondía a la empresa demostrar que la información que suministró

a la empresa contable, esto es, las facturas que obran en su poder, han sido
contabilizadas de forma negligente, es decir, que la información suministrada
permitía distinguir que el incremento del valor de la obra en curso era en realidad de
829.048 euros en lugar de los 558.228 euros que aparecen contabilizados.

La prueba que hubiera demostrado de forma indiscutible la existencia de

negligencia por parte de la asesoría estaba a disposición de la actora, a quien
además le incumbe la carga de probar la acción u omisión culposa o negligente por
parte la asesoría contable, lo que, a mi juicio no ha quedado demostrado en el
presente procedimiento.

Es más, tal y como consta en el acta de la inspección tributaria que consta en el

folio 21, a modo de ejemplo, y en relación con las liquidaciones del IVA, se observa
como en varias de las facturas ni siquiera se distingue, a ciencia cierta, a través de
su concepto, si deben ser imputadas a la promoción de la obra o a otro tipo de
obras. Así por ejemplo, frente a algunas facturas en las que consta la dirección de la
obra sita en calle Venerable Palafox nº 9, en otras claramente aparece un concepto
equívoco, sin referencia alguna a la promoción, tales como " rodapié y colocación",
"parquet flotante y colocación", "climalit colocado", "alicatado de azulejo", etc.
Tampoco ha demostrado la actora haber suministrado información correcta y
separada respecto a gastos indirectos por importe de 45.509 euros, o de mano de
obra por importe de 97.662 euros, etc., a los que se refiere el dictamen pericial
presentado por la propia parte.

El error, por tanto, y como hipótesis, bien podría imputarse a la deficiente o

errónea información suministrada por la empresa, de forma intencionada o no, en
tanto que la entidad contable ha demostrado que no desconoce la norma contable
que obliga a contabilizar de forma separada, demostrado además que no ha habido
ocultación sino que se han contabilizado todos los gastos, aunque en partida
diferente.

En suma, en mi opinión, la clave reside en la información suministrada a la

empresa contable, que no ha sido aportada a la causa, que habría posibilitado
verificar si ha sido o no deficientemente imputada debido a actuación imputable en
exclusiva a la asesoría contable. Suponerlo otra forma, integraría, a mi juicio, una

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 Documento

presunción de culpabilidad por parte de la demandada y presumir además un buen

hacer por parte de la actora, cuando en realidad las reglas que rigen la carga de la
prueba resuelven precisamente a la inversa.

Descarto, por tanto, la relevancia de los criterios que han sido tomados en cuenta
en la sentencia de instancia para estimar acreditada una actuación negligente por
parte de la demandada, como son:

a) la propia asesoría es la que debería haber procedido a valorar las existencias

finales,

b) no advirtió de la existencia de esos defectos en la información a la empresa, y

c) no puso en conocimiento de la misma la eventualidad de una actuación

inspectora tributaria.

Por todo ello, considero que la demanda fue correctamente desestimada en la

instancia y que debería haber sido confirmada en esta alzada, desestimando el
recurso con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora, y
pérdida del depósito constituido.

Y en tal sentido emito este Voto particular.

En Soria, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

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