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Editorial

Reflexiones sobre el Derecho Penal


Es ocioso especular sobre lo justo o injusto, lo acertado o erróneo de los hechos
pasados, lo útil es analizarlos y, de ser posible, extraer una lección para el futuro
Ghandi

El contenido de esta edición reúne artículos de destacados catedráticos españoles y nacionales, en-
tre ellos el del Director Nacional de Fiscalías de Colombia, quienes compartirán con nuestros lecto-
res sus amplios conocimientos y experiencias académicas sobre el derecho penal. El aporte ofrecido
establece similitudes y diferencias en la aplicación del derecho foráneo con relación al derecho penal
colombiano.
Los artículos publicados son, entre otros, Aproximación a la problemática de la responsabilidad penal
de los jefes de las organizaciones criminales, considerada como una de las mayores problemáticas a las
cuales se enfrenta la dogmática jurídico-penal.
De igual manera, se destaca el principio de oportunidad como una facultad constitucional exclusiva
y excluyente, que le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar a la
persecución penal dentro del marco de la política criminal del Estado.
Otro de los artículos de gran interés de esta edición es Autoría y libertad religiosa, que explica que la
respuesta frente a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento es
complicada y puede alcanzar límites insospechados, cuando la contravención de los intereses tutela-
dos tiene su origen en una fuente de deber moral como es la conciencia del individuo.
Además, se hace referencia al delito imprudente y a los delitos de infracción de un deber, que analiza
la autoría tanto en los casos de delitos comisivos imprudentes como en los omisivos imprudentes, te-
niendo en cuenta que lo esencial es que no se tuvo el debido cuidado infringiendo un deber.
De otra parte, uno de los autores explica de manera detallada la autoría en los aparatos organizados
de poder y la situación en la jurisprudencia nacional, como una situación a las que se enfrenta la dog-
mática actual al resolver de forma coherente la imputación de responsabilidad a quienes haciendo
parte de una organización de poder estructurada jerárquicamente mediante sus miembros ejecutores,
cometen diversos actos delictivos.
Igualmente, en el artículo sobre la coautoría en el Código Penal colombiano, se resume que dentro de
una regulación razonable de la autoría y la participación se establece una discutible definición que per-
mite ampliaciones que contribuyen a la evolución de los conceptos o teorías manejadas, descubriendo
que hay acciones que tienen una serie de cualidades intrínsecas que las hacen capaces de convertirse y
convertir a quien las ejecuta en autor, prescindiendo en este momento de la actitud subjetiva de quien
elige de modo consciente o inconsciente el llevarlas a cabo.
Otra temática de reflexión para los operadores judiciales tratada en esta revista es la mirada de la ob-
solescencia de la determinación objetiva y positiva del hecho con un criterio de tipo objetivo común de
autoría en el delito doloso y en el delito imprudente.
Finalmente, el cierre de la edición de la revista se refiere a las tendencias jurisprudenciales en la exigen-
cia de responsabilidad a los superiores por hechos de los subordinados, partiendo del presupuesto del
conocimiento de las diversas opiniones que se sostienen respecto de la atribución de responsabilidad
penal en organizaciones, especialmente en “aparatos de poder” que actúan fuera de la legalidad.
Nuestro objetivo con este número de la revista es fortalecer y actualizar el conocimiento de los fun-
cionarios de la Fiscalía General de la Nación en temas referentes a la tutela de los derechos que debe
garantizar el Estado, que no puede resultar ajeno al desarrollo del ejercicio de su función, para propor-
cionar herramientas que fortalecen la actividad investigativa, el desarrollo, la actitud de disposición y
la plena identificación de los objetivos y políticas de la entidad.
Viviane Morales Hoyos
Fiscal General de la Nación
Coordinación Editorial
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Jefe Oficina de Divulgación y Prensa

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Mauricio Lombo Nieto
Oficina de Divulgación y Prensa

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Diseño e impresión
Imprenta Nacional de Colombia
Julio 2011

Las afirmaciones y opiniones expresadas en los artículos


firmados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen
el pensamiento institucional de la Fiscalía General de la Nación.
Aproximación

C o n t e n i d o
a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones
criminales ......................................................................................................................................... 4

Principio de oportunidad
-Reflexiones sobre lo básico-...................................................................62

Autoría
y libertad religiosa.........................................................................................................88

El delito imprudente
y los delitos de infracción de un deber..............................104

La autoría en los aparatos


organizados de poder.
La situación en la jurisprudencia nacional................. 121

La coautoría en el Código
Penal colombiano.............................................................138

La obsolescencia de
la determinación objetiva
y positiva del hecho.........................................................161

Tendencias jurisprudenciales
en la exigencia de responsabilidad
a los superiores por hechos
de los subordinados. ...................................................... 180
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

Aproximación
a la problemática
de la responsabilidad
penal de los jefes de las
organizaciones criminales
Carlos Alberto Suárez López*

* Abogado y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho de la

Universidad de los Andes y Doctorando en Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la

Universidad de los Andes y la Universidad del Rosario, y Director del Consultorio Jurídico y del Área de Derecho Penal de la Universidad de

Bogotá Jorge Tadeo Lozano. Correo electrónico: carlos.suarezl@utadeo.edu.co

4
U Una de las mayores
problemáticas a las cuales
se enfrenta la dogmática
jurídico-penal en materia
de autoría y participación
en la actualidad es la res-
talización de los miembros
del aparato de poder orga-
nizado que se encuentra
bajo su dominio; tesis es-
bozada hace ya varios años
por el penalista alemán
están comenzando a apli-
car en estos casos tesis que
están muy cercanas, al me-
nos en sus efectos político-
criminales, a algunas que se
han manejado en el derecho
ponsabilidad penal que les Claus Roxin. Esta teoría ha penal internacional, que
corresponde a los jefes de sido adoptada por diversas son muy discutidas en él y
las organizaciones crimina- jurisdicciones extranjeras que en el marco del Derecho
les por los delitos cometidos y en la actualidad se está Penal Interno serían de muy
por estas bajo su mando. Al empezando a debatir y apli- dudosa constitucionalidad,
respecto se han elaborado car en Colombia, dada las tales como la teoría de la
diversas tesis, que van des- problemáticas que suponen joint criminal enterprise o
de responsabilizarlos en ca- la investigación y el juzga- empresa criminal conjunta.
lidad de autores, hasta ha- miento de los crímenes de Palabras clave: Autoría
cerlo a título de cómplices. lesa humanidad cometidos y participación, responsabili-
La teoría que hoy goza de por las organizaciones cri- dad penal de los jefes de las
mayor aceptación es la de minales nacionales a las organizaciones criminales,
sancionarlos penalmente a cuales la administración de autoría mediata y autoría
título de autores mediatos, justicia patria se enfrenta. mediata en virtud de apara-
en virtud de la instrumen- No obstante, también se tos de poder organizados.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

Introducción forzadas (C.P., arts. 165 y ss),


... No se hace referencia Una constelación de ca- desplazamientos forzados
a los delitos que supone sos que ha despertado mu- (C.P., arts. 180 y 181), reclu-
la pertenencia a una chas polémicas en la doc- tamientos ilícitos (C.P., art.
organización criminal de trina y en la jurisprudencia 162), torturas (C.P., arts. 178
esta índole per se, como, penal, especialmente en los y 179), violaciones (C.P., arts.
por ejemplo, los delitos de últimos años, es la de aque- 205 y ss), hurtos (C.P., arts.
concierto para delinquir (C.P., llos en los que nos hallamos 239 y ss) o extorsiones (C.P.,
ante un delito que se come- arts. 244 y 245).
art. 340), rebelión (C.P., art.
te a través de una organi- Estas estructuras de po-
467), sedición (C.P., art. 468)
zación criminal que puede der organizadas difieren de
o tráfico de estupefacientes catalogarse de estructura, las bandas criminales comu-
(C.P., art. 376). aparato o maquinaria de po- nes y corrientes, mientras en
der organizado, v. gr., una estas hay una estructura ho-
organización criminal te- rizontal, más allá de que pue-
rrorista, guerrillera, para- da existir un “jefe de la ban-
militar, mafiosa o, incluso, da” y una cierta jerarquía, en
1 Sostiene en ese sentido Alberto Suárez Sánchez (Autoría,

3ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.


una organización criminal aquellas la estructura es ver-
320) que estas estructuras de poder organizadas “pueden estatal1. Vale la pena aclarar tical2. En otras palabras, en
ser creadas bajo el ropaje del poder estatal, como las

del régimen nacionalsocialista alemán con relación al


que no se hace referencia los aparatos de poder orga-
exterminio de la raza judía, o constituidas como bandas de
a los delitos que supone la nizados, a diferencia de otras
terroristas o grupos guerrilleros o paramilitares, etc., con

estructuras jerarquizadas”. Carolina Bolea Bardon (Autoría pertenencia a una organiza- organizaciones criminales,
mediata en derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch,
ción criminal de esta índole existe una relación jerárquica
2000, pp. 337 y 338), por su parte, anota que: “Entre las

organizaciones criminales cabe distinguir: las desarrolladas per se, como, por ejemplo, —lineal o piramidal— supre-
al amparo del poder político de un determinado Estado,

como la del régimen nacional-socialista alemán del III Reich;


los delitos de concierto para mamente estricta que genera
y las organizaciones criminales que operan en contra del delinquir (C.P., art. 340), re- que las órdenes o directrices
poder del Estado, enfrentándose al ordenamiento jurídico,

como bandas mafiosas, grupos terroristas, etc.”. Claus


belión (C.P., art. 467), sedi- que emanan de la cúpula o el
Roxin (cfr. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 7ª
ción (C.P., art. 468) o tráfico vértice de la misma no se van
ed., Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González

de Murillo (trad.), Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 270) de estupefacientes (C.P., art. a discutir y van a ser cumpli-
señala incluso que estos aparatos de poder organizados
376), sino a otros delitos que das de forma prácticamente
casi siempre son de naturaleza estatal, teniendo en mente

seguramente a los regímenes nacional-socialista del III podrían ser cometidos even- segura, casi automática, por
Reich y comunista de la Alemania Oriental, que siempre han

sido considerados como prototipos de aquellos.


tualmente sin la interven- las personas que están en la
ción de una estructura crimi- base, y en ello pueden confiar
2 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 320.

nal de estas características, los miembros de aquella3.


3 Bolea Bardon (Autoría mediata en derecho penal, op. cit.,

p. 337) caracteriza de la siguiente manera a los aparatos pero que son realizados a Esta estructura vertical
de poder organizados: “nos referimos a toda clase de

organización que utiliza para la comisión de delitos un


través de ellas en el caso y jerarquizada genera una
aparato de poder que cuenta con una estructura jerárquica, concreto y que suelen ir de dinámica criminal muy par-
a partir de la cual la relación que se establece entre los

miembros de la organización es vertical y piramidal.


la mano de facto con estas ticular: “En estas organiza-
En la cúspide de la pirámide se sitúan los órganos o organizaciones delincuen- ciones el delito se va forjan-
mandos directivos, desde donde se toman las decisiones

y se imparten órdenes. Los encargados de cumplirlas, los


ciales, como, por ejemplo, do en varios estadios, cuyo
ejecutores, no toman parte en la decisión original de realizar
genocidios (C.P., art. 101), origen está en la cúpula de
el hecho ni tampoco en la planificación del mismo, aunque

decidan llevar a cabo el encargo. En muchas ocasiones los homicidios (C.P., arts. 103 y la organización, en donde se
subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad,
104), secuestros (C.P., arts. gesta, decide y ordena, cuya
siendo conscientes únicamente de la parte del plan que les

toca ejecutar”. 168 y ss), desapariciones orden va descendiendo en la

6
cadena criminal hasta llegar lidad de autores (coautores, orden, planificación y control
al último eslabón, quien se autores mediatos o autores de los dirigentes de la misma
encargará de ejecutarlo”4. accesorios)? seguramente el delito no se
Ahora bien, la cuestión La primera solución, es hubiese realizado.
dogmática más problemá- decir, responsabilizar a los Por el contrario, la se-
tica que suponen los delitos jefes de estas organizacio- gunda solución, esto es,
que se cometen a través nes criminales y a sus inter- sancionar a los dirigentes
de estas organizaciones mediarios con mando sólo de estas organizaciones
criminales a las cuales me como partícipes (determina- criminales y a sus interme-
he referido es la relativa a dores o cómplices) es más diarios con poder como au-
la responsabilidad penal in- sostenible a la luz de las teo- tores (coautores, autores
dividual que les compete rías tradicionales de la autoría mediatos o autores acce-
a los miembros de la mis- —especialmente si se asume sorios), pese a ser político-
ma. No cabe duda de que un concepto restrictivo de criminalmente más satis-
el ejecutor o los ejecutores autor que implica que, por factoria y, si se quiere, justa,
materiales del ilícito deben regla general, los intervinien- resulta ser muy difícil de fun-
4 Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 319.

responder penalmente en tes en el delito son partícipes damentar dogmáticamente.


5 Salvo que se acogiese una teoría subjetiva de la autoría,
calidad de autores direc- y por excepción son auto- En efecto, dado que el au- totalmente anacrónica, como la teoría del interés o la teoría

del dolo, pues a la luz de ellas podría llegarse perfectamente


tos o de coautores, según res6— pero se antoja político- tor es quien realiza la con- a realizar afirmaciones tales como que el ejecutor

el caso, y de que para ello criminalmente insatisfactoria ducta punible (C.P., art. 29), material actúa en interés ajeno y por ello es partícipe del

delito, mientras que el jefe de la organización criminal


son suficientes las teorías e, incluso, injusta. Por ejem- resulta muy difícil poder lo hace en interés propio y por lo tanto es autor, o que el

o doctrinas tradicionales de plo, parecería político-cri- afirmar que estos “intervi- dolo del ejecutor material depende del dolo del jefe de la

organización criminal, motivo por el cual es predicable la


la autoría5. Sin embargo, la minalmente insatisfactorio nientes de escritorio” lo han autoría de este y la participación de aquel (sobre las teorías

inquietud surge en relación e injusto que los jefes de las hecho. Podría pensarse, en subjetivas de la autoría cfr., entre otros, Roxin. Autoría y

dominio del hecho en derecho penal, op. cit., pp. 71 y ss;


con la responsabilidad penal organizaciones terroristas, principio, en acudir a figu- Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en derecho penal,

que le corresponde a los jefes paramilitares, guerrilleras o ras que extienden el ámbito Bogotá, Leyer, 2009 (reimp.), pp. 272 y ss; Suárez Sánchez.

Autoría, op. cit., pp. 113 y ss; Hernández Esquivel, Alberto.

o dirigentes de la estructura narcotraficantes que operan de la autoría a intervinien- “Autoría y participación”, en: AA.VV. Lecciones de derecho

penal. Parte general, Bogotá, Universidad Externado de


de poder organizada y a sus en el país, que han dado la tes que, en estricto sentido, Colombia, 2002, pp. 265 a 267). La muy cuestionable forma

intermediarios con cierta orden de cometer crímenes no han realizado la acción como se decidió en Alemania el “caso Statschinsky” (al cual

me referiré adelante), siguiendo la teoría del interés, es una


autoridad en la organiza- de lesa humanidad, que di- típica, tales como la autoría buena prueba de ello. Otro de los resultados absurdos a los

ción que han dado la orden señan el plan para ejecutar mediata. No obstante, esta cuales ha conducido la teoría del interés es descrito por

Roxin (“Las formas de intervención en el delito: estado de la


de cometer el delito, lo han tales delitos y que controla- modalidad de autoría, que cuestión”, en: Roxin, Claus, Jakobs, Günther, Schünemann,

diseñado o planificado, o ron su ejecución, sólo vayan se configura cuando una Bernd, Frisch, Wolfgang y Köhler, Michael. Sobre el estado

de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu


han asumido el control y la a responder en calidad de persona realiza la conduc- Fabra), Jesús María Silva Sánchez (ed.), Madrid, Civitas,

2000, pp. 158 y 159): “los delincuentes nazis que con sus
dirección de su realización, cómplices de los mismos. ta punible utilizando a otro propias manos habían matado a otras personas, fueron

pero que no han interveni- Parecería claro que normati- como instrumento (C.P., castigados por lo general como cómplices, si al actuar

lo hacían en interés de la dirección del Estado de aquel


do en su ejecución material. vamente su intervención es art. 29, inc. 1.), supone, entonces”.

La cuestión es la siguien- aún más determinante que de acuerdo a los criterios 6 Como bien lo anota Díaz y García Conlledo (La autoría

te: ¿Deben responder estas la de los mismos ejecutores comúnmente aceptados, en derecho penal, op. cit., p. 373): “Lo que sí es claro

que caracteriza al concepto restrictivo de autor, frente al


personas sólo en calidad de materiales, pues, al fin y al que este obre con un co- unitario y al extensivo, es que, mientras los últimos parten

partícipes (determinadores cabo, estos pudieron haber nocimiento, una voluntad de la idea de que, en principio, todos los intervinientes

en un hecho delictivo a los que les sea objetivamente


o cómplices) o, por el con- sido casi cualesquiera otros o una libertad viciados y, imputable el resultado (en sentido amplio) del mismo son

trario, debe imputárseles miembros de la organización por ende, que no responda autores, el primero parte de una idea contraria: no todos los

intervinientes en un hecho delictivo son autores, sino solo


responsabilidad penal en ca- criminal, mientras que sin la penalmente, mientras sí lo algunos de ellos”.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

hace aquel que domina la criminal y de sus interme-


voluntad del ejecutor ma- diarios con mando en la exis-
terial, valga decir, el autor tencia de un dominio de la
mediato. Ello no ocurre en voluntad10 en virtud de la
estos supuestos que estu- comisión del delito a través
diamos, pues el ejecutor de personas que pertenecen
material, v. gr., el sicario a una estructura, un aparato
que trabaja para la organi- o una maquinaria de poder
zación criminal, obra con organizado (organisatoris-
plena conciencia, voluntad cher Machtapparate).
y libertad y, por ende, debe Esta teoría ha sido objeto
responder penalmente en de varias críticas por parte
calidad de autor directo o de un importante sector de
coautor, dependiendo de si la doctrina penal11 y no es,
ha ejecutado el delito solo ni mucho menos, una tesis
o acompañado. Por lo an- pacífica, pues para algunos
terior, salvo que se recurra teóricos en esta constela-
a alguna complementación ción de casos los jefes de la
teórica que admita la posi- organización criminal sólo
bilidad de “un autor tras el podrían responder en cali-
autor”, la autoría mediata dad de determinadores12 o
parecería descartada. de cómplices13, mientras que
Por ello, frente a esta para otros podrían hacerlo
© Manuel Montiel

7 Roxin, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal, República Federal de Alemania Bogotá – Temis – Georg-
constelación de casos resul- en calidad de autores, pero
Francisco Muñoz Conde (trad. e introd.), Barcelona, Bosch August-Universität Göttingen, 2008, p. 24). ta supremamente adecua- no de autores mediatos,
Casa Editorial, 1972, p. 30.
13 Así, por ejemplo, José Ulises Hernández Plasencia (cfr. Bolea da, al menos en principio, sino de coautores14 o auto-
8 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. Bardon. Autoría mediata en derecho penal, op. cit., pp. 365 y 366).

cit., pp. 269 y ss.


la famosa frase del profesor res accesorios, simultáneos
14 Así, por ejemplo, Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend

9 Aunque el mismo Roxin (“Dominio de la organización y (Tratado de derecho penal. Parte general, 5ª ed., Miguel
Roxin7, según la cual “pue- o paralelos15. Sin embargo,
resolución al hecho”, en: Roxin. La teoría del delito en la Olmedo Cardenete (trad.), Granada, Comares, 2002, p. 722); de ser dogmáticamente pese a las críticas de parte de
discusión actual, Manuel A. Abanto Vásquez (trad.), Lima, Günther Jakobs (Derecho penal. Parte general. Fundamentos

Editora Jurídica Grijley, 2007, pp. 513 y ss) ha compartido y teoría de la imputación, 2ª ed., Joaquín Cuello Contreras y cierto lo que desde el punto este sector de la doctrina, la
recientemente los créditos por la postulación de esta tesis José Luis Serrano González de Murillo (trad.), Madrid, Marcial
de vista político criminal es teoría de Roxin de la autoría
con Friedrich-Christian Schroeder. Pons, 1997, p. 753). Son también partidarios de esta postura en

Alemania: Jürgen Baumann, Ulrich Weber y Wolfgang Mitsch, equivocado, y a la inversa”. mediata en virtud de apara-
10 Recordemos que el “dominio de la voluntad” es la forma de

dominio del hecho propia de la autoría mediata en la teoría


Urs Kindhäuser (cfr. Ambos. “El caso alemán”, op. cit., p. 25),
Ahora bien, en los últi- tos de poder organizados se
así como Harro Otto (cfr. Roxin. “Dominio de la organización y
penal roxiniana (cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en
resolución al hecho”, op. cit., pp. 518 y 519). mos años viene haciendo ha venido convirtiendo en
derecho penal, op. cit., pp. 165 y ss).
15 Así, por ejemplo, Paul Bockelmann y Klaus Volk (cfr. Ambos, carrera en la doctrina y en la doctrina dominante y en los
11 Cfr. Ambos, Kai. La parte general del derecho penal
jurisprudencia penal la solu- últimos años la jurispruden-
Kai. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de
internacional. Bases para una elaboración dogmática,
aparatos organizados de poder, Manuel Cancio Meliá (trad.),
Ezequiel Malarino (trad.), Montevideo, Duncker & Humblot
Bogotá, Universidad Externado de Colombia – Centro de ción que, precisamente, el cia de algunos países viene
– Konrad Adenauer Stiftung – Temis, 2005, pp. 216 y ss.
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,

1998, p. 29); y Uwe Murmann (cfr. Bolea Bardon. Autoría


mismo profesor Roxin8 pro- acogiéndola de forma cada
12 Así, por ejemplo, Enrique Gimbernat Ordeig (cfr. Autor y

cómplice en derecho penal, Montevideo – Buenos Aires, B


mediata en derecho penal, op. cit., p. 362). puso para esta antinomia vez más amplia16 . Así ha ocu-
de F, 2007 (reimp.), pp. 287 y ss) en España. También se
16 Señala Ambos (“El caso alemán”, op. cit., p. 24) que: “la que suponen estos casos rrido, por ejemplo, en Ale-
decantan por esta tesis en Alemania Rolf Dietrich Herzberg
jurisprudencia y la doctrina dominantes fundan en este tipo de
y Michael Köhler (cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho
casos la imputación en una autoría mediata basada en la teoría
hace ya varios años (1963)9, mania, donde esta tesis ha
en derecho penal, op. cit., pp. 727 y 728; Ambos, Kai. “El

caso alemán”, en: AA.VV. Imputación de crímenes de los


roxiniana del dominio del hecho en virtud de aparatos de poder
consistente en fundamen- sido adoptada por el Tribunal
organizados”.
subordinados al dirigente. Un estudio comparado, Bogotá, tar la autoría mediata de Supremo Federal (BGH) para
GTZ – Fiscalía General de la Nación – Embajada de la
los jefes de la organización juzgar, entre otros casos, la

8
responsabilidad penal de los se puede observar que dicha Roxin. En segundo lugar,
dirigentes de la antigua Re- tesis está siendo acogida o, se analizarán otras tesis
pública Democrática Alema- al menos, debatida cada vez que pretenden solucionar
na por los disparos mortales más por la jurisprudencia20, esta problemática, las cua-
en el muro de Berlín17. De en algunos casos de forma les van desde la coautoría
igual forma, la tesis de Roxin más bien poco afortunada. hasta la complicidad. En
ha sido recepcionada por la Este trabajo persigue la mo- tercer lugar, se comprobará
administración de justicia desta finalidad de contribuir la acogida que ha recibido
en Argentina18 y Chile19 para a ilustrar y fomentar dicho la tesis de Roxin en el dere-
juzgar la responsabilidad debate. cho penal comparado, par-
penal de los dirigentes de las El plan a seguir será el ticularmente en Alemania
dictaduras militares padeci- siguiente: en primer térmi- para juzgar la responsabi-
das por dichos países por los no, se analizará la tesis que lidad penal por los homici-
crímenes de lesa humanidad hoy goza de mayor acepta- dios cometidos en el muro
cometidos por fuerzas esta- ción en la dogmática jurídi- de Berlín, y en Argentina y 17 Cfr. Ambos. “El caso alemán”, op. cit., pp. 18 y ss.

tales durante ellas. co-penal en relación con la Chile para juzgar la respon- 18 Cfr. Malarino, Ezequiel. “El caso argentino”, en: AA.VV.

Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente. Un


En Colombia el debate responsabilidad penal de sabilidad penal por los crí- estudio comparado, Bogotá, GTZ – Fiscalía General de la Nación

sobre la posibilidad de im- los dirigentes de las orga- menes de las dictaduras mi- – Embajada de la República Federal de Alemania, Bogotá –

Temis – Georg-August-Universität Göttingen, 2008, pp. 40 y ss.

plementar tal teoría para nizaciones criminales por litares. En cuarto lugar, se
19 Cfr. Guzmán, José Luis. “El caso chileno”, en: AA.VV. Imputación
fundamentar la autoría me- los crímenes cometidos por expondrán las tesis que han de crímenes de los subordinados al dirigente. Un estudio

diata de los jefes de las orga- sus subordinados, esto es, venido siendo adoptadas comparado, Bogotá, GTZ – Fiscalía General de la Nación –

Embajada de la República Federal de Alemania, Bogotá – Temis

nizaciones narcotraficantes, la ya mencionada teoría de en el derecho penal inter- – Georg-August-Universität Göttingen, 2008, pp. 74 y ss.

guerrilleras y paramilitares la autoría mediata en virtud nacional cuando de juzgar 20 Cfr. Aponte Cardona, Alejandro. “Análisis crítico de la

jurisprudencia penal nacional de crímenes internacionales:


por los crímenes cometidos de estructuras, aparatos o la responsabilidad de los el caso colombiano”, en: AA.VV. Temas de derecho penal,

a través de estas apenas está maquinarias de poder or- jefes de las organizaciones Ricardo Posada Maya (coord.), Bogotá, Temis – Universidad

de los Andes, 2008, pp. 154 a 157.


en sus albores. No obstante, ganizados esbozada por criminales se trata, tales
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

como las tesis de la respon- intermediarios con mando


sabilidad del superior y de por los delitos cometidos
la joint criminal enterprise. a través de estas es la de
Ello resulta relevante dado Roxin, según la cual los mis-
que —como se verá— la mos deben responder en
jurisprudencia penal co- calidad de autores media-
lombiana viene adoptando tos por estos crímenes, aun
recientemente tesis muy cuando no los hayan reali-
parecidas a estas del dere- zado de manera directa21 .
cho penal internacional, al Para Roxin22 es claro que
menos en sus efectos polí- esta es la solución político-
tico-criminales. En quinto criminalmente más acerta-
y último lugar, se analizará da para esta problemática,
y valorará la forma como pero hasta los años 60 no
se viene solucionando esta se había planteado en Ale-
problemática en el derecho mania la cuestión dogmáti-
penal colombiano, particu- ca de cómo fundamentar la
larmente en los casos de la autoría mediata del “sujeto
masacre de Machuca, de la de atrás” porque con ayu-
Ley de Justicia y Paz y de la da de la teoría subjetiva del
denominada “Parapolítica”. animus auctoris se podía atri-
buir fácilmente la voluntad
I. La teoría de la de autor a este, salvando así
las dificultades. Sin embar-
autoría mediata go, para el autor germano23
en virtud de “esa es una solución sólo
aparente, pues ciertamente
estructuras, quienes mueven los hilos de
aparatos o tales organizaciones tienen

maquinarias
de poder
21 Esta teoría fue desarrollada por Roxin teniendo en mente

especialmente la problemática de los crímenes contra la

humanidad cometidos por los miembros del aparato de

organizados de poder del gobierno nacional -socialista alemán durante el

Tercer Reich, es decir, durante el período de 1933 a 1945 (cfr.

Roxin Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 320; Cerezo Mir, José.

Derecho Penal. Parte general, Montevideo – Buenos Aires,

B de F, 2008, p. 938). Especial preocupación despertaba en


A. Fundamentos Roxin el hecho de que delitos como el genocidio resultan

Tal como se ha seña- impensables como hechos individuales y, por lo tanto, las

formas tradicionales de autoría y participación, elaboradas


lado, probablemente la para ellos, resultan insatisfactorias dogmáticamente (cfr.

teoría más influyente en Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,

p. 270; Reyes Cuartas, José Fernando. “La autoría mediata


la actualidad para solucio- con aparatos organizados de poder”, en: Derecho Penal y

nar la problemática de la Criminología, Vol. XXV, No. 75, enero a junio de 2004, Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 141).

responsabilidad penal de 22 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

cit., p. 271.
los dirigentes de las orga- 23 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.
© Kiko Rodríguez nizaciones criminales y sus cit., p. 271.

10
un interés relevante en el lante”, en virtud de su perte-
éxito del delito, en el sentido nencia a la organización sobre
de la teoría subjetiva. Pero la cual ejerce poder27.
eso ocurre también normal- Naturalmente, en estos
mente en los inductores y, casos no debe mediar ni error
por tanto, no puede ser un ni coacción en el instrumento,
criterio útil para distinguir in- pues de lo contrario se con-
... El “sujeto de atrás”
ducción y autoría mediata”. figuraría la autoría mediata domina la voluntad
Bajo ese entendido, con- según los criterios tradicio- del “sujeto de
sidera Roxin24 que la auto- nales28. En estos supuestos adelante”.
ría mediata del “sujeto de el ejecutor material debe
atrás” (Hintermann) se pue- obrar con plena concien-
de fundamentar en estos cia, voluntad y libertad. Por
casos acudiendo a la teoría ejemplo, si el ejecutor mate-
del dominio del hecho (que rial fuese coaccionado en el
es el criterio esencial para sentido de que si no realiza
determinar quién es autor el delito que se le ordena va
en su teoría de la autoría y la a ser asesinado él o algún
participación, con excepción miembro de su familia29, no
de los supuestos de delitos habría que acudir a esta teo-
de infracción de deber y de- ría para fundamentar la au-
litos de propia mano). Seña- toría mediata, pues bastaría
la el catedrático de Múnich para ello con el auxilio del 24 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

que el dominio de la voluntad tradicional criterio según el cit., pp. 269 y ss.

—forma de dominio del cual en los casos de insupe- 25 Recordemos que Roxin (cfr. Autoría y dominio del hecho en

derecho penal, op. cit., pp. 151 y ss) considera que existen 27 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

hecho propia de la autoría rable coacción ajena quien tres variedades de dominio del hecho característicos, cada cit., pp. 272 y 273. En realidad resulta dudoso que en estos

casos pueda hablarse de un “dominio de la voluntad” por


mediata en su teoría25— no coacciona domina la volun- uno de ellos, de las tres formas de autoría: (a) el “dominio de
parte del “hombre de atrás”, pues el ejecutor directo obra
la acción” que fundamenta la autoría directa individual; (b) el

sólo se configura cuando el tad del coaccionado y, por “dominio de la voluntad” que funda la autoría mediata; y (c) el con plena conciencia, voluntad y libertad. Sin embargo, sí

“dominio funcional” que constituye la esencia de la coautoría. parece acertado hablar de un “dominio de la organización”
“sujeto de adelante” (Vor- ende, es autor mediato. (Organisationsherrschaft) por parte de los miembros

dermann), es decir, el ejecu- Roxin30 brinda como 26 Los supuestos de error y coacción, junto a los casos en

los cuales se instrumentaliza a un inimputable o a un niño,


del vértice de la misma. Es por ello que la doctrina

contemporánea (y el mismo Roxin por momentos) suelen


tor material, obra bajo error ejemplos dos casos reales son los eventos en los cuales la doctrina acepta de forma denominar así a esta modalidad de dominio del hecho (cfr.
mayoritaria la posibilidad de la autoría mediata. Para
o coacción26, sino también en los cuales se configuraría Roxin (cfr. Autoría y dominio del hecho en derecho penal,
Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud

de aparatos organizados de poder, op. cit., p. 14).


cuando se trata de un miem- esta clase de autoría mediata op. cit., pp. 259 y ss) la cuestión del dominio del hecho en

los supuestos de utilización de inimputables y niños puede 28 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.
bro de una estructura o apa- en virtud de la pertenencia a resolverse con ayuda de los mismos criterios que se usan en cit., pp. 270 y 271.

rato de poder organizado, que una estructura o a un aparato las situaciones de error o de coacción, dependiendo del caso
29 Así ocurrió, por ejemplo, en el caso Erdemovic, resuelto por
concreto, motivo por el cual no los distingue como supuestos
actúa cumpliendo la orden de poder organizado: de autoría mediata autónomos. En contra de estos supuestos
el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el

cual un simple soldado es obligado a matar civiles porque


de uno de los jefes de dicha El primero de ellos es el tradicionales de autoría mediata se pronuncian Eugenio Raúl
en caso contrario él mismo y su familia serían asesinados.
Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro W. Slokar (Manual de

maquinaria, que le ha sido “caso Statschinsky”, en el


No obstante la coacción de la cual fue objeto, el Tribunal
derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar – Temis,
condenó a este soldado argumentando que privar de la vida
2005, p. 609), para quienes: “Suele decirse que hay autoría
transmitida directamente por cual el servicio secreto de la mediata también cuando el agente se vale de otro que actúa
a civiles inocentes es inadmisible cualesquiera sean las

circunstancias (cfr. Ambos, Kai. “Dogmática jurídico-penal y


él o por un intermediario. En Unión Soviética encargó a inculpablemente, es decir, de otro que comete un injusto
concepto universal de hecho punible”, en: Política criminal
inculpable, o sea, que es inimputable, se halla en error de
esos casos —dice Roxin— un agente con ese apellido prohibición o en una situación de necesidad exculpante.
(Revista Electrónica), No. 5, 2008, pp. 14 y 15, disponible en:

http://www.politicacriminal.cl/n_05/A_6_5.pdf [consultado
también puede decirse que el asesinato de dos exilia- Por nuestra parte, no creemos que este supuesto configure
el 11 de septiembre de 2010].
autoría mediata en todos los casos, por entender que la falta
el “sujeto de atrás” domina la dos políticos en la República de reprochabilidad de la acción del interpuesto no siempre 30 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

voluntad del “sujeto de ade- Federal Alemana. El agen- proporciona al determinador el dominio del hecho”. cit., pp. 270 y ss.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

te cumplió con su misión le encomendaron las muer- los miembros del servicio
al matar de propia mano a tes. En otras palabras, según secreto de la Unión Soviéti-
las víctimas seleccionadas el Tribunal Supremo Federal ca que le dieron la orden a
en plena calle de Múnich alemán, Statschinsky obra- Statschinsky de matar a los
utilizando una pistola con ba en interés ajeno, con exiliados políticos en la Ale-
munición envenenada. Este animus socii, y, por ende, no mania Occidental, también
caso siempre ha sido cita- podía ser considerado autor, deben ser considerados au-
do en la doctrina como un sino apenas un cómplice. tores, concretamente au-
argumento en contra de Por supuesto que esta tores mediatos, pues ellos
las teorías subjetivas de la solución es rechazada por dominaban un aparato de
autoría y, específicamente, Roxin —y por la mayor par- poder organizado como lo
31 Sobre la sentencia del BGH en el “caso Statschinsky” señala
contra la teoría del interés, te de la doctrina— pues está era dicho servicio secreto.
Roxin (Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. pues el BGH de la Alemania claro que el agente sovié- Statschinsky era un mero
cit., pp. 152 y 153) que: “No es imaginable en absoluto un

dominio más amplio sobre el suceder de la acción. Cuando Occidental, al parecer por tico dominaba la acción y, ejecutor instrumental total-
el BGH trasmuta mediante interpretación el comportamiento
motivaciones políticas, con- por ende, no puede decirse mente fungible o intercam-
de autor que ejecutó por sí sólo y libremente en complicidad,

sobre la base de la obcecación política del acusado, está sideró que en este caso el que sea un simple cómplice, biable, pues si él se hubiese
creando una causa de atenuación de la pena no contenida
agente era simplemente un sino un autor directo31. Pero negado a ejecutar el delito,
en la ley. Al margen de lo cual la sentencia también es

sumamente objetable desde el punto de vista político- cómplice, con el argumento lo novedoso del plantea- seguramente otro agente
criminal, porque puede servir para exonerar en gran medida

a todos aquellos que sin coacción ponen en práctica los fines


de que él no era el interesa- miento de Roxin es que él del servicio secreto soviético
criminales de una potencia estatal”. do en el hecho, sino los que considera que en este caso lo habría hecho.

12
El segundo es el “caso creto israelí y llevado a este Para Roxin33 la excusa
Eichmann”. Adolf Eichmann país para ser juzgado. Des- de la defensa de Eichmann
fue uno de los principales pués de un largo y polémico resulta inaceptable pues
responsables de la denomi- juicio, fue condenado por un “quien comete un delito
nada “solución final” del ré- tribunal en Jerusalén, que se no se ve exonerado de res-
gimen nazi, es decir, del ge- organizó siguiendo el mode- ponsabilidad porque de no
nocidio de los judíos. Era el lo de los tribunales de Nür- haberlo hecho él, otro lo ha-
encargado de localizar a los emberg, a morir en la horca; bría cometido”. Se trata de
judíos en los países invadi- pena que se hizo efectiva. una objeción de “causalidad
dos, en especial en Polonia, La defensa de Eichmann adelantada” que carece de
y coordinar su transporte argumentó que la interven- significado dogmático, dice
hacia los campos de concen- ción de su cliente resultaba el autor germano. Pero ade-
tración alemanes durante la irrelevante, pues de haberse más, el catedrático de Mú-
Segunda Guerra Mundial, negado a obedecer las órde- nich34 considera que en este
en los cuales eran ejecuta- nes que se le dieron, ello no caso también debe aplicarse
dos. Después de la caída habría surtido efecto alguno su teoría para fundamentar 32 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

cit., p. 273.
del régimen nazi, se refugió en la ejecución de los judíos, la autoría mediata de Eich-
33 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,
en Argentina, donde fue se- pues otro lo habría reempla- mann y de los superiores en p. 274.

cuestrado años después por zado. Habría sido un “sacrifi- la jerarquía nazi que le daban 34 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

miembros del servicio se- cio gratuito”32. órdenes por estos crímenes. cit., pp. 273 a 275.
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B. Excepción supuestos el ejecutor instru- ra de poder organizada que


al “principio de mental obra con plena con- da la orden de cometerlo y
ciencia, voluntad y libertad sus intermediarios con au-
responsabilidad” y por ello también responde toridad en la organización
Ahora bien, a diferen- penalmente de forma plena que la trasmiten.
cia de los demás supuestos en calidad de autor directo (o Se trata de un auténtico
de autoría mediata (error, de coautor en caso de que supuesto de “un autor tras el
coacción y utilización de fueren varios los ejecutores autor” y, por ende, de una ex-
niños e inimputables), en materiales). Por ende, es cepción al denominado “prin-
los cuales el ejecutor instru- posible decir que en estos cipio de responsabilidad” que
35 Cfr. Schünemann, Bernd. “El tempestuoso desarrollo
mental, el “hombre de ade- casos existen dos niveles tradicionalmente ha regido a
de la figura de la autoría mediata”, en: Derecho Penal y

Criminología, Vol. XXV, No. 75, enero a junio de 2004, Bogotá, lante”, debe quedar impune de autores: (1) el nivel de los la autoría mediata35. Según
Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 34 y 35; Bolea

Bardon. Autoría mediata en derecho penal, op. cit., pp. 350


al no obrar con plena con- autores directos o coautores, este principio “el hombre de
y 351. Tal como lo anota Suárez Sánchez (Autoría, op. cit., ciencia, voluntad o libertad, que son los que ejecutan adelante por eso y solo eso
p. 334): “Se produce una clara ruptura con el denominado

‘principio de responsabilidad’, porque se da la plena


recayendo la autoría (me- materialmente el hecho pu- es instrumento del hombre
responsabilidad penal del ejecutor material, quien a pesar
diata) y la responsabilidad nible; y (2) el nivel de los au- de atrás, ya que el mismo o
de ser considerado como instrumento del hombre de atrás

es calificado autor inmediato del delito ordenado desde la penal exclusivamente en el tores mediatos, constituido no cumple los presupuestos
cúspide de la organización”.
“hombre de atrás”, en estos por el vértice de la estructu- objetivos y subjetivos del tipo

14
penal, o no ha actuado ilegal- del derecho del aparato de orden se niega a ejecutarla,
mente, o no se ha comporta- poder organizado39. Exami- el vértice de la misma pue-
do culpablemente y en cual- naré a continuación cada de confiar en que va a ser
quier caso para el hecho no es uno de estos requisitos: reemplazado por otro, pero
responsable penalmente, de de igual forma, sus órde- 36 Schünemann. “El tempestuoso desarrollo de la figura de la

autoría mediata”, op. cit., p. 29.


forma que la responsabilidad 1. El dominio de la or- nes van a ser cumplidas. En
37 Schünemann. “El tempestuoso desarrollo de la figura de la
que le falta es derivada al ganización por los autores otras palabras, el dominio autoría mediata”, op. cit., p. 29.

hombre de atrás”36. Contra- mediatos del hecho lo hace descansar 38 De allí que Schünemann (cfr. “El tempestuoso desarrollo

rio sensu, “cuando el hombre Para Roxin el dominio de Roxin en el funcionamiento de la figura de la autoría mediata”, op. cit., pp. 27 y ss)

considere que la adopción de esta tesis por parte de la


de adelante es responsable la voluntad propio de la au- peculiar del “aparato” que jurisprudencia alemana y su aplicación incluso a casos de

penalmente, el hombre de toría mediata se configura está a disposición del “sujeto criminalidad empresarial, constituya una de las razones para

sostener que en la actualidad se presenta “un tormentoso

atrás responde solo como en esta constelación de ca- de atrás”, el cual opera casi desarrollo y expansión de la figura de la autoría mediata”.

partícipe, de forma que según sos en quienes actúan en la “automáticamente”, sin im- 39 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 320. Sin embargo,

en un texto reciente, Roxin (cfr. “Dominio de la organización


este principio no existe ningu- cúpula de una estructura de portar la persona individual y resolución al hecho”, op. cit., pp. 530 y 531), incorporando

na figura jurídica del ‘autor poder organizada y en sus del ejecutor42. en su teoría la tesis de Schroeder, considera que a estos

elementos se debe agregar la “resolución al hecho” o


detrás del autor’”37. En otras intermediarios que ejercen Roxin43 ilustra esta mo- la “inclinación típicamente organizativa al hecho” por

palabras, cuando se configu- autoridad en la misma40, en dalidad de dominio del he- parte del ejecutor material, que consiste en que este está

dispuesto, condicional o incondicionalmente, a realizar el


ra la plena responsabilidad primer término, porque los cho con un ejemplo bastan- hecho delictivo desde un momento previo a la orden. Señala

penal del ejecutor material se mismos dominan la organi- te simbólico: Roxin (“Dominio de la organización y resolución al hecho”,

op. cit., p. 530) que en esta constelación de casos el ejecutor


descarta la autoría mediata. zación y, por ende, tienen el Basta con tener pre- material “está sometido a una serie de influjos que son

Toda vez que esta modalidad control superior sobre el hecho sente el caso, en abso- específicos de la organización y que, si bien no excluyen de

ninguna manera su responsabilidad, sí hacen que esté ‘más

de autoría mediata que se realizado a través de ella41. luto de laboratorio, del dispuesto al hecho’ que cualquier delincuente potencial y

que, visto en su totalidad, incrementan la probabilidad de


comenta supone admitir la El dominio del hecho gobierno, en un régimen éxito de una orden y contribuyen al dominio del hecho por

posibilidad de un “autor tras de estas personas radica en dictatorial, que implanta parte de los hombres de atrás”.

el autor”, constituye una ex- que tienen a su disposición una maquinaria para eli- 40 Como bien lo anota Suárez Sánchez (Autoría, op. cit.,

pp. 338 y 339), de acuerdo con la teoría roxiniana que


cepción a dicho principio38, y una auténtica “maquinaria minar a los desafectos o se está analizando: “No sólo responde como autor

—como se verá— es esta la de personal” con cuya ayu- a grupos de personas. Si mediato el superior jerárquico que da la orden en el

seno de la estructura de poder organizada, sino todos


principal objeción que se le da pueden cometer sus crí- dada esa situación (por los intermediarios de la misma, siempre y cuando tengan

suele hacer a esta doctrina. menes, sin que su realiza- expresarlo gráficamente) capacidad para imponer la decisión ante los subordinados,

de acuerdo con la posición que ostenten dentro de la


ción dependa de la decisión el sujeto de detrás que se jerarquía de la organización”.

C. Requisitos autónoma del ejecutor. En sienta a los mandos de la 41 Señala Roxin (Autoría y dominio del hecho en derecho penal,

De la lectura de la obra virtud de la estructura je- estructura organizativa op. cit., p. 272) en ese sentido que: “es evidente que una

autoridad superior competente para organizar el exterminio

de Roxin puede concluirse rárquica, vertical de estas aprieta el botón dando masivo de los judíos o la dirección de un servicio secreto

encargada de perpetrar atentados políticos dominan la


que para él son tres los re- organizaciones criminales la orden de matar, puede realización del resultado de manera distinta a un inductor

quisitos o elementos que —estatales o no estatales—, confiar en que la orden se común. Nadie vacilaría en atribuir a quien da las órdenes

una posición clave en el acontecer global, posición que no


deben estar presentes para que supone la obediencia va a cumplir sin que tenga les corresponde a los meros instigadores en los casos de

que se configure la autoría casi automática de aquellos que conocer al ejecutor. criminalidad ‘común’”.

mediata en virtud de estruc- que están en la base, los je- Ahora bien, esta moda- 42 En palabras de Roxin (Autoría y dominio del hecho en

derecho penal, op. cit., p. 272) el dominio del hecho


turas o aparatos de poder fes de las mismas pueden lidad de dominio del hecho radica “en el funcionamiento peculiar del aparato, que en

organizados: (1) el dominio confiar en que sus órdenes posee una muy interesante nuestros ejemplos está a disposición del sujeto de detrás.

Una organización así despliega una vida independiente


de la organización por los au- van a ser ejecutadas casi particularidad: “mientras de la identidad variable de sus miembros. Funciona

tores mediatos; (2) la fungibi- con plena seguridad. Si el normalmente ocurre que un ‘automáticamente’, sin que importe la persona individual del

ejecutor”.

lidad de los ejecutores mate- miembro de la organización interviniente, cuanto más


43 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,
riales; y (3) la desvinculación criminal en el cual recae la alejado está de la víctima y p. 272.
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de la acción típica directa, bancado de su dominio


más queda relegado a la de la acción, sin embargo
zona periférica del suceso y es al mismo tiempo un
excluido del dominio del he- engranaje —sustituible en
cho, en estos casos ocurre, a cualquier momento— en
la inversa, que la pérdida de la maquinaria del poder,
proximidad al hecho se com- y esta doble perspectiva
pensa por la medida de domi- impulsa al sujeto de atrás,
nio organizativo que va au- junto con él, al centro del
mentando según se asciende acontecer.
en la escala jerárquica del En otros términos, en
aparato” 44 (énfasis suplido). estos supuestos fácticos
Se trata de una auténtica el ejecutor material no es
paradoja de esta modalidad más que una ruedecilla del
de dominio del hecho45. engranaje, una piecita de la
2. La fungibilidad de máquina, que puede ser sus-
los ejecutores materiales tituida sin más en cualquier
Tal como lo anota el pro- momento. Por ello, en últi-
pio Roxin46: “El factor decisi- mas quien domina el hecho
vo para fundamentar el do- en estos casos es el dirigen-
minio de la voluntad en tales te de la estructura de poder
casos […] reside, pues, en la organizada que da la orden
fungibilidad del ejecutor”47/48. de ejecutar el hecho: sólo en
Esta fungibilidad radica en virtud de esa orden el delito
que si el miembro de la or- se realiza y sólo él puede evi-
voluntad en virtud de aparatos organizados de poder,
44 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,
op. cit., pp. 19 y ss; Roxin. “Dominio de la organización y
ganización al cual se le da la tarlo dando la orden contra-
p. 274.
resolución al hecho”, op. cit., p. 514). Según Schroeder: orden decide no cumplir con ria (a menos, por supuesto,
45 Zaffaroni, Alagia y Slokar (Manual de derecho penal. Parte “Se presenta tal aprovechamiento cuando la ejecución
general, op. cit., p. 611) apuntan al respecto que: “La regla de la intención solamente depende de una condición que
ella, puede ser reemplazado que intervenga un factor ex-
que establece que un sujeto que se encuentra más alejado lleva a cabo el hombre de atrás… Con el conocimiento de
oportunamente por otro que terno a la organización que
de la víctima y de la conducta homicida, tiene menor dominio la resolución segura del otro hacia el hecho, desaparece
del hecho, en los casos de aparato organizado de poder sufre para el hombre de atrás la inseguridad del resultado que de todas formas la va a eje- frustre el plan criminal).
una inversión, pues cuanto más alejado el ejecutor está de las

víctimas más cerca se encuentra de los órganos ejecutivos de


es típica en el partícipe, desaparece el sometimiento a la
cutar y en ello puede confiar 3. La desvinculación
resolución hacia el hecho que deba tener un tercero” (cfr.
poder, lo que le proporciona mayor dominio del hecho”. Roxin. “Dominio de la organización y resolución al hecho”, el jefe o vértice de la organi- del derecho del aparato de
46 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,
op. cit., p. 514). Sin embargo, esta tesis de Schroeder no

ha convencido demasiado, entre otras cosas, “porque en


zación que da la orden por la poder organizado
p. 272.
la realidad jurídica —prescindiendo de los escasos casos estructura jerárquica, vertical Finalmente, Roxin51
47 Ahora bien, como quiera que fungible es lo que se de omnimodo facturus— no concurren frecuentemente

consume por el uso, es quizás preferible hablar de ejecutores ‘incondicionalmente dispuestos’” (Ambos.
de la misma49. sostiene que esta forma de
la “intercambiabilidad” del ejecutor en lugar de su Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de Señala Roxin50 que en dominio de la voluntad sólo
“fungibilidad” como fundamento de la autoría mediata en aparatos organizados de poder, op. cit., p. 22).

esta constelación de casos (cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op.


estos casos, desde la atala- es posible cuando se trate de
49 Roxin (Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.
cit., p. 335).
cit., p. 275) describe esta dinámica criminal propia de estos
ya del “sujeto de atrás” estructuras de poder organi-
48 Vale la pena anotar que se han realizado algunos intentos casos en estos términos: “Si uno fracasa, otro le va a suplir,
el agente no se pre- zadas que actúan por princi-
por fundamentar materialmente de forma diversa el dominio y precisamente esta circunstancia convierte al respectivo

de la organización (cfr. Ambos. Dominio del hecho por ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la acción, al senta como persona indi- pio al margen de la ley o des-
dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados mismo tiempo en instrumento del sujeto de atrás”.
vidual libre y responsable, vinculadas del derecho. Ello
de poder, op. cit., pp. 16 y ss). Por ejemplo, Schroeder ha

pretendido fundamentar el dominio del hecho del “sujeto


50 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,
sino como figura anónima por cuanto sólo en ellas los
p. 273.
de atrás” y, por ende, su autoría mediata en la decisión
y sustituible. El ejecutor, miembros de la organización
incondicional de cometer el hecho en la persona del 51 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.
ejecutor (cfr. Ambos. Dominio del hecho por dominio de si bien no puede ser des- saben que, por regla gene-

16
cit., p. 277.
ral, las órdenes que les van a nes cometidos por fuerzas por principio, aplicable en
llegar y que deben acatar al estatales cuando estas se el ámbito de la delincuencia
pertenecer a la misma van a hallen en un contexto en el empresarial57. Cuando los
ser de carácter criminal52. cual ya no estén vigentes directivos de una empresa
Según el catedrático de las garantías del Estado de deciden excepcionalmente
Múnich53: derecho (una dictadura tota- cometer un delito a través
De la estructura del litarista, por ejemplo) y en de ella y con la participación
dominio de la organiza- el que, en consecuencia, los de los miembros de la mis-
ción se deduce que este miembros de los poderes ma, no puede hablarse de
52 Tal como lo explica Suárez Sánchez (Autoría, op. cit., p.

sólo puede existir allí estatales puedan partir de autoría mediata en virtud 342): los sujetos que pertenecen a estas organizaciones

criminales están “en su conjunto (sin perjuicio de que se


donde la estructura en su la premisa de que las órde- de aparatos de poder orga- den excepciones) dispuestos a ejecutar el delito, porque

conjunto se encuentra al nes que sus superiores les nizados, pues el sólo hecho saben que forman parte de la organización criminal y que la

mayoría de las órdenes son para delinquir, dado que esta es


margen del ordenamien- van a impartir van a ser, por de pertenecer a una de estas la función de la empresa”.

to jurídico, puesto que en principio, antijurídicas55. En organizaciones no supone 53 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,

tanto que la dirección y caso contrario, es decir, si una disposición global a de- p. 277.

los órganos ejecutores se una autoridad estatal en linquir58. El mismo Roxin59 54 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., pp. 234 y ss.
mantengan en principio li- el marco de un Estado de reconoce expresamente la
55 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.
gados a un ordenamiento derecho determina a sus inaplicabilidad de esta doc- cit., p. 277.

jurídico independiente de subordinados a cometer trina en los casos de crimi- 56 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

ellos, las órdenes de co- delitos, su intervención nalidad empresarial: cit., p. 277. Sostiene Roxin (Autoría y dominio del hecho en

derecho penal, op. cit., p. 277) que: “cuando en un Estado


meter delitos no pueden debe considerarse como de Cuando una gran em- de derecho una autoridad determina a sus subordinados a

fundamentar dominio, determinación, inducción presa moderna que parti- cometer delitos o cuando en las Fuerzas Armadas un mando

imparte órdenes antijurídicas, ello ha de valorarse siempre,


porque las leyes tienen el o instigación, salvo que cipa en la vida económica salvo que haya que afirmar la autoría mediata por otras

rango supremo y normal- medie coacción o error56. dentro del ordenamiento razones, sólo como inducción, pues si todo el aparato se

mueve por los cauces del derecho, ‘funciona’ de la manera


mente excluyen el cumpli- Esto limita notablemente la jurídico, un jefe de de- requerida por la estructura de dominio descrita únicamente al

miento de órdenes antiju- aplicabilidad de esta teoría partamento exhorta a un utilizar las vías preestablecidas por el ordenamiento jurídico”.

rídicas, y con ello el poder frente a las estructuras de empleado a cometer fal- 57 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

cit., p. 729; Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., pp. 341 y ss.

de voluntad del sujeto de poder organizadas de ca- sedad documental […],


58 A este argumento en contra de la aplicabilidad de la teoría
atrás (énfasis suplido). rácter estatal, pues no van a de llegarse a la comisión, roxiniana en estudio en el ámbito empresarial debe sumarse

Este requisito, que es ser muchos los casos, por lo es sólo inductor del delito que el requisito de la fungibilidad o intercambiabilidad del

instrumento tampoco se da en las empresas llamadas en

muy discutido en la doctri- menos en la actualidad, en cometido en concepto principio a no delinquir, pues en ellas las distintas labores suelen

ser realizadas por personas muy especializadas. En ese sentido


na54, conlleva dos impor- los cuales podamos afirmar de autor por el empleado precisa Suárez Sánchez (Autoría, op. cit., p. 343) que: “en un

tantes consecuencias: de forma categórica que en (aun cuando el empleado grupo empresarial no es fácil reemplazar a un funcionario de

bajo rango que habrá de ejecutar el delito planeado y ordenado


a. Primera consecuen- un Estado no se encuentran sea fungible), puesto que por los integrantes de la cúspide de la organización, porque sus

cia: la aplicabilidad restrin- vigentes definitivamente de una organización que especializados conocimientos no permiten su fácil sustitución,

como sí se permite en las organizaciones criminales al margen


gida de esta tesis en los ca- las garantías propias del Es- trabaja en el marco de la de la ley, en las cuales cualquier hombre de la base de la pirámide

sos de criminalidad estatal tado de derecho. legalidad debe esperarse de la organización puede ser reemplazado por otro que está

dispuesto a ejecutar el crimen”.

La primera consecuen- b. Segunda consecuen- que no hay que obedecer


59 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,
cia de este requisito con- cia: la no aplicabilidad de las órdenes antijurídicas p. 729.

siste en que la teoría de la esta tesis en los casos de […]60. 60 Sin embargo, el BGH, en contra de la voluntad de su creador,

autoría mediata en virtud criminalidad empresarial Aun cuando el tema ha aplicado la tesis de la autoría mediata en virtud de un

aparato de poder organizado o al menos la ha empleado como

de aparatos de poder or- Por otra parte, una se- resulta bastante polémi- obiter dictum en algunos casos de delincuencia empresarial

(cfr. Schünemann. “El tempestuoso desarrollo de la figura de


ganizados de Roxin sólo es gunda consecuencia radi- co, ante la inaplicabilidad la autoría mediata”, op. cit., p. 35; Roxin. Autoría y dominio del

aplicable frente a los críme- ca en que esta teoría no es, de la tesis del dominio de hecho en derecho penal, op. cit., p. 677).
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penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

la organización, considero autor mediato en virtud tiendo prácticamente en la


que se deben seguir en esos del dominio de la volun- doctrina dominante sobre
casos los criterios generales tad que le corresponde si esta problemática68 y a que
de la teoría de la autoría y utiliza sus competencias —como se verá— ha sido
la participación, es decir, para que se cometan ac- acogida por la jurispruden-
que quien induce directa- ciones punibles. […] Na- cia de algunos países para
mente al ejecutor material turalmente, no se quiere juzgar casos de gran tras-
(autor directo) debe ser decir que en los delitos cendencia nacional e inter-
considerado determinador y cometidos en el marco nacional, la misma ha sido
los superiores que inducen a de maquinarias de poder sometida a importantes
aquel meros cómplices o a lo organizadas no quepa la críticas, pues existen posi-
sumo determinadores (esto complicidad. Cualquier ciones doctrinales diversas
último sólo si se admite la actividad que no impulse sobre la forma como debe
discutida posibilidad de la autónomamente el movi- ser valorada en estos casos
“inducción o determinación miento de la maquinaria la responsabilidad penal de
61 La mayor parte de la doctrina española se manifiesta
en cadena”61), pues no indu- más bien sólo puede fun- los superiores de las orga-
contraria a la posibilidad de la “inducción en cadena” cen directamente al autor damentar participación. nizaciones criminales69. A
(cfr. Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general,

7ª ed., Montevideo – Buenos Aires, B de F, 2004, p. 405). inmediato62. Podría darse la compli- continuación se expondrán
En contra de esta posibilidad se pronuncia, por ejemplo,
D. Una aclaración cidad, por ejemplo, cuando las principales críticas que
Gimbernat Ordeig (cfr. Autor y cómplice en derecho penal,

op. cit., pp. 293 y 294), para quien calificar de inductor del Finalmente, cabe adver- un extraño a la organización se han dirigido contra esta
hecho principal al inductor del inductor no convence: “En
tir que Roxin63 no descarta le presta ayuda al ejecutor tesis de Roxin.
primer lugar, porque se pone en contradicción con toda

la doctrina de la autoría mediata, admitiendo supuestos que en los delitos cometidos material para que realice el E. Críticas
de inducción mediata cuando el inductor directo es

plenamente responsable [una excepción a este postulado


a través de estructuras de delito o le colabora a quien da 1. Parecería existir una
es precisamente la tesis de la autoría mediata en virtud de poder organizadas pueda la orden de realizar el delito contradicción o antinomia
aparatos de poder organizados de Roxin]. En segundo lugar,

porque desconoce la simple verdad de que el inductor en


configurarse la participa- llevándole el mensaje a otro difícil de solucionar en la tesis
cadena no ha inducido al hecho principal (como se le suele
ción (la determinación o la miembro de la organización, de Roxin: “si los ejecutores
calificar), sino que ha inducido a otro a que indujese al hecho

principal. Lo que no es lo mismo”. complicidad), es decir, que que habrá de continuar con la no son libres no debieran
Por el contrario, en la doctrina alemana se suele aceptar esta no necesariamente todos cadena de órdenes hasta lle- ser responsables, o si son
posibilidad (cfr. Jescheck y Weigend. Tratado de derecho
los intervinientes en estos gar al ejecutor66. Podría confi- libres no debieran ser teni-
penal. Parte general, op. cit., p. 739).
casos son autores. No obs- gurarse la determinación, por dos como autores media-
62 En igual sentido Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 345.
tante, ello sólo es predicable ejemplo, cuando una persona tos quienes dan las órdenes
63 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

cit., pp. 275 y 276. de “quienes no integran el que no forma parte de la or- desde arriba”70. En otras pa-
64 Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 339.
engranaje de la maquinaria, ganización criminal convence labras, la objeción radica en
65 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit.,
es decir de quienes están en a uno de los jefes de la misma el ya mencionado “principio
pp. 275 y 276. la periferia de la misma”64. para que disponga un delito a de responsabilidad”, según
66 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 339. En palabras del penalis- través de sus subordinados, el cual la plena responsabi-
67 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 339. ta alemán65: como, por ejemplo, el homi- lidad penal del ejecutor ma-
68 Cfr. Ambos. “El caso alemán”, op. cit., p. 24. Cabe afirmar, pues, en cidio o el secuestro de una terial excluye la posibilidad
69 Tal como lo reconoce el propio Roxin (“Las formas de general, que quien es em- persona67. de la autoría mediata.
pleado en una maquinaria Pese a que la teoría de Para obviar esta aparen-
intervención en el delito: estado de la cuestión”, op. cit., p.

171): “El dominio de organizaciones como caso de autoría

mediata se ha impuesto en la jurisprudencia alemana, pero organizativa en cualquier Roxin de la autoría mediata te contradicción, Roxin le da
en la doctrina, si bien encuentra fuertes defensores, tiene

también considerables adversarios”.


lugar, de una manera tal en virtud de estructuras o en su teoría una interpreta-
70 Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 334.
que puede impartir órde- aparatos de poder organi- ción más amplia a la noción
nes a subordinados, es zados se ha venido convir- de instrumento, al no supo-

18
ner esta figura un defecto teoría del dominio por or- tar la autoría mediata del
que anule la conciencia, la ganización se encuentra en “hombre de atrás”, “puesto
voluntad o la libertad nece- la validez del criterio de la que quienes ejecutan direc-
sariamente71. De igual for- fungibilidad o intercambia- tamente el hecho son so-
ma, “[l]a teoría del dominio bilidad del instrumento y lamente ruedecillas inter- 71 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 334.

por organización supera la ello resulta muy difícil de ve- cambiables en el engranaje 72 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 220.


libertad ajena del hombre rificar en el caso concreto74. del aparato de poder”, de
de adelante con el criterio En efecto, en la teoría de modo que “al hombre de 73 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

cit., p. 272.

de la fungibilidad”72. Roxin la libertad ajena del atrás no le interesa quién


74 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.
2. Como lo ha reco- “hombre” o de los “hom- cumple sus órdenes”75. En Bases para una elaboración dogmática, op. cit., pp. 220 y ss.

nocido el propio Roxin73, bres de adelante” no es un todo caso, bien sea a través 75 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

la fuerza persuasiva de la obstáculo para argumen- de este o de otro miembro Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 220.
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de la organización, la orden puede partir de la fungibili- No obstante, “la pretensión


del hombre de atrás va a ser dad del ejecutor directo”79. de validez general del criterio
cumplida y en ello puede Ahora bien, existen dos in- de la fungibilidad se refuta ya
confiar este76. convenientes para aceptar por la existencia de un caso
Por el contrario, “si se esta fungibilidad del instru- contrario” en el cual no pu-
parte de que el hombre de mento de forma general: diera reemplazarse, sin más,
atrás que domina la orga- a) El primero consiste en al ejecutor material83.
nización no puede confiar la posible especialización del b) El segundo radica en
más en que sus órdenes ejecutor, que generaría que que la fungibilidad del ejecu-
serán cumplidas por quien no fuese sin más un sujeto tor puede fundamentar un
quiera que fuese, fracasaría fungible o intercambiable80. dominio del hecho a lo sumo
su dominio del hecho por En efecto, la experiencia en sentido general, pero no
esa inseguridad concretada parece indicar que un apa- en la situación concreta del
en la libertad del hombre de rato de represión moder- hecho84. Como bien lo ano-
adelante”77. En otras pala- no no puede funcionar sin ta Ambos85: “Por más que
bras, el dominio del hecho “especialistas”81. Se podría el hombre de atrás pueda
por dominio de la organi- argüir que en dichas estruc- dominar la organización,
zación “no existe sólo si turas de poder organizadas no domina directamente a
se puede contradecir en el modernas “las reservas de aquellos que ejecutan el he-
caso concreto la intercam- especialistas son lo suficien- cho concreto”. Por ejemplo, 76 Anota Ambos (La parte general del derecho penal

biabilidad del ejecutor”78. temente grandes como para si en el caso de los disparos internacional. Bases para una elaboración dogmática, op.

cit., p. 221) en ese sentido que: “No interesa por consiguiente

Se trata de un problema ne- permitir intercambiar sin de- mortales en el muro de Ber- tanto el ‘cómo’ de la ejecución de la orden cuando el ‘sí’ está

asegurado. En todo caso, el hombre de atrás podrá confiar


tamente empírico, es decir, mora el ejecutor que se nie- lín —caso en el cual se apli- en que alguna persona cumplirá sus órdenes criminales. La

“de si realmente en todos ga a realizar el hecho”82. Abs- có la tesis de Roxin, como se automaticidad del aparato fundamenta el dominio sobre la

ejecución directa del hecho y, así parece, también sobre los


los casos de comisión de un tractamente ello no se puede verá— “un guardia de fron- ejecutores directos”.

hecho por medio de un apa- rebatir, como tampoco se tera o una entera patrulla se 77 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

rato organizado de poder se puede probar lo contrario. hubiese negado a disparar Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 221.

a un fugitivo (y no hubiera 78 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.


ningún otro guardia en el
79 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.
lugar), nadie podría impe- Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.

dir la fuga de ese fugitivo. 80 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Si esta fuga tuviera éxito, Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.

entonces se negaría el do- 81 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.


minio del hecho del vértice
82 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.
de la organización”86. Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.

Por ende, es posible afir- 83 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

mar que la fungibilidad del Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.

instrumento en la situación 84 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.


concreta sólo rara vez está
85 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.
presente y existen buenas Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.

razones para negarla desde


86 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

el punto de vista empírico87. Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 222.

En últimas, “el vértice de 87 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 223.


la organización sólo podrá

20
estar seguro de que el apa- puede negarse a cumplir
rato como tal continuará la orden, y ello en virtud
trabajando (de alguna for- de una resolución libre
ma) y que la próxima orden de voluntad, entonces es
será ejecutada sin vacilar que la influencia que está El criterio de la
por un ejecutor entretanto recibiendo a través de esa
fungibilidad puede
intercambiado”88. De esta orden es constitutiva úni-
forma, el dominio de la or- camente de inducción. constituirse en un
ganización se convierte así Ahora bien, no consi-
argumento en contra
sólo en “un dominio de las dero de recibo esta críti-
causas de reemplazo”89. ca, pues si se acepta que de la consideración
Esta es quizás la crítica el hecho de que exista una
más contundente contra la posibilidad de que el ejecu-
de los jefes de las
tesis de Roxin. Comoquiera tor material no cumpla con organizaciones
que parece ser cierto que el designio del “hombre de
la fungibilidad o intercam- atrás” es suficiente argu-
criminales como
biabilidad del instrumento mento para negar la autoría autores mediatos.
resulta de muy difícil cons- mediata y desembocar, por
tatación empírica en el caso ende, en la inducción, mu-
concreto, el fundamento del chos de los supuestos tradi-
dominio del hecho no pue- cionalmente aceptados de
de radicar exclusivamente autoría mediata no podrían
en este elemento. En otros ser considerados tales91.
términos, la fungibilidad o 4. No existe acuerdo sobre
intercambiabilidad del ins- hasta qué nivel de jerarquía es
trumento es un requisito ne- posible partir de un dominio
cesario, mas no suficiente, por organización del provoca-
para fundar el dominio del dor del hecho92. Como lo evi-
88 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.
hecho en estos casos. dencia Ambos93: “La jurispru- Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 224.

3. El criterio de la fungi- dencia alemana acepta una 89 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

bilidad puede constituirse en autoría mediata en virtud del Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 224.

un argumento en contra de la dominio de la organización, 90 Hernández Plasencia. La autoría mediata en derecho penal,

pp. 274 y 275, citado por: Cerezo Mir. Derecho Penal. Parte
consideración de los jefes de apoyándose en la teoría de general, op. cit., p. 938.

las organizaciones crimina- Roxin, también respecto de 91 Es por ello que, por ejemplo, Zaffaroni, Alagia y Slokar

les como autores mediatos. acusados situados por deba- (Manual de derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 609

a 611) consideran que cuando se instrumentaliza a un


Así, por ejemplo, Hernández jo del vértice de la organiza- sujeto inculpable no existe generalmente dominio del hecho

Plasencia90 señala que: ción o del Estado”, lo cual, en del “hombre de atrás”: “Quien le dice a un inimputable

con delirio persecutorio que su vecino es el autor de


Más bien creo que la mi opinión, parece en princi- todos sus males, no tiene el dominio del hecho, porque

fungibilidad es un argu- pio correcto. Pero la jurispru- no puede controlar preponderantemente el curso de los

acontecimientos, ya que no sabe ni tiene motivos para creer

mento que se vuelve en dencia alemana ha llegado a más que en una probabilidad, pues la decisión al hecho la

conserva el inimputable”.
contra de la construcción imputar, por ejemplo, domi-
de la autoría mediata. nio de la organización en ca- 92 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., pp. 229 y ss.

En efecto, si se acepta sos como el de un ciudadano


93 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

que el concreto ejecutor alemán occidental que con Bases para una elaboración dogmática, op. cit., pp. 229 y 230.
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su denuncia de los planes de modo excepcional en de- orden, en tanto si se le con-


fuga de un ciudadano de la terminados aparatos de sidera instigador, recién será
antigua República Democrá- poder estatales y que se punible cuando el ejecutor
tica Alemana causa la deten- le puede nombrar como final comience su conducta”.
ción antijurídica de este. Pa- desvinculación del dere- 7. Finalmente, se ha
recería exagerado decir que cho “suprapositivo”. dicho que la tesis de Roxin
un simple ciudadano puede Pero además, como Am- supone “el riesgo de deva-
dominar un aparato estatal y bos97 lo pone de presente, el luar la intervención de los
además extranjero94. mismo Roxin no es muy cla- ejecutores y facilitar ciertas
5. El requisito de la des- ro sobre lo que entiende por soluciones políticas poco
vinculación del derecho de la desvinculación del derecho. deseables”102. No obstante,
estructura organizada de po- Parece posible distinguir en la verdad es que esta opi-
der ha sido objeto de críticas. la teoría roxiniana dos cla- nión no se puede compar-
Ello por cuanto se ha seña- ses de desvinculación del tir, pues pese a que Roxin
lado que también existen, derecho98: (a) una desvincu- considera a los ejecutores
al menos en el ámbito de la lación del derecho en sentido materiales en estos casos
criminalidad de Estado, apa- amplio, consistente en que como meras ruedecillas
ratos de poder organizados “el aparato en su conjunto del engranaje de la orga-
que actúan criminalmente actúa fuera del ordenamien- nización, y en ello radica
sin desvincularse del dere- to jurídico”99; y (b) una des- el dominio del hecho del
cho, por lo menos sin des- vinculación del derecho en “hombre de atrás”, nunca
94 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional. vincularse del derecho posi- sentido estricto, que radica ha dudado en responsabi-
Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 230.
tivo95. Tal fue lo que ocurrió, en “una desvinculación del lizar a aquellos a título de
95 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 235.


por ejemplo, en muchos de derecho específica del delito autores directos o inmedia-
los crímenes cometidos du- […] como mero actuar injus- tos de las conductas puni-
96 . La parte general del derecho penal internacional. Bases

para una elaboración dogmática, op. cit., p. 235. rante el Tercer Reich por los to punible”, o, en otros tér- bles realizadas.
97 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional. nazis, pues en su momento minos, una desvinculación Pese a estas críticas, la
Bases para una elaboración dogmática, op. cit., pp. 234 a

236.
dicho genocidio estaba glo- del derecho referida “sólo a tesis de la autoría mediata
balmente avalado por el de- los hechos incriminados co- en virtud de estructuras o
98 Cfr. Ambos. La parte general del derecho penal internacional.

Bases para una elaboración dogmática, op. cit., pp. 234 a recho vigente en Alemania. metidos en autoría mediata aparatos de poder organi-
236.
Ambos96 propone enton- y no a todo el ámbito de ac- zados de Roxin es, en mi
99 Tal es la exigencia que hace Roxin en su obra Autoría

y dominio del hecho en derecho penal (Täterschaft und


ces diferenciar dos formas de ción de la organización” 100. opinión, la más convincente
Tatherrschaft) (Autoría y dominio del hecho en derecho desvinculación del derecho: 6. Acoger la teoría de la dogmáticamente, a la vez
penal, op. cit., pp. 276 y 277): “De la estructura del dominio

de la organización se deduce que este sólo puede existir allí


Por un lado, una des- autoría mediata en virtud que político-criminalmente
donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen vinculación del derecho de estructuras de poder or- más satisfactoria. Obsér-
del ordenamiento jurídico”.
escrito, positivo, que re- ganizadas supone algunas vese que la mayor parte de
100 Así, en un escrito reciente considera Roxin (“Dominio de

la organización y resolución al hecho”, op. cit., p. 528) que:


presentaría el caso nor- dificultades dogmáticas. Por las críticas anteriormen-
“el aparato de poder, naturalmente, no tiene que haberse mal, pudiéndosela desig- ejemplo, Zaffaroni, Alagia y te relacionadas apuntan
separado del derecho en todos los aspectos, sino solamente

en el marco de los tipos penales que él realiza”. Se trata nar como desvinculación Slokar101 señalan en ese sen- a detalles de esta teoría
de una matización de la exigencia que hace en Täterschaft
del derecho “positivo”. tido que receptar la tesis de que aún no han sido sufi-
und Tatherrschaft.
Por otro lado, una des- Roxin implicaría, en estricto cientemente dilucidados
101 Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual de derecho penal. Parte

general, op. cit., p. 611. vinculación del derecho rigor dogmático, que “habrá o a la dificultad de la cons-
102 Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual de derecho penal. Parte no escrito, suprapositivo, tentativa desde que [el autor tatación empírica de sus
general, op. cit., p. 611.
que sólo podría existir de mediato] comienza a dar la presupuestos, pero no son

22
críticas que anulen de raíz
la fundamentación de esta
tesis. Por el contrario, a las
otras tesis que se han es-
bozado en la doctrina para
solucionar la problemática
de la responsabilidad pe-
nal de los superiores de las
organizaciones crimina-
les —que se expondrán a
continuación— se les pue-
den hacer contundentes
críticas desde el punto de
vista dogmático-jurídico o
político-criminal, que las
hacen casi inadmisibles.

II. Otras tesis


para solucionar
la problemática
de la responsa-
bilidad penal de
los jefes de las
organizaciones
criminales por
los delitos co-
metidos a tra-
vés de ellas
103 Cfr. Jescheck y Weigend. Tratado de derecho penal. Parte

general, op. cit., p. 722.

A. Tesis de la coautoría 104 Cfr. Jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y

teoría de la imputación, op. cit., pp. 753, 783 y 784.


1. Fundamentos
105 También se decanta por esta tesis en el derecho penal
Para algunos auto- rios deben ser considera- rial responde penalmente colombiano Fernando Velásquez Velásquez (cfr. Derecho

res de mucho peso en la dos coautores y rechazan de forma plena (el “prin- penal. Parte general, 4ª ed., Bogotá, Librería Jurídica

Comlibros, 2009, pp. 893 a 895). Por el contrario, Suárez


dogmática jurídico-penal la posibilidad de que sean cipio de responsabilidad”) Sánchez (cfr. Autoría, op. cit., pp. 319 y ss), Márquez Cárdenas

como Jescheck y Wei- autores mediatos105. Para es irrenunciable y, por ello, (cfr. La autoría mediata en el derecho penal. Formas de

instrumentalización, 2ª ed., Bogotá, Ediciones Jurídicas


gend103 y Jakobs104 en la estos autores la premisa descartan esta modalidad Gustavo Ibáñez, 2004, pp. 225 y ss), Reyes Cuartas (cfr. “La

tipología de casos descrita según la cual no puede de autoría. No obstante, autoría mediata con aparatos organizados de poder”, op. cit.,

pp. 135 y ss) y Rivera Llano (cfr. Derecho penal posmoderno,

los jefes de la organización haber autoría mediata consideran que sí se es- Bogotá, Temis, 2005, pp. 471 y ss), entre otros en nuestro país,

se muestran partidarios de la tesis de la autoría mediata.


criminal y sus intermedia- cuando el ejecutor mate- tructura la coautoría.
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Según Jesckeck y Wei- o la resolución conjunta del


gend106: “la persona que hecho propios de la coauto-
ocupa la posición cen- ría110. Por un lado, para que
tral de la organización exista el acuerdo común o
“la persona que ocupa
es coautor precisamente la decisión común propia
la posición central porque domina la orga- de la coautoría es nece-
de la organización es nización”. Por su parte, sario que no exista subor-
Jakobs107 estima que con- dinación a la voluntad de
coautor precisamente
siderar al “autor de des- uno o varios que manten-
porque domina la pacho” (Schreibtischtäter) gan en sus manos la deci-
organización ”. como autor mediato es sión sobre la consumación
superfluo y nocivo, motivo del delito, que es precisa-
por el cual —haciendo abs- mente lo que ocurre en los
tracción del hecho de que aparatos de poder organi-
este “hombre de atrás” no zados, en los cuales existe
participa en la ejecución subordinación entre los
del hecho— opta por con- jefes de la organización y
siderarlo coautor108. los ejecutores materiales.
106 Jescheck y Weigend. Tratado de derecho penal. Parte sostiene de forma contundente que: “no se da ninguno de
En palabras de Roxin111:
general, op. cit., p. 722. los presupuestos para admitir una coautoría entre el dador 2. Críticas “El cumplimiento de una
de la orden que se encuentra en la central de un aparato de
107 Jakobs. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y
poder y el ejecutante situado ‘en el lugar de los hechos’ (p. La tesis de la coauto- orden es lo contrario a una
teoría de la imputación, op. cit., pp. 753, 783 y 784.
ej., en los casos de asesinatos en campos de concentración
ría, después de la tesis de decisión común, acordada
o los tiradores del Muro)”.
108 Para Jakobs (Derecho penal. Parte general. Fundamentos

y teoría de la imputación, op. cit., p. 784): “La construcción


la autoría mediata, es la entre los coautores”.
110 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal,
de la autoría mediata es nociva, porque, en los hechos
op. cit., pp. 725 y 726; Roxin. “Dominio de la organización y que goza de mayor acep- Por otro lado, el acuer-
de la época del régimen nacional-socialista, encubre la

vinculación organizativa de todos los intervinientes, ni


resolución al hecho”, op. cit., p. 519. Vale la pena recordar que
tación en la doctrina. Sin do común o la decisión co-
en la teoría de la autoría de Roxin se exigen tres requisitos para
mucho menos siempre forzada, hasta convertirla en un
que se configure la coautoría: (1) el plan común o la resolución embargo, a esta tesis se mún propia de la coautoría
hacer común: Sólo mediante la conjunción de quien imparte
le han realizado impor- no se puede configurar allí
conjunta del hecho; (2) la esencialidad de la contribución; y (3)
la orden y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho
la contribución en fase ejecutiva (cfr. Díaz y García Conlledo. La
singular del ejecutor como aportación a una unidad que
autoría en derecho penal, op. cit., pp. 596 y ss). tantes objeciones, espe- donde los supuestos coau-
abarque diversas acciones ejecutivas”.

111 Roxin. “Dominio de la organización y resolución al hecho”, cialmente por parte del tores ni siquiera se cono-
109 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal,
op. cit., p. 519.
op. cit., pp. 725 a 727; Roxin. “Dominio de la organización y mismo Roxin 109: cen. En ese sentido señala
1. En estos casos no se Roxin112 que: “no puede
resolución al hecho”, op. cit., pp. 518 a 520. Roxin (“Dominio 112 Roxin. “Las formas de intervención en el delito: estado de

de la organización y resolución al hecho”, op. cit., p. 518) la cuestión”, op. cit., p. 171.

estructuraría el plan común existir coautoría porque

24
los que dan las órdenes la coautoría y difuminar
y el ejecutor ni se cono- toda delimitación posible
cen y en modo alguno se con respecto a la autoría
hallan entrelazadas sus mediata y la inducción.
acciones”113. En igual sen- La exigencia según la
tido, Ambos114 manifiesta cual la contribución del
que: “el alejamiento del coautor debe realizarse en
hecho y el desconocimien- la fase ejecutiva del delito
to del hombre de atrás es uno de los puntos “más
del concreto devenir del discutidos entre los defen-
hecho y del ejecutor del sores alemanes de la teoría
hecho excluyen una coin- del dominio del hecho, sien-
tervención en régimen de do mayoritaria la postura
reparto de tareas [propia de quienes no exigen este
de la coautoría]”. requisito”117. Sin embargo,
2) En estos casos no se aun cuando el artículo 29
configura el requisito de la del Código Penal no lo exige
coautoría —al menos en la expresamente como uno de
teoría de Roxin— consisten- los elementos de la coauto-
te en que el aporte causal se ría (tampoco lo descarta,
brinde en la fase ejecutiva de valga la salvedad), la Sala
la conducta punible, pues ge- Penal de la Corte Suprema
neralmente en estos supues- de Justicia118 ha expresado
tos quienes se encuentran en que uno de los requisitos
la cúpula de la organización de la coautoría en nuestro
no intervienen en la ejecu- ordenamiento jurídico es el
ción del hecho115. Al respecto “aporte significativo durante
afirma Roxin116 que: la ejecución del ilícito”. La
Falta, además de la re- Corte119 ha explicado en es-
solución conjunta del he- tos términos esta exigencia

© Manuel Montiel
cho, también la ejecución de la coautoría:
conjunta, que igualmente Y el aporte durante la
representa un elemento ejecución del hecho quie-
constitutivo de la coau- re decir que la prestación
toría, según una posición que hace la persona debe 113 En otro texto acota Roxin (“Dominio de la organización y

discutida, pero correcta. ocurrir, total o parcialmen- resolución al hecho”, op. cit., p. 519) que: “El que el dador

de la orden y el ejecutante, por regla general, ni siquiera se


El autor de despacho no te, entre el momento en conozcan, y que tampoco se vayan a conocer alguna vez, hace
117 Díaz y García Conlledo. La autoría en derecho penal, op.

cit., p. 614. Roxin (“Las formas de intervención en el delito:


ejecuta por sí mismo, ‘no que se inicia la realización que la admisión de una resolución conjunta aparezca como

una ficción”.
estado de la cuestión”, op. cit., p. 175) defiende la necesidad

se ensucia las manos’, del verbo rector que guía de este requisito de la coautoría en estos términos: “Fuera
114 Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en de los casos de autoría mediata […] no es posible dominar
sino que se sirve de órga- la conducta criminal y el virtud de aparatos organizados de poder, op. cit., p. 29. un proceso de ejecución, cuando ni siquiera se está allí”.

nos ejecutores. Incluir en logro de la consumación. 115 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. cit., 118 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del

la coautoría el ocasiona- De esta manera, el com- p. 726; Roxin. “Dominio de la organización y resolución al hecho”,

op. cit., pp. 519 y 520.


21 de agosto de 2003, Rad. 19.213, M. P.: Álvaro Orlando

Pérez Pinzón.
miento de un hecho supo- portamiento frente a la
116 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. 119 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 21
ne destruir los límites de pura ideación delictiva o cit., p. 726. de agosto de 2003, op. cit.
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Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

120 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

cit., pp. 726 y 727.

121 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op. a los actos preparatorios, al menos en principio, vincu- tánea, ‘fundamentadora de
cit., pp. 726 y 727.
no constituye coautoría, lante para todos los opera- comunidad’)”.
122 Recordemos que la autoría accesoria, simultánea, paralela
como tampoco aquel sub- dores jurídicos. B. Tesis de la autoría
o concomitante (también denominada coautoría impropia en

la doctrina alemana), que se discute si constituye o no una siguiente a la consumación 3. La coautoría supone accesoria, simultánea o
modalidad autónoma de autoría, se caracteriza “por el hecho

de representar, desde el punto de vista material, una autoría


o al último acto en materia una estructura horizontal paralela
individual, con un resultado provocado en forma casualmente de tentativa de delito. y en los aparatos de poder 1. Fundamentos
coincidente, dada la fortuita convergencia de las actuaciones

de voluntad” (Maurach, Reinhart, Gössel, Karl-Heinz y Zipf,


Bajo ese entendido, pa- organizados existe, por el Para otros autores
Heinz. Derecho penal. Parte general, Vol. II, 7ª ed., Jorge Bofill
rece claro que en el derecho contrario, una estructura como Bockelman y Volk y
Genzsch (trad.), Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 388). Según

Jescheck y Weigend (Tratado de derecho penal. Parte general, penal colombiano, frente a vertical, es decir, jerárquica, Murmann la autoría acce-
op. cit., p. 731): “Concurre la autoría accesoria cuando varias
la constelación de casos que que es más compatible con la soria, simultánea, paralela
personas provocan conjuntamente el resultado típico sin

estar vinculadas por una resolución delictiva común”. Esta estudiamos, no sería posible autoría mediata120. Sostiene o concomitante122 sería la
modalidad de autoría se puede presentar, aunque en escasas

situaciones, cuando todos los sujetos actúan dolosamente,


responsabilizar como coau- Roxin121 en ese sentido que: vía dogmática para resol-
pero sin conocimiento del propósito criminal paralelo de los tores a los dirigentes de las “la tesis de la coautoría sor- ver estos casos123. Según
demás. Por ejemplo, cuando dos personas, sin saber uno

de la existencia del otro, le proporcionan simultáneamente


organizaciones criminales y tea la diferencia estructural Murmann —quien ha escri-
a un tercero veneno, ocasionándole la muerte el efecto a sus intermediarios que se determinante entre autoría to una de las obras sobre
conjunto de las dosis que, individualmente consideradas, no

hubieran provocado dicho efecto (cfr. Maurach, Gössel y Zipf.


limitan a dar las órdenes de- mediata y coautoría, que autoría y participación más
Derecho penal. Parte general, Vol. II, op. cit., p. 389). Pero esta
lictuales o incluso a orquestar reside en que la autoría me- relevantes de los últimos
modalidad de autoría es mucho más frecuente en los delitos

culposos (cfr. Maurach, Gössel y Zipf, Derecho penal. Parte el plan criminal, pero que no diata está estructurada ver- años en la ciencia penal ale-
general, Vol. II, op. cit., p. 389; Jescheck y Weigend. Tratado
intervienen en la fase ejecuti- ticalmente (en el sentido de mana124— en estos supues-
de derecho penal. Parte general, op. cit., p. 731).

va de los ilícitos. La tesis de la un proceso de arriba hacia tos, al menos cuando se


123 Cfr. Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal, op.

cit., pp. 361 y 362; Ambos. Dominio del hecho por dominio coautoría parece entonces abajo, del que ocasiona al trata de aparatos de poder
de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, op.

cit., p. 29.
descartada entre nosotros a ejecutor) y la coautoría ho- organizados estatales, se
la luz de esta interpretación rizontalmente (en el sentido configuraría la autoría acce-
124 Roxin. “Las formas de intervención en el delito: estado de la

cuestión”, op. cit., p. 166. jurisprudencial que resulta, de actividad pareja y simul- soria por cuanto se lesiona

26
a la víctima dos veces: una de manera directa a la víctima
lesión “a través del que ac- y, menos aún, que exista una
túa de forma inmediata que co-ejecución paralela entre él
transforma su propia rela- y el que recibe la orden, pues
ción con la víctima en injus- sólo lo hace este127. Además
to” y otra por la “lesión de de ello, como bien lo anota No es posible decir
las relaciones del portador Roxin128: “la imbricación de que el que da la
de la decisión del Estado las acciones individuales en orden lesione de
hacia los ciudadanos”125. En el seno de una maquinaria de manera directa a la
otras palabras, según Mur- poder organizada excluye el
víctima y, menos
mann, en el caso de una or- discurrir simultáneo inconexo
aún, que exista una
den antijurídica de parte del de distintos cursos causales
Estado consistente en que que caracteriza a la autoría
coejecución paralela
un ciudadano lesione a otro simultánea”. entre él y el que
ciudadano “se encuentran recibe la orden, pues
afectadas dos relaciones C. Tesis de la determi- solo lo hace éste.
jurídicas: la relación de re- nación o inducción
conocimiento entre Estado 1. Fundamentos
y ciudadano caracterizada Otro sector de la doc-
por deberes especiales, así trina pretende solucionar
como la relación de reco- estos casos atribuyendo
nocimiento general de los responsabilidad penal a
ciudadanos entre sí”126. los dirigentes de la estruc-
tura de poder organizada
2. Críticas en calidad de partícipes y,
Sin embargo, existen particularmente, a título de
dos objeciones de peso a determinadores, inductores
esta postura: o instigadores. Esta tesis
1) No siempre las estruc- es sostenida, por ejemplo,
turas o aparatos de poder por Herzberg y Köhler en
organizados son de natu- Alemania129, por Gimbernat 125 Cfr. Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal, op.

cit., p. 362.
raleza estatal, pues tam- Ordeig en España130 y por
126 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.
bién pueden tratarse de Donna en Argentina131. Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 225.

organizaciones terroristas, El destacado pena- 127 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 331. A esto habría

guerrilleras, paramilitares lista español Gimbernat que añadir que el modelo que Murmann propone “parece

innecesariamente complicado y abstracto” (Ambos. Dominio


o mafiosas al margen del Ordeig, por ejemplo, sos- del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos

Estado, y en ese caso no tiene que en los delitos organizados de poder, op. cit., p. 24).

cabría el argumento de la cometidos a través de 128 Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, op.

cit., p. 725.

doble lesión a la víctima. aparatos de poder organi-


129 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal,
2) En realidad no se dan en zados, el comportamien- op. cit., pp. 727 y 728.

estos casos las notas caracte- to de los mandos medios 130 Cfr. Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en derecho penal,

rísticas de la autoría accesoria (tipo Eichmann), que sim- op. cit., pp. 161 y ss.

o paralela. No es posible decir plemente van transmi- 131 Cfr. Donna, Edgardo Alberto. La autoría y la participación

criminal, 2ª ed., Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, pp.


que el que da la orden lesione tiendo la orden del jefe de 60 y ss.
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la organización, es propio no es suyo, sino de otros, se negado a actuar; y si hu-


de complicidad, descar- en un hecho sobre el que biese cumplido esa orden,
tando la posibilidad de no tiene ninguna clase de entonces sí que habría que
una inducción en cadena dominio? considerar al hipotético
o de una autoría mediata. Por el contrario, Gim- sargento el inductor de
Gimbernat Ordeig132 re- bernat Ordeig133 defiende esos asesinatos concretos.
chaza en estos términos la idea de que los sujetos Finalmente, para Gim-
que estos intermediarios que están en la cúspide de bernat Ordeig134 quienes rea-
puedan ser considerados la organización, que dirigen lizan los actos ejecutivos de-
autores mediatos, como el aparato y dan las órde- ben responder como autores
lo sostiene Roxin: nes, aun cuando no deben inmediatos o directos, puesto
Según ella, es autor de responder en calidad de que la energía criminal en
la muerte de miles de per- autores mediatos, como lo ellos es mayor que quien sólo
sonas el que, en su des- asevera Roxin, sí deben ha- transmite la orden que ha re-
pacho, recibe la orden, cerlo en calidad de determi- cibido de su superior:
descuelga el teléfono y nadores o inductores: Me parece evidente,
ordena al comandante Hitler y algunos otros y, además, justo, que to-
del campo de concentra- jerarcas nazis, son induc- dos los que realizaron ac-
ción que asesine, en las tores de todos los delitos tos ejecutivos respondan
cámaras de gas, a tales y cometidos dentro del mar- como autores. Evidente,
tales judíos. ¿Es realmen- co de la llamada “solución porque esos actos son los
te autor este miembro final” de la cuestión judía. que, en efecto, cumplen
intermedio? Él, que ni ha Era la voluntad del llama- el supuesto del art. 14,
creado ni propagado la do führer o de algún otro núm. 1 [del antiguo Códi-
ideología que ha hecho nazi prominente como go Penal español]. Justo,
posible la matanza; él, al Himmler, la que determi- porque el hecho de tomar
que no se le ha ocurrido la naba a los miembros del parte directa en la ejecu-
idea del exterminio, sino aparato a actuar. El ejecu- ción de una muerte, exige
que la ha encontrado ya tor no actuaba porque se una energía criminal mu-
ahí, dada; él, que tampo- lo dijese el sargento que cho mayor que la que exis-
Quienes realizan
co ha creado el aparato; le transmitía la orden; sino te en el que se presta a ser
los actos que no ha sido la fuente porque sabía que esta co- un eslabón de la cadena
ejecutivos de la orden, sino sólo un rrespondía a la voluntad que transmite la orden.
deben responder conducto; él, que no lleva de Hitler; es más, si este En resumen, para Gim-
como autores a cabo, personalmente, el sargento, por su propia bernat Ordeig “el dirigente
inmediatos o hecho material de causar cuenta, hubiese dispuesto del aparato que decide y or-
directos. la muerte. ¿Es este real- la comisión de asesinatos dena el delito es inductor;
mente su hecho; tiene el “fuera del plan” (de enemi- los intermediarios que con-
dominio sobre él? ¿No es, gos personales suyos, por vencen a los ejecutores son
más bien, un mero cola- ejemplo), es probable que cómplices; y, los ejecutores
borador en un hecho que el autor material se hubie- son autores inmediatos”135.

132 Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en derecho penal, op. 133 Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en derecho penal, op. 134 Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice en derecho penal, op.

cit., p. 161. cit., p. 166. cit., p. 162.

28
2. Críticas pues el artículo 30, inciso te la orden al ejecutor ma-
Pese a lo persuasivo de 2, del Código Penal seña- terial se encuentra con una
los argumentos de Gim- la que: “Quien determine a persona que desde antes
bernat Ordeig, la tesis de la otro a realizar la conducta estaba resuelta a cometer
determinación o inducción antijurídica incurrirá en la la conducta punible (un om-
encuentra también serias pena prevista para la in- nimodo facturus), lo que va
dificultades136: fracción”. Al tenor de este en contravía con la estruc-
1. Según un importante texto legal, slo podría ser tura propia de la figura de
sector de la doctrina, la figu- considerado determinador la determinación, en la cual
ra de la determinación exige el que instiga directamente el determinador es quien
inducción directa del deter- al que realiza la conducta debe crear dicha resolución
minador al autor137 y en es- antijurídica, valga decir, al delictiva en el autor.
tas estructuras organizadas autor140. Por otra parte, como
de poder —tal como se ha 2. La dinámica de esta bien lo anota Roxin142:
explicado— la orden se im- constelación de casos es di- Un inductor no está en
parte generalmente a través ferente a los típicos casos el centro de la decisión. Él
de intermediarios que tienen que se suelen cobijar bajo la produce la resolución ha-
la capacidad de imponer la figura de la determinación o cia el hecho pero tiene que
instrucción dada por el supe- inducción. Por una parte, tal dejar en manos del indu-
rior138. Por ende, a lo sumo como lo señala Ambos141, cido el ulterior desarrollo
quien da la orden directa al citando a Schroeder: de los hechos, quien es el
ejecutor material podría ser En el caso de los he- único que tiene el dominio 135 Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 332. Donna (La autoría

y la participación criminal, op. cit., p. 80), en el ámbito del


inductor, pero no podría ser- chos realizados en el con- del hecho que determina derecho penal argentino, también se decanta por la tesis

lo quien se encuentra en la texto de organizaciones los acontecimientos. En el de la inducción y desecha la tesis de la autoría mediata de

Roxin en estos términos: “Pues bien, esta persona situada


cúspide de la organización, de poder no concurre la dominio de la organización detrás de un autor libre tiene a nuestro juicio nombre y

salvo que se admitiera la situación típica de la in- esto es precisamente al re- apellido, esto es, un inductor. Decirle a este sujeto autor es

ampliar desmedida y peligrosamente el campo de la autoría,


discutida tesis de la “deter- ducción, es decir, el en- vés: el hombre de atrás que en desmedro de conceptos que están firmes y legalmente

minación o instigación en cuentro de la voluntad está ubicado en la palanca reconocidos”.

cadena” 139. Así las cosas, si del instigador (inductor) del poder es quien deci- 136 No obstante, Roxin (cfr. “Dominio de la organización y

resolución al hecho”, op. cit., p. 520) considera que esta

no se acudiera a la tesis de la con las contrafuerzas psí- de sobre el “si” del hecho, solución es más lógica que la de la coautoría.

autoría mediata en virtud de quicas “fieles al derecho” mientras que el ejecutor 137 Cfr. Cerezo Mir. Derecho Penal. Parte general, op. cit., p.

aparatos de poder organiza- del instigado (inducido) y inmediato, mayormente, 963; Mir Puig. Derecho penal. Parte general, op. cit., pp.

404 y 405.

dos, el directivo que está en la inseguridad en cuanto solo de manera casual cae
138 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 332.

la cúspide de la organización al éxito de la instigación en la situación concreta de


139 Como ya se ha señalado, en contra de la posibilidad de
a lo sumo podría ser cómpli- que ello implica. Por el la acción. Este ya no pue- que pueda estructurarse una “inducción en cadena” se

ce y ello no parece satisfac- contrario, en estos casos de cambiar nada que sea pronuncia, precisamente, el mismo Gimbernat Ordeig (cfr.

Autor y cómplice en derecho penal, op. cit., pp. 293 y 294).

torio desde la perspectiva la voluntad contraria del esencial en el curso de los


140 En todo caso, nuestra normativa no le cierra las puertas

político-criminal. instigado es tan débil que acontecimientos prede- de forma tan tajante a la posibilidad de la “inducción en

cadena”, como sí lo hace la legislación española, pues


Este argumento que la el instigador puede partir terminado por el aparato; según el artículo 28, literal a) del Código Penal de aquel

doctrina suele dar en con- de la base de la “ausencia en todo caso, solamente país también serán considerados autores: “los que inducen

directamente a otro u otros a ejecutarlo [el hecho]”.


tra de la tesis de la deter- de cualquier fuerza que se podría modificarlo. Incluso
141 Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en
minación o inducción, en el oponga”. el negarse a ejecutar la or- virtud de aparatos organizados de poder, op. cit., p. 28.

derecho penal colombiano En otras palabras, en den, por regla general, no 142 Roxin. “Dominio de la organización y resolución al hecho”,

encuentra aún más fuerza, estos casos el que transmi- ayudaría en nada a la víc- op. cit., p. 521.
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penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
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tima porque, en ese caso, respecto del último de la ca- organización que han inter-
las bases de la organiza- dena que trasmite la orden venido en su realización; si
ción, usualmente, van a al ejecutor, pues en relación ellos no hubiesen dado la
asegurar que la orden sea con los demás intermedia- orden seguramente el delito
ejecutada de todos modos rios que van comunicando no se hubiese escenificado.
(énfasis suplido). la orden y los mismos jefes En fin, como bien lo anota
de la organización, los cali- Ambos146: “La ‘convicción
D. Tesis de la complici- fica como meros cómplices o intuitiva’ de que los organi-
dad (necesaria) cooperadores necesarios145. zadores intelectualmente
1. Fundamentos 2. Críticas responsables de tales críme-
Un sector más bien mi- La tesis de la complici- nes son autores y no meros
noritario de la doctrina, dad esbozada, entre otros, inductores no puede ser de-
como, por ejemplo, el es- por Hernández Plasencia, jada de lado, sin más”147.
pañol Hernández Plasencia, pese a ser realmente minori- III. Solución a la proble-
considera que “el hecho de taria en la doctrina, admite, mática de la responsabili-
que un sujeto domine y pon- en mi opinión, pocos repa- dad penal de los jefes de
ga en marcha la máquina ros desde el punto de vista las organizaciones crimi-
de matar valiéndose de me- dogmático. Si no se acu- nales en el derecho penal
dios materiales y personales diese a la tesis de la autoría comparado: adopción de
pertenecientes a la organi- mediata en virtud de apara- la teoría de la autoría me-
zación no condiciona auto- tos de poder organizados, diata en virtud de apara-
143 Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal, op. cit., máticamente su autoría”143. probablemente esta sería la tos de poder organizados
p. 365.
Para este autor sí es posible tesis más convincente dog- La teoría de Roxin de la
144 Cfr. Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal, op.
en estos casos que se confi- máticamente hablando. autoría mediata por domi-
cit., pp. 365 y 366.
gure la inducción y no es de No obstante, las objecio- nio de la voluntad en virtud
145 Cfr. Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal, op.

cit., p. 365. Recordemos que en el derecho penal español recibo en contra de esta te- nes que se le pueden hacer de aparatos de poder orga-
existe la figura de la complicidad necesaria. Según
sis el argumento ya reseña- a la misma son de carácter nizados ha sido acogida por
el artículo 28, literal b) del Código Penal español, son

cómplices necesarios: “Los que cooperan a la ejecución do, según el cual los ejecu- político-criminal: no pare- importantes tribunales na-
del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado”.
tores materiales estaban ya ce político-criminalmente cionales europeos y latinoa-
146 Ambos. La parte general del derecho penal internacional.
antes de la orden resueltos satisfactorio y, en últimas, mericanos148. En ellos la tesis
Bases para una elaboración dogmática, op. cit., p. 219.

a cometer el hecho. Señala justo, que quienes han deci- de Roxin ha sido invocada
147 Vale la pena anotar que este reparo político-criminal no es

tan decisivo en el marco del derecho penal español, pues que si los ejecutores ma- dido cometer el delito y han para solucionar problemas
en él, el cooperador necesario responde con la misma

pena del autor (C.P. español, art. 28, b)). En cambio, en el


teriales están dispuestos a dado la orden para que así se de coparticipación no solo
derecho penal colombiano esta objeción político-criminal cumplir las órdenes no signi- haga, quienes han diseñado en el ámbito de la crimina-
cobra mucha fuerza, toda vez que no existe la figura de la

complicidad necesaria y el artículo 30, inciso 3., del Código


fica que desde antes de reci- el plan para ejecutarlo, sin lidad estatal o paraestatal,
Penal patrio establece que el cómplice “incurrirá en la pena birlas estuvieran decididos a cuya intervención segura- sino también en el marco de
prevista para la correspondiente infracción disminuida de

una sexta parte a la mitad”. cometer el delito, por lo cual mente el delito no se hubie- organizaciones criminales
148 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal,
la previa disposición a cum- ra realizado, respondan solo ilegales no estatales, que
op. cit., pp. 723 y 724; Roxin. “Dominio de la organización y
plir órdenes no es óbice para en calidad de cómplices. Pa- funcionan basadas en el
resolución al hecho”, op. cit., pp. 514 a 516; Ambos. Dominio

del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos deducir inducción de quien recería que, desde un punto principio de jerarquía y
organizados de poder, op. cit., pp. 32 y ss; Ambos. “El caso
determina al ejecutor144. de vista normativo-valora- obediencia ciega, como los
alemán”, op. cit., pp. 18 y ss; Malarino. “El caso argentino”,

op. cit., pp. 40 y ss; Guzmán. “El caso chileno”, op. cit., pp. No obstante, Hernán- tivo, a ellos les pertenece el grandes grupos mafiosos u
74 y ss.
dez Plasencia admite la hecho antes que a ningún organizaciones guerrilleras
149 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 321.
tesis de la inducción solo otro de los miembros de la o paramilitares149.

30
Probablemente los ca- Ambos151 señala en ese sen- hecho desencadena pro-
sos más significativos por tido que: cesos reglados”.
su trascendencia interna- En la actualidad la juris- No obstante, quizás el
cional en los cuales la juris- prudencia de los tribunales caso más trascendental
150 Cfr. Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal,

prudencia comparada se ha superiores alemanes parte en el cual la jurisprudencia op. cit., p. 677; Schünemann. “El tempestuoso desarrollo

de la figura de la autoría mediata”, op. cit., pp. 34 y 35.


servido de la tesis de Roxin, de que el hombre de atrás alemana se ha valido de la Schünemann (“El tempestuoso desarrollo de la figura de

son los siguientes: —a pesar de ser el instru- tesis roxiniana de la autoría la autoría mediata”, op. cit., p. 35) se muestra bastante

crítico frente a la adopción de esta teoría en el ámbito de la


mento un sujeto respon- mediata en virtud de apa- criminalidad empresarial: “En el caso de que esta teoría siga

A. El caso de los dispa- sable— tiene dominio del ratos de poder organizados afianzándose y lleve a suponer o calificar de autoría mediata

de la gerencia de las compañías en los delitos penales


ros en el muro de Berlín hecho cuando “aprovecha ha sido el de “los disparos premeditados cometidos por personas subordinadas a

La tesis de Roxin ha sido determinadas condiciones en el muro de Berlín”, tam- estas, creo que ha llegado el momento de enterrar de una

vez y para siempre el ‘principio de responsabilidad’ como

acogida ya en reiteradas marco preconfiguradas bién conocido como caso regla dogmática”.

oportunidades en la juris- por unas estructuras de del “Consejo Nacional de 151 Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en

prudencia penal alemana, organización, de modo Defensa”152. En efecto, el virtud de aparatos organizados de poder, op. cit., pp. 11 y 12.

incluso para juzgar casos de que dentro de esas condi- BGH, en una sentencia de 152 Cfr. Roxin. “Las formas de intervención en el delito: estado

de la cuestión”, op. cit., p. 161; Ambos. “El caso alemán”,

criminalidad económica150. ciones su contribución al 26 de julio de 1994, se sir- op. cit., pp. 18 y ss.
Fiscalía General de la Nación
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penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
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vió de la tesis de Roxin para que la conducta de los mis-


declarar la responsabilidad mos era propia de la autoría
penal a título de autoría me- mediata. En esta sentencia
diata de los integrantes del el BGH155 manifestó que:
Consejo Nacional de Defen- Empero, hay grupos
sa de la antigua República de casos en los que, pese
Democrática Alemana por a que el ejecutor actúa
los disparos realizados en el con responsabilidad ple-
muro de Berlín por guardias na, el aporte del hombre
fronterizos contra quienes de atrás conduce casi au-
intentaron cruzar la fronte- tomáticamente a la rea-
ra hacia Alemania Occiden- lización del tipo buscada
tal153. Estos soldados cum- por él. Lo anterior puede
plían la orden de evitar de darse cuando el hombre de
cualquier manera (aun con atrás se sirve de determi-
disparos o minas antiperso- nadas condiciones previas
nales) la huida de personas a través de estructuras de
del país y el cruce del muro organización, dentro de las
que separaba a las dos Ale- cuales su aporte al hecho
manias; órdenes que eran desencadena cursos regu-
impartidas por el Consejo lares. Semejantes condi-
Nacional de Defensa, orga- ciones previas asociadas
nismo encargado de fijar la a cursos regulares entran
política de la frontera154. El en consideración particu-
tribunal del Land, en prime- larmente en estructuras
ra instancia, había califica- de organización estatal,
do de inducción la conducta empresarial o de tipo co-
de los miembros del Con- mercial y en jerarquías de
sejo Nacional de Defensa, mando. Si en un caso tal el
pero el BGH, acudiendo a hombre de atrás actúa co-
la tesis de Roxin, consideró nociendo estas circunstan-
cias, si se sirve en particular
153 Naturalmente, los guardias tiradores del muro

(Mauerschützen) también fueron condenados como autores, también de la predispo-


pero a título de autoría directa o inmediata (cfr. Roxin. “Las
sición incondicionada del
formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”,

op. cit., p. 159). que actúa de modo inme-


154 Por lo demás, se ha discutido bastante que dichos

disparos en el muro de Berlín puedan ser catalogados


diato para cumplir el tipo y
como conductas penalmente antijurídicas, pues los si quiere el resultado como
mismos fueron realizados al amparo del derecho positivo

vigente en ese momento en la República Democrática


consecuencia de su propio
Alemana. Una visión estrictamente iuspositivista podría
actuar, entonces es autor
llevar entonces a concluir que dichos comportamientos

estaban al menos justificados en la Alemania Oriental. en forma de autoría media-


Por supuesto, acudiendo a fundamentos iusnaturalistas el
ta (énfasis suplido)156.
panorama cambia radicalmente (cfr. Ambos, Kai. Acerca

de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro,

Claudia López Díaz (trad.), Bogotá, Universidad Externado de

Colombia – Centro de Investigaciones de Derecho Penal y


155 Ambos. “El caso alemán”, op. cit., p. 22.
Filosofía del Derecho, 1999).

32
B. El caso de los críme- de Apelaciones en lo Crimi- El dominio de quienes
nes de las dictaduras mili- nal y Correccional Federal controlan el sistema sobre
tares del Cono Sur de la Capital Federal160 ma- la consumación de los
Pero la influencia de la nifestó que: hechos que han ordenado
tesis de Roxin no se ha limi- Sin embargo, a juicio es total, pues aunque
tado a la jurisprudencia ale- del Tribunal, para esta- hubiera algún subordinado
mana, sino que también ha blecer el modo de partici- que se resistiera a cumplir,
sido acogida por tribunales pación de los procesados sería automáticamente
extranjeros. El caso más re- carece de importancia el reemplazado por otro que
presentativo probablemen- determinar la eventual sí lo haría, de lo que se
te es el de Argentina, país responsabilidad de los deriva que el plan trazado
en el cual las autoridades ejecutores. Ello así, pues no puede ser frustrado por
judiciales adoptaron la tesis sean o no responsables la voluntad del ejecutor,
roxiniana para condenar en quienes realizaron perso- quien solo desempeña el
calidad de autores mediatos nalmente los hechos, los rol de mero engranaje de
a los generales de la dicta- enjuiciados mantuvieron una gigantesca maquinaria
dura que ocupó de facto el siempre el dominio sobre (énfasis suplido).
poder en dicho país entre estos y deben responder La tesis de Roxin también
1976 y 1983, los cuales or- como autores mediatos de ha sido adoptada en Chile
ganizaron y ordenaron las los delitos cometidos […]. para juzgar algunos críme-
muertes y desapariciones Los procesados tuvie- nes de la dictadura bajo la
de miles de personas opo- ron el dominio de los hechos cual estuvo sometido dicho
sitoras al régimen durante porque controlaban la or- país entre 1973 y 1990161.
los años 70, sin llevar a cabo ganización que los produjo. Por ejemplo, en el fallo de la
de manera personal y direc- Los sucesos juzgados en Corte Suprema de Chile de
ta los secuestros y asesina- esta causa no son el pro- 12 de noviembre de 1993,
tos, que fueron ejecutados ducto de la errática y soli- en el marco del proceso se-
por otros157. taria decisión individual de guido por el asesinato de
156 Obsérvese, en todo caso, que en esta sentencia el BGH

Anota en ese sentido quienes los ejecutaron sino Orlando Letelier del Solar utiliza una doctrina que es una mezcla de la tesis de Roxin

y la tesis de Schroeder, dado que fundamenta la autoría


Malarino158 que en el juz- que constituyeron el modo y de su secretaria, ocurrido mediata también en el criterio de la “resolución al hecho”

gamiento de estos casos: de lucha que los coman- en Washington el 21 de sep- del ejecutor material esbozado por este último. Así lo

reconoce el propio Roxin (cfr. “Dominio de la organización


“La posición ampliamente dantes en jefe de las fuer- tiembre de 1976, pero con un y resolución al hecho”, op. cit., pp. 515 y 516).

mayoritaria en la jurispru- zas armadas impartieron a iter criminis iniciado en Chile 157 Cfr. Suárez Sánchez. Autoría, op. cit., p. 321.

dencia considera al superior sus hombres. Es decir que y desencadenado por las de- 158 Malarino. “El caso argentino”, op. cit., p. 58.

como autor mediato, recu- los hechos fueron llevados cisiones de los militares Con- 159 Sin embargo, Zaffaroni, Alagia y Slokar (Derecho penal.

rriendo a la teoría del domi- a cabo a través de la com- treras y Espinoza, se mencio- Parte general, 2ª ed., Buenos Aires, Ediar – Temis, 2002,

pp. 779 y 780) señalan que, si bien esta tesis fue aplicada
nio del hecho por dominio pleja gama de factores nó expresamente la tesis del en la jurisprudencia argentina en la sentencia que condenó

de la voluntad en virtud de (hombres, órdenes, luga- profesor de Múnich para fun- a los miembros de las juntas militares durante la dictadura

de 1976 a 1983, la misma no fue finalmente acogida por


aparatos de poder orga- res, armas, vehículos y ali- damentar la responsabilidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación, prevaleciendo

nizados elaborada por el mentos, etc.) que supone penal a título de coautores en ella la tesis de la participación primaria o cooperación

necesaria (cfr. en igual sentido Ambos. Dominio del hecho


profesor de Múnich, Claus toda operación militar […]. mediatos de estos “autores por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados

Roxin”159. Por ejemplo, en En este contexto, el de escritorio” que no toma- de poder, op. cit., pp. 39 y ss).

fallo de 9 de diciembre de ejecutor concreto de los ron parte en la ejecución del 160 Cfr. Malarino. “El caso argentino”, op. cit., pp. 49 y 50.

1985, la Cámara Nacional hechos pierde relevancia. crimen. No obstante dicho 161 Cfr. Guzmán. “El caso chileno”, op. cit., pp. 74 y ss.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

fallo resulta bastante cues- la problemática de la res- individual-colectiva, en


tionable dogmáticamente, ponsabilidad penal de los el que la empresa u orga-
pues, a pesar de citar la tesis jefes de las organizaciones nización criminal sirvan
de Roxin, se termina funda- criminales ha sido solu- como objetos de referen-
mentando la autoría media- cionada en el ámbito del cia de la imputación.
ta en la coacción162. derecho penal internacio- A continuación expli-
nal. Al respecto es posible caré sucintamente estas
distinguir tres soluciones tres tesis, no solo por su
IV. Soluciones distintas: (A) la teoría del interés teórico, sino porque
dominio del hecho en virtud —como se verá— la Corte
a la proble- de aparatos de poder orga- Suprema de Justicia co-
mática de la nizados; (B) la teoría de la lombiana viene aplicando
responsabilidad del superior recientemente estructuras
responsabili- o command responsibility; conceptuales muy simila-
dad penal de y (C) la teoría de la joint cri- res para el juzgamiento de

los jefes de las minal enterprise o empresa algunos de los casos de la


criminal conjunta164. Estas denominada “Parapolítica”.
organizaciones tres teorías tienen como A. La teoría del dominio
criminales en el común denominador el ob- del hecho en virtud de apa-
jetivo de tratar de vincular ratos de poder organizados
derecho penal a los superiores con los crí- Pese a que el Estatuto de
internacional menes internacionales que la Corte Penal Internacional
Aun cuando es verdad han sido cometidos por sus “no determina la cuestión
que el contexto del dere- subordinados165. También del ‘sistema’”167, es decir,
cho penal internacional es es viable afirmar, siguiendo no establece un concepto
muy diferente al de los de- a Ambos166, que estas tres de delito, cabe decir, para
rechos penales nacionales teorías confirman que: nuestros efectos, que el mis-
y, por ende, resulta errado El sistema tradicional mo admite la posibilidad de
pretender trasladar sin más de atribución de respon- un “autor tras el autor” y, por
las categorías conceptuales sabilidad que se aplica a ende, le abre las puertas a la
de estos a aquel163, resulta la criminalidad ordinaria tesis de Roxin de la autoría
factible examinar compa- (caracterizada por la co- mediata en virtud de apara-
rativamente la forma como misión individual de los tos de poder organizados168.
crímenes) debe ser adap- Ello por cuanto el artículo
162 Cfr. Guzmán. “El caso chileno”, op. cit., p. 83 tado a las necesidades del 25, numeral 3, de dicho Es-
163 Señala en ese sentido Kai Ambos (“‘Joint criminal

enterprise’ y la responsabilidad del superior”, en:


Derecho penal interna- tatuto dispone que: “3. De
Ambos. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes de cional, apostando por el conformidad con el pre-
los subordinados en el derecho penal internacional?

Fundamentos y formas, Ana María Garrocho Salcedo


desarrollo de un sistema sente Estatuto, será penal-
(trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia – Centro
mixto de responsabilidad mente responsable y podrá
de Investigación en Filosofía y Derecho, 2008, p. 153),

refiriéndose a las categorías conceptuales de la autoría ser penado por la comisión


y la participación, que: “Como es evidente, la doctrina 164 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

jurídico-penal tradicional no puede trasladarse sin más al del superior”, op. cit., pp. 135 y ss.

ámbito del Derecho penal internacional, puesto que este se 165 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad 167 Ambos. “Dogmática jurídico-penal y concepto universal de

centra, fundamentalmente, en el rol y en la contribución de del superior”, op. cit., p. 181. hecho punible”, op. cit., p. 25.

los autores dentro de un contexto individual, más que en un 166 Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del 168 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

contexto colectivo o sistémico”. superior”, op. cit., p. 184. del superior”, op. cit., pp. 181 y 182.

34
de un crimen de la compe- B. La teoría de la res-
tencia de la Corte quien: a) ponsabilidad del superior
Cometa ese crimen por sí o command responsibility
El Estatuto de Roma
solo, con otro o por conduc- El Estatuto de Roma
to de otro, sea este o no pe- contiene una disposición
contiene una disposición
nalmente responsable […]”. (art. 28) que regula de forma (art. 28) que regula
Obsérvese que este literal expresa la responsabilidad de forma expresa la
a), al establecer que el delito de los jefes militares y otros responsabilidad de los
puede ser cometido por con- superiores y que tiene por jefes militares y otros
ducto de otro, sea este o no finalidad facilitar “la perse- superiores y que tiene
penalmente responsable, ad- cución de un comandante por finalidad facilitar
mite la posibilidad de que en cuando sus subordinados
“la persecución de un
los eventos de autoría me- han cometido efectivamen-
diata pueda existir un “autor te crímenes y cuando es im-
comandante cuando
tras el autor”, presupuesto posible establecer que ello
sus subordinados han
ineludible de la tesis de obedeció a órdenes dadas cometido efectivamente
Roxin, tal como se ha ex- por el comandante”171. Esta crímenes y cuando es
plicado. De esta forma es norma dispone lo siguiente: imposible establecer
posible, en el escenario del Además de otras causales que ello obedeció a
derecho penal internacio- de responsabilidad penal de órdenes dadas por el
nal, considerar como au- conformidad con el presente
comandante ”.
tores mediatos a los jefes Estatuto por crímenes de la
de las estructuras de poder competencia de la Corte:
organizadas que hayan 1. El jefe militar o el que
ordenado la realización a actúe efectivamente como
través de estas de críme- jefe militar será penalmen-
169 Recordemos que, como bien lo anota William A. Schabas

nes de genocidio, de lesa te responsable por los crí- (“Principios generales del derecho penal”, en: AA.VV. El

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Kai


humanidad, de guerra o menes de la competencia Ambos y Óscar Julián Guerrero (comp.), Bogotá, Universidad

el delito de agresión, esto de la Corte que hubieren Externado de Colombia, 2003 (reimp.), p. 285): “A la Corte

Penal Internacional le incumbe el juzgamiento y castigo de


es, los crímenes de com- sido cometidos por fuerzas individuos, no de Estados”.

petencia de la Corte Penal bajo su mando y control 170 En algunos casos la jurisprudencia penal internacional ha

Internacional169. efectivo, o su autoridad aplicado simultáneamente las teorías de la joint criminal

enterprise y la responsabilidad del superior. Como estas


Sin embargo, en el deve- y control efectivo, según dos modalidades de imputación poseen una estructura

nir del derecho penal inter- sea el caso, en razón de no conceptual diversa, el conflicto entre las mismas ha sido

resuelto por la jurisprudencia internacional aplicando


nacional se ha hecho uso de haber ejercido un control de forma analógica las reglas del concurso de leyes,

forma más asidua de las otras apropiado sobre esas fuer- concretamente el principio de consunción. Según la

jurisprudencia internacional, en caso de concurrir la joint

dos estructuras de imputa- zas cuando: criminal enterprise y la responsabilidad del superior, la

norma más amplia (la joint criminal enterprise) absorbería


ción señaladas, es decir, de a) Hubiere sabido o, en a la norma más restringida (la responsabilidad del

la responsabilidad penal del razón de las circunstancias superior) (cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la

responsabilidad del superior”, op. cit., pp. 144 y 145). El


superior y de la joint criminal del momento, hubiere de- caso más representativo de aplicación simultánea de la joint

enterprise, cuando de juzgar bido saber que las fuerzas criminal enterprise y la responsabilidad del superior es el de

Slobodan Miloševié (cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’


la responsabilidad de los altos estaban cometiendo esos y la responsabilidad del superior”, op. cit., pp. 148 a 150).

mandos de las organizacio- crímenes o se proponían 171 Schabas. “Principios generales del derecho penal”, op.

nes criminales se trata170. cometerlos; y cit., p. 298.


Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

b) No hubiere adoptado Esta norma regula la fi- nal, no adopten las medidas
todas las medidas necesa- gura de la responsabilidad necesarias y razonables para
rias y razonables a su alcan- del superior o command res- evitarlos o sancionarlos. Este
ce para prevenir o reprimir ponsibility, que ha sido desa- delito de omisión impropia
su comisión o para poner el rrollada por la jurispruden- se fundamenta en la posición
asunto en conocimiento de cia penal internacional172. de garante que supone para el
las autoridades competen- Según dicha jurisprudencia superior su condición de tal176.
tes a los efectos de su inves- son necesarios tres requisi- No obstante, al tenor del
tigación y enjuiciamiento. tos para apreciar este tipo artículo 28 del Estatuto de
2. En lo que respecta a de responsabilidad dentro Roma, no basta para la con-
las relaciones entre supe- de una organización: (1) la figuración de la responsabi-
rior y subordinado distintas existencia de una relación su- lidad del superior con que el
172 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad de las señaladas en el apar- perior – subordinado173; (2) la mismo no actúe, es decir, no
del superior”, op. cit., pp. 141 y ss; Marston Danne, Allison

y Martinez, Jenny S. “Guilty associations: joint criminal


tado a), el superior será pe- omisión del superior de tomar es suficiente con que defrau-
enterprise, command responsibility, and the development of nalmente responsable por las medidas necesarias y ra- de su posición de garante,
international criminal law”, en: California Law Review, Vol.

93, No. 1 (January 2005), pp. 75 y ss.


los crímenes de la compe- zonables para impedir los crí- sino que es menester que
173 Este requisito supone “la capacidad real del superior
tencia de la Corte que hu- menes de sus subordinados o el resultado se produzca, es
de ejercitar un control efectivo sobre los subordinados, bieren sido cometidos por para castigarlos una vez que decir, que los subordinados
así como la capacidad del superior de prevenir o impedir

su comisión” (Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la


subordinados, bajo su auto- los han cometido; y (3) el co- cometan los crímenes, así
responsabilidad del superior”, op. cit., p. 142). En otros
ridad y control efectivo, en nocimiento del superior o que como que exista una relación
términos: “El control (mando, autoridad) debe ser efectivo;

un mero control de iure es insuficiente” (Ambos. “‘Joint razón de no haber ejercido este tuviera razones para sa- de causalidad entre la omisión
criminal enterprise’ y la responsabilidad del superior”, op.
un control apropiado sobre ber que los crímenes se iban y el resultado, esto es, “que
cit., p. 173).

esos subordinados, cuando: a cometer o que ya se habían los crímenes de los subor-
174 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

del superior”, op. cit., pp. 141 y 142. a) Hubiere tenido co- cometido174. Los dos prime- dinados sean ‘resultado’ de
175 A diferencia de Ambos (cfr. “‘Joint criminal enterprise’ y la nocimiento o deliberada- ros son elementos objeti- ‘no haber ejercido un control
responsabilidad del superior”, op. cit., p. 170) quien considera
mente hubiere hecho caso vos, mientras que el tercero adecuado’”177. Es por ello que
que se trata de un delito de omisión propia o pura, estimo

que esta norma establece un delito de omisión impropia o omiso de información que es un elemento subjetivo. se afirma que se trata de un
comisión por omisión, toda vez que —como se verá— es un

delito de resultado y no de mera conducta (recordemos que la


indicase claramente que En cuanto al elemento delito de omisión impropia o
doctrina penal contemporánea se decanta por considerar que los subordinados estaban objetivo, la doctrina de la res- comisión por omisión.
la diferencia entre los delitos de omisión propia y de omisión

impropia radica, principalmente, en que los primeros son de


cometiendo esos crímenes ponsabilidad del superior y el Con relación al elemen-
mera actividad, mientras que los segundos son de resultado o se proponían cometerlos; mismo artículo 28 del Esta- to subjetivo, la doctrina de
(cfr. Jescheck y Weigend. Tratado de derecho penal. Parte

general, op. cit., pp. 651 a 654). b) Los crímenes guarda- tuto de la Corte Penal Inter- la responsabilidad del supe-
176 Como lo apunta Ambos (“‘Joint criminal enterprise’ y la
ren relación con actividades nacional que la tipifica, esta- rior, seguida por el artículo
responsabilidad del superior”, op. cit., p. 172): “El superior
bajo su responsabilidad y blecen un auténtico delito de 28 del Estatuto de Roma,
posee una posición de garante de supervisión con deberes

de observación y control frente a sus subordinados, que control efectivo; y omisión impropia o comisión diferencia dos umbrales sub-
constituyen, a su vez, una fuente potencial de peligro o riesgo”.
c) No hubiere adoptado por omisión175, toda vez que jetivos: “el superior, o bien
177 Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del
todas las medidas necesa- sanciona penalmente a los posee conocimiento real de
superior”, op. cit., p. 174. La existencia de una relación de

causalidad en la omisión y, particularmente, en la omisión rias y razonables a su alcan- superiores cuando, tenien- la comisión de los críme-
impropia, ha sido muy discutida. Jescheck y Weigend (Tratado
ce para prevenir o reprimir do conocimiento de que sus nes, o bien posee informa-
de derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 665 a 668) señalan

que: “Actualmente, la causalidad de la omisión en el sentido su comisión o para poner el subalternos iban a cometer, ción que le indique el riesgo
de una producción real del resultado es objeto de un rechazo

mayoritario”. No obstante, se acepta mayoritariamente que en


asunto en conocimiento de estaban cometiendo o ya de que estos se produzcan,
la omisión sí existe la causalidad, pero la misma es de carácter las autoridades competen- habían cometido alguno de y la necesidad de realizar
hipotético y consiste en que de haberse realizado la acción

esperada se hubiera podido evitar el resultado típico con una


tes a los efectos de su inves- los crímenes de competencia una investigación adicional
probabilidad rayana en la seguridad.
tigación y enjuiciamiento. de la Corte Penal Internacio- para determinar si los crí-

36
menes ya han sido cometi- mayor razón deben hacerlo Internacional para la ex
dos o se van a cometer”178. en tal calidad cuando insti- Yugoslavia, en el caso Ta-
En otras palabras, el grado gan o inducen dolosamente dic181. Desde entonces se ha
de imputación subjetiva a los mismos a hacerlo. Ello convertido en un auténtico
requerido “va desde la con- le otorga aun mayor sentido “instrumento mágico” para
ciencia del control efectivo al literal a) del numeral 3 del perseguir y enjuiciar crímenes
y el conocimiento […] hasta artículo 25, que —como ya internacionales182, dado que,
la imprudencia consciente o se ha señalado— autoriza en términos generales, per-
recklessness”179. Por lo tan- responsabilizar a título de mite castigar como autores
to, cabe decir que lo que se autores mediatos a quienes (o al menos como partíci-
pretende castigar a través cometen un crimen de com- pes) a las personas que apo- 178 Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del

superior”, op. cit., p. 142.


de esta norma no es tanto petencia de la Corte Penal yaron a un Estado o a una
179 Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad
el comportamiento doloso Internacional a través de organización que cometió del superior”, op. cit., p. 176. La recklessness es una de

del comandante respecti- otro, aun cuando este otro crímenes internacionales, las cuatro clases de estado mental que pueden constituir

la mens rea, es decir, el aspecto subjetivo del delito, en el


vo, sino su negligencia o sea plenamente responsable. sin tener que demostrar su derecho penal estadounidense. Es más o menos equivalente a

imprudencia180. C. La teoría de la joint concreto aporte significativo lo que en el derecho penal del civil law se conoce como culpa

con representación o imprudencia consciente (cfr. Hendler,

Ahora bien, si en el de- criminal enterprise o em- a cada uno de los mismos. Edmundo S. Derecho penal y procesal penal de los Estados

Unidos, Buenos Aires, Ad-hoc, 1996, p. 63).


recho penal internacional presa criminal conjunta El fundamento de esta
180 Cfr. Schabas. “Principios generales del derecho penal”,
—de acuerdo con la teoría Finalmente, encontra- tesis radica en tener en con- op. cit., p. 298. Este mismo autor (Schabas. “Principios

de la responsabilidad del mos la teoría de la joint cri- sideración el contexto colecti- generales del derecho penal”, op. cit., p. 298) señala

que: “Desde un punto de vista político, es también harto


superior— los jefes milita- minal enterprise o empresa vo, generalizado y sistemático cuestionable si la justicia internacional debería preocuparse

res y otros superiores deben criminal conjunta, que fue (collective, widespread and del comportamiento negligente. Sin embargo, en la

actualidad el concepto está bien aceptado”.


responder en calidad de au- esbozada por primera vez systematic context) de estos
181 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad
tores cuando omiten impru- en el derecho penal inter- crímenes, que escaparía a la del superior”, op. cit., p. 136.

dentemente evitar que sus nacional por la Sala de Ape- comprensión de las catego- 182 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

subordinados delincan, con laciones del Tribunal Penal rías dogmáticas tradiciona- del superior”, op. cit., p. 135.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

bos186, la Sala de Apelaciones nas; 2. la existencia de un


del Tribunal Penal Interna- plan, designio o propósito
cional para la ex Yugoslavia, común; y 3. la participa-
“La mayoría de estos
basándose principalmente ción del acusado en la joint
crímenes […] constituyen
en la jurisprudencia relativa criminal enterprise a tra-
manifestaciones de a los crímenes cometidos vés de “cualquier forma de
criminalidad colectiva: durante la Segunda Guerra asistencia, contribución o
son cometidos con Mundial, distinguió tres for- ejecución en el propósito
frecuencia por grupos o mas o categorías de crimi- común”187. Mientras que los
por individuos que actúan nalidad colectiva a través de elementos objetivos son
en cumplimiento de un una joint criminal enterprise: predicables, en principio,
i) La forma básica, en de las tres categorías de
designio común criminal
la que los intervinientes joint criminal enterprise, el
“(common criminal
en el crimen actúan sobre elemento subjetivo varía en
design) ”. la base de un “designio cada una de ellas: la forma
común” o una “iniciativa básica requiere la intención
común” y con una misma de todos los coautores; la
intención […]. forma sistémica exige el
ii) La forma sistémica, conocimiento personal de
que abarca los conocidos todo el sistema o entrama-
casos de los campos de do criminal; mientras que la
concentración donde los forma extensiva requiere la
crímenes son cometidos intención del autor de parti-
por miembros de cuerpos cipar en el propósito crimi-
militares o administrati- nal y contribuir a la comi-
les del derecho penal183. Se- vos, sobre la base de un sión del crimen del grupo188.
gún la Sala de Apelaciones: plan o propósito común Ahora bien, la teoría de
“la mayoría de estos críme- (“common purpose”) […]. la joint criminal enterprise,
nes […] constituyen mani- iii) Y la llamada “exten- especialmente en sus mo-
festaciones de criminalidad ded joint criminal enterpri- dalidades sistémica y ex-
183 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

del superior”, op. cit., p. 136. colectiva: son cometidos se” o forma extensiva, en tensiva, ha sido objeto de
184 Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del con frecuencia por grupos o la que alguno de los auto- importantes críticas en el
superior”, op. cit., p. 136.
por individuos que actúan en res materiales toma parte ámbito del derecho penal
185 Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del
cumplimiento de un designio en actos que, en realidad, internacional, por consi-
superior”, op. cit., p. 151.

común criminal “(common van más allá o que exce- derarla contraria a algunos
186 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

del superior”, op. cit., p. 137. criminal design)”184. den del plan común, pero principios del mismo. La for-
187 Cfr, Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad Una empresa criminal que siguen constituyendo ma básica no supone tantos
del superior”, op. cit., p. 138. Una importante diferencia,
conjunta puede definirse una “consecuencia natu- problemas, pues, según la
en lo relativo a los elementos objetivos, entre la teoría

de la responsabilidad del superior y la teoría de la joint “como un acuerdo común, ral y previsible” de la rea- ha delineado la jurispruden-
criminal enterprise, radica en que esta “presupone un

comportamiento o una contribución activa”, mientras que


expreso o tácito, para come- lización del plan […]. cia internacional, corres-
aquella “se fundamenta en un comportamiento omisivo” ter ciertos actos criminales Los elementos objetivos ponde aproximadamente
(Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad del

superior”, op. cit., p. 177).


con un objetivo o finalidad comunes a toda empresa a la tradicional figura de la
188 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad
criminal trascendente”185. criminal conjunta son tres: coautoría de los derechos
del superior”, op. cit., pp. 139 y 140. Como bien lo expone Am- 1. la pluralidad de perso- penales nacionales del civil

38
189 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

law189. En cambio a las for- En segundo lugar, la con la teoría de la joint cri- del superior”, op. cit., pp. 158 y 159. De todas formas, no

existe una equivalencia exacta, pues la joint criminal


mas sistémica y extensiva teoría de la joint criminal en- minal enterprise se estaría enterprise básica (y la joint criminal enterprise en términos

sí se les han hecho varios terprise, por lo menos en sus introduciendo por la puerta generales) “es un concepto sui generis del derecho penal

internacional basado tanto en el common law como en el civil


reparos: modalidades II y III, parece de atrás esta figura en el law” (Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

En primer término, aun no encontrar un fundamen- derecho penal internacio- del superior”, op. cit., pp. 158 y 159).

cuando es discutible si es to normativo en el Estatuto nal y, por ende, se estaría 190 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

del superior”, op. cit., pp. 153 y ss.


posible o no apreciar for- de la Corte Penal Interna- vulnerando el principio de
191 Según Ambos (“‘Joint criminal enterprise’ y la
mas de participación en cional. Se ha querido ver en legalidad196. responsabilidad del superior”, op. cit., p. 164): “A pesar de que

una joint criminal enterprise el artículo 25, numeral 3), li- Finalmente, la teoría de una parte de la jurisprudencia […] trata de tener en cuenta el

rol y la función de los intervinientes en la empresa criminal,


y la jurisprudencia penal teral d)193 una figura equiva- la joint criminal enterprise, de todavía existe una tendencia jurisprudencial que considera

internacional ha adoptado lente a las formas sistémica nuevo al menos en lo relativo a todos los intervinientes en un mismo nivel de atribución

de responsabilidad. Esta tendencia, que entronca con el

diversas posiciones al res- y extensiva de la empresa a sus modalidades sistémica concepto unitario de autor, no diferencia convenientemente

las distintas contribuciones de los intervinientes en el hecho


pecto190, los postulados de criminal conjunta, pero ello y extensiva, afecta principios tal y como la propia Sala de Apelaciones reconoce”.

esta teoría parecen con- constituye en realidad una procesales tales como la pre- 192 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

llevar a un concepto unita- interpretación bastante sunción de inocencia y el de- del superior”, op. cit., pp. 164 y ss. Por esta misma razón, la

teoría de la joint criminal enterprise resultaría —al menos en


rio de autor (o, al menos, a reforzada de esta norma. recho de defensa. El principio mi opinión— contraria o, por lo menos problemática, frente

un concepto extensivo de Además, como lo pone en de la presunción de inocencia a la categoría ontológica del lenguaje que distingue entre

autores y partícipes, pues es claro que en el lenguaje común


autor)191. Por ende puede evidencia Ambos194, la joint supone —entre otras cosas— no es lo mismo ser el autor de una obra que participar en ella

decirse que la teoría de la criminal enterprise guarda que la carga de la prueba en (cfr. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho penal. Parte general,

op. cit., pp. 767 y 768).


joint criminal enterprise, al una estrecha relación con el juicio le compete al ente
193 El artículo 25 (3) (d) del Estatuto de Roma dispone que: “3.
menos en sus modalidades la figura de la conspiracy acusador197, y parece claro De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente

sistémica y extensiva, pue- del derecho penal anglo- que las ventajas probatorias responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen

de la competencia de la Corte quien: […] d) Contribuya de


de resultar contraria al prin- sajón195 y la voluntad de los que ofrece la aplicación de la algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del

cipio de culpabilidad, que codificadores del Estatuto categoría de la joint criminal crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad

común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i)

supone que la pena debe de Roma fue expresamente enterprise extensiva parecen Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito

delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de


ser proporcional al hecho la de excluir esta forma de ser la razón fundamental un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de

individual192. responsabilidad. Por ende, para que la Fiscalía del Tribu- que el grupo tiene la intención de cometer el crimen”.

194 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

del superior”, op. cit., pp. 163 y 164.

195 De acuerdo con Hendler (Derecho penal y procesal penal

de los Estados Unidos, op. cit., pp. 91 y 92) la conspiracy

del derecho penal anglosajón “es el acuerdo de dos o más

personas con la intención de cometer un acto ilegítimo o un

acto legítimo por medios ilegítimos”.

196 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad

del superior”, op. cit., pp. 163 y 164.

197 Como bien lo anota Luigi Ferrajoli (Derecho y razón. Teoría

del garantismo penal, 5ª ed. española, Perfecto Andrés

Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan

Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés (trad.), Madrid,

Trotta, 2001, p. 551) la presunción de inocencia admite

dos significados garantistas: como “regla de tratamiento

del imputado” excluye o al menos restringe al máximo la

limitación de la libertad personal, mientras que como “regla

de juicio” impone a la acusación la carga de la prueba hasta

la absolución en caso de duda.


Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

nal Penal Internacional para algunos casos importantes Los hechos fueron re-
la ex Yugoslavia, por ejem- en los cuales se ha adoptado sumidos por el Tribunal Su-
plo, recurra con frecuencia a o, por lo menos, debatido perior de Antioquia en los
ella como criterio de imputa- esta tesis. De igual manera siguientes términos:
ción, sobre todo en aquellos —como se verá— en algu- La horrorosa tragedia
supuestos en los que faltan nos casos de la denominada que informa el proceso,
pruebas directas de inter- “Parapolítica” se vienen apli- tuvo lugar el 18 de octubre
vención en el delito198. El de- cando recientemente tesis de 1998, tal vez a las 12:30
recho de defensa también que están muy cercanas, al de la mañana, en el humil-
se ve perturbado, pues la menos en sus resultados po- de corregimiento de “Ma-
aplicación de esta categoría lítico-criminales, a las que se chuca” o “Fraguas”, situado
dificulta en buena medida la manejan en el derecho penal en comprensión territorial
defensa de los acusados199. internacional para solucionar del municipio de Segovia
esta problemática, las cuales (Antioquia). Para golpear
V. Soluciones a ya se han reseñado, particu- la infraestructura petrolera
larmente a la tesis de la joint y con ello la economía na-
la problemática criminal enterprise. A conti- cional, varios guerrilleros
de la responsa- nuación vamos a mencionar adscritos a la compañía
los que probablemente son “Cimarrones” del frente
bilidad penal de los casos más significativos “José Antonio Galán” del
los jefes de las en el contexto nacional en un Ejército de Liberación Na-

organizaciones orden cronológico. cional (ELN), le colocaron


A. El caso de la ma- un artefacto de gran poder
criminales en el sacre de Machuca: la pri- detonante a la línea de con-
derecho penal migenia tesis de la coau- ducción de crudos (petró-
toría impropia leo) llamada “Oleoducto
colombiano Hasta hace poco en Co- Cusiana-Coveñas”, produ-
lombia solo tres sentencias ciendo la destrucción total
En Colombia, en realidad, de la Sala de Penal de la Corte del poliducto y el derrama-
apenas se está gestando el Suprema de Justicia habían miento del líquido en una
198 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad
debate en torno a la responsa- tratado expresamente el considerable proporción.
del superior”, op. cit., p. 167. bilidad penal de los jefes de las tema de la responsabilidad Justamente por haberse
199 Cfr. Ambos. “‘Joint criminal enterprise’ y la responsabilidad organizaciones criminales que penal del superior y, específi- producido la explosión en
del superior”, op. cit., p. 167.
pueden ser catalogadas de es- camente, la tesis de la autoría la parte superior de una
200 Cfr. López Díaz, Claudia. “El caso colombiano”, en: AA.VV.

Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente.


tructuras, aparatos o maqui- mediata en virtud de aparatos colina, el petróleo corrió
Un estudio comparado, Bogotá, GTZ – Fiscalía General de narias de poder organizados, de poder organizados, pero por dos ramales para caer
la Nación – Embajada de la República Federal de Alemania

Bogotá – Temis – Georg-August-Universität Göttingen, 2008,


por los crímenes cometidos en ninguna de ellas se había luego al río “Pocuné”, por
p. 157. Estas tres sentencias son: Corte Suprema de Justicia,
a través de ellas y, particu- acogido la misma200. Proba- cuyo cauce avanzó hasta
Sala Penal, sentencia de 7 de marzo de 2007, Rad. 23.825,

M.P. Javier Zapata Ortiz (“caso Machuca”); Corte Suprema larmente, la discusión sobre blemente la más importante llegar a la rivera del corregi-
de Justicia, Sala Penal, sentencia de 8 de agosto de 2007,
la tesis de la autoría mediata de ellas es la del caso de “la miento, donde finalmente
Rad. 25.974, M.P. María del Rosario González de Lemos

(“caso Yamid Amat”); y Corte Suprema de Justicia, Sala por el dominio de la organi- masacre de Machuca”201 que se produjo la descomunal
zación postulada por Roxin. fue la primera y la que sirvió conflagración que en minu-
Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2007, Rad. 24.448,

M.P. Augusto Ibáñez Guzmán caso, (“La Gabarra”).

Sin embargo, ya se han fa- de precedente jurisprudencial tos arrasó con buena parte
201 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 7 de

marzo de 2007, op. cit. llado o al menos investigado a las otras dos. de las viviendas y produjo

40
una tragedia humana de estos la calidad de “coauto-
incalculables proporciones, res determinadores”203. El
casi un centenar de muer- Juzgado Segundo Penal del
tos —entre niños, adultos y Circuito Especializado de
ancianos— y graves heridas Antioquia, a quien le corres-
por quemaduras a un nú- pondió juzgar este caso en
mero de aproximadamen- primera instancia, median-
te treinta personas. te sentencia de 25 de mayo
Aunque la investiga- de 2000 condenó a los acu-
ción no pudo descubrir a sados como coautores por
los autores materiales del todos los delitos imputados,
atentado criminal, el fiscal extendiendo la responsabili-
instructor decidió empero dad por las muertes y lesio-
vincular a ella, mediante nes a la cúpula de esa orga-
emplazamiento y declara- nización subversiva a título
toria en contumacia, a los de dolo eventual204.
tres jefes de la compañía La impugnación de la
“Cimarrones”, lo mismo decisión tuvo lugar pre-
que a los siete cabecillas o cisamente con relación a
comandantes de la cúpula la posible autoría de los
del denominado Ejército miembros del COCE. El
de Liberación Nacional202. Tribunal Superior de An-
El principal problema tioquia, en segunda ins-
jurídico que suponía este tancia, descartó los cargos
caso era el siguiente: ¿a qué por dolo eventual frente a
título deben responder (si es estos sujetos respecto de
que han de responder) los los delitos de terrorismo,
miembros de la cúpula del homicidio y lesiones per-
Ejército de Liberación Na- sonales cometidos. Con-
cional (ELN) que no partici- cluyó además el ad quem
paron en la ejecución de es- que no podía castigarse
tos delitos por los mismos? a los jefes de la organi- 202 No obstante, debe advertirse que los miembros de la

La Unidad de Derechos zación guerrillera como organización guerrillera alegaron que la responsabilidad

por esta catástrofe era del Ejército Nacional, sosteniendo


Humanos de la Fiscalía Ge- determinadores de estos que fueron miembros de esta institución quienes prendieron

neral de la Nación, mediante crímenes, bajo el enten- fuego al petróleo derramado en el río con el fin de ocasionar

un daño a la población civil y desprestigiar de esta manera a


Resolución de 12 de agosto dido de que en un aconte- la organización subversiva. Esto nunca se demostró.

de 2002, les formuló cargos a cer culposo —como lo era 203 Cfr. López Díaz. “El caso colombiano”, op. cit., pp. 159

los tres dirigentes del Frente este en opinión del Tribu- y 159. Sobra decir que esta calificación no fue la más

afortunada, pues no existe una categoría dogmática que se


José Antonio Galán y a sie- nal— no es posible dog- pueda denominar así. O se es coautor, que es una modalidad

te miembros del Comando máticamente predicar la de autoría, o se es determinador, que es una modalidad de

participación, pero no se puede ostentar simultáneamente

Central (COCE) del ELN por determinación. Por ende, la doble calificación.

los delitos de terrorismo, re- condenó a los miembros 204 Cfr. Aponte Cardona. “Análisis crítico de la jurisprudencia penal

nacional de crímenes internacionales: el caso colombiano”,


belión, homicidio y lesiones de la cúpula del ELN que op. cit., p. 156; López Díaz. “El caso colombiano”, op. cit., pp.

personales, asignándoles a no participaron directa- 159 a 161.


Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

mente en los hechos solo No obstante, la Sala Pe-


como autores del delito de nal de la Corte Suprema de
rebelión205. Justicia en la sentencia que
El fiscal adscrito a la decide el recurso de casa-
Unidad de Derechos Huma- ción interpuesto, pese a
nos y la procuradora judicial citar la tesis de Roxin y de
del caso interpusieron el manifestar que el artículo 29
recurso extraordinario de del Código Penal sí permiti-
205 Cfr. Aponte Cardona. “Análisis crítico de la jurisprudencia
casación contra la senten- ría su aplicación, consideró
penal nacional de crímenes internacionales: el caso cia del Tribunal y solicitaron que no era necesario acudir
colombiano”, op. cit., p. 156; López Díaz. “El caso colombiano”,

op. cit., pp. 161 a 162. a la Sala Penal de la Corte a ella, pues los miembros
206 Cfr. Aponte Cardona. “Análisis crítico de la jurisprudencia
Suprema de Justicia aplicar de la cúpula del ELN podían
penal nacional de crímenes internacionales: el caso
las sanciones contra la cú- ser considerados coautores
colombiano”, op. cit., p. 156; López Díaz. “El caso

colombiano”, op. cit., pp. 162 a 164. pula del ELN por los delitos bajo la figura de la coautoría
207 Cfr. Aponte Cardona. “Análisis crítico de la jurisprudencia penal cometidos a título de dolo impropia208/209. Según la Sala,
nacional de crímenes internacionales: el caso colombiano”, op.
eventual, tal como lo ha- no existe autoría mediata
cit., pp. 156 y 157. Según el Procurador Delegado (cfr. Farfán

Molina, Francisco Javier. La masacre de Machuca. Autoría bía hecho el a quo. Para la ni hay “sujeto de atrás”, ya
mediata a través de aparatos organizados de poder, Bogotá,
agente del Ministerio Públi- que todos, incluyendo a los
Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2006, p. 46), más

allá de las incoherencias terminológicas en las cuales se co los miembros del COCE miembros de la cúpula de la
incurre en estas providencias: “Ni en la acusación, ni en la

sentencia de segunda instancia se atribuyó a los procesados


debían ser considerados organización criminal, con-
responsabilidad en calidad de determinadores, es decir, como autores mediatos en virtud tribuyeron a la ocurrencia
instigadores u ordenadores de un acto terrorista aislado, sino

como mandantes en la condición de líderes de un aparato


del aparato organizado de del hecho, con división del
organizado de poder que entre sus consignas o acciones
poder que dirigían206. trabajo. En palabras de la
criminales preordenadas había dispuesto, de manera general,

atentar contra la estructura petrolera y energética del Estado El Procurador Delegado Alta Corporación210:
que combaten, asumiendo las perniciosas consecuencias que
para la Casación Penal al cual […] para la Sala de Ca-
ello genera, en lo cual intervienen como autores mediatos de

los atentados que en cumplimiento de esa política realmente le correspondió el caso aco- sación Penal es claro que
gió parcialmente la deman- en la doctrina contempo-
ejecutan los operarios que son instrumentalizados como piezas

fungibles o intercambiables de la organización criminal”.

da de casación instaurada ránea se está abriendo ca-


208 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 7

de marzo de 2007, op. cit. por la agente del Ministerio mino la figura de la autoría
209 Vale la pena anotar que la noción de coautoría propia y Público, al considerar que a mediata para atribuir res-
coautoría impropia no es para nada uniforme en la doctrina

penal. Alfonso Reyes Echandía (“Tipicidad”, en: Reyes


la cúpula del grupo guerri- ponsabilidad a las personas
Echandía. Obras completas, Vol. I, Bogotá, Temis, 1998, p. llero le correspondía respon- “de atrás” que se amparan
489) señala que: “Hay coautoría propia cuando cada uno

de los copartícipes realiza integral y simultáneamente la


sabilidad penal a título de en estructuras organizadas
misma conducta típica acordada por ellos”, mientras que dolo eventual y en calidad de poder; solo que en el
“[h]ay coautoría impropia cuando un mismo hecho punible

es realizado comunitariamente y con división de trabajo por de autores mediatos por los presente asunto, aferrarse
varias personas que lo asumen como suyo”. Esta parece
delitos de terrorismo, homi- a tal creación doctrinaria
ser la noción de coautoría impropia que ha acogido la

Corte Suprema de Justicia, entre otros, en el fallo del “caso cidios y lesiones personales, no es preciso, porque las
Machuca”. No obstante, en la doctrina alemana lo que se
acudiendo para ello a la teo- pruebas enseñan que se
entiende por coautoría impropia es algo bastante diferente.

Maurach, Gössel y Zipf (Derecho penal. Parte general, Vol. ría de Roxin. En consecuen- trató de un caso de coauto-
II, op. cit., p. 320) identifican la coautoría impropia con la

denominada autoría accesoria, simultánea o paralela —ya


cia, le solicitó a la Corte casar ría impropia por división del
explicada arriba— en la cual falta el elemento subjetivo la sentencia de segunda ins- trabajo, en la misma em-
característico de la coautoría, es decir, el plan común o la

resolución conjunta del hecho.


tancia, actualizando de paso presa delictiva que aglutina
210 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 7 de
su jurisprudencia al respecto a los subversivos que per-
marzo de 2007, op. cit. aplicando dicha tesis207. tenecen al ELN.

42
Sin embargo, ya se han cometidos a través de estas
mencionado las serias ob- organizaciones criminales y
jeciones que la tesis de la por órdenes suyas. Según
Según el Segundo
coautoría (aun la denomi- este informe213, puede ha-
Informe del Observatorio
nada “coautoría impropia”, blarse básicamente de tres Internacional sobre DDR
que es igual una modalidad tesis que han calado entre y la Ley de Justicia y Paz
de coautoría) supone en es- los fiscales de Justicia y Paz: del Centro Internacional
tos casos. Una de ellas es (1) la tesis de la coautoría de Toledo para la Paz
que en estos supuestos fác- (impropia); (2) la tesis de la (CITPax) en los procesos
ticos resulta muy cuestiona- determinación; y (3) la tesis
de la “Ley de Justicia
ble que se pueda configurar de la autoría mediata.
y Paz ” (Ley 975 de
el elemento subjetivo de la
coautoría, consistente en la 1. Tesis de la coautoría
2005) seguidos en
resolución conjunta del he- (impropia) contra de los jefes de
cho. Otra de ellas es que en Según el informe214 en las organizaciones
estos casos falta el requisito los procesos de la “Ley de paramilitares
de la coautoría, reconocido Justicia y Paz” a los jefes de desmovilizados se
por la misma Corte en otros las organizaciones paramili- han barajado diversas
pronunciamientos211, consis- tares desmovilizados gene-
tesis en torno a la
tente en que el aporte esen- ralmente se les ha imputado
responsabilidad.
cial o al menos relevante del por parte de los fiscales res-
coautor debe darse durante ponsabilidad penal en cali-
la ejecución del ilícito. dad de coautores, acudien-
do a la figura de la coautoría
B. Los casos de la Ley de impropia. En otras palabras,
Justicia y Paz: de la tesis de la Fiscalía General de la Na-
la coautoría impropia a la ción ha asumido una postu-
tesis de la autoría mediata ra muy similar a la de la Sala
Según el Segundo Infor- Penal de la Corte Suprema
me del Observatorio Inter- de Justicia en los casos de
nacional sobre DDR y la Ley “Machuca”, de “La Gabarra”
de Justicia y Paz del Centro y de “Yamid Amat”.
Internacional de Toledo Se reitera que esta so-
para la Paz (CITPax)212 en lución encuentra serios in-
los procesos de la “Ley de convenientes, entre ellos,
Justicia y Paz” (Ley 975 de que un importante sector
2005) seguidos en contra de de la doctrina y la misma
211 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 21
los jefes de las organizacio- jurisprudencia de la Sala de de agosto de 2003, op. cit.

nes paramilitares desmo- Casación Penal de la Corte 212 Cfr. Observatorio Internacional sobre DDR y Ley de Justicia

vilizados se han barajado Suprema de Justicia han y Paz. Segundo Informe, Bogotá, Centro Internacional de

Toledo para la Paz (CITPax), 2009, pp. 73 y ss.


diversas tesis en torno a la reconocido que el aporte
213 Cfr. Observatorio Internacional sobre DDR y Ley de Justicia
responsabilidad que a los esencial propio de la coau- y Paz. Segundo Informe, op. cit., pp. 73 y ss.

mismos les compete por los toría debe darse en la fase 214 Cfr. Observatorio Internacional sobre DDR y Ley de Justicia

delitos de lesa humanidad ejecutiva del delito, lo cual y Paz. Segundo Informe, op. cit., pp. 75 y 76.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

no ocurre generalmente en tores. Pero ello no es lo que caso tal que Isaza le hubiese
estos casos, en los cuales ocurre en la generalidad de dado directamente la orden a
los jefes de la organización estos casos. los ejecutores materiales de los
paramilitar simplemente crímenes, pero en todo caso
dieron la orden de cometer 2. Tesis de la sería probablemente político-
los ilícitos, los cuales fueron determinación criminalmente insatisfacto-
realizados por miembros En otros procesos, como rio, pues se le estaría tratando
de su organización, sin que por ejemplo en el seguido como un simple partícipe y no
aquesllos hubiesen inter- en contra de Ramón Isaza, como un autor. Por el contra-
venido en lo absoluto en comandante general de las rio, en caso de que Isaza no le
su ejecución. En caso con- Autodefensas Unidas del hubiese dado directamente la
trario, es decir, de haber Magdalena Medio, el fiscal le orden a los ejecutores mate-
intervenido en la ejecución imputó los delitos cometidos riales, sino que estos la hubie-
del delito, está claro que los por sus subalternos a título ren recibido de un interme-
215 Cfr. Observatorio Internacional sobre DDR y Ley de Justicia
jefes paramilitares debe- de determinación215. Ello sería diario de este jefe paramilitar,
y Paz. Segundo Informe, op. cit., pp. 76 y 77. rían ser considerados coau- dogmáticamente correcto en dicha solución podría consi-

44
derarse bastante cuestiona- por la organización criminal la Sala Penal de la Corte
ble desde el punto de vista que dirigía. Es de destacar Suprema de Justicia ha
dogmático-jurídico, pues — que, de acuerdo con el infor- sido reacia a aceptar la
como ya se ha dicho— es muy me, el fiscal fue muy cuida- teoría de Roxin de la au-
discutible que sea de recibo la doso al argumentar por qué toría mediata en virtud de
“inducción o determinación se configuraban en ese caso estructuras de poder or-
en cadena”, además de que la los diversos requisitos de la ganizadas en relación con
determinación, al tenor literal autoría mediata en virtud de la responsabilidad que les
del artículo 30 del Código Pe- aparatos de poder organiza- corresponde a los directi-
nal, solo se configuraría cuan- dos según la teoría roxiniana. vos de las organizaciones
do se determina, induce o De igual manera, en la criminales. En su lugar,
instiga directamente al autor. audiencia de formulación de la Corte ha considerado
cargos celebrada en contra que estos sujetos deben
3. Tesis de la autoría de José Gregorio Mangonez responder en calidad de
mediata Lugo, en Barranquilla, si bien coautores (impropios)
Finalmente, según el la Fiscalía imputó los delitos a por los delitos cometidos
mencionado informe216, en título de coautoría impropia, por las organizaciones
un par de casos se habría uno de los representantes de delincuenciales bajo su
adoptado la solución que las víctimas consideró que se mando, aun cuando no
considero más plausible, configuraba la autoría media- hayan intervenido en la
por ser dogmáticamente co- ta en virtud de aparatos de ejecución de aquellos. No
rrecta a la vez que político- poder organizados frente a obstante, recientemente,
criminalmente satisfactoria, los crímenes que cometieron en algunos de los pro-
es decir, considerar a los je- los comandantes del frente cesos de la denominada
fes de la organización para- William Rivas y, particular- “Parapolítica”217, la Sala
militar como autores media- mente, frente a un homicidio. Penal de la Corte Supre-
tos en virtud del dominio de De manera que la posibi- ma de Justicia ha venido
la organización que poseían, lidad de admitir que los jefes aceptando otra tesis en
la cual puede ser estimada paramilitares desmoviliza- relación con la respon-
como un auténtico aparato dos deben responder a título sabilidad penal que les
de poder organizado, esto de autores mediatos por los compete a los dirigentes
es, aplicar la tesis de Roxin crímenes de lesa humanidad políticos vinculados con
que ya se ha explicado. cometidos por las organiza- los grupos paramilitares,
Así ocurrió, por ejemplo, ciones criminales que diri- por los delitos cometi- 216 Cfr. Observatorio Internacional sobre DDR y Ley de Justicia

en la audiencia de imputación gían, se está abriendo paso, dos por estos 218. Como y Paz. Segundo Informe, op. cit., p. 76.

de Salvatore Mancuso, co- cada vez más, en los procesos se verá a continuación, 217 Así se han denominado los procesos penales que se siguen

en contra de los dirigentes políticos —principalmente


mandante general de las Au- de la Ley de Justicia y Paz. se trata de una tesis bas- congresistas— presuntamente vinculados con los grupos

todefensas. En esta audiencia tante ambigua, que —en paramilitares que operaban en el país.

—según el informe— se le C. Los casos de la de- mi opinión— se encuentra 218 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 16

de septiembre de 2009, Rad. 29.640, caso “Ricardo Elcure


imputaron a este jefe parami- nominada “Parapolítica”: a caballo entre la tesis de Chacón”, adición de voto de los magistrados Alfredo Gómez

litar desmovilizado en calidad entre la tesis de la autoría Roxin de la autoría media- Quintero, María del Rosario González de Lemos, Augusto

Ibáñez Guzmán y Yesid Ramírez Bastidas; Corte Suprema


de autor mediato los diversos mediata y la tesis de la joint ta en virtud de aparatos de Justicia, Sala Penal, sentencia de 3 de diciembre de

crímenes de lesa humanidad criminal enterprise de poder organizados y la 2009, Rad. 32.672, caso “Salvador Arana”. Corte Suprema

de Justicia, Sala Penal, sentencia de 23 de febrero de 2010 ,


cometidos, por orden suya, Hemos reseñado que tesis de la joint criminal Rad. 32.805, caso (“Álvaro García Romero”).
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

enterprise o de la empresa III. La banda criminal a tilados e insuficientes que


criminal conjunta del dere- la que ingresó el condena- hacen clamar al cielo por el
cho penal internacional. do diseñó y ejecutó un pro- resultado final: impunidad.
En el caso “Ricardo El- ceso de cooptación de las IV. Los grupos parami-
cure Chacón”219 esta tesis instituciones nacionales, litares, entre cuyos miem-
comenzó a sentarse por departamentales y muni- bros existían servidores
una minoría de la Sala Penal cipales, que se refleja en el públicos vinculados a todos
a través de una adición de apoyo brindado a algunos las instituciones estatales,
voto en estos términos: de sus miembros para que desde el momento mismo
I. Compartimos plena- alcanzaran por medio del de su creación tenían como
mente los razonamientos y voto ciudadano o mediante propósito esencial arrasar a
la decisión de la Sala porque nombramiento la calidad todos los ciudadanos u or-
corresponden a las pruebas de servidores públicos, y ganizaciones que se opusie-
aportadas, la apreciación en el momento en que ac- ran a sus propósitos, razón
de las mismas de acuerdo cedieron a las diferentes por la cual la ejecución de
con las reglas de la sana dignidades tenían la obli- conductas calificadas como
crítica y la mejor hermenéu- gación, como miembros delitos de lesa humanidad
tica sobre el contenido y al- de la perversa empresa, de –torturas, desapariciones
cance del delito de concierto enderezar todos sus movi- forzadas, desplazamiento
para delinquir con fines de mientos oficiales en busca forzado y secuestro, etc.–
paramilitarismo. del favorecimiento directo hacían parte de sus diligen-
II. Pero concluido el pre- e inmediato de la asocia- cias ordinarias.
sente proceso observamos ción criminal. V. Para los miembros de
que el responsable del delito En el Congreso de la la organización no era nin-
de asociación para delinquir República constituyó tarea gún secreto que en aras de
aquí identificado se concertó esencial de los parlamen- la consolidación de su poder
con la finalidad de promover tarios elegidos por los gru- fascineroso se tenían que
un grupo armado al margen pos paramilitares impulsar cometer toda clase de con-
de la ley, para que lo apoya- estatutos legales que favo- ductas criminales y ataques
ra en sus proyectos políticos recieran el quehacer de su a la dignidad humana de los
y dicho aparato organiza- compañía delictiva, hecho opositores o de cualquiera
do fue puesto al servicio de que, por ejemplo, explica que se convirtiera en obstá-
esa causa, con el evidente el apoyo incondicional de culo al avance paramilitar.
propósito de que el político algunos legisladores a los VI. Quienes tenían la
ejerciera el poder que aspi- proyectos de ley de alterna- calidad de congresistas y
raba obtener al servicio del tividad penal que buscaban pertenecían a la organiza-
proyecto paramilitar, que un altísimo grado de im- ción criminal, como ocurrió
es precisamente como se punidad para los crímenes con Ricardo Elcure Chacón,
manifiesta el concierto para cometidos por las bandas a si bien fungían como voce-
promover aparatos organi- las que debían fidelidad, ta- ros de partidos u organiza-
zados de poder ilegales. rea en la que finalmente se ciones políticas legalmente
consensuó una alta porción reconocidas, realmente
219 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 16 de
de verdad y reparación con hacían parte de la cúpula
septiembre de 2009, op. cit. unos niveles de justicia mu- de los grupos paramilitares

46
y en tal condición hacían En este instrumento Esta forma de interven-
parte de la caterva líder o el que se constituye en un ción y concurrencia colectiva
directorio de mando –co- todo enlazado, los prota- en conductas punibles es ca-
mandancia suprema– que gonistas que transmiten el racterística en organizacio-
diseñaba, planificaba, mandato de principio a fin nes criminales claramente
proyectaba, forjaba e im- se relacionan a la manera identificadas que consuman
pulsaba las acciones que de los eslabones de aque- el delito de concierto para
debía desarrollar la empre- lla. En esa medida, puede delinquir con fines especia-
sa criminal en aras de con- ocurrir que entre el dirigente les de que trata el artículo
solidar su avance y obtener máximo, quien dio la orden 340 inciso 2 de la Ley 599 de
más réditos dentro del plan inicial y quien finalmente la 2000, o como puede ocurrir
diseñado. ejecuta no se conozcan. en grupos armados ilega-
El político no se confor- Así como se presenta les, independientemente de
maba con ver triunfante su en la cadeneta, el primer los postulados ideológicos
aspiración personal porque anillo o cabeza de mando que los convoquen, pues en
su condición de miembro de principal se constituye en eventos incluso pueden ca-
la organización criminal lo el hombre de atrás, y su de- recer de ellos.
catapultaba para alcanzar signio delictuoso lo termina …
más y nuevas dignidades realizando a través de un Y para el caso colom-
que resultaran funcionales autor material que se halla biano esta teoría de “la
a la empresa delictiva, por- articulado como subordi- concurrencia de personas
que dentro de la estrategia nado (con jerarquía media en el delito y los aparatos
del crimen su éxito era un o sin ella) a la organización organizados de poder”, “au-
paso más en el proceso de que aquél dirige. toría mediata en aparatos
la toma mafiosa de todos Dada la ausencia de organizados de poder con
los poderes e instancias de contacto físico, verbal y instrumento fungible pero
decisión del Estado. de conocimiento entre el responsable” o “autor tras
VII. Así las cosas, y de primer cabo ordenador y el autor”, la doctrina más
acuerdo con la opinión de la el último que consuma la atendible la viabilizó:
Sala, el aforado hacía parte conducta punible, sucede En primer lugar, para ga-
de una estructura criminal que el mandato o propósi- rantizar la prevención gene-
integrada por un número to se traslada de manera ral como función de la pena,
plural de personas articu- secuencial y descendente a pues la sociedad reprochará
ladas de manera jerárquica través de otros dependien- en mayor medida a los auto-
y subordinada a una orga- tes. Estos como eslabones res y no a los partícipes de
nización criminal, quienes articulados conocen de las conductas punibles; se-
mediante división de tareas manera inmediata a la per- gundo, porque al reprochar
y concurrencia de aportes sona antecedente de quien socialmente a la organiza-
(los cuales pueden consistir escucharon la orden y de ción delictiva y a las diver-
en órdenes en secuencia y forma subsiguiente a quien sas formas de participación
descendentes) realizan con- se la trasmiten. Todos se que en ella se presenten, se
ductas punibles, es dable convierten en anillos de desestimula la delincuencia
comprenderlo a través de la una cadena en condiciones y el dirigente se torna visible
metáfora de la cadena. de plural coautoría. ante la sociedad; tercero,
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

porque las diferentes formas que se le atribuyen a los co- organización es vertical y
de responsabilidad se justifi- mandantes o jefes de los blo- piramidal. En la cúspide
can en razón al principio de ques, frentes o unidades que de la pirámide se sitúan
proporcionalidad y a la fun- hacían parte de la asociación los órganos o mandos di-
ción de retribución justa que criminal (énfasis suplido). rectivos, desde donde se
significa reconocer el princi- En el caso “Salvador toman las decisiones y
pio de accesoriedad, porque Arana”220, ex Gobernador del se imparten órdenes. Los
no es posible reprocharle a departamento de Sucre, esta encargados de cumplirlas,
una persona su calidad de tesis se transformó en la tesis los ejecutores, no toman
partícipe bien como instiga- mayoritaria e incluso unáni- parte en la decisión origi-
dor, determinador, cómpli- me de la Sala Penal. Manifes- nal de realizar el hecho ni
ce o interviniente, sin haber tó la Alta Corporación que: tampoco en la planifica-
reconocido previamente la 11.1. Se observa que ción del mismo, aunque
identidad del autor; y, en Salvador Arana Sus, res- decidan llevar a cabo el
cuarto lugar, porque en aras ponsable del delito de encargo. En muchas oca-
de garantizar el derecho a asociación para delin- siones los subordinados ni
la verdad, solo es posible quir, aquí identificado, se siquiera conocen el plan
establecer las cadenas de concertó con la finalidad en su globalidad, siendo
mando bajo las cuales opera de promover un grupo conscientes únicamente
una organización delictiva, armado al margen de la de la parte del plan que les
su estructura y su funciona- ley, para que inclusive lo toca ejecutar.
miento si se sabe quiénes apoyara en sus proyectos La banda criminal que
conforman la cúpula, los políticos y dicho aparato coadyuvó a gestar e integró,
mandos medios y los miem- organizado fue puesto al diseñó y ejecutó un proceso
bros rasos de esos aparatos servicio de esa causa, con de cooptación de las insti-
o grupos organizados al el evidente propósito de tuciones departamentales y
margen de la ley. Además, que quien ejercía funcio- municipales, que se refleja
de contera, se garantiza el nes públicas ejerciera el en el apoyo brindado a esa
derecho a la no repetición y poder que detentaba al organización para alcanzar
se podrá aplicar a los miem- servicio del proyecto pa- inclusive a enderezar todos
bros rasos, muy seguramen- ramilitar, que es precisa- sus movimientos oficiales
te, el principio de oportuni- mente como se manifiesta en busca del favorecimien-
dad condicionado, siempre el concierto para promo- to directo e inmediato de la
y cuando sus conductas de- ver aparatos organizados asociación criminal.
lictivas no estén dentro del de poder ilegales, catego- En la actividad político-
marco de los delitos de lesa ría en la que tiene cabida administrativa constituyó
humanidad o contra el DIH toda clase de organiza- tarea esencial del mandata-
y colaboren efectivamente, ción que utiliza para la co- rio departamental favorecer
en el desmantelamiento de misión de delitos un apa- el quehacer de su compañía
dichos grupos, lo cual per- rato de poder que cuenta delictiva, hecho que, por
mite avizorar que el congre- con una estructura jerár- ejemplo, explica su continua
sista-paramilitar también quica, a partir de la cual la comunicación, colaboración
220 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 3 de debe responder penalmente relación que se establece y participación con el líder
diciembre de 2009, op. cit.
por el conjunto de crímenes entre los miembros de la del grupo paramilitar.

48
Los grupos paramilita- que diseñaba, planifica- y a través de ella de sus
res, entre cuyos miembros ba, proyectaba, forjaba integrantes sustituibles.
existían inclusive servido- e impulsaba las acciones Dicho control puede ma-
res públicos vinculados a que debía desarrollar la nifestarse bajo distintas
todas las instituciones es- empresa criminal en aras modalidades: a través de
tatales como ha quedado de consolidar su avance y la creación de la organiza-
establecido en el presente obtener más réditos den- ción, el no control del mis-
caso, desde el momen- tro del plan diseñado. mo pudiendo hacerlo dada
to mismo de su creación El político en su condi- su posición o a través del
tenían como propósito ción de miembro de la or- impulso sostenido de la
esencial arrasar a todos ganización criminal impul- misma con medidas diri-
los ciudadanos u organi- saba no solo a obtener la gidas a autorizar sus ac-
zaciones que se opusieran permanencia del irregular tuaciones ilícitas. En todos
a sus propósitos, razón por grupo, sino que pretendía estos supuestos se eviden-
la cual la ejecución de con- ejercer en espacios o crear cia, por parte del hombre
ductas calificadas como los mismos en procura de de atrás, un dominio del
delitos de lesa humanidad resultar funcionales a la riesgo (que es el aparato
... de acuerdo
–torturas, desapariciones empresa delictiva, en pro de poder) de producción con la opinión
forzadas, desplazamiento de la estrategia del crimen de actos ilícitos; y, de la Sala, el
forzado y secuestro, etc.– constituyéndose en un 3. Conocimiento de la aforado hacía
hacían parte de sus dili- paso más en el proceso de organización o aparato de parte de una
gencias ordinarias.w la toma mafiosa de todos poder y decisión de que sus estructura
Para los miembros de los poderes e instancias miembros ejecuten o con-
criminal.
la organización no era nin- de decisión del Estado. tinúen ejecutando hechos
gún secreto que en aras En ese entorno se ilícitos penales.
de la consolidación de su puede afirmar que en la Así las cosas, y de
poder facineroso se tenían estructura de los grupos acuerdo con la opinión de
que cometer toda clase paramilitares se ha cons- la Sala, el aforado hacía
de conductas criminales tatado que se dan los si- parte de una estructura
y ataques a la dignidad guientes elementos: criminal integrada por un
humana de los oposito- 1. Existencia de una número plural de perso-
res o de cualquiera que se organización integrada nas articuladas de mane-
convirtiera en obstáculo al por una pluralidad de per- ra jerárquica y subordi-
avance paramilitar. sonas sustituibles antes o nada a una organización
No cabe duda que durante el evento criminal criminal, quienes me-
quienes fungían como vo- las cuales mantienen una diante división de tareas
ceros políticos legalmente relación jerárquica con sus y concurrencia de aportes
reconocidos, que inclusive superiores. Aquellas per- (los cuales pueden consis-
escalaron posición diri- sonas pueden o no tener tir en órdenes en secuen-
gente, realmente hacían cierta predisposición a la cia y descendentes) reali-
parte de la cúpula de los comisión de delitos; zan conductas punibles,
grupos paramilitares y en 2. Control (dominio) fenómeno que es factible
tal condición integraban de la organización por comprenderlo a través de
el directorio de mando parte del hombre de atrás la metáfora de la cadena.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

La solución que se da al se les atribuyen a los co- grupos terroristas, etc. En Conforme con lo an-
fenómeno de la interven- mandantes o jefes de los el primer caso hablamos terior imperioso se ofrece
ción de múltiples sujetos en bloques, frentes o unida- de “aparatos organizados compulsar copias para que
la acción criminal se aproxi- des que hacían parte de la de poder estatales”, en- se investigue la ocurrencia
ma a las respuestas dadas asociación criminal. tendiendo que es el pro- de hechos que en ejercicio
por la Corte a otros asuntos Entre las organizacio- pio Estado el que opera al del plan criminal de la orga-
conocidos con anterioridad nes criminales cabe distin- margen del derecho. En el nización a la cual pertenecía
y que resulta cercana a ex- guir: las desarrolladas al segundo, nos referimos a Salvador Arana Sus, este
presiones recientes de la amparo del poder político la denominada “criminali- efectuó, y se establezca su
doctrina y la jurisprudencia de un determinado Esta- dad organizada”, término eventual grado de responsa-
foráneas aplicadas a fenó- do, como la del régimen que en principio engloba bilidad que, de acuerdo con
menos similares. nacional-socialista alemán a toda organización no es- la prueba de la casuística y
Ello permite avizorar del III Reich; y, las organi- tatal que actúa con una rí- en el grado reclamado por el
que quien así participó, zaciones criminales que gida estructura jerárquica, legislador, podría ser a título
inclusive valiéndose de su operan en contra del poder con un mecanismo estricto de autor o de partícipe según
función, también debe res- del Estado, enfrentándose de mando y cumplimiento las particularidades de cada
ponder penalmente por el al ordenamiento jurídico, de órdenes y con objetivos caso, supuestos que en todo
conjunto de crímenes que como bandas mafiosas y claramente criminales. caso no impiden la imputa-

50
ción del concierto para delin- tura paramilitar en cuya ron conductas punibles,
quir y los delitos ejecutados organización intervino el fenómeno que es factible
en desarrollo de lo acordado procesado, permite atri- comprenderlo a través de
(énfasis suplido). buible responsabilidad a la metáfora de la Cadena.
Esta tesis fue reiterada título de autor mediato. Esa solución frente
en el caso “Álvaro García En efecto, como ya ha al fenómeno de la in-
Romero”221, en cuyo fallo la tenido ocasión de referirlo tervención de múltiples
Corte expresó que: la Corte, el aforado estaba sujetos en la acción cri-
Esa evidencia, de en la cúpula de una estruc- minal se aproxima a las
cuya legalidad, autenti- tura criminal integrada por respuestas brindadas
cidad y contenido se ocu- un número plural de perso- por la Corte en otros
pará luego la Sala, apa- nas articuladas de manera asuntos conocidos con
rece como un elemento jerárquica, quienes me- anterioridad y resulta
de juicio que aunado a diante división de tareas cercana a expresiones
otro, no menos importan- y concurrencia de aportes recientes de la doctrina
te, como es que los homi- –los cuales pueden consis- y la jurisprudencia forá-
cidios se produjeron por tir en órdenes en secuencia neas aplicadas a fenó- 221 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 23 de

el accionar de la estruc- y descendentes–, realiza- menos similares. febrero de 2010, op. cit.
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

La Sala ha precisado nozcan a los jerarcas que


que cuando se trata de de- ordenan el crimen.
litos cometidos por grupos No obstante, como en
paramilitares la responsa- la autoría mediata se en-
bilidad se determinará de tiende que el ejecutor mate-
En la doctrina nacional acuerdo con la prueba y po- rial es un mero instrumento
se ha discutido la drá declararse, y tal conceptualización no
denominación jurídica “… a título de autor o se corresponde con la que
que deben recibir de partícipe según las par- debería aplicarse tratán-
las personas que ticularidades de cada caso, dose de aparatos de poder
participan de una supuestos que en todo caso organizados, se aboga por
no impiden la imputación la aplicación de aquella con
organización criminal,
del concierto para delinquir instrumento responsable.
como es el caso de
y los delitos ejecutados en En esa dirección, el de-
las mafias de los desarrollo de lo acordado”. bate doctrinal y los desa-
narcotraficantes y los En la doctrina nacional rrollos de la jurisprudencia
aparatos de poder se ha discutido la denomi- foránea, unidos a la mejor
organizados y dirigidos nación jurídica que deben solución político-criminal
por paramilitares recibir las personas que par- del problema jurídico, lle-
y organizaciones ticipan de una organización van a la Corte a variar su
criminal, como es el caso de jurisprudencia en punto a
guerrilleras.
las mafias de los narcotrafi- que la autoría mediata solo
cantes y los aparatos de po- se presenta,
der organizados y dirigidos “… cuando una perso-
por paramilitares y organi- na, sin pacto tácito o expre-
zaciones guerrilleras. so, utiliza a otra como sim-
Los comentaristas ple instrumento para que
proclaman que dichos in- realice el hecho objetiva-
dividuos estrictamente no mente típico. El fenómeno
son coautores ni induc- ocurre, entonces, cuando el
tores y proponen que su ‘hombre de atrás’ es el úni-
responsabilidad se edifi- co responsable, porque el
que a partir de la autoría instrumentalizado no rea-
mediata, teniéndose como liza conducta, o despliega
fundamento de dicha res- conducta que no es típica, u
ponsabilidad el control obra en concurrencia de una
o influencia que sobre causal de no responsabili-
la organización criminal dad –excluyente de antijuri-
ejercieron los superiores, dicidad o de subjetividad– o
de modo que los ejecuto- es inimputable”.
res son piezas anónimas Ciertamente, cuando
y fungibles que realizan se está ante el fenómeno
directamente la acción pu- delincuencial derivado de
nible sin que siquiera co- estructuras o aparatos

52
de poder organizados, Luminoso en la masacre
los delitos ejecutados son de Lucanamarca –un gru-
imputables tanto a sus po de hombres de dicha
dirigentes –gestores, pa- banda asesinó a 69 cam-
trocinadores, comandan- pesinos en Santiago de
tes– a título de autores Lucanamarca, región de
mediatos, a sus coordina- Ayacucho–.
dores en cuanto dominan La Corte destaca que
la función encargada –co- si bien García Romero fue
mandantes, jefes de gru- acusado como determina-
po– a título de coautores; dor de los delitos de homi-
y a los directos ejecutores cidio ocurridos durante la
o subordinados –soldados, denominada masacre, los
tropa, patrulleros, guerri- elementos ontológicos de
lleros o milicianos–, pues la conducta desplegada,
toda la cadena actúa con resumidos supra, permi-
verdadero conocimiento y ten establecer que se trató
dominio del hecho y mal de una acción desplegada
podrían ser amparados dentro del ámbito de la
algunos de ellos con una autoría mediata, situación
posición conceptual que que podría llevar a que se
conlleve la impunidad. plantee un debate sobre el
En estos supuestos principio de consonancia
la criminalidad puede in- y el apego que debe tener
cubarse dentro de apa- el fallador respecto de los
ratos estatales –casos términos de la acusación
Eichmann –funcionario (énfasis suplido).
administrativo nazi en- Como se ha conocido,
cargado de ubicar, per- era designio de los gru-
seguir, seleccionar y pos paramilitares arrasar
capturar a los judíos que ciudadanos u organismos
posteriormente eran lle- que se opusieran a conso-
vados a los campos de lidar su poder y expansión
exterminio–, juntas mi- y, por ello, dentro de sus
litares que gobernaron actividades ordinarias eje-
Argentina entre 1976 y cutaron múltiples conduc-
1983, y Consejo Nacional tas criminales, entre otras
de Defensa de la antigua calificadas como delitos de
República Democrática lesa humanidad –tortura,
Alemana –disparos en desapariciones forzadas,
el muro de Berlín– o en desplazamiento forzado,
estructuras propiamen- etc.–, y ataques a la digni-
te delincuenciales –caso dad de las personas, sin que
de la cúpula de Sendero fuera ningún secreto para
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
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cada uno de sus miembros, 3. Conocimiento de la tes o jefes de los bloques,


dentro de los cuales inclusi- organización o aparato de frentes o unidades que ha-
ve se contaban servidores poder y decisión de que sus cían parte de la asociación
públicos vinculados a todas miembros ejecuten o con- criminal.
las instituciones estatales, tinúen ejecutando hechos De donde resulta pro-
aun desde el momento de la ilícitos penales. cedente, parodiando al re-
creación de aquellas tropas. Ahora, el político en su presentante del Ministerio
En la estructura de los condición de miembro de la Público, compulsar copias
grupos paramilitares se organización criminal im- de lo pertinente a fin de que
ha constatado que se dan pulsaba no solo a obtener se investigue la ocurrencia
los siguientes elementos: la permanencia del irregu- de hechos en los cuales, en
1. Existencia de una lar grupo sino que preten- ejercicio del plan criminal
organización integrada día ejercer en espacios o de la organización a la cual
por una pluralidad de per- crear los mismos en procu- pertenecía el acusado, este
sonas sustituibles antes o ra de resultar funcionales a haya participado y se esta-
durante el evento crimi- la empresa delictiva, en pro blezca su eventual grado de
nal, las cuales mantienen de la estrategia del crimen responsabilidad –autoría o
una relación jerárquica constituyéndose en un participación–, dentro de
con sus superiores. Aque- paso más en el proceso de los que figuran ataques a
llas personas pueden o no la toma de todos los pode- la dignidad humana y a la
tener cierta predisposición res e instancias de decisión vida, puestos de presente
a la comisión de delitos; del Estado. por los testigos.
2. Control (dominio) Entonces, de acuerdo Esta solución que se da
de la organización por con la opinión de la Sala, al fenómeno de la interven-
parte del hombre de atrás el aforado hacía parte de ción de múltiples sujetos en
y a través de ella de sus una estructura criminal la acción criminal se aproxi-
integrantes sustituibles. integrada por un número ma a las respuestas dadas
Dicho control puede ma- plural de personas articu- por la Corte a otros asuntos
nifestarse bajo distintas ladas de manera jerárquica conocidos con anterioridad
modalidades: a través de y subordinada a una orga- y que resulta cercana a ex-
la creación de la organiza- nización criminal, quienes presiones recientes de la
ción, el no control del mis- mediante división de tareas doctrina y la jurisprudencia
mo pudiendo hacerlo dada y concurrencia de aportes foráneas aplicadas a fenó-
su posición o a través del (los cuales pueden consistir menos similares.
impulso sostenido de la en órdenes en secuencia y “Entre las organizacio-
misma con medidas diri- descendentes) realizan con- nes criminales cabe distin-
gidas a autorizar sus ac- ductas punibles, fenómeno guir: las desarrolladas al
tuaciones ilícitas. En todos que es factible comprender- amparo del poder político
estos supuestos se eviden- lo a través de la metáfora de un determinado Esta-
cia, por parte del hombre de la cadena, motivo por el do, como la del régimen
de atrás, un dominio del cual también debe respon- nacional-socialista alemán
riesgo (que es el aparato der penalmente por el con- del III Reich; y, las organi-
de poder) de producción junto de crímenes que se le zaciones criminales que
de actos ilícitos; y, atribuyen a los comandan- operan en contra del poder

54
del Estado, enfrentándose
al ordenamiento jurídico,
como bandas mafiosas y
grupos terroristas, etc. En
el primer caso hablamos
de ‘aparatos organizados
de poder estatales’, en-
tendiendo que es el pro-
pio Estado el que opera al
margen del derecho. En el
segundo, nos referimos a
la denominada ‘criminali-
dad organizada’, término
que en principio engloba
a toda organización no es-
tatal que actúa con una rí-
gida estructura jerárquica,
con un mecanismo estricto
de mando y cumplimiento
de órdenes y con objetivos
claramente criminales”.
Recientemente los ma-
gistrados de la Corte han
anunciado que extenderán
esta tesis a otros políticos
vinculados a la denominada
“Parapolítica”, para hacerlos
responsables por todos los
crímenes de lesa humanidad
cometidos por los grupos pa-
ramilitares con los cuales se
encontraban relacionados222.
Más allá de los mati-
ces —que no es del caso
estudiar acá por motivos
de espacio— la tesis que la
Sala Penal de la Corte Su-
prema de Justicia ha veni-
do sentando en estos fallos

222 Revista Semana (edición electrónica). “Los parapolíticos

y los crímenes de lesa humanidad”, 2010, disponible en:

http://www.semana.com/noticias-nacion/parapoliticos-

crimenes-lesa-humanidad/141733.aspx [consultado el 11

de septiembre de 2010].
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

emitidos en el marco de los


procesos de la denominada
“Parapolítica”, recogiendo
su antigua tesis de la coau-
toría impropia, puede sin-
tetizarse en los siguientes
postulados:
1. Existía un acuerdo en-
tre los respectivos dirigen-
tes políticos y las corres-
pondientes organizaciones
paramilitares, para que
aquellos se valieran de es-
tas con el fin de alcanzar por
medio del voto ciudadano o
mediante nombramiento
la calidad de servidores pú-
blicos, con el compromiso
de que apenas ascendieran
a las altas dignidades, en-
derezaran todos sus movi-
mientos oficiales en busca
del favorecimiento directo
e inmediato de estas aso-
ciaciones criminales. Esto
hace responsables a los di-
rigentes políticos del delito
de concierto para delinquir.
2. Pero aún más, estos
dirigentes políticos hacían
parte integral de la estruc-
tura de las respectivas or-
ganizaciones paramilitares.
Incluso, hacían parte de la
cúpula de estas organizacio-
nes criminales.
3. Estas organizaciones
criminales pueden catalogar-
se de aparatos de poder or-
ganizados porque se dan los
siguientes elementos: (a) Exis-
tencia de una organización in-
tegrada por una pluralidad de
personas sustituibles antes o

56
durante el evento criminal, las principio, de todos los crí- Al respecto, considero,
cuales mantienen una relación menes cometidos por las en primer lugar, que re-
jerárquica con sus superiores. organizaciones criminales sulta plausible que la Sala
Aquellas personas pueden a las cuales pertenecían. Penal de la Corte Suprema
o no tener cierta predisposi- En principio deberán res- de Justicia esté debatiendo
ción a la comisión de delitos; ponder por estos delitos y aceptando ya la tesis de
(b). Control (dominio) de la or- en calidad de autores me- Roxin de la autoría mediata
ganización por parte del hom- diatos, aun cuando, según en virtud de estructuras o
bre de atrás y a través de ella el caso, podrían responder aparatos de poder organi-
de sus integrantes sustituibles. a título de partícipes. zados, dejando de lado su
Dicho control puede mani- ¿Cuál es la tesis que la Sala antigua doctrina de la coau-
festarse bajo distintas mo- Penal de la Corte Suprema de toría impropia, pues ya se
dalidades: a través de la crea- Justicia ha venido adoptando han señalado las bondades
ción de la organización, el no en estos casos de la denomi- de la misma. También esti-
control del mismo pudiendo nada “Parapolítica”? mo como un hecho loable
hacerlo dada su posición o a Parecería, a primera que estos personajes, que
través del impulso sostenido vista, que la tesis de la en muchos casos hacían
de la misma con medidas di- Corte se encuentra empa- parte integral de los grupos
rigidas a autorizar sus actua- rentada con la tesis de la paramilitares y que, inclu-
ciones ilícitas. En todos estos autoría mediata en virtud so, hacían parte del vértice
supuestos se evidencia, por de estructuras o apara- de los mismos, sean inves-
parte del hombre de atrás, un tos de poder organizados tigados por los crímenes de
dominio del riesgo (que es el de Roxin. La alusión a la lesa humanidad cometidos
aparato de poder) de produc- calidad de “aparatos de por dichas organizaciones,
ción de actos ilícitos; y (c) co- poder organizados” de en muchos de los cuales,
nocimiento de la organización las organizaciones para- probablemente, participa- Parecería, a
o aparato de poder y decisión militares, la referencia a ron de algún modo. primera vista,
de que sus miembros ejecuten elementos tales como el Sin embargo, conside- que la tesis
o continúen ejecutando he- control o dominio de la ro que se deben tener dos
de la Corte
chos ilícitos penales. organización criminal por precauciones para no lle-
4. Estos dirigentes polí- parte de los “sujetos de gar a decisiones dogmá-
se encuentra
ticos eran plenamente cons- atrás” y la fungibilidad de ticamente incorrectas e, emparentada
cientes de las actividades los “sujetos de adelante” inclusive, injustas: con la tesis
criminales que desarrollaba la o ejecutores materiales, En primer término, se de la autoría
organización paramilitar en así como la considera- debe tener cuidado para mediata en virtud
pro de su propósito criminal ción, en principio, de los constatar que efectivamen- de estructuras
común, incluidas conductas dirigentes políticos como te se trate de políticos que o aparatos
calificadas como delitos de autores mediatos de es- hacían parte integral de la
de poder
lesa humanidad —torturas, tos crímenes, parecería estructura de los grupos pa-
organizados de
desapariciones forzadas y des- avalar la idea de que la ramilitares, y que no se tra-
plazamientos forzados, etc.—. Corte Suprema de Justicia ta simplemente de políticos
Roxin.
5. Esto hace a los di- ha venido adoptando y que recibieron beneficios
rigentes políticos respec- aplicando en estos casos de la organización, pero
tivos responsables, en la tesis de Roxin. que se encontraban en la
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

periferia de la misma. En da para responsabilizar de


caso de no ser piezas del manera puramente obje-
engranaje interno de estas tiva a los miembros de la
organizaciones criminales, organización criminal por
estos políticos no pueden todos los delitos cometi-
ser considerados autores dos por esta. Por supuesto
mediatos de estos críme- que, en todo caso, el hecho
nes, ya que no tienen, pre- de pertenecer a estas orga-
cisamente, el dominio de la nizaciones sí los hace, per
organización. Por supuesto se, autores de delitos como
que sí deben responder por el concierto para delinquir.
los crímenes que hayan ins- Pero ello no es suficiente
tigado o coadyuvado y que para considerarlos autores
hayan sido cometidos por mediatos de todos los de-
estas organizaciones crimi- litos cometidos por estas
nales, pero a título de de- organizaciones, en muchos
terminadores o cómplices, de los cuales no intervinie-
según el caso. ron de modo alguno.
En segundo lugar, se No obstante, si se exa-
debe tener cuidado en com- mina con más detenimiento
probar que estos políticos la tesis sentada por la Sala
participaron en las concre- Penal de la Corte Suprema
tas cadenas de mando que de Justicia en los casos de
dieron lugar a algunos de la “Parapolítica”, se eviden-
estos delitos específicos, a cia que en sus resultados
efectos de poder respon- político-criminales se aseme-
sabilizarlos en calidad de ja más a la teoría de la joint
autores mediatos por los criminal enterprise o de la
mismos. Lo anterior por- empresa criminal conjunta
que aunque se encuentre del derecho penal internacio-
probado que estos sujetos nal, particularmente en sus
sí hacían parte del engra- modalidades sistémica y ex-
naje interno de estas orga- tensiva (de hecho, en estos
nizaciones criminales, que fallos hay algunas alusiones
sí eran parte integral de es- expresas a la noción de la
tas estructuras (como ocu- “empresa criminal” y se ci-
rre en muchos de estos ca- tan a pie de página algunos
sos, sin duda alguna), aun textos que explican dicha
así eso no los hace automá- teoría). En efecto, como
ticamente responsables de quiera que para la Corte re-
todos los delitos cometidos sulta suficiente constatar
por ellas en calidad de au- que estos dirigentes políti-
tores mediatos. La tesis de cos hacían parte integral de
Roxin no puede ser utiliza- la estructura de la organiza-

58
ción paramilitar y que eran
plenamente conscientes de
las actividades criminales
que desarrollaba la misma
en pro de su propósito cri-
minal común, para conside-
rarlos autores o, al menos,
partícipes, de todos los de-
litos cometidos por la mis-
ma, ello resulta mucho más
acorde con la teoría de la
joint criminal enterprise que
con la tesis de Roxin, quien
nunca ha llegado a postular
algo así. La alusión a los cri-
terios del dominio o control
de la organización y la fungi-
bilidad del ejecutor material
(el instrumento), parece ser
más bien retórica, dado que
el solo hecho de pertenecer a
la estructura de una de estas
organizaciones paramilitares
y de tener conocimiento de
las actividades criminales de-
sarrolladas por la misma en
aras de su propósito criminal
común, hace —en opinión de
la Corte— a estos dirigentes
políticos responsables (en
calidad de autores), en prin-
cipio, por todos los delitos
cometidos por dichas asocia-
ciones ilícitas.
Ahora bien, las mismas
críticas que se le han hecho
a la teoría de la joint criminal
enterprise, al menos en sus
modalidades II y III, en el de-
recho penal internacional se
le pueden hacer en el ámbito
del derecho penal interno, es
decir, que resulta contraria a
principios del derecho penal
Fiscalía General de la Nación
Aproximación a la problemática de la responsabilidad
penal de los jefes de las organizaciones criminales huellas
Huellas

sustancial, tales como el de de sus presupuestos en los 4. No obstante, para que


culpabilidad y el de legalidad, casos concretos. Por el con- la teoría de Roxin de la auto-
y a principios del derecho pe- trario, a favor de esta tesis ría mediata en virtud de apa-
nal procesal, tales como el puede decirse que es la que ratos de poder organizados
de inocencia y el derecho de mejor cumple con la doble encuentre plena cabida en el
defensa. Estas mismas críti- exigencia de ser dogmáti- ordenamiento jurídico-penal
cas se hacen aún más agudas camente correcta y político- colombiano, será necesario
en el derecho penal interno, criminalmente satisfactoria replantear el contenido que
como quiera que está claro para solucionar esta delica- tradicionalmente se le ha
que en él se ha manejado úl- da problemática. dado a la categoría de la au-
timamente un concepto de 2. Esta teoría ha sido adop- toría mediata, para admitir
autor mucho más restrictivo tada por diversos tribunales dentro de ella la posibilidad de
que el del derecho penal inter- europeos y latinoamericanos un instrumento plenamente
nacional y es dicho concepto para juzgar casos de gran tras- responsable y, por consiguien-
restrictivo de autor una de las cendencia internacional. Ejem- te, la figura del “autor tras el
más importantes conquistas plo de ello son los casos de los autor”223. Por supuesto, para
del derecho penal liberal en disparos en el muro de Berlín y ello no es necesaria una re-
Colombia. de los crímenes de lesa huma- forma legal, pues, como lo
nidad cometidos por las dicta- ha reconocido la Sala Penal

Conclusiones duras del Cono Sur.


3. En Colombia apenas se
de la Corte Suprema de Jus-
ticia, el artículo 29 del Código
1. La teoría de Roxin de la está gestando el debate en Penal admite perfectamente
autoría mediata en virtud de torno a la responsabilidad de esta interpretación.
estructuras, aparatos o ma- los jefes de las organizacio- 5. Sin embargo, debe te-
quinarias de poder organiza- nes criminales y, particular- nerse especial cuidado para
dos (o autoría mediata por el mente, en torno a la tesis de aplicar esta teoría con el rigor
dominio de la organización) la autoría mediata de Roxin, debido. No en todos los casos
parece ser la más acertada pero la misma ya está em- en los cuales nos hallemos
para solucionar la problemá- pezando a ser discutida e ante los jefes de una organiza-
tica de la responsabilidad pe- incluso aplicada por la Sala ción criminal debe reconocerse
nal que les corresponde a los Penal de la Corte Suprema la autoría mediata de los mis-
jefes de las organizaciones de Justicia en los procesos mos en virtud de esta doctrina.
criminales que pueden ser ca- de la denominada “Para- 6. En primer término, se
talogadas de esta forma y a política” y la Fiscalía Ge- debe ser muy cuidadoso para
sus intermediarios con man- neral de la Nación en algu- no considerar como aparatos
do, por los crímenes perpe- nos procesos de la “Ley de de poder organizados orga-
trados a través de estas y por Justicia y Paz”. Ello resulta nizaciones criminales que en
223 Señala en ese sentido López Díaz (“El caso colombiano”,

op. cit., p. 180) que: “Con base en la Ley 599 de 2000, orden suya. Las críticas que plausible, en principio, pues realidad no pueden ser cata-
la responsabilidad de las estructuras paramilitares o

guerrilleras colombianas obliga a una nueva interpretación


se le han hecho a esta doc- dicha teoría es dogmática- logadas de tales. Tal como
del concepto de autor contenido en su artículo 29, para dar trina no han logrado desvir- mente más acertada que la lo anota Ambos224: “Desde
paso a la adopción de la figura de la autoría mediata con

instrumento responsable, es decir, lo que la doctrina ha


tuar su fundamentación, y tesis de la coautoría impro- un principio, el dominio de
denominado ‘autor tras el autor’”.
más bien hacen referencia a pia y político-criminalmen- organización solo es posible
224 Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en los límites en su aplicación y te más correcta que la tesis en un aparato de poder for-
virtud de aparatos organizados de poder, op. cit., p. 47.
a la demostración empírica de la determinación. mal, es decir, una organiza-

60
ción que está estructurada habría que sumarle, según los terprise o empresa criminal
de modo jerárquico-linear y últimos escritos de Roxin, el conjunta del derecho penal
que consiste en un número de la “resolución al hecho” o internacional). Es necesario
suficientemente grande de la “inclinación típicamente or- constatar que esta persona
ejecutores intercambiables”. ganizativa al hecho” por parte participó, de una u otra for-
7. En segundo lugar, se de los ejecutores materiales. ma, en la concreta cadena de
debe ser muy escrupuloso al 8. En tercer y último mando que dio lugar al espe-
analizar la configuración de término, se debe tener pre- cífico delito por el que se le
sus elementos o requisitos, sente que el solo hecho de responsabiliza. Por supuesto,
cuales son —según Roxin—: (a) ser miembro de la cúpula de que esto no es óbice para que
el dominio de la organización una organización criminal no se configuren los delitos que
por los autores mediatos; (b) hace a una persona autor me- supone per se la pertenencia
la fungibilidad de los ejecuto- diato de todos los crímenes a una organización criminal
res; y (c) la desvinculación del cometidos por ella (lo que sí de esta índole, como, por
derecho del aparato de poder es factible bajo la discutida ejemplo, el concierto para
organizado. A estos requisitos tesis de la joint criminal en- delinquir.
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

Principio
de oportunidad.
-Reflexiones sobre lo básico- 1
Néstor Armando Novoa Velásquez*

* Director Nacional de Fiscalías

62
R Recuerdo que por el mes
de julio del año 1989 me
desempeñaba como Juez
penal municipal en Bogotá.
Entre otros casos tenía
maduras en un hombro, no
obstante su gravedad.
Eran los tiempos del
sistema inquisitivo: el juez
instruía, cerraba, calificaba
uno,cuyos hechos consistían y sentenciaba. El proce-
en que una dama que vivía so culminó con sentencia
en el barrio Quiroga se re- condenatoria.
unió con su manicurista, se Si en ese momento la
le olvidó que había dejado ley hubiera consagrado la
en el fogón una olla con agua posibilidad de suspender,
hirviendo para bañar a su hi- interrumpir o renunciar al
jito de cuatro o cinco años. ejercicio de la acción pe-
Puesta en la tarea de belleza, nal, habría sido el juez pe-
sintió un pálpito, corrió hacia nal más feliz del mundo,
la cocina y cuando entró, se porque tenía una poderosa
encontró con esta escena: el arma legal, habría hecho
menor se había empinado, justicia material, ¿cómo po-
con sus deditos había alcan- día condenar a una madre
zado el recipiente, la olla se que durante toda su vida,
volteaba y corría el líquido cada vez que se asomara al
hacia su cuerpo; la madre espejo, recordaría el incum-
logró alcanzar la vasija y al plimiento al deber jurídico y
retirarla con violencia, buena que cada vez que cambiara
parte del líquido le cayó en o bañara a su hijo sentiría
el rostro, desfigurándolo por el peso de la conciencia al
completo, su hijo salió bien recordar que por su falta de
librado solo quedó con que- cuidado el cuerpo de su hijo
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

había quedado alterado de facultad constitucional ex-


por vida? Qué no hubie- clusiva y excluyente de la
ra dado ese juez por tener Fiscalía General de la Na-
una ley que le permitiera no ción, porque si bien el artí-
sentenciar a esa madre, a culo 250 superior le impone
la que la vida ya había cas- la obligación de adelantar
tigado con suficiencia y a el ejercicio de la acción pe-
perpetuidad. nal e investigar hechos que
revistan las características
A. Concepto de un delito que lleguen a
El principio de opor- su conocimiento, también
El principio de oportunidad tunidad es una facultad la faculta para que suspen-
constitucional exclusiva y da, interrumpa y renuncie a
es una facultad excluyente que le permite a la persecución penal en los
constitucional porque la Fiscalía General de la Na- casos que establezca la ley
su origen se encuentra ción suspender, interrumpir para la aplicación del princi-
o renunciar a la persecución pio de oportunidad.
en el artículo 250 de la
penal dentro del marco de la Dicho de manera más
Constitución Política, política criminal del Estado, sencilla, el constituyente
modificado por el artículo 2 conforme a causales taxa- derivado, cuando introdujo
del Acto Legislativo número tivamente definidas en la a través del Acto Legisla-
ley, con sujeción a la regla- tivo 03 de 2002 el Sistema
3 de 2002.
mentación expedida por el Penal Acusatorio, le en-
Fiscal General de la Nación, tregó a la Fiscalía la titu-
sometido al control poste- laridad del ejercicio de la
rior de legalidad del juez de acción penal; así se refleja
garantías. en el artículo 250 de la Car-
ta y en el 66 de la Ley 906
1. Facultad de 2004, a diferencia de la
constitucional Ley 600 de 2000 (Art. 26),
El principio de oportu- que le asignó el ejercicio
nidad es una facultad cons- de esa facultad a la Fisca-
titucional porque su origen lía durante la etapa de la
se encuentra en el artículo investigación y a los jueces
250 de la Constitución Po- en el juzgamiento.
lítica, modificado por el ar- Mientras que en el Sis-
tículo 2 del Acto Legislativo tema Penal Acusatorio la
número 3 de 2002. Fiscalía es única titular de
la acción penal, en el siste-
2. Exclusiva y exclu- ma anterior, de corte inqui-
yente de la Fiscalía Gene- sitivo, era compartida con
ral de la Nación los jueces.
La aplicación del princi- En el Sistema Procesal
pio de oportunidad es una Acusatorio se obliga a la

64
Fiscalía, por virtud del prin- principio de oportunidad y el Gobierno Nacional me-
cipio de legalidad, a inves- el control posterior de esa diante este Decreto y el 2348
tigar en forma permanente decisión, el artículo 327 de de 1998 creó como órgano
los delitos, sin que por regla la Ley 906 de 2004 en for- asesor del Presidente de la
general tenga la posibilidad ma clara hace la distinción República para la formula-
de interrumpir, suspender funcional: el juez de control ción de esa política estatal
o renunciar al ejercicio de de garantías debe efectuar al Consejo Superior de Polí-
la acción penal, excepto en el control de legalidad den- tica Criminal2, la materia no
los casos en que la ley se lo tro de los cinco días siguien- se ha desarrollado, no se ha
permite a través del princi- tes a la determinación de la creado un marco teórico que
pio de oportunidad. Fiscalía de dar aplicación al permita de manera concreta
Si el juez no puede dis- principio de oportunidad. especificarla.
poner de la acción penal Esa separación de fun- Los clamores públicos son
porque no es titular de ella, ciones desde el marco de obvios: ¿dónde está el siste-
es jurídico concluir que esa la Constitución la ha refren- ma nacional de política crimi-
facultad es exclusiva y ex- dado la Corte Constitucio- nal? ¿En qué consiste?, ¿Qué
cluyente del ente acusador; nal en sentencias como la ha hecho el consejo creado
la autoridad que le da la C-1092 de 2003, M.P.: Álva- para ese efecto? ¿Qué hace el
Constitución al juez es para ro Tafur Galvis, y C-979 de Gobierno para cimentar esa
que ejerza un control pos- 2005, M.P.: Jaime Córdoba clase de política a nivel esta-
terior de legalidad sobre la Triviño1 . tal, departamental, munici-
aplicación del principio de pal, local, de barrio, vereda
oportunidad. 4. Dentro del marco y comuna? Cualquiera sea la
de la política criminal del respuesta a cada uno de estos
3. Control de legalidad Estado interrogantes, la verdad es
posterior por el juez con Idea básica para la aplica- que la política criminal tiene
función de garantías ción y desarrollo del principio dos grandes capítulos: repre-
La facultad que tiene el de oportunidad es precisar siva y preventiva.
juez de control de garantías qué debe entenderse por De estas dos vertientes,
en el proceso de aplicación política criminal del Estado. para el tema nos interesa
del principio de oportuni- Si bien el Decreto 2062 de la primera, porque la Polí-
dad es de raigambre consti- 1995 la define como “un ele- tica criminal represiva solo 1 Otras sentencias que pueden consultarse son: C-673 de

tucional; el artículo 250 Su- mento fundamental para la persigue y castiga lo que 2005 y C-591 de 2005, M.P.: Clara Inés Vargas.

perior le indica a la Fiscalía protección de la sociedad, la ya ocurrió, es decir, el de- 2 En este órgano concurren todas las autoridades de las

diversas ramas del poder público que cumplen alguna


que su decisión de aplicar prevención y represión del lito tentado o consumado. función en materia criminal, a saber: el Ministro de Justicia

este principio debe some- delito, la resocialización del Es la máxima expresión de y del Derecho, quien lo preside; el Fiscal General de la

Nación; el Procurador General de la Nación; el Defensor

terla al control de legalidad delincuente y, en general, la lo que es la tradicional fun- del Pueblo; el Presidente de la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia; el Director del DAS; el Director del


del juez. evaluación de conflictos del ción coercitiva del Estado, Inpec; el Director de la Policía Nacional; un Senador de la

Aunque el artículo 250 sistema jurídico penal”, en en la que históricamente se Comisión Primera Constitucional del Senado de la República

designado por ella; un Representante de la Comisión


de la Constitución prevé realidad es el concepto que han incluido instituciones Primera Constitucional de la Cámara de Representantes

la facultad de disponer del más dificultad tiene en el sustitutivas de la pena de- designado por ella; el Director del Programa Presidencial

para la Lucha contra el Delito de Secuestro; el Presidente


ejercicio de la acción penal momento de definir el mar- nominadas comúnmente del Consejo Superior de la Judicatura. Pueden ser invitados

a través de la aplicación co de aplicación del principio subrogados penales. Pero otros funcionarios o ciudadanos cuyo conocimiento o

experticio sea apropiado para ilustrar algún aspecto de la

de una de las causales del de oportunidad, a pesar que a pesar de la tradicional política criminal.
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

represión estatal quedan A ello hay que agregar la Frente a tan cruda realidad,
grandes reductos de impu- incapacidad en la ejecución la política criminal debe pro-
nidad, aspecto que preocu- de las penas; a pesar de que pender a criterios de opor-
pa e implica inseguridad los jueces las imponen, los tunidad que permitan ma-
por el peligro que genera el delincuentes siguen siendo nejar de manera objetiva y
delito y tener que convivir a favorecidos por el Estado, razonada la represión frente
diario con la agresividad de que carece de reales ejecu- a las conductas delictivas
ciertos individuos3, piénse- tores punitivos. La pena en más graves, las que mayor
se en las bandas criminales, muchos casos se queda en el desestabilización humana,
grupos de milicias urbanas marco teórico y matemático social, política, económica,
guerrilleras, grupos de au- de un fallo, en tanto que el administrativa y ambiental
todefensa o en las organi- condenado continúa come- generan.
zaciones dedicadas a hur- tiendo delitos, lejos del al- Es claro que un primer
tar tanto en las viviendas, cance punitivo del Estado, en plano de la política criminal
como vehículos, el dinero diversas geografías, con dis- que se debe desarrollar para
de quienes abren cuentas tintas identificaciones, nor- aplicar el principio de oportu-
corrientes y de ahorros en malmente a través de grupos nidad surge de la incapacidad
bancos, organizaciones e de delincuencia organizada o del Estado para perseguir
individuos, que se mez- de cuello blanco. todos los delitos y a todos
clan con la gente buena de Como no se ha logra- los delincuentes, en especial
nuestra ciudad, de nuestra do la soñada readaptación hacer efectivo el cumpli-
Colombia, y no desaprove- social del delincuente, este miento de la pena. Antes de
3 Sobre la violencia dentro de la convivencia humana, véase chan cualquier oportunidad reincide y sigue siendo un entregarle al poder legislati-
a Guillermo J. Yacobucci, La deslegitimación de la potestad

penal, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires.


para sembrar el terror, la peligro, aun después de vo facultades para modificar
1998, págs. 311 a 316. desesperanza y el miedo. reincorporarse a la sociedad. y reformar leyes existentes

66
o expedir otras nuevas, se procedibilidad; criterios Lo estructurado es una
le autorizó para crear un sis- niveladores del delito política criminal –represivo–
tema penal que permitiera frente a la víctima, como preventivo que permite a
reducir los márgenes de im- la reparación integral y la través de ciertas causales de
punidad e hiciera de la pena mediación; pero también oportunidad localizar el delito
un factor efectivo de política instituciones como los donde se cometa, atacando
criminal, sumado al logro de preacuerdos y el princi- los focos personales y mate-
una verdadera justicia mate- pio de oportunidad, que riales mediante el sistema de
rial y la aplicación de un de- flexibilizan la impotencia “premios”, que por política
recho penal más humano, en del principio de legalidad criminal deben reconocerse
el que el actor del delito y la (entendido como obliga- a quien ayude a desvertebrar
víctima puedan tener acerca- toriedad en el ejercicio de grupos u organizaciones cri-
mientos e intervenir en la so- la acción penal), permi- minales, sirviendo, por ejem-
lución de sus propios proble- tiendo manejar algunos plo, como testigo principal y
mas, haciéndolos partícipes de los problemas sociales de cargo; también permite,
del diálogo, la reconciliación, que apoyan la violencia y en el marco de la prevención,
el perdón, la no reincidencia, el delito, v. gr., la pobreza renunciar a la acción penal en
la reparación y por supuesto extrema, actuar en esta- aquellos casos en que sancio-
la indemnización. do de ira o intenso dolor, nes alternas, como la discipli-
Se introdujeron nue- la pena natural, la crisis naria o fiscal, son suficientes
vas figuras y exigencias familiar, la trasmutación para afligir al ejecutor de la
y se afianzaron otros ins- de valores, la crisis eco- conducta punible, y servir de
titutos de códigos ante- nómica, el narcotráfico y modelo a los demás miem-
riores, como las condicio- la falta de autoridad en la bros de la sociedad (pre-
nes de procesabilidad o observancia de la ley. vención general), o cuando
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

la pena se torna inhumana No obstante la inclu-


porque la naturaleza del de- sión del término ‘política
lito o las circunstancias que del Estado en materia
lo rodearon han castigado criminal’ en el artículo
al infractor, como sucede en 241 de la Carta, no existe
muchas de las conductas im- una definición unívoca y
prudentes en las que quien convencional de esta ex-
viola el deber objetivo de cui- presión. Tampoco existe
dado no solo afecta bienes una definición legal del
jurídicos de terceros, sino el término. Los instrumen-
propio, con la característica tos legales que desarro-
de que el daño sufrido por el llan algún aspecto de la
actor resulta mucho más dra- política emplean la locu-
mático que el de las víctimas ción ‘política criminal’,
que se considera suficiente, pero no le otorgan un
dentro de un marco de pre- contenido y alcance es-
vención especial, ese “castigo pecífico. El gobierno ha
natural”. creado varias instancias
Tal política criminal, des- para la discusión y for-
de la visión del principio de mulación de la política
oportunidad, se debe con- criminal del Estado (...)”.
siderar como “el conjunto Podemos afirmar que
de ideas y estrategias que se constituyen en Colombia
definen y priorizan los obje- como límites de aplicación
tivos que tiene el Estado con del principio de oportuni-
respecto al problema de la de- dad, desde el marco de la
lincuencia. El tema nor­mativo política criminal del Estado,
es solamente una parte de la conceptos como adecuación
cuestión; el resto del problema social, insignificancia, deli-
está en la víctima, en el delin- tos bagatela6, ultima ratio
cuente, en la pena y en las y carácter fragmentario del
posibilidades de seguimiento derecho penal, seguridad
de la reabsorción social de in- pública, seguridad social,
fractores y agraviados”4. bienes individuales y colec-
La Corte Constitucional tivos, infracción al deber
en Sentencia C-646 de 2002, objetivo de cuidado y eleva-
4 En nuevas tendencias del derecho penal contemporáneo,
con ponencia del doctor Ma- ción del riesgo, indemniza-
Ramiro Aguilar Torres, Doctor en Jurisprudencia por la nuel José Cepeda Espinosa, ción integral, falta de interés
Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Profesor de

la Cátedra de Derecho Procesal Penal de la Facultad de


refiriéndose a la política cri- para castigar a un nacional
Derecho de la PUCE. minal del Estado precisó5 o extranjero, colaboración
5 Se transcribe buena parte de la sentencia por la importancia “5. El concepto de po- eficaz para desmantelar
que tiene para el tema en estudio.
lítica criminal comprende organizaciones criminales,
6 Sobre el concepto del delito bagatela, consúltese sentencia

de casación del 8 de agosto de 2005, M.P.: Dr. Herman Galán


la respuesta penal tradicio- subsidiariedad de la san-
Castellanos, radicado 18609. nal al fenómeno criminal. ción penal respecto de otras

68
consecuencias jurídicas con- de la pena; los criterios de
currentes de diversas com- intervención en el proceso
petencias como la adminis- penal; las causales de deten-
trativa, fiscal o disciplinaria, ción preventiva dentro de La respuesta penal
conductas imprudentes de criterios de razonabilidad y tradicional al fenómeno
escasa trascendencia social proporcionalidad, garanti- criminal; define los
o de culpabilidad atenuada zando la libertad individual;
bienes jurídicos que
y riesgo o amenaza graves a el papel y funciones de las
la seguridad exterior del Es- instituciones de derecho pe- se deben proteger por
tado, entre algunos7. nitenciario; los criterios de el Derecho Penal por
Aunque no existe una mitigación y humanización medio de la tipificación
definición unívoca y conven- de la sanción penal por me- de las principales
cional de política criminal, dio de los subrogados pena-
conductas que ameritan
esta comprendería, entre les; los plazos de prescripción
otros aspectos, la respuesta y caducidad. reproche y sanción
penal tradicional al fenó- B. ¿Por qué un Estado punitiva.
meno criminal; los bienes social democrático de de-
jurídicos que se deben pro- recho opta por aplicar el
teger por el Derecho Penal principio de oportunidad?
por medio de la tipificación Las razones por las que
de las principales conduc- un Estado elige aplicar el
tas que ameritan reproche y principio de oportunidad
sanción punitiva; los instru- son varias. Depende del
mentos a través de los cua- sistema procesal y pro-
les se protegen los bienes batorio que se pretenda
jurídicos; los bienes jurídicos aplicar, de los principios
que merecen protección, las que regulan las sanciones
diferentes sanciones; la di- penales y de la función que
ferencia entre delitos y con- cumpla la pena en la perse-
travenciones la competencia cución penal8.
y el procedimiento aplicable Cada fuente de explica-
en la persecución del delito; ción deja ver con claridad
el aumento punitivo cohe- la crisis en que ha entrado
rente con la gravedad del alguna esfera del modelo
delito y la culpabilidad de su de Estado liberal, porque
autor ;el tratamiento de la si bien es cierto su carác-
7 Téngase en cuenta que varios de tales criterios no tendrían
delincuencia común y de su ter represivo se encuentra cabida en la aplicación del principio de oportunidad; v. gr.,

política; criterios de descon- maximizado, es incuestio- el delito bagatela, por la potísima razón de que en tales

casos generalmente no hay delito por falta de antijuridicidad


gestión judicial para lograr la nable que existen alterna- material.

mayor eficacia y eficiencia en tivas que permiten resol- 8 Consúltese a José Joaquín Urbano Martínez, en II foro,

la administración de justicia; ver de manera diferente el Estado Actual de la Justicia Colombiana: Bases para la

Discusión del Nuevo Sistema Procesal Penal Colombiano,


la clasificación de las penas conflicto social una de ellas Universidad Externado de Colombia, agosto de 2003, págs.

en principales y accesorias ; es el principio de oportuni- 89 a 106. Sobre el poder punitivo y el sistema penal, véase

a Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de derecho penal, parte

la graduación la intensidad dad, no obstante las críti- general, Ediar-Temis, Buenos Aires, 2005, págs. 9 y ss.
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

cas que pueda crear la apli- es un hacedor de justicia Queda obligado el Estado,
cación de un derecho penal material, ajeno a la labor en el primer sistema, a ini-
mínimo o la invocación de ordenar y practicar prue- ciar la acción penal y per-
de teorías reduccionistas bas, su función es la de un seguir de forma obligatoria
o propias de un derecho tercero imparcial9 <no la de a todos los delincuentes e
penal más humano, o de un notario>, que dirime el investigar y cada uno de
una justicia restaurativa, conflicto social en dos par- los delitos que lleguen a su
transaccional o medidas de tes contradictoras, en au- conocimiento (Principio de
corte iusprivatista, donde diencia pública, oral y con- obligatoriedad o imperati-
se acentúan el principio de centrada. En el inquisitivo vidad) por mandato legal
tolerancia, la intervención el juez resuelve conforme a (Principio de legalidad), so
de la víctima y las vías de lo que él ha probado; en el pena de incurrir en respon-
tipo resarcitorio, incluidas acusatorio soluciona según sabilidad jurídica por no ha-
aquellas diatribas que se lo probado por las partes. cerlo (prevaricato por omi-
generan desde la óptica de En tanto el esquema in- sión o abuso de autoridad
la violación al principio de quisitivo le permite al juez por omisión de denuncia),
igualdad. ordenar pruebas, el dispo- efectos que no se generan
1. ¿Por qué depende sitivo lo aleja por completo en el sistema acusatorio,
del sistema procesal? de esa facultad, le impide en el que la responsabilidad
El procedimiento penal decretar pruebas de oficio. es política y prima la discre-
ha pasado históricamente El funcionario del sistema cionalidad en el ejercicio de
por distintas etapas, prime- inquisitivo captura, resuel- la acción penal, pudiendo
ro dispositiva o acusatoria, ve la situación jurídica y llegar a ser absoluta, como
luego inquisitiva y posterior- califica el mérito sumarial, ocurre en Estados Unidos
mente mixta con tendencia y aunque es un juez quien de América, o parcial y re-
inquisitiva o acusatoria. En dicta el fallo, este no solo glada, como sucede en el
sentido amplio, mientras ordena y practica las prue- sistema colombiano y en el
que en el primero se preten- bas solicitadas por los su- continental europeo10.
de dejar en manos de los par- jetos procesales durante el En tanto que en el siste-
ticulares el inicio, desarrollo, juicio, sino además las que ma anglosajón el juez se li-
impulso y terminación del él disponga de oficio. mita a analizar los términos
proceso, en la inquisitiva se Los esquemas plantea- de aplicación de la discre-
le otorgan todas estas facul- dos responden a concep- cionalidad o de la negocia-
9 Función que para algunos resulta intrascendente y sin tades al juez como represen- ciones políticas distintas; ción, en el continental euro-
mayor importancia, exige más dinámica y actividad en el
tante del Estado. el inquisitivo es propio de peo va más allá, visualiza y
rol del juzgador, lo convierte en un investigador, se olvida

de que la esencia del hacedor material de justicia está en La escogencia del sis- regímenes absolutistas o resuelve situaciones de jus-
desbordar todo el conocimiento y experiencia adquiridos

durante años de judicatura, para resolver los conflictos


tema ha sido fundamental tiránicos; el acusatorio, de ticia material que puedan
sometidos a su conocimiento, en especial los casos para la regulación legal de las democracias; síntesis aparecer comprometidas.
difíciles, dando a cada cual lo que le corresponde según

límites materiales de naturaleza constitucional y legal.


la prueba y la estructura político-jurídica que permi- Mientras en los siste-
Sobre el principio de imparcialidad, a manera de resumen,
del procedimiento; en los te considerar el delito como mas inquisitivos al funcio-
véase a Pedro J. Bertolino, El debido proceso penal, Librería

editora Platense S.R.L., La Plata, Argentina, 1986, págs, 135 y ss. sistemas añejos se le deja una ofensa contra el Estado nario judicial no se le per-
10 Filosóficamente es la lucha entre las ideas expuestas por al juez la tarea de ordenar, o como un agravio perso- mite disponer de la acción
Immanuel Kant y Hegel, respecto de las de utilitaristas y
practicar y evaluar la prue- nal, según se trate de la for- penal -pues constituye un
prácticos como David Hume, Jeremy Bentham, John Stuart
ba; en los actuales el juez ma inquisitiva o dispositiva. imperativo categórico que

70
Mill y William James.
se constituye en límite ne- es un imposible admitir al de permitir la actuación
gativo para suspender, inte- menos la idea de aplicar el de jueces y testigos ocul-
rrumpir o renunciar a la per- principio de oportunidad, tos (justicia sin rostro); la
secución penal- en aquellos en los segundos constituye forma acusatoria o dispo-
de naturaleza acusatoria el uno de los pilares sustancia- sitiva solo permite que el
principio de legalidad cede, les para el funcionamiento procedimiento se adelante
a tal punto que es posible del sistema. de manera oral, pública y
que bajo determinadas con- Desde el punto de vista concentrada, y no siempre
diciones el funcionario pue- formal, uno y otro sistema prohíbe los procesos con-
da interrumpir, suspender y penal tienen sus caracterís- tra personas ausentes11.
hasta renunciar al ejercicio ticas propias: el inquisitivo A manera de síntesis, los
de la acción penal. En tanto impone la forma escrita y dos esquemas tienen las
en los primeros esquemas secreta, llega al extremo siguientes diferencias:

Sistema Acusatorio Sistema Inquisitivo


Estados absolutistas o tiránicos o menos demo-
Concepción democrática del Estado.
cráticos.

Delito es ofensa personal. Delito es ofensa al Estado.

La acción penal no es obligatoria, puede suspen-


Obligación estatal de iniciar la investigación en
derse,
todos los casos.
interrumpirse o renunciarse.

Proceso es una discusión ínter partes, resuelta


El proceso es un problema estatal.
por un juez.

Es el Estado a través del juez quien inicia, averi-


Las partes disponen libremente de la acción.
gua y decide.

El juez tiene absoluta libertad probatoria, decreta


El juez no ordena pruebas de oficio,
pruebas de oficio, se parcializa necesariamente
es totalmente imparcial.
con una de las partes.

Proceso oral y público. Proceso escrito y secreto.

Se respeta la libertad del procesado hasta el fallo Se le priva aun antes de la sentencia. Existe inco-
definitivo. Se le presume inocente. municación. En el fondo, se presume culpable.

No autoriza el tormento para obtener la confe- Autoriza el tormento para obtener la confesión
sión (Postura extrema). (Postura extrema).

11 Artículo 127 en el sistema colombiano. Sobre la ausencia del

acusado en el proceso penal, véase por todos, a José Garberí

Llobregat, Constitución y leyes, enero de 1992.


Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

2. ¿Por qué depende prueba (EMP), una eviden-


del sistema probatorio? cia física (EF) o información
Optar por un sistema legalmente obtenida (ILO),
procesal con tendencia acu- estimándose como prueba
satoria o inquisitiva genera únicamente la que ha sido
consecuencias no solo en el producida o incorporada
concepto de la prueba, sino en forma pública, oral, con-
en general en su práctica, di- centrada, sujeta a confron-
ferenciando o confundiendo tación y contradicción ante
los actos de investigación el juez de conocimiento
con los actos prueba. (principio de inmediación).
En la estructura inquisi- En el proceso inquisiti-
tiva unos y otros se embro- vo desaparece la idea de un
llan, de manera que la prue- proceso entre partes e igual-
ba se practica en las fases de dad; sobre el indiciado o sin-
indagación e investigación dicado aparece el instructor;
por un juez de instrucción o que inicia, adelanta y termi-
un fiscal, y tiene efectos de na la acción penal, dispone
subsistencia (principio de de la libertad y de sus bie-
permanencia de la prueba), nes. Los poderes del ente de
esto es, perdura en fase de investigación son absolutos,
juzgamiento, de manera salvo el control de legalidad
que la audiencia pública no previsto a través de la acción
exige la práctica de más de tutela, el control de ga-
pruebas, porque ya se han rantías y los recursos ordina-
agotado durante la inves- rios (reposición, apelación y
tigación, y cuando se prac- queja o súplica), así como el
tica, normalmente es para hábeas corpus.
repetir las que ya existen; El funcionario que abre
por excepción surgen nue- la investigación la adelanta,
vas pruebas. participa en la producción de
En el esquema acusato- la prueba, resuelve la situa-
rio la actividad de inda- ción jurídica, dispone de la li-
gación e investigación no bertad del procesado, tiene la
permite que se estructure función constitucional y legal
ninguna prueba, salvo la de proferir resolución de acu-
anticipada12, se pierde el sación. Se incluye los actos
efecto de permanencia que de investigación y los actos
tiene en el sistema inquisi- prueba. Investigación y prue-
tivo (principio de no perma- ba son sinónimos, o al menos
12 Conforme a los artículos 15, 16, 274, 284 y 383 del sistema

colombiano, es necesario que existan motivos fundados y de


nencia de la prueba); todo expresiones equivalentes. La
extrema necesidad, siempre que sea para evitar la pérdida
cuanto se recaude por el confesión del procesado es
o alteración del medio probatorio; además, exige que se

practique en audiencia pública con observancia de las reglas órgano de investigación es la prueba reina y decide en
previstas para la práctica de pruebas en el juicio.
un elemento material de muchos casos la responsabili-

72
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

dad penal en forma anticipa- butiva13, entendida como solo en el delincuente o tam-
da (sentencia anticipada); la reacción defensiva fundada bién en quienes integrando
principal tarea del investiga- en el deseo de preservar el la sociedad pretenden que-
dor es hacer confesar al sindi- orden jurídico quebranta- brantar la ley penal16.
cado o acusado considera un do con el delito. La pena es El derecho penal liberal
trofeo tan titánica labor. el mal aplicable al autor del se fundamenta en un Esta-
Cuando la investigación, mal, contra quien el Estado do de derecho liberal, ba-
por ende, la producción de reacciona14, es, en síntesis, un sado en el contrato social,
pruebas, no es un acto dis- acto de desagravio estatal, considerado como alianza
crecional, la estructura inqui- efecto punitivo que se debe entre los hombres por razo-
sitiva repudia el principio de imponer en todos los casos nes de utilidad (prevención
oportunidad, siendo deber en que se dicte un fallo de de los delitos). Mientras los
del funcionario judicial perfec- condena, al fin y al cabo, idealistas de tendencia ale-
cionar la investigación mucho el sistema está orientado mana giraban en torno al
antes de que se inicie el juicio por el principio de legalidad hombre ideal, arquetipo o
oral. Si la función de investi- (inevitabilidad de la acción prototipo de una sociedad,
gación es facultativa, basta penal, concepciones abso- los utilitaristas consideran
con que se allegue un míni- lutas de la pena). a un hombre empírico, real
mo de elementos materiales, Se precisa que la pena y materialista. Cuando se
evidencia física o información no debe cumplir una fun- abandona el pensamiento
legalmente obtenida que in- ción meramente retribu- idealista y se torna por el
dique cierto grado de partici- tiva, sino que en esencia utilitarista, surgen límites
pación y compromiso penal debe ser preventiva espe- que generan la posibilidad
el funcionario cuenta con la cial o particular, dirigida al de no aplicar la pena cuan-
posibilidad de interrumpir, autor o partícipe de la con- do se considere inútil e im-
suspender o renunciar a la ducta prohibida por la ley pide castigar al delincuente
persecución penal (formas penal, o a quienes integran a pesar de la gravedad de
de aplicación del principio de la comunidad y tienen en la conducta ejecutada17,
oportunidad) la obligatorie- mente iniciar la ejecución permite que el titular de la
dad en el ejercicio de la acción de un delito, actuando so- acción penal renuncie a su
penal desaparece, llega al ex- bre su psiquis para retraer- ejercicio o la someta a sus-
tremo de renunciar a su ejer- los de quebrantar la ley pensión condicional o inte-
13 Sobre la fase expiacionista o retribucionista, véase la
cicio aun antes de iniciarse (prevención general). rrupción como fases previas
penología de Emiro Sandoval Huertas, reedición, 1996,

Bogotá, Colombia, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, págs. formalmente la investigación Solo en esta segunda a la dimisión18.
58 y ss.
o una vez se ha iniciado, inclu- concepción surge la preocu- Por estas razones, al Es-
14 Alfonso Ortiz Rodríguez, La punibilidad y las medidas de
so cuando se está en fase de pación por determinar si la tado sólo le queda una de
seguridad, ensayos, 2ª. ed., 1987, Universidad de Medellín,

Señal editora, pág. 33. juicio, según la tendencia que pena es necesaria, justa, útil, dos alternativas: o aplica la
15 Artículos 3 y 4 del Código Penal. se adopte. proporcionada y razonable15, ley penal e investiga todos
16 Sobre la pena como delimitación del derecho penal,
3. ¿Por qué depende si su función sólo depende de los delitos, sin excepción,
Zaffaroni, op. cit., págs. 29 y ss.
de la función que cumpla la ley o de la Constitución y o elige entre las conductas
17 Santiago Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito
la pena en la persecución los tratados y convenios in- presuntamente delictivas
en el Estado Social y Democrático de Derecho, Ed. Bosh,

Barcelona, 2ª. ed., 1982, pág. 27. penal? ternacionales. Si la utilidad que llegan a su conocimien-
18 Artículos 250 Constitución Nacional, 66 y 324 Código
Bajo criterios inquisitivos de la pena es represiva o pre- to, en realidad conflictos,
Procedimiento Penal.
la pena tiene función retri- ventiva, si debe tener efectos cuáles ameritan una activi-

74
dad procesal, conforme a
razones de política criminal.
Y no se puede acep-
tar desde ningún punto de
vista que la legalidad sea
la mejor forma de garanti-
zar la igualdad frente a la
aplicación de la pena; por
el contrario, la práctica de-
muestra que sí ha servido,
pero para perseguir a los
marginados de la sociedad
o a quienes ocupan sus ni-
veles bajos y medios, mar-
cándose una progresión
aritmética contraria, cre-
¿Por qué no se
ciente en estas clases socia-
les, decreciente en las más
establecen unos
altas y poderosas, de ma-
criterios que
nera que en el campo teó- permitan regular
rico el argumento es válido, de manera igual
pero en la práctica lo que casos iguales y
se genera es una notoria desigual casos
desigualdad. desiguales?
¿Por qué no se estable-
cen criterios que permitan
regular de manera igual ca-
sos iguales y desigual casos
desiguales? ¿Por qué no es
la misma situación la del
médico que atropella, por
conducir ebrio, a un peatón
y lo mata y la del médico
que, con el mismo medio,
lesiona a su hijo por una dis-
tracción que le impide ob-
servar la luz roja del semá-
foro? En las dos hipótesis,
en relación con la legalidad,
se presenta la pérdida de
una vida humana, pero las
evaluaciones sobre la con-
ducta de cada conductor
son bien diferentes, tanto
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

No se podrá suspender,
interrumpir, ni renunciar
a la persecución penal,
salvo en los casos que
establezca la ley para
aplicar el principio de
oportunidad, regulado
dentro del marco de la
política criminal del
Estado, sometido al
control de legalidad del
juez de garantías.

76
así, que se permite en el se- Fiscalía no puede interrum-
gundo caso, renunciar a la pir su curso o suspenderla,
acción penal. mucho menos renunciar a
C. Principios de obli- ella, hasta que se aplique
gatoriedad y disposición, una pena o prescriba la ac-
ultima ratio y proporcio- ción (principio de irretrac-
nalidad o prohibición de tabilidad). Se exceptúan de
Puesta en funcionamiento
exceso y prohibición de la persecución de la Fiscalía
insuficiencia, fundamento los delitos cometidos por
la persecución penal,
constitucional del princi- miembros de la fuerza pú- la Fiscalía no puede
pio de oportunidad blica en servicio activo y en interrumpir su curso
Conforme a los artículos relación con este. o suspenderla, mucho
250 de la Constitución Políti- Impera en todo el pro- menos renunciar a ella,
ca, modificado por el artícu- ceso esa manifestación hasta que se aplique
lo 2 del Acto Legislativo 03 de la justicia penal que se
una pena o prescriba
de 19 de diciembre de 2002, denomina principio oficial,
la acción (principio
y 66 del Código de Procedi- de oficialidad o de obliga-
miento Penal, la titularidad toriedad21, en virtud del
de irretractabilidad).
de la acción penal le perte- cual el Estado tiene la obli- Se exceptúan de la
nece al Estado, por inter- gación de investigar todos persecución de la Fiscalía
medio de la Fiscalía General los hechos que lleguen a los delitos cometidos por
de la Nación, está obligado su conocimiento y tengan miembros de la fuerza
a ejercerla y a investigar los las características de un pública en servicio activo y
hechos que revistan las ca- delito. Por ser el Estado en relación con el mismo.
racterísticas de un delito, su titular, el principio está
de oficio o que lleguen a su presente tanto en la juris-
conocimiento por medio de dicción como en el ejer-
denuncia, petición especial, cicio de la acción penal.
querella o cualquier otro Para la jurisdicción el prin-
medio19, salvo las excepcio- cipio es absoluto; cono-
nes legales20. cida la noticia criminal se
No se podrá, en con- debe iniciar la investiga-
secuencia, suspender, in- ción; para la persecución
terrumpir ni renunciar a la es la regla, ya que admite
persecución penal, salvo en la posibilidad de acusar
los casos que establezca la o aplicar el principio de
ley para aplicar el principio oportunidad.
de oportunidad, regulado La persecución penal es
dentro del marco de la po- ejercida por la Fiscalía Gene-
19 Delación, voz pública, requisa, aviso, publicidad, informe.
lítica criminal del Estado, ral de la Nación, titular de la
20 Delitos de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema
sometido al control de lega- acción penal, salvo respecto de Justicia, de la justicia penal militar y contra menores de

lidad del juez de garantías. de delitos que exijan quere- edad.

Puesta en funcionamien- lla, conciliación o petición 21 Sobre la oficiosidad o inevitabilidad, Whanda Fernández

León, Sistemas penales de juzgamiento, Eds. Librería del


to la persecución penal, la especial como condición Profesional, Bogotá (Colombia), 2001, págs. 69 y ss.
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

de procesabilidad22. Frente tra otros copartícipes como


a los delitos perseguibles testigo principal y de cargo,
mediante acción privada, no o se ponga en peligro la se-
rige el principio de obliga- guridad exterior. El princi-
toriedad no obstante, una pio de legalidad impide que
vez instaurada la querella o pueda aplicarse el criterio
petición especial, la Fiscalía de oportunidad basado en
General continúa la acción la conveniencia, en razones
penal como si se tratara de de política criminal, de ulti-
una investigación oficiosa. ma ratio, de proporcionali-
Del principio de lega- dad o de selección reglada.
lidad deriva la obligato- La oportunidad surge
riedad y no al revés; por el de otro principio denomi-
primero se prohíbe todo nado dispositivo, que rige
criterio discrecional para el también el desistimiento de
ejercicio de la acción penal; la querella, la conciliación,
por lo segundo, el Estado los recursos ordinarios, la
debe perseguir toda con- casación, el incidente de re-
ducta que se sospeche viola paración integral y la acción
el ordenamiento jurídico. de revisión (Arts. 76, 199,
Siendo el proceso penal for- parágrafo del 104 y 522 de la
zoso, no rige el principio de Ley 906 de 2004). La opor-
disposición u oportunidad. tunidad se caracteriza por
En principio, no se au- la posibilidad que tiene la
toriza a los órganos de in- Fiscalía General de la Nación
dagación e investigación para suspender, interrumpir
competentes para que fren- o renunciar a la persecución
te a la noticia de la presunta penal en los casos que de
comisión de un hecho que manera taxativa establece
revista las características la ley; dicho de otra manera,
de delito prescinda de la es la posibilidad real que tie-
persecución penal, aunque ne el Estado de materializar
sea mínima la gravedad del el principio de ultima ratio y
bien jurídico tutelado, no de proporcionalidad, en el
convenga investigarlo por sentido de utilizar la violen-
razones de política crimi- cia estatal que entraña el
nal, resulte muy costoso el derecho penal como última
proceso, la persona sea so- opción de control social,
licitada y entregada a otro dando paso a la aplicación
Estado en extradición o a la de respuestas alternativas
Corte Penal Internacional, que permitan solucionar el
colabore eficazmente para conflicto de manera distin-
evitar que el delito se siga ta, dándoles intervención
22 Arts. 66, 70 y 522 del Código de Procedimiento Penal. cometiendo, declare con- a la víctima y al victimario

78
de participar en la solución que siembra el de legalidad
de sus problemas, en lugar pueda materializarse. El de
de pasárselos al impotente legalidad tiene un efecto
Estado absoluto, el que todo iatrogénico23, el de opor-
lo puede; así lo dispone el tunidad un efecto autorre-
artículo segundo de la Cons- parador y de reconciliación
titución Política. del sistema penal con el ser
El principio de oportuni- humano en desgracia.
dad germina y se desarrolla No es excepción24, porque
al lado del principio de lega- una estructura así concebida
lidad. No es excepción a la encuentra en la base el prin-
legalidad, tampoco se puede cipio de legalidad, y el princi-
considerar como opuesto al pio de oportunidad como la
principio de legalidad. Todo regla, versión diferenciadora
lo contrario. Es su comple- que contradice la particular
mento, porque todo ese distinción entre principios y
anhelo de verdadera justicia reglas, porque los principios
que se pretende cumplir a no tienen excepciones, las
través del principio de legali- reglas sí. Se sabe que los prin-
dad en realidad no se puede cipios no tienen excepciones
agotar sin la ayuda del prin- por su carácter abstracto. Si
cipio de oportunidad, que a algo se considera como una
su turno tiene como bases excepción al principio, no es
primarias los principios de ul- tal. Las excepciones se pre-
tima ratio y proporcionalidad dican siempre de las reglas;
o prohibición de exceso y siempre se escucha “toda re-
prohibición de insuficiencia. gla tiene su excepción”.
Son las dos caras de una En la teoría de los de-
misma moneda. El primero rechos fundamentales la
es la garantía, el segundo distinción entre reglas y 23 La primera vez que escuché el término fue con mi

la utilidad; aquel es idealis- principios se muestra clara gastroenterólogo, Jaime Alvarado Bestene; la segunda vez

lo leí en una conferencia del profesor Alberto M. Binder,


ta, este es pragmático. Por en los supuestos de colisión sobre legalidad y oportunidad, en Estudios sobre Justicia

su abstracción, el principio de principios y de conflicto Penal, homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Buenos

Aires, 2005, Editores del Puerto, pág. 210. Dícese de toda


de legalidad congestiona el de reglas. En ambos casos, alteración del estado del paciente producida por el médico o

sistema judicial, pretende cada una de las normas


los medicamentos. http://es.mimi.hu/medicina/iatrogenico.

html.

investigar todos los deli- mencionadas, si se apli-


24 Nuestra Corte Constitucional, al referirse al poder de

tos y a todas las personas; can independientemente, disposición del proceso, considera el principio de oportunidad,

“por oposición al principio de legalidad” (C-228 de 2002).


en realidad se propone un conduce a resultados in- En las Sentencias C-673 de 2005, C-988 de 2006 y C-095

imposible. El principio de compatibles, es decir, a dos de 2007, lo considera “como una figura de aplicación

excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspender,


oportunidad, por su concre- juicios de deber ser jurídico interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal”. El

ción, sirve de vía de escape, contradictorios; sin embar- Fiscal General de la Nación de la época, Dr. Luis Camilo Osorio

Isaza, en el texto de la exposición de motivos lo justificó así:


de nivelador del sistema go, existen diferencias en la “(…) la regla en materia de investigación y acusación la

judicial, es el que abre es- forma como se soluciona el determina el principio de legalidad y la excepción será el

principio procesal de la oportunidad (Gaceta del Congreso 339


pacio para que la esperanza conflicto. de 23 de julio de 2003).
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

Otro ejemplo de conflicto de reglas


que puede ser solventado a través
de la introducción de una cláusula de
excepción es aquél que se da entre
la prohibición de abandonar una sala
antes de que suene el timbre de salida y
la orden de abandonarla en caso de que
se escuche la alarma de incendios.

Para analizar este criterio clarando inválida una de las rios entre sí. El conflicto
de distinción, Robert Alexy reglas. Así, el Tribunal resol- se puede solucionar in-
recurre a dos decisiones del vió este caso según la norma troduciendo en la primera
Tribunal Constitucional ale- de conflicto, “el Derecho fe- regla una cláusula de ex-
mán. La primera se refiere a deral prevalece sobre el De- cepción para el supuesto
un conflicto entre una norma recho del land” (art. 31 de la de que suene la alarma de
jurídica del Estado Federal y Ley Fundamental de Bonn), incendios. Ahora bien, si
una norma de un land. Esta declarando así nula la norma una solución de este tipo
última prohibía la apertura jurídica del land. no es posible, por lo me-
de puestos de venta los miér- Otro ejemplo de con- nos una de las reglas tiene
coles desde las 13:00 horas, flicto de reglas que puede que ser declarada inválida
mientras que la norma fe- ser solventado a través y, con ello, eliminada del
deral lo permite hasta las 19 de la introducción de una ordenamiento jurídico.
horas. Este es un caso clásico cláusula de excepción es Ciertamente, a diferencia
de conflicto de reglas contra- aquel que se da entre la de lo que sucede con el
dictorias: una permite lo que prohibición de abando- concepto de validez so-
la otra prohíbe, de modo que nar una sala antes de que cial, el concepto de validez
si ambas fueran válidas, la suene el timbre de salida jurídica no es graduable:
apertura los miércoles por la y la orden de abandonarla una norma vale o no vale
tarde estaría tanto permitida en caso de que se escuche jurídicamente.
como prohibida. Se trata de la alarma de incendios. Si De manera entera-
un conflicto que sólo puede todavía no ha sonado el mente distinta procede el
ser solucionado, o bien intro- timbre de salida y se da la Tribunal Constitucional ale-
duciendo en una de las reglas alarma, estas reglas con- mán en una decisión sobre
una cláusula de excepción ducen a juicios concretos la celebración de un juicio
que elimine el conflicto o de- de deber ser contradicto- oral contra un inculpado al

80
que amenaza el peligro de que considerar el juicio oral, Las colisiones entre
un ataque de apoplejía y simplemente, como obli- principios deben ser solu-
de infarto. Las normas en gatorio o, cuando menos, cionadas de forma total-
colisión son, por un lado, el permitido. Por otro lado, si mente distinta. Cuando
artículo 2.2 de la Ley Fun- el Tribunal hubiera resuelto dos principios entran en
damental de Bonn, que el caso eliminando del or- colisión, uno de ellos tiene
reconoce al individuo un denamiento jurídico, bien que ceder ante el otro; pero
derecho fundamental a la el derecho fundamental, o esto no significa declarar
vida y a la integridad física, bien el deber, habría tratado inválido al principio despla-
y, por otro, el principio que la colisión de las correspon- zado ni que en este haya
impone al Estado el deber dientes normas como una que introducir una cláusula
de garantizar un eficien- contradicción y, por ello, de excepción, puesto que,
te funcionamiento de las como un conflicto de reglas. bajo ciertas circunstancias,
instituciones del Derecho El proceder del Tribunal, la cuestión de la preceden-
penal. Si existiera sólo el sin embargo, es de un tipo cia puede ser solucionada
derecho fundamental, en- enteramente distinto: no de manera contraria. Esto
tonces la celebración de un habla de una contradicción es lo que se quiere decir
juicio oral que pusiera en entre ambas normas, sino cuando se afirma que en
peligro la vida y la salud de de una tensión y subraya cada caso concreto los
un inculpado habría que ca- que ninguna de ellas goza principios tienen diferente
lificarla, sencillamente, de “simplemente de primacía peso y que prima el de ma-
prohibida; si existiera sólo el frente a la otra”, lo que sería yor peso. Estos casos han
deber del Estado de cuidar el caso si una de las normas, de ser resueltos a través
de un eficiente funciona- como en los supuestos de de una ponderación, con
miento de las instituciones conflictos de reglas, hubie- lo cual el factor decisivo lo
jurídicas, entonces habría se sido declarada inválida. constituye el principio al
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

que le corresponde un peso pativo y pluralista, fundado rre con nuestro profesor de
relativamente mayor en el en el respeto a la dignidad cátedra respecto de los prin-
caso concreto; al principio humana, la solidaridad de cipios de legalidad e igual-
que juega en sentido con- las personas que la integran dad. Fácil resulta afirmar en
trario se le hace retroceder, y en la prevalencia del inte- el plano teórico e ideal que
pero no se declara inválido. rés general (Art. 1). la justicia se administra por
En definitiva, “los conflictos En realidad lo que tal igual a todas y cada una de las
de reglas se llevan a cabo planteamiento deja en- personas que se encuentran
en la dimensión de la vali- trever es la problemática dentro del territorio colom-
dez; la colisión de principios formulada al inicio de este biano o respecto de todas las
-como solo pueden entrar escrito: la crisis de la idea personas destinatarias de la
en colisión principios váli- omnicomprensiva, totali- ley penal, porque la ley por su
dos- tiene lugar más allá de zadora y generalizadora del propia naturaleza no puede
la dimensión de validez, en principio de legalidad que dar origen a la desigualdad,
la dimensión del peso”25. genera gravísimos proble- pero nada se dice de la efec-
Si por excepción debe mas y debe ser abandona- tividad que esas palabras y
entenderse “una situación, da, sí, leyó bien, ¡abando- planteamientos tienen en el
que aunque puede pasar, nada!, porque no se puede mundo real.
suele suponer algo negativo seguir alimentando la idea Normalmente se les
para la ejecución de nuestro que un Estado puede im- afirma a los estudiantes
programa”26, impera afirmar ponerles a sus servidores que el sistema totalizador,
que el principio de oportuni- públicos judiciales la obli- el que abarcó por comple-
dad supone el lado negativo gación de investigar todos to a la persona, es propio
para la validez y efectividad los delitos y a todos los po- de las épocas de la monar-
del principio de legalidad, o sibles infractores de la ley quía absoluta; sin embar-
al menos ¡es un efecto dañi- penal, noble finalidad, pro- go, la historia cuenta algo
no, nocivo! pia de quien dicta sus pri- distinto, en esta época no
meras cátedras de derecho existía la idea de que los
D. ¿Cómo podría pen- constitucional o de derecho efectos del binomio prin-
sarse que el principio de penal o procesal penal, ali- cipio de legalidad–princi-
oportunidad supone el mentando a sus discentes a pio de igualdad, no fueran
lado negativo del principio creer que el principio de le- selectivos, sino generali-
de legalidad? galidad puede y debe abar- zadores, exhaustivos y ab-
La única respuesta que carlo todo, sin contar que solutos. Todo lo contrario.
puede tener semejante te- desde hace mucho tiempo El derecho penal de esa
sis es propia de un Estado esa idea entró en crisis, que época no quiere decir que
de naturaleza inquisitiva, de esa faceta del principio la ley penal sea igual para
totalizador, imperativo e ya no queda mucho en el todos los hombres y en to-
25 Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, 3ª reimpresión,


idealista, lo cual resulta plano de la praxis y que solo dos los lugares, ni que esta
Págs. 81 a 115. Revista Telemática de Filosofía del
confuso para un país que es un recuerdo romántico. le deje al juez resueltos
Derecho, No. 10, 2006/2007, ISSN 1575-7382, pp. 53-77

en www.filosofiayderecho.com/rtfd - 53 - La ponderación ha asumido como principio Para los que nos atañe todos o casi todos los pro-
en la resolución de colisiones de derechos fundamentales.
fundamental que Colombia este escrito, legalidad y opor- blemas, ni tampoco que el
Especial referencia a la jurisprudencia constitucional

española por Ramón Ruiz Ruiz. es un Estado social de dere- tunidad son dos caras de un poder real consiga impo-
cho, democrático, partici- mismo numerario; igual ocu- ner su ley y su autoridad

82
26 http://elvex.ugr.es/decsai/java/pdf/B0-intro.pdf
en todas las contiendas u E. ¿Por qué los princi- pir, suspender o renunciar al
ofensas delictivas surgidas pios de prohibición de ex- ejercicio de la acción penal,
entre partes27. ceso y prohibición de insu- no persiguiendo la totalidad
A través del avance del ficiencia fundamentan el de los delitos y de personas
tiempo se fue creando y principio de oportunidad? presuntamente infractoras
vendiendo la idea de que La prohibición de exceso de la ley penal, siempre y
si el monarca28 no se cubre o principio de proporcionali- cuando “se fundamenten en
de leyes y si estas no alcan- dad se deduce de los artícu- criterios de razonabilidad y
zan todas las situaciones los 1o (Estado social de de- proporcionalidad que atien-
imaginables, el rey está en recho, principio de dignidad dan una valoración objetiva
peligro, la Administración humana), 2o (principio de de elementos tales como la
tambalea, el soberano se efectividad de los principios, mayor o menor gravedad de
convierte en un padre de derechos y deberes consa- la conducta ilícita, la mayor
familia autoritario, pero grados en la Constitución), o menor repercusión que la
habitualmente desobede- 5o (reconocimiento de los afectación del bien jurídico
cido, él hace oír su voz a derechos inalienables de la lesionado tenga en el in-
través de la ley en forma persona), 6o (responsabili- terés general y en el orden
imperativa y constante, dad por extralimitación de social, así como el grado de
dando disposiciones lega- las funciones públicas), 11. culpabilidad, entre otros”31.
les que pretenden regular- (prohibición de la pena de El principio de propor-
lo todo; y como sabe que la muerte), 12. (prohibición de cionalidad o prohibición
ley ni se respeta, ni se cum- tratos o penas crueles, inhu- de exceso y el carácter del
ple, amenaza a través de manos o degradantes), 13 derecho penal como ultima
cada una de ellas para for- (principio de igualdad) y 214. ratio, permiten afirmar, en
zar a su cumplimiento con de la Constitución (propor- contra del extremo pensa-
penas siempre duras y mu- cionalidad de las medidas miento idealista fundado
chas veces exageradamen- excepcionales). Sólo el uso en la absoluta legalidad en
te desproporcionadas. Así, proporcionado del poder materia de persecución pe-
casi toda la ley real era ley punitivo del Estado, acorde nal, que “sólo el uso propor-
penal. En un cerrado círcu- con el marco de derechos y cionado del poder punitivo
lo vicioso, la ineficacia de la libertades constitucionales, del Estado, esto es, acorde
ley conducía a un aumento garantiza la vigencia de un con el marco de derechos y
de la severidad represiva. orden social justo, fundado libertades constitucionales,
La coacción intenta suplir en la dignidad y la solidari- garantiza la vigencia de un 27 Francisco Tómas y Valiente, El derecho penal de la

monarquía absoluta, siglos XVI, XVII – XVIII), Editorial Tecnos,


la falta de un serio respe- dad humanas”30. orden social justo, fundado Madrid, 1969, pág. 26; Alberto M. Binder, op. cit., sobre

to del súbdito a la ley, y se Tanto el legislador como en la dignidad y la solidari- legalidad y oportunidad, págs. 207 a 210.

pone de manifiesto la im- el aplicador de justicia go- dad humanas”32. 28 Aplíquese a los mandatarios de Centro y Suramérica.

potencia de un mecanismo zan, en el caso del primero, Bajo esta limitante, es cla- 29 Francisco Tomás y Valente, op. Cit., pág. 46.

administrativo y judicial de cierta discrecionalidad ro que el Estado debe evitar 30 Sentencia C-070 de 1996. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Fundamento 10. En el mismo sentido, ver las Sentencias


muy viciado e ineficaz para para establecer penas diver- la investigación y acusación C-118 de 1996 y C-148 de 1998.

ejecutar el tropel inorgáni- sas a distintos hechos pu- de conductas cuando tenga 31 Sentencia C-1404/2000. M. P.: Carlos Gaviria Díaz y Álvaro

co y minucioso de leyes y nibles, y en la situación del otros medios menos lesivos Tafur Galvis.

disposiciones menores de segundo, de discrecionali- que el derecho penal para 32 Sentencia C-070 de 1996. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Fundamento 10. En el mismo sentido, ver las Sentencias


carácter penal29. dad reglada para interrum- proteger los bienes jurídicos C-118 de 1996 y C-148 de 1998.
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

que pretende amparar. En en peligro efectivo o los por la solución jurídica más
un Estado social de derecho, vulneren, y a todas las per- drástica y rigurosa, con el
fundado en la dignidad hu- sonas consideradas como consecuente abandono de
mana y en la libertad y au- presuntos autores o partí- formas alternativas mucho
tonomía de las personas (C. cipes, a fin de materializar más razonables y educado-
P. artículos 1, 5 y 16) resulta fines primarios del principio ras de solución al conflicto
desproporcionado que el le- de igualdad, puede afirmar- que se fundamentan en
gislador opte por el medio se sin temor que el Constitu- criterios de razonabilidad y
más invasivo de la libertad yente incurrió en un exceso, proporcionalidad que atien-
personal, como es el derecho puesto que hubiera podido den una valoración objetiva
penal, cuando cuenta con obtener los mismos fines de elementos tales como la
instrumentos menos lesivos con un mecanismo menos mayor o menor gravedad de
de los derechos constitucio- invasivo en términos de po- la conducta ilícita, la mayor
nales para amparar los bienes lítica criminal, en la medida o menor repercusión que la
jurídicos. El derecho penal en en que basta con reconocer afectación del bien jurídico
un Estado social de derecho la imposibilidad del Estado lesionado tenga en el in-
está también limitado por el para lograr esos nobles pro- terés general y en el orden
principio de necesidad, pues pósitos, para darle cabida a social, así como el grado de
tiene el carácter de ultima un instituto como el princi- culpabilidad, entre otros”35.
ratio. En consecuencia, resul- pio de oportunidad que le Si es el ciudadano quien
tan incomprensibles desde el permita al ente de perse- invoca la prohibición de in-
marco constitucional aquellas cución penal invocar, entre suficiencia frente al operador
investigaciones y condenas otras fuentes34, criterios de de justicia, lo que reclama es
que sean innecesarias33. Así lo selección estandarizados en que no se le vulnere su de-
reiteró la Corte Constitucio- la ley que le permitan resol- recho a la aplicación de un
nal en la Sentencia C-647 de ver de manera alternativa el derecho penal mínimo, so
2001, M. P.: Alfredo Beltrán conflicto social. pretexto de cumplir los fines
Sierra, fundamento 4, don- Cuando el Estado incurre idealistas del principio de le-
de señaló: “el derecho penal en excesos de persecución galidad, que lo obligan a in-
en un Estado democrático penal y de aplicación de pe- vestigar todas las conductas
sólo tiene justificación como nas, desconociendo los fines presuntamente delictivas y a
la ultima ratio que se ponga más nobles del Estado social todas las personas que apa-
en actividad para garantizar democrático de derecho, rezcan como posibles auto-
la pacífica convivencia de los intensificando su acción de res o partícipes, de manera
asociados”. manera injustificada desde que el funcionario, antes que
Si la finalidad del legis- la perspectiva de la política activar o proseguir con el
lador al establecer el princi- criminal constitucionaliza- ejercicio de la acción penal,
pio de legalidad en materia da, no cabe duda de que esa tratándose de la criminalidad
procesal es proteger todos acción puede adjetivarse media y mínima, se pregun-
los bienes jurídicos selec- como inconstitucional, por- te si existe algún criterio de
33 C-370 de 2002, M. P: Dr. Eduardo Montealegre Lyneth. cionados como de mayor que la aplicación del prin- oportunidad que le permita
34 Como la conciliación, la mediación y el desistimiento. trascendencia social y jurí- cipio de legalidad extrema zanjar la problemática social
35 Sentencia C-1404/2000. MM. PP.: Carlos Gaviria Díaz y
dica, investigando todas las se torna desproporcionada a través de medios alternos,
Álvaro Tafur Galvis.
conductas que los pongan e irrazonable, al optarse menos estigmatizantes, más

84
reparadores y respetuosos la solidaridad en general, la
de los derechos de la víctima convivencia y la unidad.
y por supuesto del infractor El aplicador del princi-
de la ley penal. pio de oportunidad debe
F. El valor ético que regirse por la ley de iden-
encarna la aplicación del tidad, según la cual el pro-
principio de oportunidad ceso de razonamiento in-
Quien haya leído con dividual debe utilizarse en
detenimiento estas líneas un solo sentido, sin afectar
estará convencido de que los derechos y seguridad de El Estado debe evitar la
el principio de oportunidad los otros, direccionamien- investigación y acusación
y los preacuerdos son la vía to unívoco que está en la de conductas, cuando tenga
de escape a la congestión Constitución, en la ley y en otros medios menos lesivos
que actualmente Presenta las resoluciones del Fiscal
que el derecho penal para
el Sistema Penal Acusatorio; General de la Nación, que
proteger los bienes jurídicos
sin embargo, la aplicación contienen las pautas que
de estos institutos exige, hacen de la justicia una la-
que pretende amparar. En
como ningún otro, fiscales, bor verdaderamente noble. un Estado social de derecho,
defensores y procesados Ese poder de disposición fundado en la dignidad
guiados y fortalecidos por el constitucional del que fue humana y en la libertad y
comportamiento y la exigen- investido cada fiscal debe autonomía de las personas
cia axiológica. Es cierto que ceñirse al postulado de (C. P. artículos 1o, 5o y 16o)
cada individuo tiene una vi- que la investigación penal
resulta desproporcionado
sión del mundo según sus va- requiere no solo que exis-
que el Legislador opte por
lores y que desde esa visión ta suficiente mérito para
se construyen los conceptos acusar por razones fácticas
el medio más invasivo de la
del mundo jurídico y su apli- y jurídicas, sino que no exis- libertad personal, como es
cación a los casos concretos. tan razones de oportunidad el derecho penal, cuando
Entrar a discernir sobre para archivar el proceso, sin cuenta con instrumentos
la ética constituye un ver- que pueda confundirse esa menos lesivos de los
dadero desafío, especial- senda jurídica para cimbrar derechos constitucionales,
mente cuando ese poder36, sus fines y desviarla en bús- para amparar los bienes
por mandato constitucio- queda de fines contrarios a
jurídicos.
nal, ha quedado en manos la ética, olvidando que a na-
de la Fiscalía General de la die le es permitido delinquir
Nación, o, mejor, del Fis- amparado en la legalidad,
cal General de la Nación y rompiendo los límites de
de sus fiscales delegados, la ética autónoma, la que
poder que exige compor- arranca del propio sujeto,
tamientos adecuados, ale- del hombre mismo libre de
jados de conductas éticas todo influjo, ese que ha ju-
que pongan en entredicho rado acatar la Constitución 36 Corte Constitucional Sentencia C-591, consideración

la confiabilidad del ciuda- y la ley cuando escuchó 3.4.4.3., los rasgos estructurales del procedimiento penal;

literal (b), los poderes (…); ítem (vii), el poder de disposición


dano en el sistema penal, durante su posesión: “¿Jura del proceso.
Fiscalía General de la Nación
Principio de oportunidad. Reflexiones sobre lo básico huellas
Huellas

por Dios fidelidad a la ban- dad, pues sabe que desde Hinkelammert38: la ética no
dera y a su patria, Colombia, ese momento debe torcer es un prescindible elemen-
de la cual es símbolo, una el resto de su existencia, to decorativo de la vida hu-
nación soberana e indivi- convivir con la maldad y mana, sino que es condición
sible, regida por principios suele engañarse pensando de posibilidad de esta y, en-
de libertad, orden y justicia que esa acción de pronto tonces, hace falta discutirla.
para todos? ¡Sí juro! Si así lo pudo haberse ejecutado Pero de Platón y de la discu-
hiciereis, que Dios y la patria por otra persona, entonces sión posterior sobre la ética
os lo premien, y si no que Él y ¿por qué no él? de ladrones surge otro re-
ella os lo demanden”. Lo moral no es posible sultado: la sociedad que no
Actuar bien es el pre- medirlo, pero sí se pueden introduce una ética del bien
cepto simple que gobierne medir las consecuencias de común cae necesariamente
su vida y evolución, pues es un mal proceder, por eso en una ética cuyo paradig-
esto lo que lo acerca a vivir es necesario que quien se ma es la ética de la banda
con menor dolor y menos encuentre con una tenta- de ladrones; esa sociedad
sentimiento negativo. Ac- ción mida los efectos de no deja de tener ética, sino
tuar bien implica decidir aceptarla, porque ahí está que su ética llega a ser la de
bien, preferir entre muchos el freno inhibitorio, ese que la banda de ladrones. Esto
valores el mejor y más justo. mueve los cimientos forja- demuestra que la sociedad
Actuar bien es determinarse dos en la familia, en el Dios dejó de reflexionar sobre
a su propio destino, es una o el ser superior, en el cole- la ética en términos de una
selección decidida y aproba- gio y en la universidad. condición necesaria de toda
da por su propia conciencia, Cuando somos impo- convivencia humana y pasó
alejada del medio externo tentes de ser éticos y nues- a las discusiones sin sen-
que en forma de riqueza ex- tra conciencia se muestra tido sobre juicios de valor
tra, de influencias y favores contraria al buen proceder, para ocultar su ética vigen-
se le presentan como con- en nuestro rostro, al andar, te, porque quiere esconder
traalternativas, comocontra al gesticular, al hablar se que estamos viviendo una
valores y que ponen a prue- muestra el sello de lo que sociedad cuya ética tiene
37 En el primer libro de La República de Platón, Sócrates
ba los valores y principios representamos: la maldad, como paradigma la ética de
defiende la necesidad de la justicia, como elemento que se han forjado desde el engaño, la ilicitud; sólo la banda de ladrones.
de la convivencia organizada en la vida social de los

seres humanos, con un argumento que desde entonces los primeros años de la ino- que quien tiene la marca Por eso el problema no
constituirá, al menos en la tradición intelectual de la
cencia a la sombra de papá no la ve –ver la paja en el es la disyuntiva entre no
cultura de Occidente, un tema interrumpido de debate y

controversia. El examen del asunto, que se conoce bajo el y mamá. ojo ajeno, y no la viga en el tener ética y tenerla, ni en-
emblemático título de argumento de la banda de ladrones,
La ética debe ser una propio–, pero quienes están tre orden y caos, ni entre
ha sido objeto de las más diversas interpretaciones.

pasión, un algo permanen- en su mundo circundante sí institución y anomia, sino


38 Franz Hinkelammert, El cálculo del límite de lo aguantable

y la ética de la banda de ladrones. Nacido en Alemania en te, no un esfuerzo casual lo identifican, es entonces entre sociedades que redu-
1931, llegó a la adolescencia bajo el régimen nazi: “cuando

terminó la guerra tenía 14 años. Los suficientes para percibir


frente a cada tentación. cuando se produce un des- cen su ética a la de la banda
cuál era la tendencia en la escuela, en la juventud hitleriana, No hace falta saber actuar plazamiento de la moral, de ladrones y sociedades
en la cual uno tenía que participar, pero también estaba el

impacto de la guerra”, dice en una entrevista que le hicieron


bien, sino estar dispuesto a porque son los otros los que que someten a las bandas
en 1992. Hinkelammert estudió economía, filosofía y hacerlo siempre. Cualquier nos tientan, los que nos ha- de ladrones a una ética del
teología en las universidades de Friburg, Hamburg, Münster,

y en la Universidad Libre de Berlín, en la cual fue profesor acto de corrupción o del no cen ser débiles. bien común.
asistente entre 1959 y 1963. Allí se doctoró en economía en
proceder deja a la persona Finalicemos afirmando Para evitar el enfoque
1960 con la tesis sobre El desarrollo económico de la Unión
en un estado de incomodi- con Platón37 y Franz Josef del bien común, el siste-

86
Soviética.
ma actual promete cielos la justicia en su seno, aun-
mientras produce y legitima que la omita respecto de los
infiernos. Si no la enfrenta- demás. De igual modo, tan-
mos, la lógica del sistema to una polis como un ejérci- El mundo es global
se realizará y ella es Calígu- to, una familia o un grupo y el pueblo y la
la, que quería que el pueblo social o racial cualquiera naturaleza sí tienen
tuviera un solo cuello: para no se diferenciará de una un solo cuello.
cortarlo. A diferencia de banda de piratas o ladrones
entonces, ahora el mundo cuando orienta su desem-
es global y el pueblo y la peño hacia la injusticia. Y
naturaleza sí tienen un solo lo más grave es que cuando
cuello. La banda de ladrones así ocurre, el único poder
está convirtiéndose en una que se conserva intacto es
banda de calígulas que quie- aquel poder para dividir y
ren cortarlo, aunque eso sig- provocar odio, para degra-
nifique su suicidio. dar y tornar a unos y otros
El argumento se concre- enemigos entre sí39.
ta en que la propia banda
de ladrones debe practicar 39 http://www.kaosenlader.net
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Huellas

Autoría y
libertad religiosa
Pilar Betrián Cerdán *

* licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, Máster por la Universidad de Alcalá y abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Realiza su

tesis doctoral bajo la dirección del doctor Rodríguez Blanco en la Universidad de Alcalá en materia de derecho eclesiástico y libertad Religiosa. Destaca

su trabajo primero como asesor parlamentario en el Parlamento Europeo y como Analista de Jurisprudencia Constitucional en el Tribunal Constitucional

de España lo que la convierte en especialista en derechos fundamentales.

88
F Fundamentar una res-
puesta frente a la lesión
o puesta en peligro de
bienes jurídicos protegi-
dos por el ordenamiento
es complicado. Lo cierto
es que esta cuestión alcan-
za límites insospechados
cuando la contravención de
los intereses tutelados tie-
ne su origen en una fuente
de deber moral como es la
conciencia del individuo.
En la sociedad actual, el
conflicto entre norma jurídi-
ca y criterio del destinatario
se manifiesta en órdenes
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muy diversos; la necesi- interpretación constitucio- equivalencia en la Consti-


dad de protección de unas nal aceptada, precisar las tución española (CE) es el
condiciones mínimas que posibles repercusiones de artículo 16.1: un único dere-
posibilitan que el individuo la libertad de conciencia cho a la libertad religiosa e
se desarrolle en sociedad en el derecho penal. Dicho ideológica: una declaración
requiere el establecimiento de otro modo, plantear si de un único derecho y en la
de normas que deben ser efectivamente ha de existir concreción de ese derecho
obedecidas para hacer rea- la posibilidad de que el de- en un ritmo binario: la liber-
lidad dichas condiciones. recho actúe eficazmente a tad religiosa e ideológica
Sin embargo, pueden surgir favor de la conciencia per- equivalen respectivamente
situaciones en las que la exi- sonal de los individuos en a la conciencia y a la creen-
gencia legal sea opuesta a tanto consiste en la emisión cia. La propia Constitución
lo que el sujeto siente como de juicios morales, y en su colombiana, en su artículo
moralmente vinculante: caso ¿cuál puede ser la res- 18 garantiza esta libertad de
los juicios de la conciencia puesta al problema que se conciencia, en la medida en
afectan a comportamientos plantea ante la disyuntiva que nadie será molestado
externos y por tanto, en más entre la norma penal y la por razón de sus conviccio-
de una ocasión a conductas conciencia del individuo? nes o creencias ni compelido
que están reguladas por el Para poder abordar el a revelarlas ni obligado a ac-
derecho penal. núcleo del problema, esto tuar contra su conciencia.
¿Qué ocurre cuando el es, ¿cuál puede ser la res- Todos estos textos quie-
rechazo de esa norma –pe- puesta dada desde la doc- ren poner de relieve que
nal– nace de la valoración trina penal al problema de existe un ámbito de libertad
en conciencia del indivi- autoría guiada por la con- propio de la persona huma-
duo? Una pregunta que se ciencia de individuo?, se na, que puede exigirse tan-
plantea en un momento en deber partir de la aclaración to a partir de convicciones
el que la discusión judicial de algunos conceptos clave religiosas, como a partir de
sobre los límites y las con- de esta investigación. convicciones no religiosas
secuencias de la objeción El artículo 18 de la De- propio del ofrecido por un
de conciencia frente a las claración Universal de De- derecho humano; un ámbi-
normas del derecho penal rechos Humanos de la ONU to de libertad que además
alcanza un momento rele- (10/12/1948) dice: Toda se configura como un prin-
vante con aspectos tan po- persona tiene derecho a la cipio de organización social
lémicos como la cuestión libertad de pensamiento, de y de configuración cívica, ya
del aborto, los métodos conciencia y de religión; este que expresa una exigencia
anticonceptivos o las trans- derecho implica la libertad de justicia innata a la digni-
fusiones de sangre. de cambiar de religión o de dad de la persona humana y
Porque la libertad re- creencia, así como la liber- contiene una idea o defini-
ligiosa y de conciencia y tad de manifestar su religión ción de persona.
sus manifestaciones se en- o su creencia, individual o Esta doble acepción de
tienden como un derecho colectivamente, tanto en la libertad religiosa, como
fundamental. De ahí que público como en privado, por principio y como derecho,
en esta ocasión la inten- la enseñanza, la práctica, el acogida por el constitu-
ción sea, partiendo de la culto y la observancia. La yente, ha sido confirmada

90
por el Tribunal Constitu- religioso, y el principio de único medio para salvar a
cional español: libertad en esta materia, su hijo menor de edad o la
Hay dos principios bá- significa que las actitudes de un médico que se niega
sicos en nuestro sistema religiosas de los sujetos de a practicar un aborto en los
político que determinan la derecho no pueden justi- casos legalmente previstos.
actitud del Estado hacia ficar diferencias de trato Y ya que el Estado no
los fenómenos religiosos jurídico”1. formulará ese tipo de con-
y el conjunto de relaciones Y como suprema repre- ceptos, se recurre a la doc-
entre el Estado y las igle- sentación institucional de la trina para poder llegar a
sias y confesiones: el pri- comunidad política, el Esta- una conclusión objetiva so-
mero de ellos es la libertad do reconoce y garantiza las bre qué es conciencia y qué
religiosa, entendida como manifestaciones del factor se debe entender por el de-
un derecho subjetivo de religioso de los ciudadanos recho de su objeción.
carácter fundamental que y los grupos religiosos en Resulta evidente que la
se concreta en el conoci- cuanto expresión de la so- conciencia puede manifes-
miento de un ámbito de ciedad y signo inequívoco tarse de muy diferentes for-
libertad y de una esfera de de la soberanía nacional, mas dentro del ámbito de
agere licere del individuo; fuente última de los pode- actuación del individuo. Sin
el segundo es el de igual- res del Estado (art. 1.2). No embargo, se va a delimitar a
dad, proclamado por los tiene otros límites ese reco- efectos de definir la respon-
artículos 9o y 14, del que se nocimiento y garantía de la sabilidad en tema de autoría.
deduce que no es posible especificidad de lo religioso Se concluye que las de-
establecer ningún tipo de que el minimum exigido por cisiones protegidas por la
discriminación o de trato el orden público democráti- libertad de conciencia se
jurídico diverso de los ciu- co (art. 16.1). relacionan con la libertad
dadanos en función de sus El Derecho debe limi- de pensamiento y religiosa
ideologías o sus creencias tarse a captar y regular el en cuanto suponen un juicio
y que debe existir un igual factor religioso desde una sobre un comportamiento
disfrute de la libertad re- perspectiva estrictamente concreto, sobre la base de
ligiosa por todos los ciu- jurídica, inspirándose en convicciones de normas
dadanos. Dicho de otro los principios constitucio- morales de comportamien-
modo, el principio de liber- nales. Y efectivamente, si to adquiridas en función de
tad religiosa reconoce el se quieren ofrecer vías de esta última.
derecho de los ciudadanos solución al problema de la De estas decisiones solo
a actuar en este campo colisión del imperativo de la afectan al derecho penal
con plena inmunidad de conciencia con lo dispuesto aquellas que al llevarse a
coacción del Estado y de por la norma jurídico-penal, efecto implican conductas
cualesquiera grupos socia- será necesario determinar, de infracción de normas
les, de manera que el Es- en primer lugar, la natura- castigadas con penas. Por
tado se prohíbe a sí mismo leza y el origen de aquella ello la exigencia de que las
cualquier concurrencia, motivación que obliga a un convicciones alcancen un
junto a los ciudadanos, en individuo, por ejemplo, a determinado nivel de fuer-
calidad de sujeto de actos rechazar un determinado za, seriedad, coherencia e
o de actitudes de signo tratamiento médico como importancia. Para que pue- 1 STC 24/1982, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1.
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da hablarse de actuación propia conciencia entre las


de conciencia es necesario alternativas previstas en la
además que esas conviccio- norma, eludir el compor-
nes, en el dictamen sobre tamiento contenido en el
el caso concreto para el que imperativo legal o la san-
debe haber sido necesario ción prevista por su incum-
un esfuerzo cuando existe plimiento o, aceptando el
oposición con normas so- mecanismo represivo, lo-
ciales imperantes, hayan grar la alteración de la ley
generado un deber concre- contraria al personal impe-
to de actuar o de omitir en rativo ético.
contra de estas últimas. En En la mayoría de países no
palabras de Roxin, el hecho se reconoce genéricamente
de conciencia no se distin- el derecho a la objeción de
gue del hecho de convicción conciencia como tal; en
en contenido, sino en la ex- sus textos constitucionales
periencia interna de su obli- suele aparecer alguna de las
gatoriedad incondicionada; manifestaciones, las demás
pero esta obligatoriedad quedan en la incertidumbre.
incondicionada es sencilla- En la Constitución de España
mente la estructura del de- solo existe una referencia
ber moral personal que ad- expresa a la objeción de
quiere el juicio de conciencia conciencia: la del artículo
respecto a una norma deter- 30.2 C. E., que establece
minada2. La adhesión a una la del servicio militar.
determinada convicción im- ¿Significa eso que las demás
plica facultades de actuar y objeciones se deben tratar
deberes, pero para que esos como meras desobediencias
deberes sean incondiciona- civiles? Esta pregunta lleva a
dos es necesaria la expre- distinguir ambos conceptos:
sión del juicio de conciencia la desobediencia civil se trata
en ese sentido3. de incumplir un deber jurídico
Y esta postura lleva a para pedir la modificación de
definir qué es precisamen- la legislación vigente (tiene
te la objeción de concien- trascendencia política).
cia: en sentido amplio, es Sin embargo, la objeción
toda pretensión contraria de conciencia no persigue
a la ley motivada por ra- cambios legislativos. Es
2 Roxin, C., “Culpabilidad y responsabilidad como categorías zones axiológicas –no me- un acto que no busca
sistemáticas jurídico-penales” en Problemas básicos del

Derecho Penal, Madrid, 1976, págs. 200 y ss.


ramente psicológicas–, de adhesiones, sino que rehúsa
contenido primordialmen- el cumplimiento de la ley
3 Además, hay que tener presente que estas manifestaciones

han de referirse no solo al fuero interno del individuo, sino a te religioso o ideológico, “porque” es moralmente
sus manifestaciones concretas, ya que de lo contrario sería

una cuestión indiferente para el Derecho penal que solo


ya tenga por objeto la elec- injusta y no “para que” deje
afecta a comportamientos externos. ción menos lesiva para la de serlo.

92
Retomando la idea de En el fondo, lo que aquí desobediencia civil o ante
regulación constitucional subyace es el temor del una mera transgresión.
mencionada hace unos ins- Tribunal Constitucional de Sentados los conceptos
tantes, la objeción de con- que, si por un lado, las reco- básicos relativos a la liber- 4 En 1975 se abre el camino a la transición política, y con la

ciencia no es un derecho noce como derecho funda- tad religiosa y la objeción de cautela que requería la situación política del momento, se

van dando los primeros pasos hacia el reconocimiento de la


fundamental autónomo, mental, se puedan multipli- conciencia, cuando se habla objeción de conciencia (en concreto la militar). Se produce una

sino una especificación –o car las solicitudes y tipos de de factor religioso y derecho importante conexión entre los delitos de intencionalidad política

y de opinión y la objeción de conciencia.

mejor, la exteriorización objeciones, y de que si, por penal, la doctrina siempre


El 23 de diciembre de 1976, se promulga el Real Decreto de 23
por antonomasia– de la li- el otro lado, las cataloga y se centra en las teorías que de diciembre de 1976, sobre prórrogas de incorporación a filas

bertad de conciencia. Como clasifica exactamente, se abogan por la regulación es- por objeción de conciencia de carácter religioso; la finalidad

de la aprobación de esta norma era tratar de dar una solución

tal, no requiere desarrollo encasillen –cuando en rea- pecífica de delitos contra el rápida a los problemas que sobre esta materia se habían

suscitado. Es necesario resaltar que esta norma configuraba el


legislativo para hacerse va- lidad se trata de unos dere- factor religioso: derecho a la objeción de conciencia como una mera excepción

ler, pues es directamente chos cambiantes y en cons- 66Las diferentes teorías en la medida en que solo tenía cabida la objeción de conciencia

de naturaleza religiosa.
aplicable en la práctica. De tante evolución, al ritmo de defensoras de una regu-
Tras intensos debates constituyentes, la objeción de conciencia
este modo, aunque solo se la variación de la conciencia lación específica de los se incorporará al articulado, y aunque no dentro del apartado

recoja específicamente una general–. Por eso, lo mejor delitos contra el factor de derechos fundamentales, sí se protegerá como si lo fuera,

lo que sitúa a España en el grupo de países europeos que


de sus concreciones en el es ser prudente y dejar que religioso que fundamen- reconocen la objeción de conciencia en el texto constitucional.

art. 30.2 C. E. –al servicio sea el juez el que valore en tan dicha regulación en la Y aunque la ley que desarrolló este derecho tardó en llegar

(pues data de 1987), se fue perfilando su contenido desde bien


militar–, implícitamente, y cada caso cuándo se está consideración de un senti- temprano por el Tribunal Constitucional.

con carácter general, halla ante una verdadera obje- miento religioso como un Queda fuera de toda duda de que cabe la posibilidad de que el

su cobertura jurídica en el ción por razones de con- bien jurídico que ha de ser derecho actúe eficazmente a favor de la conciencia personal

de los individuos en tanto consiste en la emisión de juicios

art. 16.1 C. E4. ciencia y cuándo ante una objeto de tutela penal en- morales.
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Autoría y libertad religiosa huellas
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tendida como el conjunto no es este el objeto específi- al orden público. La mayor


de ideas religiosas y mo- co de estudio, sino aquellos parte de la doctrina entien-
rales existentes en una so- casos en los que el individuo de que este concepto ma-
ciedad es un bien colecti- infringe la norma –penal– a terializa los valores jurídicos
vo del pueblo que justifica fin de no contrariar a su con- del ordenamiento.
por sí mismo la necesidad ciencia: se habla de decisio- En esta línea es nece-
de su tutela penal5. nes protegidas por la liber- sario examinar cuáles son
Las teorías que se re- tad de conciencia en cuanto los criterios que permitirían
fieren a ello como la tutela suponen un juicio sobre un fundamentar un tratamien-
del sentimiento religioso comportamiento concreto to distinto en los casos de
individual: se basan en la sobre la base de conviccio- acción y de omisión:
regulación penal específi- nes de normas morales de 1. Acción y omisión como
ca del factor religioso en comportamiento adquiridas posibles diferencias va-
la tutela del bien jurídico en función de esta última. lorativas. La misma na-
constituido por el senti- Y es que la adhesión a una turaleza del problema de
miento religioso indivi- determinada convicción im- la actuación conforme a
dual6; la forma persona- plica facultades de actuar y los dictados de la propia
lísima e intransferible de deberes; pero para que esos conciencia y su colisión
sentir y vivir la experiencia deberes sean incondiciona- con las normas del dere-
religiosa. Así, para autores dos es necesaria la expre- cho penal se ha pretendi-
como Beling, toda per- sión del juicio de conciencia do vincular con una dife-
sona debido al respeto en ese sentido. renciación entre acciones
que merece por el hecho Lo cierto es que la in- y omisiones.
de serlo tiene derecho a fluencia de la libertad de Autores como Peters
ser tutelada en sus senti- actuación conforme a las han querido ver que los
mientos religiosos, el cual propias decisiones de con- supuestos de autor de
consiste para este autor ciencia ha sido de distintos conciencia son de suje-
en sentimiento de eleva- ámbitos, que se señalarán tos que no cumplen un
ción espiritual hacia Dios y brevemente. imperativo o mandato
hacia la voluntad y el man- 66Tipicidad y libertad de impuesto por el ordena-
dato divino7. conciencia miento, pues hacerlo se-
La doctrina española a Partiendo de la teoría ría insoportable para su
la postre entiende que la de los elementos negativos conciencia. También se
progresiva secularización del tipo, en la mayor par- ha señalado que en rea-
de los delitos en materia de te de los casos carecen de lidad es un derecho de
religión no necesariamen- aplicabilidad las causas de omisión que garantiza las
5 Cfr, Siracusano, C., I delitti in material di religione, Milan, te a su desaparición, sino a atipicidad. decisiones de conciencia
1983, págs. 13 y ss.
lo que es más importante Por tanto, la existencia de quienes con su pasivi-
6 Vid. Bellini, “Libertà dell’uomo e fattore religioso nei sistema

ideilogici contemporanei”, pág. 128.


en un Estado social y de- de unos límites es primordial dad evitan sufrir un daño
7 Beling, E., “Die Beschimpfung von Religionsgesellschaften,
mocrático de Derecho: su a la hora de llevar a cabo una en su espíritu. En todo
religiösen Einrichtungen und Gebräuchen, und die equiparación con las demás ponderación de los intere- caso, en la mayoría de
Reformbedürftigkeit des 166 StGB” en Festabe für DAHN; III

Teil, Breslau, 1905, pág. 23.


libertades8. ses que entran en conflicto; ocasiones se ha tratado
8 Morillas Cuevas, F., “Los delitos contra la libertad de
Pero como ya se advirtió precisamente, el artículo 16 de ver que la distinción
conciencia y de culto”, pág. 1361. al comienzo de este texto, C. E. alude específicamente determinada por el juicio

94
de conciencia queda jus- menor: en este caso la au-
tificada porque el orden sencia de tipicidad, aun-
social puede adaptarse que se afirma la posición
mejor a omisiones anti- de garante, vuelve a ser
jurídicas que a acciones decisiva en la argumen-
agresivas antijurídicas. tación de autores como
2. La omisión impropia: Buski: no puede existir
conciencia y posición de equivalencia con una con-
garante ducta activa de homicidio
Esta cuestión ha sido porque para ello no es su-
tratada más extensamen- ficiente con una posición
te con relación a las nega- de garante fundada en
tivas de transfusiones de un mero parentesco, sino
sangre, tanto en lo rela- en circunstancias espe-
tivo a la responsabilidad ciales concurrentes que
del médico que omite el determinarían la inexigi-
tratamiento, como del bilidad de la prestación
familiar que se niega a dar del consentimiento, que
su consentimiento para en una acción supondría
la transfusión del pacien- un estado de necesidad
te cuya vida depende de exculpante y una omisión
ello, pero que rechaza el de atipicidad.
tratamiento. A la hora de 3. Adecuación social. Auto-
analizar estos casos, se res como Peters han tra-
concede cierta importan- tado este problema de
cia a la discusión sobre la libertad de conciencia
la relevancia sistemática y sus efectos para el de-
de la inexigibilidad de la recho penal entendiendo
acción debida que efec- que las simples omisio-
tivamente se omite, aun- nes por motivos de con-
que su conclusión está ciencia son socialmente
en la línea de un sencillo adecuadas y que por tan-
razonamiento desde el to ni se subsumen en tipo
principio de la especia- general alguno ni han de
lidad: si falta la posición provocar el inicio de in-
de garante que debería vestigación en un proce-
fundamentar la comisión so penal. La doctrina, sin
por omisión en el tipo ge- embargo, se ha mostra-
neral de homicidio, no es do contraria, en primer
admisible tampoco que lugar, porque, no es claro
se dé el tipo especial. Más que la adecuación social
problemático resulta, sin se pueda incluir dentro
embargo, cuando se tra- de la teoría del delito, y
ta de salvar la vida de un también por el hecho de
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Autoría y libertad religiosa huellas
Huellas

Lo que hace que un


comportamiento sea
lícito es la influencia
de la libertad de
conciencia y no la
adecuación social. Solo
un comportamiento
motivado por la
conciencia se lleva
a cabo dentro de los
límites del ejercicio de
la libertad de conciencia
que se puede entender
lícito.

96
que pueden existir com- mente evitable y aquellos justificación en los casos de
portamientos de con- en los que tal conflicto da comportamientos típicos
ciencia que no sean des- lugar a un desvalor inevi- adecuados al juicio de con-
de el punto de vista social table. Como paradigma ciencia puede reducirse bá-
adecuados. de conflicto evitable está sicamente a dos campos de
Lo que hace que un com- el caso de las transfusiones discusión: un conflicto de
portamiento sea lícito es de sangre a un hijo. En es- deberes, de un lado, y, de
la influencia de la libertad tos casos Roxin entiende otro la eficacia general de
de conciencia y no la ade- que no pueden ser casti- los derechos fundamenta-
cuación social. Solo un gados ni por omisión ni les en el campo del Derecho
comportamiento motivado por tentativa de homicidio Penal. En estos casos, lo
por la conciencia se lleva a ya que su consentimiento relevante es la responsabi-
cabo dentro de los límites puede ser reemplazado lidad en esta decisión para
del ejercicio de la libertad por el nombramiento de entender que es un caso de
de conciencia que se puede un autor, lo que no implica autopuesta en peligro ex-
entender lícito. La inclusión que se excluya el tipo9. cluyente de la tipicidad, ya
de estos comportamien- En el caso de las situacio- que en el orden jurídico se
tos dentro del ejercicio de nes de conflicto con desvalor le atribuye una libertad de
un derecho no supone que inevitable, habría que hacer decisión a la víctima para
estos sean socialmente otra doble distinción: si se poner en peligro bienes ju-
adecuados, sino que siendo produce perjuicio a intereses rídicos: lo relevante es por
típicos e incluso socialmen- públicos o si el perjuicio se tanto la decisión de con-
te inadecuados lleguen dirige a intereses privados; ciencia como criterio para
o estén autorizados y ser en los casos en los que, no determinar la responsabili-
conformes a derecho. habiendo alternativa, los pa- dad de la decisión.
4. La existencia de alternati- dres dejan morir a su hijo, o Sin embargo, en estos
vas neutrales de concien- un médico a una embaraza- casos lo realmente rele-
cia. En opinión de Roxin, da, deberían ser castigados al vante es discutir si dentro
la cuestión se limita a las privar a sus víctimas de todos del estado de necesidad
conductas activas, en las los derechos fundamentales; que se formula a partir de
que el sujeto siempre actúa sin embargo la respuesta no un conflicto de deberes y
en una situación de colisión es la misma cuando se per- al que se reconoce una efi-
que puede llegar a justifi- judica de un modo periférico cacia justificante es posible
car o disculpar la realiza- o puntual un derecho ajeno, o no admitir como término
ción del tipo, pero nunca como el marido que aconseja del conflicto el deber que
excluirlo de antemano. En a la mujer a que no se practi- surge de un juicio de con-
estos casos se produce una que la transfusión de sangre ciencia en oposición a otro
exclusión del tipo cuando que le salvaría la vida. deber distinto que aparece
9 Roxin, C., Teoría del tipo penal (trad. del original Offene
existe una alternativa neu- 66La colisión de deberes ordenado por las normas Tatbestäde un Rechtspflichmerkmale, Berlín, 1970, de

tral para la conciencia, dis- Estado de necesidad jurídicas positivas. Por lo Enrique Baciagalupo), Depalma, Buenos Aires, 1970, págs.

153 y ss.
tinguiendo aquellos casos como justificación de la general, se suele negar esta
10 Stein, E., Gewissensfreiheit in der Demokratie, J.C.B. Moht
en los que la colisión entre actuación de conciencia posibilidad11, aunque en (Paul Siebeck), Tübingen, 1971, pág. 65.

la conciencia y la ley produ- Autores como Stein10 ocasiones se remita el con- 11 Baumann/Weber, Strafecht-AT, 9ª edición, Gieseking,

ce un desvalor potencial- plantean que una causa de flicto entre deber jurídico y Bielefeld, 1985, págs. 352 y 353.
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deber moral a su discusión ber jurídico cuyo conflicto se que ser la posición respecto a
en la esfera del estado de plantea en un principio12). En la idea sobre que la inexigibi-
necesidad o directamente este planteamiento, único en lidad sea la fundamentación
al ámbito de la culpabilidad, el que parece posible la justi- posible de una solución para
como se verá a continua- ficación a favor de un deber estos supuestos. Ciertamente
ción. Otro punto estudiado moral en colisión, la existen- la exclusión de la pena –o su
por la doctrina es entender cia del deber en sí carece de disminución– no proviene de
que los tipos cometidos fru- relevancia puesto que en la la atribución instantánea de
to de la actuación de la con- realidad la resolución obede- relevancia en el orden jurídi-
ciencia del autor pueden ser ce al principio de la pondera- co a cualquier idea individual,
analizados desde el prisma ción de intereses: la decisión sino solo a las convicciones de
del estado de necesidad, en del sujeto y el proceso por el deberes morales partiendo
la medida es que se trata que ha llegado a la convic- de la libertad de conciencia,
del sujeto en cuestión que ción de que debe actuar en como derecho fundamental
se ve afectado por un con- un determinado sentido no que asegura el respeto a las
flicto con su conciencia; en es relevante para el derecho, decisiones individuales con-
realidad, se encuentra en que de por sí ya había adop- frontadas con las normas éti-
una situación de peligro tado una postura a favor del cas de comportamiento reco-
para los bienes jurídicos bien jurídico salvado13. nocidas por los individuos.
enfrentados. Dicho de otro Lo cierto es que llegados
modo, el cumplimiento de 66Desde la culpabilidad a este punto solo se añade
la norma ocasiona al sujeto Las soluciones formula- que no es posible alcanzar
un peligro para su persona- das en torno a la categoría de soluciones generales y unita-
lidad y dignidad (o para sus la culpabilidad, como señala rias para todos y cada uno de
aspiraciones religiosas). Pérez del Valle, presentan ca- los supuestos en los que se
De cualquier modo, no racterísticas diversas. No se- puede plantear un conflicto
cabe duda de que es frecuen- ría aceptable la idea del error de conciencia, sino que ha-
te el caso en el que un deber de prohibición, ya que la ac- brá que analizar individual-
concreto sin una definición tuación en conciencia no in- mente cada caso concreto.
expresa en el derecho posi- terviene en dicha capacidad: Tratar de buscar una so-
tivo, y por ello deber moral, el proceso de conocimiento lución unánime para todos
tiene una clara afirmación en por el que se llega a la situa- los casos de objeción de
el ordenamiento a través del ción es diferente al del error conciencia es una tarea que
interés que protege. Desde de prohibición por represen- casi se puede calificar de im-
este punto de vista, la remi- tación positiva, aunque el de- posible. De ahí que para ilus-
sión a las reglas del estado nominado error de conciencia trar de un modo más com-
de necesidad por colisión de se manifieste de modo muy pleto esta intervención, se
intereses tiene cierto senti- similar: en la actuación con- estudiarán de un modo más
12 Gallas, W., “Pflichtenkollision als Schuldausschliebungsgrund” do (ya que el cumplimien- forme a la conciencia, el suje- concreto varios casos.
en Festschrift für Edmund Mezger, Beck, München-Berlin,

1954, págs 311 y ss.


to de un deber moral en el to no acepta la obligatoriedad 66Mutilación genital
13 Vid. en este sentido Perez del Valle, C., Conciencia y derecho
caso concreto podría llegar de la norma positiva, pero co- femenina
penal, Ed. Comares, Granada, 1994, pág. 169 y ss. a proteger un bien jurídico noce todas las circunstancias La LO 11/2003 reformó
14 Perez del Valle, C., Conciencia y derecho penal, Ed. Comares, cuyo valor supere el del bien que fundamentan esa obliga- el Código Penal español,
Granada, 1994, págs. 306 y ss.
jurídico protegido por el de- toriedad14. Matizada tendría introdujo el tipo específi-

98
co de la mutilación genital
(art. 149.2I), una reforma
con más visos de intención
pedagógica y simbólica que
necesaria en términos téc-
nicos, ya que esta práctica
se encontraba tipificada en
el delito de lesiones.
En todo caso, el ámbito
subjetivo que contempla
esta norma penal es el de
aquellos sujetos que se en-
cuentran inmersos en cultu-
ras que admiten como una
práctica cultural habitual la
práctica de la mutilación ge-
nital de niñas en la pubertad
(se habla de culturas más
que de religiones, ya que
entiendo que es un término
más amplio que abarcará de
un modo más real la genera-
lidad de esta realidad).
En este contexto la to-
lerancia cultural occidental
choca con la que los ciclos
migratorios traen consigo, y
la pregunta que se suscita es
si se debe ceder ante el ata-
que a la dignidad personal
con estas prácticas. Muchas
son las voces en la doctrina
que entienden que ni las ra-
zones de tolerancia religiosa
–cuyo límite lo constituyen
los derechos fundamen-
tales, art. 3.3. LOLR– ni de
tolerancia cultural deberían
permitir que los Estados no
impidan tales ataques, ma-
nifestados en atentados a la
integridad física, moral o a la
propia libertad de actuación
de las personas.
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Huellas

Tomando como refe- ción de la pena por error de in abstracto provoca una
rencia el análisis que del prohibición vencible. Tam- obligación in concreto de im-
tipo hace Jericó Ojer15, en- poco le alcanza derecho al- poner ciertos tratamientos
tiende en primer lugar que guno derivado de la patria médicos en determinados
efectivamente la figura que potestad, entendida como casos.
podría aplicarse en la ma- derecho de propiedad de Entre las manifestacio-
yoría de estos casos es la los padres sobre los hijos. nes que resaltaré está la de
coautoría cuando un sujeto 66Testigos de Jehová la negación de los Testigos
sea el que disponga y orga- Un caso que al menos de Jehová a recibir trans-
nice la mutilación genital y en España ha conllevado fusiones de sangre17. Sin
otro el que la realice: no se posiciones jurisprudenciales embargo, existen diversas
está ante un delito espe- encontradas es el relativo a situaciones que conllevan
cial, ni de propia mano ni la negación por parte del pa- a que la respuesta dada no
de medios determinados: ciente –o de sus familiares– sea siempre la misma, ya
la coautoría es la figura co- a la práctica de determina- que puede darse que sea
rrecta para ser traída aquí a dos tratamientos médicos un adulto el que se niegue a
colación puesto que existe con base en sus conviccio- recibir la transfusión, siendo
acuerdo entre dos o más su- nes religiosas (tratamien- esta negación emitida des-
jetos para la realización de tos que son necesarios para de un estado consciente,
un tipo penal, lo que permi- mantener su vida o al menos pero también se dan casos
te la imputación recíproca su salud corporal). en los que son los represen-
entre los intervinientes de En este caso son dos los tantes de un menor, incapaz
los elementos ejecutados bienes jurídicos contrapues- o adulto inconsciente los
por cada uno. De otro lado, tos: de un lado, la conciencia que se niegan al someti-
considerar a quien dispone deontológica del facultativo miento del paciente a este
u organiza la ablación como (la de salvar la vida del pa- tratamiento. Sin olvidar que
un inductor de la mutilación ciente) y, de otro, la concien- en estos casos además se
que lleva a cabo un tercero cia religiosa del individuo que debe analizar cuál es la pos-
comportaría considerar al se niega a que le practiquen tura del médico y la del juez
inductor como un partícipe, el tratamiento. (que es el que decide en últi-
tributario de la autoría del Estos casos son denomi- mo término si se lleva a cabo
autor al que el hecho perte- nados por la doctrina como o no la transfusión)
nece, lo que plantearía aún supuestos de objeción de Esto lleva a plantear que
más graves problemas de conciencia impropia,16 ya son varios los bienes jurídi-
perseguibilidad. Más aún, que el objetor no se opone a cos que se deben proteger:
15 Jericó Ojer, L., El conflicto de conciencia ante el derecho la reflexión última a la que una obligación legal clara al el derecho a la intimidad
penal, Ed. La Ley, Madrid, 2007, págs. 567 y ss.
llega es que en este caso el no existir ninguna norma le- personal y familiar, el de-
16 Navarro, R., Valls Martínez Torrón, J. y Jusdado, M.A., La
error de prohibición basa- gal que obligue a recibir tra- recho a la integridad física,
objeción de conciencia a tratamientos médicos: Derecho

comprado y derecho español, en “Estudios en memoria del do en creencias culturales tamientos médicos. Sin em- el derecho de los padres a
profesor Pedro Lombardía”, Madrid 1989, pág. 950.
o religiosas, abiertamente bargo, la importancia de su educar a sus hijos según el
17 El fundamento de esta negación se encuentra en la

interpretación literal de Levítico 17, 10: «Todo hombre de la


insostenibles en este ámbi- mención en este momento modo de vida o las creen-
casa de Israel, o de los extranjeros que habitan en medio to y así inevitablemente co- sí tiene relevancia en la me- cias que consideren oportu-
de ellos que coma sangre de un animal cualquiera, yo me

volveré contra el que come sangre y le borraré de en medio


nocido por el autor, excluye dida en que la jurisprudencia nas, el interés del Estado a
de su pueblo». cualquier posible atenua- ha considerado que el deber proteger y preservar la vida

100
o el derecho de los médicos y los médicos piden al mari-
a preservar su integridad do que firme un documen-
ética (basada en la de pro- to que los exonera de toda
curar salvar la vida de sus responsabilidad. Él lo hace.
pacientes). Aún así, el jefe de servicio
Como se expuso al insta al juez a que autori-
comienzo, en el ordena- ce la precisa transfusión: el
miento jurídico español no juez la otorga; la mujer, en
Considerar a quien existe una norma que expre- pleno uso de sus facultades,
samente regule la objeción se continúa negando. Final-
dispone u organiza
de conciencia como tal, por mente, es transfundida y se
la ablación como lo que se tiene que recurrir salva. La mujer se querella
un inductor de la a la jurisprudencia penal, contra el juez por delito con-
mutilación que lleva en la que se ha elaborado tra su libertad religiosa (del
cierta teoría al respecto, antiguo art. 205 del Código
a cabo un tercero pero incompleta, ya que la Penal, que en la actualidad
comportaría considerar casuística ha sido muy di- se tendría que pedir por el
al inductor como un versa. Entre los casos que art. 522). El Tribunal Supre-
cabría destacar se encuen- mo absuelve al juez, dicien-
partícipe, tributario de
tra el auto del Tribunal Su- do que si hubiera llegado
la autoría del autor al premo de 26 de septiembre a respetar el derecho de
que el hecho pertenece, de 1978: unos padres (Testi- libertad religiosa por enci-
lo que plantearía aún gos de Jehová) se querellan ma del derecho a la vida, sí
contra el juez que ordenó sería penalmente responsa-
más graves problemas
transfusión de sangre a su ble. El caso llega en recurso
de perseguibilidad. hija menor, en peligro de de amparo ante el Tribunal
muerte, y en contra de su Constitucional (Auto de
negativa a hacerlo. Se exo- 20-6-1984); se dice que la
nera al juez de toda respon- autorización judicial queda
sabilidad, pues se considera protegida por el artículo 3
que la patria potestad de LOLR, porque la libertad
los padres no puede abarcar religiosa tiene por límite la
decisiones sobre la vida del salud de las personas.
hijo. Así mismo, por auto Ciertamente, el mayor
del Tribunal Supremo de 22 debate se centra en la indis-
de diciembre de 1983 se re- ponibilidad del derecho fun-
solvió el caso de una mujer, damental a la vida, pero lo
también Testigo de Jehová, que es discutible de toda esta
que tiene que ser operada. cuestión es hasta qué pun-
Firma previamente su nega- to, por salvarle la vida a una
tiva a recibir transfusiones persona, se le puede obligar
de sangre; el equipo médico a vivirla de un modo que, para
la acepta. En el postopera- ella, deje de merecer la pena
torio la cuestión se complica de ser vivida ya que se está
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atentando directamente con- la sentencia recurrida la cul-


tra su dignidad. La pregunta pabilidad de los recurrentes
que se debe plantear es si en la supuesta exigibilidad a
efectivamente el Estado debe éstos de que, abdicando de
inmiscuirse en problemas in- sus convicciones religiosas,
dividuales que no afectan al actuaran sobre la voluntad
interés general o cuál es esa expresa de su hijo, negativa
otra libertad superior que tan- a la transfusión de sangre en
to interesa a la comunidad. su persona, conculcando así
Más controversia des- la libertad religiosa y de con-
pierta este tipo de casos ciencia de este y su derecho a
cuando el paciente es un su integridad física y moral y
menor de edad; el caso más a no sufrir tortura ni trato in-
polémico a este respecto, humano o degradante».
que reiteradamente había En síntesis, en la de-
rechazado la transfusión, a manda de amparo se cues-
la que finalmente aquellos tionan las dos bases que,
tampoco se habían negado según aquella, sustentan la
por completo, consideran- condena penal impuesta:
do que no les era exigible en primer lugar, la irrele-
otra conducta. Un caso que vancia del consentimiento
sirve de referencia en la ju- u oposición de un niño de
risprudencia española es el 13 años estando en juego su
de un menor que falleció al propia vida; en segundo lu-
no realizársele la transfusión gar, la exigibilidad a los pa-
de sangre. En este caso la dres de una acción disuaso-
negativa fue de los padres ria de la negativa de su hijo
–aunque buscaron todas las a dejarse transfundir, al ex-
posibles vías alternativas tremo de imputarles, a cau-
para la curación del menor– sa de su omisiva conducta,
y también del propio menor. el resultado de muerte. El
A los padres se les condenó Tribunal Constitucional, en
por el delito de homicidio, en Sentencia 154/2002 de 18
el que concurrió la atenuan- julio, anuló la decisión del
te de obcecación o estado Supremo entendiendo que
pasional, a la pena de dos se produjo una violación de
años y seis meses de prisión su derecho a libertad reli-
(la STS 950/1997 de 27 junio giosa. Concretamente con-
ratificó la pena impuesta cluyeron:
por instancias inferiores). La exigencia a los padres
Esta sentencia se recurrió de una actuación suasoria
en amparo. Se afirma, al o de una actuación permi-
efecto, que dicha violación siva de la transfusión lo es,
se produjo «al haber basado en realidad, de una actua-

102
ción que afecta negativa- tud de su especial posición
mente al propio núcleo o jurídica respecto del hijo
centro de sus convicciones menor. En tal sentido, y
religiosas. Y cabe concluir en el presente caso, la
también que, al propio condición de garante de
tiempo, su coherencia con los padres no se extendía
tales convicciones no fue al cumplimiento de tales
obstáculo para que pusie- exigencias.
ran al menor en disposi- Así pues, debemos con-
ción efectiva de que sobre cluir que la actuación de
él fuera ejercida la acción los ahora recurrentes se
tutelar del poder público halla amparada por el
para su salvaguarda, ac- derecho fundamental a la
ción tutelar a cuyo ejerci- libertad religiosa
cio en ningún momento se No sé si llegados a
opusieron. este punto ha quedado
En definitiva, acotada la suficientemente claro cuál
situación real en los térmi- puede ser la resolución
nos expuestos, hemos de concreta en los casos de
estimar que la expresada colisión con la conciencia.
exigencia a los padres de La intención no es otra
una actuación suasoria o que la de invitar a la
que fuese permisiva de la reflexión de estos y otros
transfusión, una vez que casos, teniendo presente
posibilitaron sin reservas el respeto de todos y cada
la acción tutelar del poder uno de los bienes jurídicos,
público para la protección no solo los protegidos de
del menor, contradice en un modo directo por la
su propio núcleo su dere- norma penal, sino también
cho a la libertad religiosa enclavándola en la reflexión
yendo más allá del deber de las libertades personales
que les era exigible en vir- y fundamentales.
Fiscalía General de la Nación
El delito imprudente y los delitos de infracción de un deber huellas
Huellas

El delito
imprudente
y los delitos
de infracción de un deber
Profesora Raquel Roso Cañadillas
Universidad de Alcalá

104
R
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El delito imprudente y los delitos de infracción de un deber huellas
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Roxin en su primera1 y Con el criterio del domi- ha puesto el centro de im-


segunda2 edición de su obra nio del hecho, Roxin parte putación de la autoría en el
Täterschaft und Tatherrs- de la descripción del tipo y deber específico, que se de-
chaft defendió que en los considera autor a aquel que riva de tener encomendada
delitos imprudentes la auto- tiene el dominio del suceso una determinada materia y
ría se definía a través de la tal y como se ha descrito no en cómo se lleva a cabo
infracción de un deber, por en el tipo. Roxin considera una cierta investigación por
lo que dejó de considerar- que casi todos los delitos parte del funcionario y sí en
los como delitos en los que son delitos de dominio, pero el deber jurídico-público de
se configuraba la autoría a este no es un criterio gene- no dejarse arrastrar a infligir
través de la idea rectora y ral y universal con una pre- malos tratos en ejercicio del
plástica del dominio y con- tensión de válidez absoluta cargo lo que eleva al sujeto
trol sobre el hecho y pasó a para toda la autoría, sobre agente a autor del tipo cua-
considerarlos exclusivamen- todo cuando se topa con lificado4. Lo que no interesa
te como delitos de infracción tipos que pese a que el su- tanto en estos casos es el
de un deber. Autor de un de- jeto no funcionario tiene el dominio externo de un su-
lito imprudente sería el que dominio del hecho no puede ceso expresado en la idea de
infringe un deber objetivo ser considerado autor a no supradeterminación hacia
de cuidado, que, para Roxin, ser que sea a costa del prin- un resultado.
tiene una naturaleza norma- cipio de legalidad. También afirma Roxin
tiva y no ontológica y define Roxin con una intuición que no hay una identifica-
la autoría tanto en el caso jurídica envidiable se da ción entre delitos especia-
de los delitos comisivos im- cuenta de cómo determi- les y delitos de infracción
prudentes como en los omi- nados delitos no se expli- del deber, ya que allí donde
sivos imprudentes, porque can a través de la idea de el círculo de autores no está
lo esencial es que no se ha dominio y que no cuenta en limitado desde el principio
empleado el cuidado debido, estos casos la naturaleza y a determinados profesio-
infringiendo un deber3. En configuración externa del nales o personas de deter-
su tercera edición abandona comportamiento del autor minada condición surge el
esta concepción de la autoría relacionado con la descrip- mismo fenómeno5.
en el delito imprudente. ción típica y con el injusto. En cuanto al deber, este
Pero antes de responder Elige como ejemplo para no debe ser identificado
qué llevó a Roxin a conside- explicar esta categoría el con el de la norma penal,
rar a los delitos imprudentes delito de torturas realizado que hay que cumplir bajo
delitos de infracción de un por un funcionario al que un apercibimiento de pena y
deber, es necesario saber en tercero coacciona. Según las que existe en todo delito y
qué consisten los delitos de reglas de la teoría del domi- en toda forma de interven-
infracción de un deber. nio del hecho, el sujeto de ción en el hecho. Es un de-
En el análisis de la auto- atrás sería autor mediato y ber extrapenal, antepuesto
1 Täterschaft und Tatherrschaft, 1ª, 1963, 527-559.
ría de Roxin encontramos el de a delante instrumento, en el plano lógico-formal a
2 TuT, 2ª, 1967, 527-559.
dos maneras de describir la pero el tipo de torturas no la norma penal, que hace
3 TuT, 2ª, 1967, 528.
autoría: a través del domi- ha querido caracterizar la sobresalir al obligado entre
4 Roxin, Autoría, 384.
nio del hecho y de la infrac- autoría como posesión del los demás intervinientes
5 Roxin, Autoría, 385.
ción de un deber. dominio del hecho, sino que debido a la especial rela-

106
ción que se constituye con no cualificado. Si el extra- especial y no tanto cómo
el contenido de injusto del neus, por el contrario, es lo infrinjan. Así se puede
hecho y el legislador los el que utiliza al intraneus tipificar tanto la causa-
considera por ello figura habrá inducción a la in- ción de una evasión de
central del suceso. fracción de un deber. Así presos como su favore-
Las consecuencias de p.ej. expone Roxin que el cimiento a la evasión, sin
este criterio aplicado a la particular que en el delito que se domine el hecho
realidad práctica son las de tortura en el ejercicio y en este caso también
siguientes: del cargo apunta a la víc- se estaría infringiendo el
1. Existe coautoría cuando tima con una pistola solo deber especial. En con-
varias personas infringen será cómplice. secuencia, el tenor literal
el mismo y único deber al 3. Partícipe es quien coope- estima autoría donde a
que se encuentran suje- ra en la realización del la vez está hablando de
tas6. Así, por ejemplo, dos tipo sin vulnerar el deber mero auxilio8.
administradores gestio- especial extrapenal7. 5. Es absolutamente irrele-
nan el patrimonio social 4. Los tipos se redactan vante para las interven-
fraudulentamente. conteniendo tanto con- ciones tanto del autor
2. Existe autoría mediata ductas de causación que infringe el deber
cuando el intraneus in- directa como de favore- como del partícipe que
fringe el deber actuando cimiento, precisamente se obre con dolo, ya que 6 Roxin, Autoría, 386.

a través de una extraneus, porque lo que importa el dolo decide sobre el 7 Roxin, Autoría, 1998, 395.

un instrumento doloso es que infrinjan el deber dominio del hecho, pero 8 Roxin, Autoría, 390.
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no sobre la infracción de que se ha ocupado Jakobs. le es indiferente al ordena-


un deber. Jakobs profundiza y desa- miento jurídico siempre y
6. Por ello cabe defender rrolla las conclusiones de cuando no termine lesio-
la participación en un Roxin. Para algunos la teoría nando un bien jurídico. En
hecho no doloso, ya que de Jakobs sobre los delitos los delitos por competencia
no es necesario que exis- de infracción de un deber institucional la responsabi-
ta un dominio doloso constituye la natural evolu- lidad pivota en relación con
del autor para que haya ción de los planteamientos una institución, que impone
participación. iniciales de Roxin10, para unos deberes12. El sujeto
7. Todos los delitos en co- otros constituye una nueva tiene un rol que le otorga
misión por omisión son versión de la teoría del delito una institución y este lleva
delitos de infracción de de infracción de un deber11. aparejado unos deberes
un deber. Sea como fuere, Jakobs si- que son de su incumbencia.
Ahora la pregunta es: gue la construcción de los Pensemos en el administra-
¿cuándo nos encontramos delitos de infracción del de- dor de un patrimonio y su
ante un delito de infracción ber, pero hay que tener en mandante, entre un abo-
de un deber? Roxin mani- cuenta que, por una parte, gado y su defendido, entre
fiesta que esto es una deci- la adapta a su concepción un inspector de trabajo y el
sión valorativa del legisla- de la teoría del delito y, por Estado y los trabajadores.
dor, con lo que se convierte otra parte, en su sistema no El elemento común en
en una cuestión teleológica se trata tan sólo de una teo- ambas clases de delitos es
e interpretativa y no en ría de la autoría. Jakobs da el concepto de competen-
una delimitación lógico- respuestas a cuestiones que cia, el cual no aparece en la
conceptual. El legislador no se han tratado por Roxin construcción de Roxin, y que
decide si configura el delito y completa el concepto y viene a ser un elemento nor-
como de dominio o como construcción de los delitos mativo tanto para los casos
de deber y ello dependerá de infracción de un deber. de dominio como para los
de qué significado otorgue Jakobs diferencia entre casos de competencia insti-
9 Según Roxin en el CP alemán se recogen los siguientes
el legislador a la posición delitos por competencia tucional. Volviendo a los de-
delitos de infracción de un deber: revelación de secretos de deber en relación a los organizativa y delitos por litos de responsabilidad por
confiados por razón del cargo, los delitos propios e impropios

de funcionarios, delitos que penalizan incumplimientos de bienes jurídicos. “Si, se- competencia institucional competencia institucional,
deberes familiares o cuasi familiares como el impago de
gún opinión del legislador, y se afana en desarrollar el que son los que nos intere-
pensiones, el abandono de los hijos o la bigamia, delitos

contra deberes asistenciales y de guarda, el abandono el contenido criminal del fundamento que genera la san, las expectativas se de-
de menores, enfermos, las lesiones a personas que se
delito se ve influido por la responsabilidad penal en fraudan por infringir un de-
encuentran en una relación de dependencia con el autor,

alejamiento indebido del lugar de un accidente de tráfico, infracción del deber de for- cada uno. En el delito de or- ber asignado y otorgado por
el alzamiento de bienes, el delito contra la reglamentación

urbanística, los denominados por Roxin delitos de propia


ma esencial, se situará en el ganización o de dominio del la pertenencia a una concre-
mano impropios y los delitos de testimonio como el falso centro del suceso, sin aten- hecho la responsabilidad ta institución y lo destacable
testimonio bajo juramento y el falso afidávit.
der al desarrollo concreto surge por haberse orga- entonces es que el sujeto no
10 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delito de infracción del

deber y participación delictiva, Madrid, Marcial Pons, 2002,


de la acción y se restringirá nizado defectuosamente. solo debe evitar los peligros
35, n. 29. notablemente la punibili- Hay un libertad de organi- que surjan de su propia esfe-
11 LESCH, GA, 1994, 126, BOLEA BARDÓN, Autoría mediata, 420. dad del extraneus”9. zación y ello conlleva que ra de organización, sino en
12 Pero en Jakobs la infracción de un deber no es solo una forma Roxin, como él mismo se es responsable por cómo general de cualquier otra13,
de entender o explicar la autoría, sino que tiene la importancia

de constituir un fundamento esencial de la imputación jurídico-


admite y es consciente, deja uno se organice. La forma Precisamente por la existen-
penal. cuestiones abiertas de las y manera de organizarse cia de esa institución.

108
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Por tanto: arma homicida al asesi- delitos especiales para


66La institución crea po- no de su vástago tendrá Jakobs? Son delitos en
siciones especiales que, que ser castigado como los que el legislador ha
desde el momento que autor, porque ha infrin- optado por exigir carac-
son ocupadas por el suje- gido un deber especial terísticas en el sujeto ac-
to, le transfiere automá- que dimana de la insti- tivo, con lo que concreta
ticamente una serie de tución paterno-filial. Y el un determinado perfil de
deberes de los que no se tercero que mata al hijo autor, pero no por ello
pude desprender e inhi- será autor de un asesina- están en una relación es-
bir de su cumplimiento. to porque ejercitando su pecial con el bien jurídico
66La institución crea debe- libertad de organización ni mucho menos, por lo
res positivos. ha elegido organizarse que la autoría se resuelve
66La institución es previa dañando bienes jurídicos a través del criterio del
y se adelanta al modo de otros y lesionando un dominio del hecho.
13 La configuración de la autoría y de la participación, partiendo

de la descripción y análisis que Jakobs defiende de los de organizarse por el principio como es el del iii. Por último, no todos los
delitos de responsabilidad por competencia institucional, no

se diferencia mucho de la construcción de Roxin y de los


sujeto, dando respuesta neminem laedere (tb. Al- delitos cometidos en co-
delitos de infracción de un deber, aunque he de decir que a realidades previas ya terum non laedere) que misión por omisión son
en el caso de Jakobs se encuentra una mayor coherencia

interna a la hora de explicar la conformación de la autoría


conformadas. expresa el deber negati- delitos de infracción de un
y de la participación en los casos en que existe un deber 66La institución busca la vo, absoluto y universal deber, de nuevo solo en los
especial en el sujeto activo. En efecto, al igual que Roxin,

Jakobs sostiene que es autor todo obligado especial que


mejor manera de dar res- de no dañar a nadie. casos en los que el autor
quebrante el deber. La idea del dominio del hecho no tiene
puesta a las expectativas ii. Los delitos especiales sea garante por un deber
ningún peso en estos delitos. La coautoría, que ve su ámbito

de aplicación drásticamente reducido en la construcción del receptor y de prote- descritos en la parte es- dimanado de la institución.
de Roxin, queda excluida en estos delitos para Jakobs y
ger al bien jurídico. pecial no son delitos de Finalmente, en la cons-
sustituida por autorías yuxtapuestas (accesorias), pues este

autor concibe el deber como personalísimo e independiente, Desde estos plantea- infracción de un deber, trucción de Jakobs, al con-
de tal forma que la vulneración que se produce por parte

de cada uno de los sujetos es completa e independiente.


mientos el ámbito de apli- ya que muchos de ellos trario que en la de Roxin, sí
Piénsese, p. ej. en el caso de que haya dos cuidadoras en cación del delito de infrac- responden a un deber se puede encontrar una con-
una guardería y una de ellas se duerma, confiando en que

velará por la seguridad de los niños su otra compañera


ción del deber que sostiene aislado y no así a una ins- vivencia de los criterios de
y la otra cuidadora se pone a leer un libro, confiando Jakobs es el siguiente: titución que tiene como dominio y de responsabili-
igualmente que su otra compañera estará cuidando a los

niños. Al final los bebés se encuentran solos y uno de ellos i. Los delitos comunes de función organizar de una dad institucional e incluso de
se muere asfixiado al ingerir una tiza con la que estaba
la parte especial se pue- manera específica los una transformación de uno
jugando. En la construcción de Jakobs cada cuidadora

será, no coautora, sino autora yuxtapuesta (accesoria) de den cometer tanto por intercambios interperso- en otro, aunque la ley haya
su propio delito imprudente. Por último, Jakobs considera

que no hay autoría mediata, sino directa del intraneus,


una mala organización y nales que se van a pro- concebido el delito como un
ya que existe una responsabilidad directa del obligado habría que aplicar el cri- ducir. Así, por ejemplo, el delito de dominio14. Así en el
especial, ya que la infracción de su deber lesiona de manera

directa e inmediata el bien jurídico al que debe ayuda y


terio del dominio como deber que tiene un deu- caso de que un padre facilite
fomento. Ahora bien, respecto del instrumento, que es el por la infracción de un dor frente a sus acree- al asesino de su hijo el cuchi-
que ejecuta la acción, el sujeto especialmente obligado ha

organizado un dominio del hecho sobre otra persona, pero


deber. Por tanto, no im- dores no fundamenta un llo con el que le va a matar,
ello no tiene ninguna relevancia para su infracción del deber.
porta tanto la descrip- rol específico y especial no será cómplice, sino autor,
Pasando a la participación, solo será partícipe aquel sujeto

que interviene en el hecho, pero no vulnera ningún deber ción típica como que el que se conecte con una porque ha quebrantado el
especial.
sujeto activo desempeñe institución, sin embargo deber de cuidado institucio-
14 Roxin parece respetar en este punto estrictamente el
un rol que le disponga en si hablamos del rol fun- nal: la patria potestad.
principio de legalidad, ya que los delitos de dominio o los

delitos de infracción del deber vienen impuestos y definidos una relación especial con cionario surgen deberes Para terminar con las
por la ley penal, aunque luego sea suficiente, en el caso de

los delitos de infracción de un deber, que el sujeto infrinja el


el bien jurídico. Así, si el especiales que sí se ori- construcciones de los auto-
deber para proclamar su autoría, aunque no cumpla con la padre ayuda a que maten ginan en una institución. res que se han ocupado de
modalidad de acción expresamente descrita en el tipo.
a su hijo, entregándole el ¿Qué son entonces los este tema, paso a exponer

110
la posición de Schunemann, do. Me parece significativa tor, pero no la ratio essendi.
que aunque no ha sido el la construcción de este au- Por tanto, la existencia de
inventor de la categoría de tor, porque, a diferencia de un deber extrapenal no es
los delitos de infracción del otros autores que se limitan más que un indicio que nos
deber, sí me resulta muy a rechazar por superflua muestra el camino hacia los
interesante la perspectiva la categoría de delitos in- posibles autores, pero no
que aporta. Schunemann fracción del deber, pero sin fundamenta la autoría. En
en un principio fue uno de ofrecer ninguna alternati- los casos de delitos espe-
los defensores de la teoría va, Schunemann no solo ciales, que en la concepción
de los delitos de infracción considera que dicha cate- de Schünemann son delitos
de un deber, pero más tarde goría es superflua, sino que especiales de garante, lo
la abandonó, construyendo además lo intenta demos- importante no es el deber
un criterio general de au- trar a través de la construc- extrapenal, sino la función
toría tanto para los delitos ción que propone: Schune- o status que tienen aque-
especiales como para los mann admite que existen llos sujetos cualificados
delitos comunes que es el deberes extrapenales, pero por la posición social que
denominado dominio sobre son la ratio cognoscendi que ocupan y que deben pro-
el fundamento del resulta- indica quién puede ser au- teger el bien jurídico de un
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modo especial. Y ello preci- la responsabilidad de quien bios interpersonales son


samente, porque esta posi- dirige la empresa. muchos y a distintos nive-
ción social se ha creado con Realizado este sintético les gracias precisamente a
el objetivo de que les per- desarrollo de las construc- estos progresos tecnológi-
mita proteger de un modo ciones de estos autores que cos, pero también la forma
más eficaz el bien jurídico, más se han ocupado del de trabajar ha cambiado
pero precisamente por ello tema, y volviendo al objeto arrastrada por una nueva
el bien jurídico se muestra de estudio: el delito impru- forma de organización em-
más vulnerable a sus lesio- dente, hay que preguntarse presarial y de los sectores
nes. Por tanto, para Schu- si el delito imprudente es de actividad. Asistimos a la
nemann existe una posición un ejemplo claro de delito formación de macroempre-
material de dominio sobre la de infracción de un deber, sas que precisamente por
vulnerabilidad del bien jurí- ya que el núcleo del injusto su gran tamaño necesitan
dico, lo que le hace afirmar en estos delitos es precisa- crear secciones y centros de
que quien asume de modo mente la infracción del de- trabajo con múltiples depar-
fáctico la relación de domi- ber de cuidado y rescatar tamentos. Ello trae como
nio, pese a que no posea el así la posición de Roxin, que consecuencia que se instale
status formal exigido por el el mismo abandonó, o si una forma fragmentaria y
tipo, puede ser garante del por el contrario considerar atomizada de concebir el
bien jurídico. Por último, que la autoría en el delito trabajo, por lo que el con-
Schunemann explica cómo imprudente puede diseñar- trol se tiene y se ejerce por
la idea general de dominio se según las reglas de los cada uno de los participan-
sobre el fundamento del re- delitos de dominio y de los tes sobre una minúscula o
sultado alberga dos subca- delitos de infracción de un microscópica parte de todo
tegorías: el dominio sobre deber, sin que se tenga que el proceso productivo, pro-
la situación de desamparo realizar una construcción duciéndose el efecto reflejo
del bien jurídico y el domi- de la autoría específica para de segmentarización de la
nio sobre una causa esen- estos delitos: responsabilidad. Esta for-
cial del resultado. En la pri- 1. Antes de contestar a esta ma de organizarse puede
mera incluye este autor las cuestión quiero reivin- dar muy buenos resultados
posiciones de garante de la dicar la importancia que económicos y laborales, no
comunidad de vida, comu- tiene elaborar una teoría lo ponemos en duda, pero
nidad de riesgos y la asun- del delito imprudente. ha creado lagunas de puni-
ción de vigilancia. En la se- El finalismo lo relegó a bilidad sistémicas, ya que la
gunda, el dominio sobre el un segundo plano, pero responsabilidad por lo que
propio cuerpo en los delitos actualmente ha cobrado se pueda realizar irrespon-
de comisión y en los delitos una inusitada relevancia. sablemente se ha segreda-
de omisión, las posiciones Describamos algunos do tanto que para muchos
de garante en particular aspectos de nuestra reali- ha perdido el significado de
de los deberes de tráfico, dad: Vivimos inmersos en sentido y la entidad suficien-
provenientes del control una sociedad tecnológica, te para considerar que hay
de fuentes de peligro, del tecnócrata, globalizada materia suficiente para de-
dominio sobre personas o y, permítaseme la broma, clarar una responsabilidad
instalaciones peligrosas y googlelizada. Los intercam- penal personal por el hecho.

112
Por otro lado, las lesio- relevancia el delito impru-
nes a bienes jurídicos en dente. El paradigma delicti-
una sociedad con un modo vo, sin con ello desbancar la
de vida arriesgado incre- delincuencia dolosa, de una
menta las posibilidades de sociedad del riesgo resul- Las lesiones a
lesión a los bienes jurídi- ta ser el delito imprudente. bienes jurídicos en
cos, a los que no se busca Manejar y controlar riesgos una sociedad con
lesionar de propósito en la se ha convertido para cada un modo de vida
mayoría de los casos, pero uno de nosotros en una
arriesgado incrementa
las oportunidades para le- actividad completamente
las posibilidades de
sionarlo objetivamente han cotidiana, casi rutinaria, y
aumentado, frente a una ninguno de nosotros, que
lesión a los bienes
sociedad menos tecnificada manejamos riesgos diaria- jurídicos, a los que
y sofisticada. mente, queremos producir no se busca lesionar
Si a esto le unimos que resultados lesivos a la hora de propósito en la
la revolución tecnológica, de gestionar nuestra esfera mayoría de los casos,
sin olvidar que ha mejora- de riesgos y, sin embargo, pero las oportunidades
do la calidad de vida, trae cada uno de nosotros so-
para lesionarlo
de la mano la creación o mos potenciales delincuen-
objetivamente han
elevación de riesgos, has- tes imprudentes, porque
ta el punto de que vivimos solo habrá que traspasar
aumentado, frente
en una sociedad del riesgo, una delgada línea roja, que a una sociedad
el panorama resulta poco viene establecida por el menos tecnificada y
halagüeño, ya que por una riesgo permitido, para co- sofisticada.
parte los riesgos nos aco- meter una imprudencia.
san, y los riesgos que nos Este entorno que aca-
acosan se generan por tan- bamos de describir vuelve
tas personas que intervie- a mostrarnos una realidad
nen en la creación o eleva- preformada y el derecho
ción de ellos, que cuando penal, como diría Rad-
nos preguntamos quién los bruch15, la tiene que trans-
ha generado, nuestro dedo formar, para ser asumida
no sabría a quien señalar, por la ciencia jurídica y atri-
porque podría señalar a to- buir a los sucesos reales un
dos y a nadie. valor de sentido en el sis-
Ante esta nueva reali- tema jurídico-penal. Para
dad, el derecho penal sufre llevar a cabo este trabajo
un pequeño colapso y una de transformación es indu-
crisis de conceptos. Y hay dable que uno de los con-
que ponerse manos a la ceptos básicos que se va a
obra para dar una respuesta manejar en una sociedad del
normativa jurídico-penal. riesgo es el delito impruden-
En mi opinión, en esta te y acompañándole de cer-
nueva realidad cobra gran ca el concepto de riesgo per- 15 Rechtsphilosophie, 6ª, 1963, 219 ss.
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mitido, así como el concepto dogmática alemana que reivindicativos, pero del
de deber con su universo de había negado cualquier que se extrae como con-
competencias asumidas y forma de autoría o de parti- clusión la importancia del
competencias delegadas. cipación en el delito impru- delito imprudente, volve-
Por tanto, asistimos a dente y de la que de repen- mos a la cuestión plan-
la imperiosa necesidad de te se esfuma cualquier tipo teada sobre la relación
desarrollar conceptualmen- de resistencia y de escrú- del delito imprudente
te el delito imprudente y los pulo lógico-material, cuan- con los delitos de domi-
conceptos y categorías que do se trata de hablar de nio y los delitos de deber.
le dan contenido y lo expli- una coautoría imprudente Al primer planteamien-
can, entre ellos la autoría. en una decisión colegiada, to, recordemos: todos los
Fíjense si la realidad ha de- que se toma para distribuir delitos imprudentes son
rribado muros, que la dog- un producto en el mercado delitos de infracción de un
mática alemana de la noche del que se tenían sospechas deber, la respuesta ha de ser
a la mañana habla y admite fundadas sobre su carácter negativa. Los delitos impru-
la coautoría imprudente con nocivo para la salud. dentes no son delitos de in-
una naturalidad que a al- 2. Hecho este inciso o pe- fracción de un deber porque
gunos nos sorprende. Una queño excurso con tintes la imprudencia, como parte

114
subjetiva del delito, consista pretende, por ello, restringir
ella misma en la infracción el círculo de autores.
de una norma de cuidado, Roxin, en mi opinión,
la cual en la mayoría de los se excedió en sus plantea-
casos no contiene un deber mientos, porque no se puede
especial. El propio Roxin mantener que toda infracción
ofrece el argumento para til- de la norma de cuidado lleve
dar de incorrecta su posición implícito un deber especial.
originaria16. Y así explica Roxin no podía establecer
cómo perdió de vista la na- esa identidad, si quería se-
turaleza del deber y consi- guir siendo coherente con su
deró que el deber impuesto propia construcción. Por eso
por la norma de cuidado era se dio cuenta de que no todos
un deber especial por prin- los delitos imprudentes son
cipio, cuando en muchos delitos especiales por el hecho
casos es un deber general de ser imprudentes, sino que
que atañe a todos y que no los delitos especiales lo son 16 TuT, 3.ª, 1975, 601-602.
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independientemente de que parte subjetiva del tipo para ta considero que debe ser
se solape a su estructura la aplicar una construcción de afirmativa, pero vayamos
estructura de un delito dolo- la autoría u otra. por partes.
so o un delito imprudente. 3. Hasta aquí niego que Roxin mantiene en su
Ahora bien, la huida los delitos imprudentes obra que los delitos de in-
radical de esta tesis que sean todos delitos de in- fracción del deber son los
mantuve y mantengo no fracción del deber, pero sí delitos especiales, pero
nos puede llevar al extre- afirmo que la autoría y la también son delitos de
mo contrario y sostener participación en el delito infracción del deber para
que todos los delitos im- imprudente puede cons- Roxin los delitos cometidos
prudentes luego son delitos truirse a partir de la infrac- en comisión por omisión
de dominio. Ni lo uno, ni lo ción de un deber especial, y resulta que los delitos
otro. Y ello, por una cues- que deriva de la posición tradicionalmente conside-
tión fundamental: que un especial del sujeto activo rados de dominio también
delito tenga como núcleo frente al bien jurídico. pueden ser cometidos por
de su descripción un deber Desde que Roxin nos des- comisión por omisión. Si los
o especifique una concreta cubre los delitos de infrac- delitos cometidos en comi-
forma externa de lesionar el ción de un deber, la autoría sión por omisión son deli-
bien jurídico no es una cues- en derecho penal parte de un tos de infracción del deber,
tión que dependa en este planteamiento bifronte y en cualquier delito que admita
punto de si el delito es im- la construcción de Roxin ade- esta forma de lesionar el
prudente o es doloso, sino más tajantemente separado: bien jurídico también es un
de cómo el legislador haya así, por ejemplo, el homicidio delito de infracción del de-
decidido diseñar la autoría. es un delito de infracción del ber, por tanto hay que con-
En consecuencia: no hay deber, porque hay un deber cluir que el homicidio no es
una correlación automática especial que reside y ema- exclusivamente un delito
entre una autoría basada en na de la cualidad o posición de dominio.
la infracción del deber y el especial del sujeto activo o Pero es más, hay deli-
delito imprudente y tampo- es un delito de dominio. A tos especiales que no son
co la hay entre una autoría partir de aquí, para Roxin, la delitos de infracción del
basada en la idea de domi- fundamentación de la auto- deber si consideramos
nio y delito imprudente. ría es totalmente distinta en con Jakobs, que el deber
La autoría se construi- ambos casos y transita por extrapenal no debe ser
rá, entonces, con base en caminos distintos. aislado y particular para
la infracción o el dominio Actualmente, me cues- el caso concreto, sino que
y luego quedará matizada tiono ese carácter irrecon- debe estar institucionali-
por las especificidades de ciliable entre una forma de zado, y si es así hay que
otros elementos del delito, delito y otra, y me pregun- terminar por aceptar que
que forman parte del tipo, to ¿por qué el criterio del no todos los delitos es-
como es el dolo o la impru- dominio excluye necesa- peciales son delitos de
dencia. Por tanto, consi- riamente la existencia de infracción del deber y que
dero incorrecto el enfoque un deber? Y si no podemos muchos delitos comunes
metodológico que se basa dominar infringiendo debe- pueden ser cometidos in-
solo y exclusivamente en la res especiales. La respues- fringiendo un deber.

116
Y por último, hay delitos 2. Delitos de dominio o
en el CP español que su in- de determinación objetiva
justo reside en la infracción del hecho puros: en ellos se
de un deber, pero el tipo configura la autoría a través
expresa el modo y forma de la conducta más apta y ca-
de realizar esa conducta, es paz para realizar el resultado
decir, de infringir ese deber, en el caso concreto. Lo que
teniendo así un carácter importa son las cualidades
mixto entre el dominio y la intrínsecas de la acción, que
infracción del deber. la convierten en la más lesiva
En fin, llegados a este posible. Un ejemplo de esta
punto la frontera entre los clase de delitos podría ser el
delitos de dominio y de in- delito de asesinato, que des-
fracción de un deber se di- cribe modalidades de ejecu-
fumina y da la impresión de ción y además activas.
que pueden concurrir. 3. Delitos polivantes de
Después de estas re- autoría: estos delitos pue-
flexiones me atrevo a ex- den ser cometidos por un
ponerles la siguiente clasi- sujeto que domine o de-
ficación provisional y con termine el hecho o por un
reservas. Así considero que sujeto que infrinja un deber
hay tres tipos de delito especial, es decir, están re-
atendiendo a la autoría: dactados de una manera Hay delitos en el C. P.
1. Delitos de infracción abierta en la que caben am-
del deber puros: son los que bas formas de autoría.
español que su injusto
definen la autoría solo y ex- Ahora bien, con mi pre- reside en la infracción
clusivamente a través de la gunta inicial me planteó si de un deber, pero el
infracción de un deber, dan- se puede dar un paso más,
do exactamente igual como es decir, no solo que quepa
tipo expresa el modo
lo infrinja, mediante acción en una misma descripción y forma de realizar
u omisión, por una inter- típica la posibilidad de que esa conducta, es
vención de autoría o de la autoría se pueda formar
participación. El peso de la a partir de dos criterios dis-
decir, de infringir ese
imputación recae en que se tintos y concebidos de ma- deber, teniendo así un
ha infringido un deber que nera antagónica, sino que carácter mixto entre el
atañe a un sujeto que tiene si tal antagonismo no existe
una relación especial con el y pueden concurrir juntos en
dominio y la infracción
bien jurídico. Un ejemplo de una misma conducta y sujeto del deber.
estos delitos es la malver- y findamentar así la autoría.
sación de caudales públicos Creo que esta posibilidad
del CP español, que castiga es factible y además tiene
al funcionario que sustrae el cabida dentro de lo que he
mismo o consiente que un denominado delitos poli-
tercero lo haga. valentes de autoría y sobre
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todo en su versión impru- problemas y matices son ber. Por otro lado, como
dente, pues es en este ám- muchos más de los plantea- también hay que tener en
bito donde han proliferado dos aquí: cuenta el criterio del domi-
los deberes especiales con el 1. Pensemos en un pa- nio o la determinación, re-
fin de fijar los estándares del dre que le facilita de un sulta que la actuación más
riesgo permitido. Como ex- modo imprudente el cuchi- apta para matar en el caso
ponía antes el paradigma de llo o la pistola al homici- concreto es clavar el cuchi-
una sociedad del riesgo es el da de su hijo. En ese caso, llo, esta actuación es la que
delito imprudente. Jakobs considera que el crea el riesgo relevante de
En los delitos poliva- padre también es autor de autoría. El riesgo que se
lentes de autoría nos po- un homicidio por infringir el crea infringiendo el deber
demos encontrar con que deber especial que dimana no es el que origina el resul-
el dominio del hecho o la de la relación paterno-filial. tado lesivo.
determinación objetiva del El padre se tenía que haber No se me escapa que
hecho se configure a través organizado conforme a la esta solución no satisface
de la infracción del deber institución y no lo ha hecho. del todo y pese a castigar
especial. Y ello porque el No obstante, según la posi- al padre el castigo parece
deber especial está confi- ción que sostengo, el padre insuficiente, y ello porque
gurado de tal modo que su es un garante, ha infringi- el padre no es un terce-
infracción es la forma más do un deber, que deviene ro, sino que el padre está
capaz y más idónea para de la institución y le obliga para proteger los bienes
lesionar el bien jurídico, por a comportarse de una de- jurídicos de sus hijos y se
lo que determina el hecho. terminada manera, pero su establece una relación de
Es decir, la infracción del conducta, que podía haber confianza que queda com-
deber, según la configura- consistido también en un pletamente transgredida.
ción de algunos hechos, es no hacer, es decir, contem- El injusto de este partícipe
una forma de dominio o de plar cómo matan a su hijo es claramente mayor que
determinación objetiva del sin hacer nada, no es una el de un tercero, ya que ha
hecho, porque no se castiga conducta de autoría, ya que roto con las expectativas
la mera infracción del deber, con la infracción de su de- de la institución, pero por
sino que se castiga la infrac- ber no ha dominado el he- mucho que así sea no se
ción del deber que crea un cho y en un delito polivante puede dar el salto cualita-
riesgo o eleva un riesgo. de autoría hay que tener tivo de considerarle autor.
Además, dará igual que en cuenta, según los casos, Por tanto, hay que buscar
el sujeto activo realice una ambos criterios. otra vía y trabajar para
acción o una omisión, lo Como vemos, la exis- que los ordenamientos
verdaderamente importan- tencia del deber convierte empiecen a considerar la
te es que con su conducta la cuestión de si el sujeto tesis que apuntara Schune-
infrinja un deber que es el infringe el deber por medio mann en Alemania y Silva
que determina objetiva- de una conducta activa u en España de crear delitos
mente la producción del re- omisiva en algo, en cierta de omisión pura de garan-
sultado lesivo. medida, baladí, lo verda- te. Aunque en mi opinión
Pongamos algunos ejem- deramente importante es creo que sería mucho más
plos, consciente de que los que no ha cumplido el de- eficaz y englobaría todos

118
los casos posibles que se supuesto el favorecimiento dencia. En este caso el em-
pudieran presentar, evitan- de la lesión del bien jurídico presario infringe su deber
do lagunas de punibilidad, que está llamado a prote- de ofrecer unas condiciones
el introducir un agravante ger en cualquier caso. seguras para el desarrollo de
en los códigos penales que En conclusión, el deli- la actividad concreta, pero
pudiera recoger este plus to de infracción del deber solo será relevante esta in-
de injusto de los partícipes imprudente tiene un ám- fracción del deber a través
que son garantes e infrin- bito de punibilidad mayor de la no facilitación de los
gen su deber especial, pero que el delito de dominio medios adecuados a están-
no son autores del hecho. imprudente. dares de seguridad. En este
Pero, siguiendo con 2. Siguiendo con los caso, igualmente es indife-
el ejemplo propuesto, ejemplos, podemos encon- rente que no se faciliten los
también encuentro otra trar delitos polivalentes de medios a los trabajadores,
cuestión que apunta a la autoría con modalidades li- como que se les faciliten
punibilidad. Me refiero a mitadas de ejecución. En el unos que no cumplían la nor-
la discutida cuestión de la CP español encontramos al- mativa estipulada. Es ocioso
punibilidad o no punibili- gunos ejemplos, así el delito estar pensando si hay con-
dad de la participación im- de administración desleal ducta activa u omisiva. Lo
prudente. En un principio (art. 295) que castiga al ad- importante es que el sujeto
defendí en mi trabajo en ministrador de una sociedad facilita inadecuadamente
términos generales la no cuando infringe el deber que los medios y solo el que tie-
punibilidad de la participa- tiene de gestionar de mane- ne el deber de hacerlo tiene
ción imprudente. Ahora he ra leal y honesta el patrimo- la determinación objetiva
cambiado parcialmente nio de una sociedad, pero el del hecho, porque ejecuta la
de opinión. Así considero tipo penal solo está intere- acción que es capaz de lesio-
que la participación impru- sado en dos modos de ser nar el bien jurídico en este
dente que ha consistido en desleal: o bien a través de contexto como ninguna otra
la infracción de un deber una disposición fraudulenta y por tanto es autor. Así, un
especial debe ser castigada de los bienes de la sociedad delegado de prevención que
en todo caso. Sin embargo, o a través de la contracción no facilita a sus trabajadores
la participación imprudente de obligaciones. Solo rea- los cascos y botas necesa-
que no esté basada en la lizando estas conductas, la rios para ejecutar el trabajo
infracción de deberes espe- infracción del deber es rele- será autor de un delito im-
ciales debe ser impune, por vante. En otras palabras, se prudente, si a causa de ello
cuestiones de necesidad y exige la infracción del deber el trabajador se produce una
merecimiento de pena. Y más el dominio del hecho a lesión. El tercero, que traba-
debe ser impune tanto si el través de la realización de ja en otro departamento y
hecho principal es doloso las acciones descritas en el conoce del asunto, no podrá
como imprudente. Sin em- tipo. Otro tanto ocurre, en ser autor de un delito contra
bargo, un garante que parti- el CP español, con el deli- la seguridad en el trabajo,
cipa de manera imprudente to contra la seguridad en el porque no es de su incum-
en el hecho doloso de otro trabajo, que además está bencia, no le atañe, no tiene
debe ser castigado, porque castigado tanto si se come- una posición especial en esa
la infracción de su deber ha te con dolo como con impru- labor concreta. Solo está
Fiscalía General de la Nación
El delito imprudente y los delitos de infracción de un deber huellas
Huellas

en su mano el denunciar la correctamente y haya ser- gligente no han determina- ción y funcionalidad de la ins-
situación. vido de modo efectivo para do, sino contribuido a que titución, con el fin de que el
3. Por último, ¿Qué ocu- fiscalizar y analizar la labor la imprudencia del sujeto delegante sea cuidadoso a la
rre en los casos en los que el del delegado. En el caso de delegado se mantenga. hora de elegir y mantenga un
deber ha sido transferido a que no sea así, porque se ha Otra posible solución se control periódico de las fun-
otro a través de la delega- hecho una dejadez absoluta basa en considerar a ambos ciones delegadas. Por tanto,
ción de competencias y se de estos deberes o bien sin sujetos autores accesorios o en mi opinión, el delegante
mantiene, no obstante, un hacer la misma, se ha reali- yuxtapuestos, porque el de- tiene unas funciones de pro-
deber residual de vigilancia zado un control inadecuado legante podía rescatar, por tección que en este contexto
y de control del delegan- por parte del delegante, medio del ejercicio de su de- y en todo el engranaje son
te respecto del sujeto de- el principio de confianza recho de avocación, el domi- secundarias, por lo que no de-
legado elegido? En estos habría decaído y hay que nio o la determinación sobre termina el hecho. Ello no sig-
supuestos quien tiene el analizar la responsabilidad su deber especial delegado, nifica que sea impune. Por el
deber es el delegado y por de los delegantes por su en cualquier momento, pero contrario, como he señalado,
tanto será él y no otro el comportamiento negligen- ello solo prueba que tienen defiendo la punibilidad de la
que está ocupando la posi- te. En este caso hay varias un dominio o determinación participación imprudente en
ción especial frente al bien posiciones de garantía y potencial sobre el hecho, pero los casos en que el partícipe
jurídico, nadie le puede dis- correlativamente varios su- no un dominio actual como infringe deberes especiales
putar esta situación. La re- jetos en la posición especial lo tiene el delegado justo en de protección.
lación delegado-delegante respecto del bien jurídico. el momento en que se pro-
debe transcurrir conforme Si aplicamos conjuntamen- duce la lesión al bien jurídico.
al principio de confianza. te la infracción del deber En el momento en que el de-
En consecuencia, si el dele- especial con la determina- legante transfiere su deber,
gado infringe su deber y de- ción objetiva del hecho el su función no es cumplir el
termina así la actuación de- sujeto autor debería ser ex- deber positivo y central que
lictiva, el único responsable clusivamente el delegado ha delegado, sino el deber de
será él, en el caso de que el y partícipes imprudentes cuidar que se cumpla el deber
control y vigilancia del de- los delegantes, que con su delegado convenientemente
legante se haya realizado conducta descuidada y ne- y ello lo impone la organiza-

120
La autoría en los aparatos
organizados de poder.
La situación en la jurisprudencia nacional
Esiquio Manuel Sánchez Herrera*

* Profesor de la Universidad Externado de Colombia, ex Procurador

Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. En la elaboración

de la presente ponencia conté con la importante y constante

colaboración de la Profesora Diana Carolina Medina Peña.


Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

122
G 1. Génesis de
la Problemática
Uno de los temas a los
que se ve enfrentada la dog-
mática actual es la de resol-
toría y hay quienes hablan
de autoría accesoria y de
otro lado, existen autores
que determinan que la te-
mática se debe solucionar
en sede de la determina-
ción o inducción.
ver de forma coherente la En esta ponencia luego
imputación de responsabi- de hacer las respectivas ex-
lidad a quienes integrados plicaciones de esas posturas
o haciendo parte de una procederemos a analizar la
organización de poder es- tesis que viene aplicando la
tructurada jerárquicamen- Corte Suprema de Justicia,
te mediante sus miembros en su sala Penal, para resol-
ejecutores cometen diver- ver el tema de la responsa-
sos actos delictivos. Se le bilidad criminal de los jefes
plantea el reto a la dogmá- de la organización y de los
tica de determinar de forma ejecutores materiales.
adecuada ¿cuál sería el título
de imputación correcto para 2. Tesis
atribuirle responsabilidad
a quienes trazan las líneas
explicativa.
políticas de la organización Origen del
o imparten las órdenes de
comisión de los reatos por
Concepto
parte de los ejecutores, de El profesor Roxin llevó
esa misma manera surge el hasta sus últimos límites
interrogante acerca de a qué las tesis del dominio del
título respondería el agente hecho que en su momento
que personalmente come- propusiera el finalismo de
te el delito, si es que acaso Hans Welzel. Para explicar
debe sancionársele. la tesis de la autoría directa
Diversas posturas doc- habla Roxin del dominio de
trinales se disputan la so- la acción, para el tema de la
lución a tal interrogante. autoría mediata se refiere al
Entre ellas se destacan dominio de la voluntad del
quienes están convencidos instrumento y para la coau-
de que el tema concierne toría utiliza la expresión do-
a la autoría mediata, otros minio funcional.
por el contrario lo solucio- En el contexto del do-
nan en el ámbito de la coau- minio de la voluntad, esto
Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

es, en la autoría mediata, la en error, de forma tal que se tener que delegar su realiza-
figura central, quien dirige encuentra en una situación ción a la decisión autónoma
el acto o lo determina actúa de superioridad intelec- del ejecutor. Para ilustrar la
coaccionado o induciendo tual del ejecutor; también problemática piénsese en los
en error al instrumento. Ese la autoría mediata puede procesos contra Eichmann
dominio del hecho supone suponer la combinación de y Staschynski, en los que se
que el agente de atrás como elementos de superioridad muestran con gran claridad
figura central del acontecer psíquicos e intelectuales las especialidades que aquí
delictivo domina la volun- como ocurre cuando se co- surgen para la doctrina de la
tad del instrumento. El con- mete el hecho valiéndose autoría>>1.
cepto de autor que expone de menores de edad o de Roxin al crear e impulsar
el profesor de Munich, ha inimputables. Y, la forma la Teoría del Dominio del He-
de extraerse de la materia más particular de autoría cho por dominio de la volun-
jurídica y no imponérsela a mediata, que señala Roxin, tad en aparatos organizados
esta por la naturaleza de las es aquella en la que el suje- de poder, tuvo como moti-
cosas, tal como lo pensaba to de atrás, valiéndose del vación esencial la necesidad
el mismo Welzel. poder superior de un apa- de esclarecer los crímenes
En efecto, para definir rato organizado que tiene cometidos por las estruc-
quién domina el hecho es a su disposición, domina el turas de poder, en cuanto a
imprescindible recurrir a la suceso delictivo que es per- la responsabilidad de cada
descripción de la conducta sonalmente realizado por una de las personas que in-
que efectúan los tipos lega- un ejecutor material que tervenían, precisamente
les de la parte especial. En interviene fungiblemente. por tratarse de fenómenos
la autoría mediata falta la El mismo Roxin define de macrocriminalidad, toda
acción ejecutiva del sujeto la problemática asentando vez que bajo la dogmática
de detrás y el dominio del <<otra manifestación del tradicional frente a la clasi-
hecho exclusivamente se dominio mediato del hecho ficación de autores y partí-
fundamenta en el poder de que hasta ahora no ha sido cipes se tornaba engorroso
la voluntad rectora. ni siquiera mencionada por lograr dilucidar la responsa-
Dentro de las modali- la doctrina ni por la juris- bilidad penal de cada una de
dades de autoría mediata prudencia: el dominio de la estos sujetos en la comisión
diferencia Roxin la forma voluntad en virtud de ma- de numerosos crímenes, en
como se ejerce la voluntad quinarias o estructuras de virtud de la cadena de man-
rectora por parte del hom- poder organizadas. Se alude do, como consecuencia de la
bre de atrás, en ese sentido así a los supuestos que en la orden emitida por el supe-
señala que el poder volitivo posguerra han ocupado en rior jerárquico.
configurador del curso del creciente medida a la juris- En este tema es per-
hecho puede darse median- prudencia y que se caracteri- tinente mencionar que la
te la utilización de un agen- za porque el sujeto de detrás dogmática actual propende
te no libre, como cuando tiene a su disposición una a que se garantice la indivi-
se ejerce una considerable “maquinaria” personal (casi dualización de las responsa-
presión motivadora sobre siempre organizada estatal- bilidades conforme al dere-
1 Cfr. Roxin, Claus. “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho
el ejecutor; el sujeto de de- mente) con cuya ayuda pue- cho penal de acto, empero
Penal”, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág 268. trás se sirve de quien actúa de cometer sus crímenes sin reconoce que crímenes de

124
guerra, de Estado y de or-
ganizaciones delictuales Los primeros procesos en los que
no pueden ser analizadas y
fue considerado el tema de los
comprendidas con las sim-
ples categorías que tienen aparatos organizados de poder, son
vinculación con sucesos los conocidos como caso Eichmann
individuales o particulares, y caso Staschynski. En el primero
esto es, el fenómeno debe de ellos, el 15 de diciembre de 1961,
ser estudiado a partir su na-
el Tribunal regional de Jerusalén
turaleza global.
Los primeros procesos condenó a Eichmann por haber
en los que fue considera- ejecutado actos de exterminio de
do el tema de los aparatos judíos. La defensa de este alegó que
organizados de poder, son de haberse negado a la ejecución,
los conocidos como caso
otras personas habrían cumplido
Eichmann y caso Staschyn-
ski. En el primero de ellos, tales instrucciones, por lo que su
el 15 de diciembre de 1961, aporte no habría tenido incidencia
el Tribunal regional de Jeru- en la producción de los crímenes.
salén condenó a Eichmann
por haber ejecutado actos
de exterminio de judíos.
La defensa de este alegó
que de haberse negado a
la ejecución, otras perso-
nas habrían cumplido tales
instrucciones, por lo que
su aporte no habría tenido
incidencia en la producción
de los crímenes.
Por su parte el agente
Staschynski, cumpliendo di-
rectrices del servicio secreto
alemán, participó activamen-
te en el exterminio de judíos.
Ese dominio de la volun-
tad por medio de un apara-
to organizado de poder se
puede dar según Roxin, me-
diante dos manifestaciones
típicas. La primera de ellas
se presenta cuando las per-
sonas que ostentan el poder
estatal, con la colaboración
Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

de organizaciones subordi- aparatos organizados de po- ‘automáticamente’, sin que


nadas a los mismos, come- der como una especie de la importe la persona indivi-
ten conductas delictivas. La teoría del dominio del hecho dual del ejecutor”5. La or-
segunda forma se presenta general, en la medida en que den emitida por el superior
en relación con hechos atri- algunas posiciones esboza- jerárquico indistintamente
buibles a bandas criminales das en la doctrina sostienen de la persona que la mate-
que de forma clandestina co- que frente a las estructuras rialice se va a cumplir, así ni
meten diferentes actos, y se jerarquizadas quedan exclui- siquiera se conozca por par-
extiende el concepto a toda dos de plano el dominio por te del superior jerárquico al
agrupación semejante a es- coacción y por error, puesto ejecutor (subordinado).
tas en la que los miembros que resulta incoherente que Además, en el evento
de la organización no traba- una persona que pertenece en que el ejecutor se rehúse
jen por su propia cuenta sino a una organización, en la cual a cumplir la orden, existe al
como órganos de la cúpula comete conductas punibles interior de la organización
directiva. Más adelante perfi- directamente en calidad de un sin número de personas
laremos estas dos modalida- ejecutor “…no comprenda dispuestas a cumplir la or-
des de forma más detallada. el injusto material de tal con- den, con el fin de que no se
La pluralidad de víctimas ducta debido a su obceca- vea truncado el plan inicial
que los fenómenos de macro- ción ideológica”3. Así mismo creado por el superior (su-
criminalidad generan no pue- otra posición señala que si jeto de detrás). Lo anterior
de ser un factor determinante es posible que exista un do- se conoce en la posición
para fundamentar la autoría, minio de la voluntad del su- del Profesor Roxin como
en tanto que si se judicializa- jeto de detrás en virtud de la la “fungibilidad del ejecu-
ra a cada uno de estos delitos coacción o de un error en la tor”, es decir, los ejecutores
de manera separada e indivi- persona del ejecutor mate- materiales pueden ser cam-
dual, igualmente a los sujetos rial. No obstante se presenta biados a propia voluntad sin
de atrás se les imputarían los la problemática de la autoría que se afecte el plan crimi-
delitos cometidos en calidad mediata, en cuanto a ” los su- nal de la organización, toda
de autores. puestos de los llamados ins- vez que el fundamento del
Así, la preocupación ini- trumentos dolosos no cualifi- dominio de la voluntad es-
cial se centró en determinar cados o sin intención…”4. triba es en el “…mecanismo
la injerencia y responsabili- Entonces, respecto del de funcionamiento del apa-
dad del denominado “sujeto Dominio por Organización rato en el marco del que se
de detrás quien tiene a su en virtud de la fungibilidad, actúa.”6
disposición una ‘maquina- la posición mayoritaria con- El ejecutor material “…
ria´ personal (casi siempre sistente en el dominio de la si bien no puede ser des-
organizada estatalmente) voluntad que ejerce el suje- bancado de su dominio de
2 Roxin, Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal. con cuya ayuda puede co- to de detrás frente a la rea- la acción, sin embargo es al
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2000. Pág. 270.
meter sus crímenes sin te- lización de la conducta pu- mismo tiempo un engrana-
3 Ibídem, pág. 271.
ner que delegar su realiza- nible, en tanto que este no je –sustituible en cualquier
4 Ibídem, Pág. 269.
ción a la decisión autónoma deja la comisión de la con- momento– en la maqui-
5 Ibídem, pág. 272.
del ejecutor.” 2 ducta a la voluntad del eje- naria del poder…”7, lo que
6 Ibídem, pág. 272.
Se hace referencia así, al cutor material, puesto que significa que para aquellas
7 Ibídem, pág. 273. dominio de la voluntad en la organización “funciona personas que emiten las

126
órdenes la o las personas, implica que el comporta- ineludiblemente conducen a
que ejecutan la misma, no miento de dicho sujeto se que se consume la conducta
son indispensables en tanto perciba en el ámbito de la punible esperada.
que se consideran “… rue- autoría. La teoría del domino del
das intercambiables en el Así pues, “…existe do- hecho “…no es solo un fenó-
carro del sistema en funcio- minio del hecho cuando el meno jurídico o normativo,
namiento, de modo que su hombre de atrás ‘mediante como opina Jakobs, sino ante
disposición incondicional a estructuras de organización todo también un fenómeno
realizar el hecho ni siquiera aprovecha determinadas fáctico” 10, es decir, que se en-
era decisiva.”8 condiciones marco dentro de trecrucen elementos como el
La conducta del sujeto las cuales su contribución al poder de control que detenta
de detrás que actúa en el hecho desencadena proce- el sujeto de atrás y el rol o la
aparato de poder, siempre sos reglados’”9, es decir, in- competencia de las personas
será visible, puesto que los dependientemente de quien pertenecientes a la organiza-
hechos delictivos se exte- ejecute la orden, existen ción, es decir “quien ordena,
riorizan con independencia procedimientos automati- tiene en sus manos la organi-
del querer o no de un indi- zados diseñados mediante zación por medio de la cual,
viduo determinado, lo que una relación piramidal que en definitiva, es controlado,

8 Ambos, Kai. Dominio del Hecho por dominio de la voluntad

en virtud de aparatos organizados de poder. Universidad

Externado de Colombia, 1998. Pág. 30.

9 Ambos, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes

de los subordinados en el Derecho Penal internacional?

Universidad Externado de Colombia, 2008. Pág. 116.

10 Ambos, Kai. ¿Cómo imputar a los superiores crímenes

de los subordinados en el Derecho Penal internacional?.

Universidad Externado de Colombia, 2008. Pág. 111.


Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

mediatamente el ejecutor
material.”11.
Se destaca una crítica a
la teoría del dominio del he-
cho esbozada por el Profesor
Roxin en torno a los delitos de
omisión o de deber, en tanto
que ellos no implican un do-
minio, sino la existencia de un
deber en cabeza de una perso-
na determinada. Así, “…el do-
minio del hecho no es el único
criterio para la determinación
de la autoría; junto a este está
el deber especial…”12 .

3. Modalidades
de aparatos y por tal no constituyen un ristas) que requieren como
organizados obstáculo para contener el elementos fundamentales
poder que detentan. la presencia de jerarquías
de poder Entonces, no solo una establecidas, con un núme-
3.1. Aparato de poder acción que “…consiste en la ro de ejecutores intercam-
de organización estatal firma de un documento o en biables, cuyo fin sea mante-
Se encuentran en este una llamada telefónica pue- ner el poder que detentan
grupo aquellos regímenes de ser un asesinato; sino, a través de la comisión de
totalitarios en contraposi- además que también pue- conductas delictivas. Es lo
ción al Estado liberal, ejem- den cometer tales acciones que se conoce como “aso-
plo, sistema Nazi, dictadu- burócratas medios, alejados ciación criminal.”14 .
ras del socialismo, etc. de la dirección del Estado Es fundamental que
En este evento la orga- propiamente dicha.”13 . “…los miembros no obren
nización se aprovecha del Así, por ejemplo es po- por propia cuenta, sino
poder estatal que ostenta y sible en virtud del vínculo como órganos de la cúpu-
con ayuda de organizaciones existente entre el superior y la directiva cuya autoridad
subordinadas despliegan su los subordinados, la existen- reconocen.”15.
11 Ibídem, Pág. 112. actuar delictivo. Es el caso cia de autoría mediata del De plano no se puede
12 Jakobs, Gunther. Injerencia y dominio del hecho. Dos en donde los órganos del superior frente a la relación siempre que se está fren-
estudios sobre la parte general del derecho penal.
Estado violan los derechos de subordinación militar. te a una banda o grupo
Universidad Externado de Colombia, 2001. pág. 66.

humanos deliberadamente. constituido para cometer


13 Ambos, Kai. Dominio del hecho por dominio de la voluntad

en virtud de aparatos organizados de poder. Universidad La capacidad de funcio- 3.2. Aparato de organi- actividades delictivas, ha-
Externado de Colombia, 1998. pág. 38.
namiento está asegurada, zación no estatal (crimina- blar de un dominio de or-
14 Ibídem, Pág. 47.
en la medida que las perso- lidad organizada) ganización, en la medida
15 Roxin, Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal.
nas no se oponen a quienes Son estructuras (tam- en que se deben revisar los
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., 2000. pág.
administran el poder estatal bién organizaciones terro- elementos anteriormente

128
278.
puede tener dicho sujeto en
que la conducta delictiva
que ordena efectivamen-
te se cometa dentro de la
organización o aparato de
poder, sino radica es en “…
la comprensión del sentido
concreto de la acción”18.
Sin embargo, el ejecutor
material constituye un ele-
mento esencial en la teoría
del dominio del hecho, en la
medida en que denota una
estructura jerarquizada en
donde existen superiores y
subordinados, encargados
indistintamente de cumplir
las órdenes.
esbozados para determinar jerarquizada y con ejecuto- En este sentido, el eje-
que sí es posible hacer refe- res intercambiables que se cutor material tendría la
rencia a una autoría media- sustenta y visibiliza la actua- calidad de instrumento del
ta en virtud de los aparatos ción del llamado “hombre sujeto de atrás, en tanto
organizados de poder. En de atrás”, es decir, el autor que si otro de los ejecutores
el caso de los carteles de mediato. no puede cumplir la orden,
la droga en Colombia estos El profesor Jakobs con- inmediatamente otro lo va
elementos no se visibilizan sidera que la autoría me- a reemplazar, logrando que
de manera diáfana. diata “…no es otra cosa el plan propuesto por el su-
que una autoría directa jeto de atrás se cumpla sin
4. Coparticipa- disfrazada…”16. A diferencia obstáculo alguno.
del Profesor Roxin, Jakobs En las estructuras o
ción criminal y considera que el instrumen- aparatos organizados de
aparatos organi- to no es el sujeto que tiene poder “…El sujeto de de-
zados de poder. una posición subordinada al trás no se subordina in-
interior de una estructura o ternamente al ejecutor,
Modalidades quien ejecuta la orden con que no necesita ‘dejar a
4.1. Autoría Mediata dolo, en tanto que “… no es criterio’ de este el suce-
en estructuras organiza- un dominio lo que conduce so… Su fundamento no
das de poder a la autoría mediata, sino la puede estribar en la posi- 16 Jakobs, Gunther. Injerencia y dominio del hecho. Dos

La fundamentación de la competencia por lo hecho ción anímica especial del estudios sobre la parte general del derecho penal.

Universidad Externado de Colombia, 2001. pág. 93.


teoría de la autoría media- por el instrumento.”17 . que da las órdenes, sino
17 Ibídem, pág. 93.
ta está ligada a la figura del El autor mediato con- solo en el mecanismo de
18 Roxin, Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal.
Dominio por organización, siderado en la doctrina el funcionamiento del apa- Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. ,2000. pág.

en tanto que es a través de hombre de atrás no se de- rato en el marco del que 291.

una estructura organizada, termina por el dolo que se actúa.” 19 19 Ibídem, pág. 271.
Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

Así mismo, el sujeto de llevarse a cabo de acuerdo organizados de poder no


atrás no ejerce un domino con las instrucciones de la fundamentan la existencia
del hecho de manera direc- dirección”22, sin que lo ante- de una autoría mediata en el
ta sino indirecta, debido a rior implique que entre ellos que da o recibe la orden y a
que canaliza todas sus ac- se conozcan al momento su vez ordena que se asesine
ciones criminales a través de cumplir cada una de sus a un número determinado
del aparato de poder, que funciones asignadas, como de personas. Contextuali-
conduce a una responsabili- consecuencia de la decisión zando su tesis en torno al ex-
dad en virtud de la “…com- efectuada. terminio de los judíos por el
petencia funcional (como A esta postura se le sue- régimen nacional-socialista
‘autor de escritorio’, emisor le plantear como crítica el alemán –delito de genoci-
de las órdenes, planificador hecho de que la figura de la dio–, entiende, con la doctri-
y autor intelectual, etc.)… coautoría no hace visible la na mayoritaria, que todos los
”20 Lo anterior es lo que estructura jerárquica pre- que realicen actos ejecutivos
fundamenta el llamado do- sente en toda organización deben responder como au-
minio por organización. criminal creada. La coauto- tores, puesto que la energía
ría se suele presentar en una criminal en ellos es superior
4.2. Coautoría estructura horizontal y no al que solo trasmite la orden
Posición sostenida por vertical. Además, no existe que ha recibido de su supe-
el Profesor Jakobs, quien una decisión común entre el rior. Considera que la activi-
se manifiesta en contra de hombre de atrás y el ejecu- dad de Hitler y de aquellos
la autoría mediata funda- tor material en cuanto a la en quienes surgió la idea del
mentada en el dominio por realización de una determi- genocidio y la forma de lle-
organización, optando por nada conducta delictiva. varlo a cabo, convenciendo a
la coautoría, puesto que otros para que lo ejecutaran
en un aparato organizado 4.3. Inducción o y establecieran el aparato
de poder es posible que la determinación que el delito exigía, ha de ser
fungibilidad no se presente Posición sostenida prin- calificada de inducción23.
de modo simultáneo, sino cipalmente por Gimbernat Diferencia Gimbernat
sucesivo. Así dentro de la Ordeig, quien desconoce cada una de las intervencio-
lógica de las estructuras de los fundamentos del domi- nes en el aparato organizado
organización se observa que nio del hecho, afirmando de poder, de manera tal que
en ellas “…no solo se per- que los ejecutores mate- quienes ostentan la dirección
mita el intercambio de los riales tendrían la calidad de la estructura, son inducto-
receptores de órdenes, sino de autores directos, en la res, su tarea se circunscribe
también de los emisores.”21 . medida en que en ellos re- a convencer a los ejecutores
Además, se configura la posa la actuación criminal de cumplir su misión, quie-
20 Ambos, Kai. Dominio del Hecho por dominio de la voluntad
coautoría toda vez que den- y no en el sujeto de atrás. nes a la postre serán autores
en virtud de aparatos organizados de poder. Universidad tro de la organización existe Así pues, este último será materiales y las personas in-
Externado de Colombia, 1998. pág. 31.
“…una consciencia común inductor y las personas que termedias entre directores y
21 Ibídem, pág. 26.
de dirigentes y ejecutores replican las órdenes por él ejecutores serán cómplices.
22 Ibídem, pág. 26.
de que determinado hecho emitidas serán cómplices. Gimbernat si bien no
23 Cfr. Hernández Plasencia, José Ulises. “La Autoría Mediata

en Derecho Penal”. Comares, Granada, 1996, pág. 269.


o varios hechos de las mis- En efecto, para Gim- está de acuerdo con induc-
mas características han de bernat Ordeig los aparatos ciones en cadena, esto es, en

130
la comunicación que se da El tema de la autoría ac- el primero de ellos se dice:
respecto de intermediarios, cesoria está vinculado desde “Autores: Es autor quien
ejecutores y directivos, pues antaño, a los presupuestos realice la conducta punible El tema de
para él ellos son simples causales de una acción, en por sí mismo o utilizando a la autoría
cómplices, soluciona el tema cuyo seno se agruparían los otro como instrumento. accesoria está
mediante la figura de los eventos de causalidad acu- Son coautores los que, vinculado
cooperadores necesarios, mulativa, que implicaría que mediando un acuerdo co-
desde
esos intermediarios serán si las intervenciones de los mún, actúan con división del
antaño, a los
cooperadores o cómplices participantes en el reato con- trabajo criminal atendiendo
necesarios del acto criminal. sideradas aisladamente no la importancia del aporte.
presupuestos
Se le crítica a esta posi- darían lugar a la configura- También es autor quien causales de
ción que en la relación exis- ción de la conducta punible y actúa como miembro u una acción,
tente entre el instigador y sí lo harían cuando concurren órgano de representación en cuyo seno
el instigado existe una in- conjunta y simultáneamente. autorizado o de hecho de se agruparían
seguridad con respecto al También, se utiliza este una persona jurídica, de los eventos
instigado, en cuanto al éxito concepto en los llamados un ente colectivo sin tal
de causalidad
de que la conducta delictiva eventos de causalidad alter- atributo, o de una persona
acumulativa.
se realice; en este sentido, nativa y en aquellos casos en natural cuya representa-
el hombre de atrás no ejer- los cuales el instrumento en ción voluntaria se detente,
ce ningún dominio, sino que la autoría mediata actúa con y realiza la conducta puni-
utiliza a otro para benefi- error vencible, castigándose ble, aunque los elementos
ciarse de los resultados de la al hombre de atrás por un especiales que fundamen-
ejecución de la conducta. delito doloso en condición tan la penalidad de la fi-
Así, “el instigador domina de autor accesorio. gura punible respectiva no
al instigado, y este dominio del Esta tesis choca con la concurran en él, pero sí en
hombre de atrás sobre el eje- idea de que en las estructu- la persona o ente colectivo
cutor es un argumento a favor ras organizadas de poder los representado.
de la autoría mediata…”24 . actos de creación y produc- El autor en sus diversas
ción del riesgo están enlaza- modalidades incurrirá en la
4.4. Autoría Accesoria dos conscientemente entre pena prevista para la con-
Posición sostenida por director y ejecutor. ducta punible.”
Bockelmann y Volk, que se- El artículo 30, reza: “Par-
ñalan que no es posible pre- 5. La tícipes. Son partícipes el de-
dicar la coautoría porque terminador y el cómplice.
no existe un acuerdo previo
situación en la Quien determine a otro
entre el hombre de atrás y el jurisprudencia a realizar la conducta anti-
ejecutor material respecto jurídica incurrirá en la pena
de la comisión de las con-
nacional prevista para la infracción.
ductas delictivas; y además 5.1. Referente Quien contribuya a la
que “…la concurrencia de normativo realización de la conducta
autoría mediata no puede La Ley 599 de 2000 (Có- antijurídica o preste una
afirmarse teniendo en cuen- digo Penal vigente) regula ayuda posterior por con-
24 Ibídem, Pág. 28.

ta que los ejecutores son ple- la coparticipación criminal cierto previo o concomi-
25 Ibídem, Pág. 29.
namente responsables.”25. en los artículos 29 y 30. En tante a la misma, incurrirá
Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

... Se produjo la descomunal conflagración que en minutos


arrasó con buena parte de las viviendas y produjo una
tragedia humana de incalculables proporciones: casi un
centenar de muertos —entre niños, adultos y ancianos-
y graves heridas por quemaduras a un número de
aproximadamente treinta personas.

en la pena prevista para la septiembre de 2009. Nos re- del Ejército de Liberación
correspondiente infracción feriremos a las más relevan- Nacional (ELN) le colocaron
disminuida de una sexta tes, donde queda sentada la un artefacto de gran poder
parte a la mitad. posición del alto tribunal. detonante a la línea de con-
Al interviniente que no ducción de crudos (petróleo)
teniendo las calidades es- 5.2.1. Caso: “Machuca” llamada “Oleoducto Cusia-
peciales exigidas en el tipo En actuación de se- na-Coveñas”, produciendo
penal concurra en su rea- gunda instancia el Tribunal la destrucción total del po-
lización, se le rebajará la superior de Antioquia resu- liducto y el derramamiento
pena en una cuarta parte.” mió los hechos que dieron del líquido en una conside-
origen a este caso así26: rable proporción. Justamen-
5.2. Análisis “La horrorosa trage- te por haberse producido la
jurisprudencial dia que informa el proceso, explosión en la parte supe-
En varias decisiones la tuvo lugar el 18 de octubre rior de una colina, el petróleo
Corte Suprema de Justicia, de 1998, tal vez a las 12:30 corrió por dos ramales para
Sala Penal, ha tratado el de la mañana, en el humilde caer luego al río “Pocuné”,
tema de la autoría en apa- corregimiento de “Machuca” por cuyo cauce avanzó has-
ratos organizados de poder, o “Fraguas”, situado en com- ta llegar a la rivera del corre-
entre ellas sobresalen las prensión territorial del muni- gimiento, donde finalmente
producidas bajo los siguien- cipio de Segovia (Antioquia). se produjo la descomunal
tes radicados 29221 de 2 de Para golpear la infraestruc- conflagración que en minu-
septiembre de 2009, 23825 tura petrolera y con ello la tos arrasó con buena parte
de 7 de marzo de 2007, 22327 economía nacional, varios de las viviendas y produjo
de 9 de marzo de 2006, guerrilleros adscritos a la una tragedia humana de
26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 7 de marzo de 2007. Proceso Rad. No. 26640 de 16 de septiembre compañía “Cimarrones” del incalculables proporciones:
23835 (Caso Machuca).
de 2009 y 32022 de 21 de frente “José Antonio Galán” casi un centenar de muertos

132
–entre niños, adultos y an- sus voluntades libres para di- directrices que conocían y a las directrices y unas políticas
cianos– y graves heridas por namitar el oleoducto cercano a cuales habían adherido con terroristas a las cuales ad-
quemaduras a un número de Machuca, en cumplimiento de antelación, en un proceso pau- hieren los ejecutores mate-
aproximadamente treinta las políticas de ataque terrorista latino de reclutamiento, diseño riales, la vinculación entre
personas. a la infraestructura petrolera, de estrategias, entrenamien- dirigentes y ejecutores se
Aunque la investigación compartidas por todos ellos, es tos, aprendizaje de doctrinas y da por compartir una ideo-
no pudo descubrir a los auto- evidente que los directivos de estandarización de modos de logía, lo que los hace coau-
res materiales del atentado esa organización criminal no actuar. tores globales de todos los
criminal, el Fiscal instructor actuaron como determinado- Mediando, como en el hechos realizados.
decidió, empero, vincular a res de los ejecutores materiales, presente asunto, ideologías En este proceso cada
ella, mediante emplazamien- sino en calidad de coautores, compartidas, voluntades una de las instancias frente
to y declaratoria en contu- porque no es cierto, al menos concurrentes e intervención a la imputación de autoría y
macia, a los tres jefes de la las pruebas no lo indican así, con aportes concretos según participación de quienes in-
compañía “Cimarrones”, lo que dichos directivos hubiesen la división preacordada del tervinieron en esta tragedia,
mismo que a los siete cabeci- hecho nacer la idea criminal en trabajo criminal, se afirma argumentaron posiciones
llas o comandantes de la cú- los milicianos rasos y menos que todos son coautores glo- diferentes y contradictorias,
pula del denominado Ejército que dominaran la voluntad de balmente de la conducta de- lo que denota que el tema
de Liberación Nacional.” estos; pues, por el contrario, lo lictiva realizada y responsa- no es pacífico en la doctrina
En esta decisión, la Cor- que se verifica razonablemente bles por sus consecuencias”. y jurisprudencia nacional,
te resolvió la problemática es que los guerrilleros del ELN En esta decisión se des- dada la complejidad de ele-
del título de imputación de implicados en la destrucción de carta la determinación y mentos y situaciones objeto
responsabilidad, asentando la tubería desplegaron la con- la autoría mediata y se an- de análisis y valoración.
lo siguiente: ducta que les correspondía, con cla la responsabilidad en Así se imputa “como
“ En el presente caso, don- acuerdo previo, por convicción la coautoría entendiendo coautores determinado-
de los subversivos del ELN, de propia, por compartir las “polí- que los cabecillas del grupo res (sic) en la resolución de
distintas jerarquías, sumaron ticas” del grupo armado ilegal, insurgente imparten unas acusación; como coautores
Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

en la sentencia de primera 10 miembros del ELN estos jerarquías preestablecidas,


instancia, proferida por el debían responder a título de manera inusitada opta
Juzgado Segundo Penal del de coautores impropios, en por la tesis de la coautoría
Circuito Especializado de tanto que “… en este caso impropia.
Antioquia; como determina- no existe autoría mediata, ni
dores, en la sentencia de se- hay “sujeto de atrás”, como 5.2.2 Caso: Yamid Amat
gunda instancia ante el Tri- parece sugerirlo la libelis- En actuación judicial el
bunal Superior de Antioquia; ta, porque los subversivos Juzgado Octavo Penal del
como autores mediatos en que colocaron los explo- Circuito Especializado de
aparatos organizados de po- sivos en el tubo no fueron Bogotá resumió los hechos
der, en los conceptos de la meros instrumentos del que dieron origen a este
Procuraduría; y, finalmente, Comando Central del ELN, caso así:30
como coautores impropios, sino que a su vez, ellos –los “El 19 de septiembre de
en la decisión de la Sala de que acudieron a perpetrar 2001, siendo aproximada-
Casación Penal de la Corte materialmente la detona- mente las 8:10 p.m., unida-
Suprema de Justicia.”27 . ción– desarrollaron el rol des de la Policía Nacional,
Es trascendental desta- que les correspondía en su adscritas a la Décima Terce-
car el concepto de la Pro- propio delito, por su volun- ra Estación de Teusaquillo,
curaduría que calificó de tad consciente dirigida con capturaron en la Pizzería
autores mediatos en virtud conocimiento e inteligencia D’omo de la carrera 21 No.
de aparatos organizados de al logro de los fines compati- 39 – 70 de Bogotá a Jhon
poder a las personas que bles con su propia ideología; Jairo Buitrago González y
desataron esta tragedia, lo hicieron por convicción Luis Alberto Puertas Triana,
puesto que se comprobó política propia; sin ser `utili- cuando el primero porta-
que los líderes del ELN (Ejér- zados´, sin ser instrumenta- ba un artefacto explosivo
cito de Liberación Nacional) lizados y sin engaños.”28 . y manifestó pertenecer al
dentro de su estructura y La coautoría impropia “… frente 53 de las Fuerzas Ar-
aparato de poder tenían se presenta cuando un mis- madas Revolucionarias de
como propósito atentar de mo hecho típico había sido Colombia (FARC), al mando
manera general en contra realizado comunitariamente, de Romaña, de quien dijo
de la infraestructura petro- pero con división de trabajo, les había dado la orden de
lera y energética de todo por varias personas que lo atentar contra la vida de un
el país, lo que significó que asumían como propio, aun- periodista de Caracol que se
dichos líderes emitieron que la intervención de cada desplazaba en un Mercedes
una orden general dentro una de ellas, tomada en for- Benz color negro”.
de su estructura, siendo los ma separada, no se adecuara En actuación judicial de
27 Ambos, Kai y otros. Imputación de crímenes de los

subordinados al dirigente. Editorial Temis S.A., 2008. Pág. miembros de inferior rango por sí mismo al tipo penal.”29 . segunda instancia el Tri-
157.
(cualquiera de ellos) instru- Resulta entonces para- bunal Superior de Bogotá,
28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
mentalizados para la comi- dójico que una vez la Corte confirmó el fallo proferido
Sentencia de 7 de marzo de 2007. Proceso Rad. No. 23835

(Caso Machuca). sión de la conducta criminal. reconoce que los miembros por el Juzgado Octavo Pe-
29 Ambos, Kai y otros. Imputación de crímenes de los Sin embargo, la Sala de que propiciaron la tragedia nal del Circuito Especializa-
subordinados al dirigente. Editorial Temis S.A., 2008.Pág. 169.
Casación Penal de la Corte de “Machuca” pertenecen do de Bogotá, en el sentido
30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Suprema de Justicia argu- a una organización crimi- de que impuso condena
Sentencia de 8 de agosto de 2007. Proceso rad. No. 25973
mentó que en el caso de los nal al margen de la ley con asignando la calificación

134
(Caso Yamid Amat).
“… la responsabilidad
por los hechos delictivos
ordenados por las
cabezas compromete en
calidad de coautores,
tanto a quienes los
ejecutan, como a quienes
los ordenaron…”

jurídica de coautores del La Sala de Casación Pe- 53 de las Farc a los acusa-
delito de tentativa de homi- nal de la Corte Suprema dos, como acertadamente
cidio agravado contra el pe- de Justicia, en el caso en lo manifiesta la Procuradora
riodista Yamid Amat Ruiz. cuestión argumentó que Delegada en su concepto, no
La Procuradora Segun- se trataba de un caso de incide de manera alguna en
da Delegada para la Casa- coautoría impropia por di- la declaración de su respon-
ción Penal aduce la tesis visión del trabajo, en tanto sabilidad penal, dado que
de “Autoría inmediata de que los miembros de estas actuaron libremente y con
quien actúa a órdenes de organizaciones al margen conocimiento de la antijuridi-
una organización” , en tan- de la ley comparten ideales, cidad de la misión dispuesta
to que el procesado “…no teniendo un modus operan- por “Romaña”, amén de que
tenía ninguna injerencia di común, lo que conlleva a no tienen la condición de me-
que hubiera actuado en que “… la responsabilidad ros ejecutores instrumentales
cumplimiento de una orden por los hechos delictivos de aquel como autor mediato
proferida por el comandan- ordenados por las cabezas dentro de la concepción tradi-
te del frente 53 de las Farc, compromete en calidad de cional, pues quienes pertene-
porque su responsabilidad coautores, tanto a quienes cen a una organización gue-
es por un delito propio co- los ejecutan, como a quie- rrillera, como aquí se constató
metido con culpabilidad y nes los ordenaron…”32, la respecto de…, tienen conoci-
su grado de participación Corte, asentó lo siguiente: miento del carácter delictivo
es el de autor inmediato, al “De lo expuesto, en pun- que conlleva la ejecución de
margen de la responsabili- to del caso objeto de estudio los actos dispuestos por sus
31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

dad y modalidad de parti- observa la Sala que la orden jefes en la estructura de man- Sentencia de 8 de agosto de 2007. Proceso rad. No. 25973

(Caso Yamid Amat).


cipación que pueda caber de causar la muerte al perio- do que tengan.
a quien dispuso la comisión dista… de Caracol, impartida Además, respecto de los 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia de 8 de agosto de 2007. Proceso rad. No. 25973

del delito.”31 por el comandante del frente mandos o cabecillas de la (Caso Yamid Amat).
Fiscalía General de la Nación
La autoría en los aparatos organizados de poder huellas
Huellas

organización se observa que ponde por el hecho de diata bajo el siguiente


tienen la condición de coau- que ha intervenido en el tenor: “Autor. Es autor
tores, en el entendido de que delito haciendo parte de quien realice la conduc-
los militantes de tales agru- una organización jerar- ta punible utilizando a
paciones comparten no solo quizada de poder. otro como instrumento”,
los ideales, sino las políticas 2. En la propuesta de Roxin, pues al ejecutor material
de operación y, por ello, la en el evento en que se instrumentalizado no se
responsabilidad por los he- constate que el ejecutor le asigna responsabili-
chos delictivos ordenados por material no actuó bajo dad en nuestro estatuto.
las cabezas compromete en error o coacción, ”… ha- Además, la autoría me-
calidad de coautores, tanto bría lugar a aplicar la au- diata no logra cubrir a
a quienes los ejecutan, como toría mediata en la forma todos los intervinientes
a quienes los ordenaron, sin del “autor tras el autor’, en el hecho colectivo o
que, entonces, haya lugar a es decir, imputando res- global.
la configuración del instituto ponsabilidad tanto al ins- 5. Desde el punto de vista de
de la determinación. trumento (quien tiene el justicia material, la tópica
dominio directo de hecho) jurídica y parcialmente
6. Conclusiones como a quienes en virtud legal, la tesis de la coau-
1. En la tesis de la autoría de la cadena de mando toría impropia que aplica
mediata en virtud de sean autores y coautores nuestra Corte Suprema
aparatos organizados de mediatos de los hechos de Justicia, para solucio-
poder, la conducta de los punibles investigados…”33. nar el tema de la respon-
ejecutores materiales es 3. En la teoría del dominio sabilidad en los aparatos
susceptible de responsa- del hecho enfocada al organizados de poder es
bilidad penal atendiendo dominio por organiza- correcta, pues sanciona
al aporte hecho en la rea- ción característico de los al ejecutor, lo que resulta
lización de la conducta aparatos organizados de justo, sanciona al director
delictiva, lo que implica poder, es necesario que de la empresa de la mis-
que no necesariamente exista una organización ma forma que al ejecutan-
queda impune, es decir, edificada sobre jerarquías, te del acto, lo que resulta
no solo es susceptible de y un dominio del hecho apropiado, y además es
ser judicializada la con- del hombre de atrás sobre cierto que de la literalidad
ducta del llamado hom- los ejecutores fungibles en del artículo 29 del Código
bre de atrás como autor calidad de subordinados. Penal se puede extraer el
mediato. Lo que sucede 4. La autoría mediata por elemento división del tra-
es que resulta bastante aparatos organizados de bajo criminal propio de la
difícil de comprender una poder resulta muy difícil coautoría impropia. Em-
institución alejada de sus aplicarla en Colombia, pero, desde el punto de
bases comunes que en- debido a que es muy vista dogmático también
tiende que el instrumen- complicado, por no decir es cierto que a la coauto-
to al actuar bajo coacción imposible, integrarla a ría le es consustancial el
o error, su conducta sería la redacción del artículo elemento de la resolución
33 Ambos, Kai y otros. Imputación de crímenes de los
inculpable y aceptar que 29 del Código Penal que delictiva común la que no
subordinados al dirigente. Editorial Temis S. A., 2008.Pág.
ese instrumento sí res- define la autoría me- puede ser suplida simple-

136
181.
mente con el hecho de hablarse de una común condicionan per se su au-
pertenecer los sujetos a la resolución delictiva. toría. Motivo por el cual
organización o de partici- 7. Resulta controvertible no podría hablarse de de-
par de una misma ideolo- en la postura que admi- terminación o inducción.
gía. De otra parte, como te la coautoría impropia 9. El hecho de que la postura
lo apunta un extenso sec- poder predicar un domi- de la Corte Suprema de
tor de la doctrina, para la nio funcional del hecho Justicia coincida con la de
configuración estructural de carácter actual, por Jakobs, no puede ser ra-
de la coautoría es nece- parte de los cabecillas, zón para que se diga que
sario que no exista subor- al momento en que los el alto tribunal es en esta
dinación a la voluntad de ejecutores perpetran el temática funcionalista,
uno o más de los directi- acontecer delictivo. pues los presupuestos me-
vos de la empresa, todos 8. Ahora bien, la tesis de todológicos que sirven de
son iguales. la coautoría impropia, sustento a las dos posicio-
6. Como si fuera poco, es de es la que mejor se adap- nes son completamente
la esencia de estas figuras ta al caso, toda vez que diferentes.
de los aparatos organiza- en nuestro sentir, como
dos de poder el aceptar la bien lo destaca la Corte,
fungibilidad del ejecutor, el hecho de que los cabe-
lo que supone entonces cillas dominen y pongan
que ese ejecutor está en en marcha la maquinaria
la posibilidad de actuar delictiva, consigan recur-
libre y autónomamente sos, los administren, los
para cometer el delito o asignen a los planes ope-
abstenerse de hacerlo, rativos concretos, tracen
bajo tal entendimiento políticas de ataques y de
de qué manera podría selección de objetivos,
Fiscalía General de la Nación
La coatoría en el Código Penal colombiano
huellas
Huellas

La coautoría en el
Código Penal
colombiano
Miguel Díaz y García Conlledo*
* Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Léon (España)

138
S
I. Introducción y presupuestos en
materia de autoría
1. Introducción
Para explicar mi opinión sobre la coautoría en el Código
Penal (CP) colombiano, sería precisa una explicación general
de la autoría y del concepto de autor del que parto. Ello no es
posible aquí, aunque en este foro habrá exposiciones al res-
pecto. La explicación de las características fundamentales de

* El presente trabajo se enmarca en los proyectos de investigación


SEJ2007-60312 (Ministerio de Educación y Ciencia, ahora Ministerio de
Ciencia e Innovación, en parte con fondos FEDER), LE017A08 (Junta de
Castilla y León) y DER2010-16558 (Ministerio de Ciencia e Innovación,
en parte con fondos FEDER), de los que soy investigador principal, y
se beneficia indirectamente de otro del Gobierno de Navarra, del que
es investigadora principal la Prof. Dra. Inés Olaizola Nogales y de cuyo
equipo investigador formo parte.
** Dirección de correo electrónico: mdiag@unileon.es.
Fiscalía General de la Nación
La coatoría en el Código Penal colombiano
huellas
Huellas

la coautoría (ni mucho me- un modo restrictivo); gra- bien, si se elige un concepto
nos de todos los problemas cias a los preceptos de la restrictivo de autor, hay que
que plantea) la realizaré en parte general ampliadores ser consecuente con él para
relación con su regulación de la tipicidad y, por tanto, mantener sus ventajas,
en el C. P. colombiano1. de la punibilidad, es posible cosa que, en mi opinión, no
No obstante lo anterior, castigar a los partícipes (no siempre sucede en determi-
de manera muy resumida siempre de igual manera en nadas caracterizaciones de
(y, por lo tanto, necesa- todas las legislaciones que la autoría y sus formas.
riamente poco matizada) adoptan este concepto de 3. La distinción entre au-
expondré los conceptos de autor), cuya responsabili- toría y participación
que parto en materia de dad sería accesoria de la del a) Diversos criterios de
autoría y, en concreto, de autor (normalmente en el distinción
coautoría, para continuar sentido de la accesoriedad Al concepto restrictivo
después con un breve re- limitada: solo responderán de autor se le plantea la
sumen de mi valoración de los partícipes, en principio necesidad de distinguir en-
la regulación de la autoría y por el mismo título que tre autoría y participación,
1 Aunque no se realizarán citas completas a pie de página
la participación en el CP co- el autor, si la conducta de para lo cual se ha recurrido
y la cita de autores en el texto será limitada, he de dejar

constancia de que he expuesto con detalle y más amplias lombiano y una exposición este es típicamente anti- históricamente a diversos
referencias mi concepción de la autoría y de la participación

en un elevado número de trabajos, algunos de los cuales


más amplia sobre la coau- jurídica). Esta idea de la criterios, muchos de ellos
están publicados en Colombia y algunos referidos toría en ese CP. accesoriedad (cualitativa ya abandonados en países
especialmente al Derecho Penal Colombiano; a ellos me

remitiré fundamentalmente: Luzón Peña, Diego-Manuel/


2. El concepto de autor: y limitada) es la nota más como Colombia, Alemania
Díaz y García Conlledo, Miguel: Determinación objetiva preferencia del concepto característica del concepto o España, por más que a ve-
y positiva del hecho y realización típica como criterios

de autoría, en: Derecho Penal Contemporáneo. Revista restrictivo restrictivo de autor y la que ces se encuentren vestigios
Internacional (Bogotá, Colombia) 2 (2003), 89-128; Díaz
En materia de autoría le dota de su principal ven- de ellos (así, por ejemplo,
y García Conlledo, Miguel: La autoría en Derecho Penal.

Caracterización general y especial atención al Código Penal es conveniente partir de taja: el mejor recorte, perfil algunas versiones de la teo-
Colombiano, en: Derecho Penal y Criminología. Revista
un concepto restrictivo de o determinación de lo típi- ría del dominio del hecho,
del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la

Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia) vol. autor y no de uno unitario co. La accesoriedad de la sobre todo en Alemania,
XXV, No. 76 (2004), 33-65 (en este trabajo expongo, entre

otras cosas, mi opinión sobre la regulación de la autoría


o extensivo. El concepto participación a veces pue- muestran todavía alguna
–y, con menor profundidad, la participación–, en especial, restrictivo de autor, prácti- de llevar a consecuencias influencia de las teorías
la coautoría en el C. P. Colombiano, que vuelvo a exponer

ahora, si bien con algunos matices y añadidos); Díaz y García


camente unánime (al me- insatisfactorias, traducidas subjetivas; en algunas sen-
Conlledo, Miguel: La problemática de la codelincuencia en
nos en lo que se refiere a los normalmente en lagunas tencias españolas se pue-
el Código Penal colombiano: complicidad y acuerdo previo;

el “interviniente” del artículo 30, párrafo final, en: Derecho delitos dolosos) en países de punición, que el legisla- den hallar todavía restos de
Penal y Criminología. Revista del Instituto de Ciencias
como Colombia, Alemania dor puede salvar con previ- la antigua teoría jurispru-
Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de

Colombia (Bogotá, Colombia) vol. XXVI, No. 77 (2005), 45-77 o España, entre otros mu- siones específicas, pero que dencial del acuerdo previo,
(en esta contribución completo la exposición de mi opinión

sobre los principales problemas que plantea la regulación


chos, es preferible por ser el son, en todo caso y desde el que siguió –no siempre de
de la autoría y la participación en el CP colombiano y ahora, que mejor se adapta al De- punto de vista del Derecho manera consecuente– el
aunque de forma mucho más resumida, introduzco algún

matiz); Díaz y García Conlledo, Miguel: Problemas actuales


recho penal de un Estado de Penal de un Estado de De- Tribunal Supremo espa-
de autoría y participación en los delitos económicos, en: Derecho (aunque los otros recho, más tolerables que ñol y fue muy denostada
Nuevo Foro Penal (EAFIT, Medellín, Colombia) 71 (2007,

publicado en 2009), 115-144; Díaz y García Conlledo, tampoco son incompatibles una punición excesiva, a la doctrinalmente; y me da la
Miguel: La autoría en Derecho penal (ed. colombiana del
con él). Según él, no cual- que puede llevar el olvido impresión –con todas las
libro de 1991), Leyer, Bogotá (Colombia), 2009. De inminente

aparición en Colombia es mi trabajo Díaz y García Conlledo, quier persona que interven- del legislador en la correc- reservas derivadas de mi
Miguel: El complicado régimen privilegiado del art. 30 del
ga en un hecho delictivo es ción de consecuencias in- conocimiento limitado de
Código Penal español en materia de codelincuencia y

encubrimiento en los delitos cometidos utilizando medios o autor, sino solo quien reali- satisfactorias del concepto la jurisprudencia y doctrina
soportes de difusión mecánicos, en la nueva Revista Penal.
za el tipo (interpretado de unitario de autor. Ahora colombianas– de que algo

140
similar sucede con algunas heterodoxa de la del domi- rías para explicar la autoría
caracterizaciones de la lla- nio del hecho (aunque otros mediata y la coautoría, no
mada “coautoría impropia” la separan radicalmente son tan contundentes, defi-
en Colombia, a la que más de ella), que ha gozado de nitivas e insuperables como
adelante me referiré bre- notable aceptación en Es- pretenden quienes las rea-
Existen
vemente). Hoy se puede paña y cuenta también con lizan (especialmente no lo
decir que (al menos para los defensores en Colombia son frente a la versión mo-
básicamente
delitos dolosos) se defiende (y en otros países latinoa- dificada o moderna, pero dos versiones
de manera prácticamente mericanos). A estas tres en parte tampoco frente a de la teoría
unánime (aunque, natural- tesis paso a referirme muy la clásica, sobre todo cuan- objetivo-formal,
mente, con variantes entre rápidamente. do esta no confunde auto- que parten
autores) en Alemania la b) La teoría objetivo- ría con ejecución de propia de la premisa
teoría del dominio del he- formal mano). Estas teorías, según fundamental
cho (aunque han surgido en Existen básicamente dos creo, son perfectamente
(hoy
tiempos recientes algunas versiones de la teoría objeti- capaces de explicar las fi-
voces discrepantes), que vo-formal, que parten de la guras de la autoría mediata
generalmente
también es mayoritaria en premisa fundamental (hoy y la coautoría. Otra cosa es aceptada) de
España y, según creo, en generalmente aceptada) de que lleguen a conceptos y lí- que autoría
Colombia. En España sigue que autoría es realización tí- mites de la autoría mediata es realización
defendiéndose, aunque ya pica: la clásica, según la cual o la coautoría más o menos típica.
de forma minoritaria, la es autor quien realice cual- convincentes, pero eso su-
teoría objetivo-formal, que quier acción ejecutiva (en el cede en otras teorías tam-
creo que también cuenta sentido de la tentativa), y la bién: por ejemplo, quien,
con defensores en Colom- moderna o modificada, para como yo, no comparte la
bia. Existen nuevas aporta- la que autor es quien realice extensión de la coautoría
ciones a la distinción, tam- el correspondiente tipo de que defienden quienes sos-
bién en lengua española, la parte especial o, dicho de tienen la teoría del dominio
algunas de gran interés y otra manera, aquel cuya con- del hecho, sería injusto si
sostenidas en obras cien- ducta resulte subsumible sin dijera que esta es incapaz
tíficas consistentes, en las más en el correspondiente de explicar la coautoría.
cuales no puedo detener- tipo de la parte especial. Sin embargo, considero
me aquí (si bien he querido Es un gran mérito de es- que no debe adoptarse una
mencionar su existencia tas teorías, reconocido por teoría objetivo formal, bási-
para que ningún interesado muchos, el haber puesto camente por lo siguiente: la
en el tema las pase por alto) de relieve con énfasis la co- versión clásica no conven-
y que normalmente giran nexión entre autoría y tipo. ce desde el punto de vista
en el entorno de alguna de Entre las múltiples críticas del concepto restrictivo de
las teorías citadas, aunque a que se las ha sometido autor desarrollado de una
no coincidan siempre es- considero que unas acier- forma coherente que man-
trictamente con ellas. El cri- tan más que otras cuando tenga sus ventajas, pues-
terio que yo mantengo es el se dirigen a su fundamen- to que iguala las acciones
de determinación objetiva to, pero que las principales, ejecutivas no típicas con
y positiva del hecho, que consistentes en señalar la las claramente típicas (por
en su día denominé versión incapacidad de estas teo- ejemplo, el sujetar a la víc-
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Huellas

tima de unas lesiones con el sus manos el sí y el cómo del imprudentes, derivando
clavarle el cuchillo), cuando acontecer típico, del proceso casi siempre en un concep-
entre ellas se percibe una que desemboca en la pro- to unitario de autor para
diferente forma de enfren- ducción del delito. Concibe tales hechos. Y, por fin, en
tamiento a la norma o rea- este dominio de una manera algunos puntos conduce a
lización del tipo (directa en objetivo-subjetiva, pues, en una extensión del concepto
las segundas, indirecta y este último sentido, exige de autor incoherente con
precisamente apoyada en finalidad o, como mínimo, el concepto restrictivo que
estas en las primeras), una consciencia del dominio. dice defender, de modo
diferencia en perentorie- Es de justicia reconocer que este pierde sus venta-
dad o urgencia de la norma que la teoría del dominio jas; esta extensión es espe-
en evitar unas y otras. La del hecho ha desempeñado cialmente notoria en el con-
versión modificada es en un papel importantísimo cepto de coautoría, incluso
principio correcta: autor, en el desarrollo reciente cuando el mismo se basa,
desde la perspectiva del de la teoría de la autoría y como ocurre en las ver-
concepto restrictivo, ha de la participación, habiendo siones más depuradas de
ser quien realiza la acción realizado a la misma apor- la teoría, en el criterio del
típica, aquel cuya conducta taciones esenciales. No dominio funcional (que es
es subsumible en el corres- obstante, no está exenta un dominio negativo –y no
pondiente tipo de la parte de críticas. En mi opinión, positivo– y por tanto insufi-
especial; lo que ocurre es las principales, que me ha- ciente, en mi opinión, para
que en los llamados deli- cen desecharla (admitiendo fundamentar la autoría)
tos puramente resultativos muchas de sus aportacio- del hecho (más aún cuando
(como, por ejemplo, el ho- nes), son tres, presentes se basa en otros criterios
micidio) no se ofrece cri- incluso en sus versiones más vagos y ampliatorios).
terio material alguno para más perfeccionadas: parte Explicaré con más deteni-
determinar quién realiza el a veces de figuras extra- miento esta última.
tipo, aunque se afirma que jurídicas de las que extrae d) La teoría de la deter-
no lo realiza cualquiera que consecuencias demasiado minación (o del dominio)
causalmente influya en el importantes careciendo de objetiva y positiva del hecho
resultado. Por lo tanto, hay un fundamento normativo El criterio que considero
que completar (pues es po- jurídico (así, a veces, de la más convincente para distin-
sible) esta teoría. idea de que el autor es la guir entre autoría y participa-
c) La teoría del dominio figura central del hecho, ción en un concepto restricti-
del hecho imagen que resulta valiosa vo de autor que conserve sus
La teoría del dominio del si de ella no se pretendieran ventajas es el de la determi-
hecho, con defensores muy extraer consecuencias que nación objetiva y positiva del
ilustres y, sin duda, deudora dan la espalda a la norma hecho, propuesto por Luzón
de las aportaciones básicas penal). Al incluir un elemen- Peña y desarrollado amplia-
realizadas a ella por Roxin, to subjetivo en el dominio mente por mí (y por el propio
sostiene, en líneas generales, del hecho, se encuentra con Luzón Peña y a veces en tra-
que es autor quien domina el enormes dificultades para bajos conjuntos de ambos)
hecho, es decir, quien con su distinguir entre autoría y y, posteriormente, por otros
actuación decide o tiene en participación en los hechos autores (destacaré para su

142
aplicación a los delitos im- nación objetiva del hecho”
prudentes las aportaciones o “del curso del hecho” debe
de Roso Cañadillas), contan- entenderse precisamente
do con seguidores en España en el mismo sentido en que
y en diversos países latinoa- por ejemplo Welzel hablaba
mericanos, y concretamente de “supradeterminación”
en Colombia. Creo que, en (“Überdetermination”) (fi-
un concepto restrictivo de nal) del acontecer del he-
autor que conserve sus ven- cho, pero prescindiendo en
tajas, autor debe ser quien la determinación objetiva
ejecute la conducta que más del hecho precisamente
directamente realice el tipo de la voluntad y, por tanto,
correspondiente de la parte del prefijo “supra” (“über”).
especial, que más directa- Pero, en todo caso, ha de
mente se enfrente a la nor- subrayarse que no se trata
ma prohibitiva o imperativa aquí de ninguna manera de
contenida en el mismo y, por una determinación al hecho
tanto, que esa norma tenga como en la inducción, insti-
la mayor perentoriedad o ur- gación o determinación.
gencia en evitar (fundamen- El que se trate de una
to normativo jurídico de la determinación o dominio
autoría). Esa conducta sería objetivos hace que el crite-
la que realiza la acción típica rio sirva también para los
(sin entrar en matices sobre delitos imprudentes; el que
si cualquiera de ellas en los se exija que sea positivo (es
tipos que recogen varias), decir que decida realmente
que, en los tipos puramente el sí y el cómo del hecho y
resultativos (aunque la idea no meramente su posible
es válida para otros tipos), se no producción) evita ex-
concreta mediante el criterio tensiones del concepto de
siguiente: autor es quien con autor que harían perder las
su conducta determina (o ventajas de un auténtico
domina, si es que al dominio concepto restrictivo, exten-
se le puede privar del carác- siones especialmente inne-
ter subjetivo) objetiva y posi- cesarias dada la regulación
tivamente el hecho. de las formas de participa-
Especialmente en Co- ción en el CP español (cues-
lombia, país en que un par- tión más problemática en
tícipe, el instigador o induc- el StGB alemán y en el CP
tor, recibe la denominación colombiano).
de determinador (artículo 4. La coautoría
30 C. P.), conviene realizar Baste decir aquí que en
una precisión terminológi- un concepto restrictivo de
ca: la expresión “determi- autor, la coautoría es una
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forma de auténtica autoría CP colombiano, como se irá lombiano y, sobre todo, de tipifican en la parte especial),
y no una forma de partici- viendo). Realizarán conjun- su interpretación jurispru- pasando después a regular
pación o una extensión de tamente el hecho quienes, dencial y doctrinal. De esta una y otra categoría separa-
la autoría estricta. Por ello, en el marco de una actua- valoración excluyo la que se damente en dos artículos, el
es importante caracterizar- ción conjunta con reparto refiere a la coautoría, pues 29 y el 30. Además, en el art.
la de manera que se ajuste de papeles o acumulación esta se realiza con más pro- 30, cuando se define al deter-
a tal concepto restrictivo de esfuerzos, lo determi- fundidad a continuación, y minador y al cómplice como
y por ello rechazo tanto la nen positivamente. Con a preceptos distintos de los figuras de participación, se
coautoría que se deriva de ello se llega a un concepto artículos 28 a 30 del CP co- exige que el primero deter-
la teoría objetivo-formal clá- verdaderamente restricti- lombiano, como el artículo mine y el segundo contribu-
sica (la moderna ya hemos vo de autor también en la 62, relativo a la comunica- ya o preste ayuda posterior
visto que resulta incomple- coautoría, frente a las am- bilidad, que aquí interesa anteriormente concertada “a
ta) y que considera coautor pliaciones indeseables (al menos y que requeriría un realizar (o a la realización de)
a todo el que realiza una menos en el derecho penal estudio más detenido del la conducta antijurídica”, con
acción ejecutiva (ignorando español, como se verá) a que hasta ahora he podido lo que se acoge claramente
así diferencias que conside- que llegan otros conceptos realizar. el principio de accesoriedad
ro deben tenerse en cuenta y especialmente la teoría Como en casi toda obra limitada de la participación
entre las acciones ejecutivas del dominio (incluso si es humana, en la regulación (como lo hace el StGB ale-
no típicas y las claramente funcional) del hecho. de la autoría y la participa- mán, pero no tan claramente
típicas –nucleares–), como ción en el CP colombiano el CP español, que solo habla
la derivada de la teoría del II. Valoración encuentro aciertos y aspec- de “hecho”). Más discutible
dominio del hecho, incluso tos más discutibles. es que el art. 29, en materia
en su versión más depurada,
general de la 2. Clara acogida de un de autoría, hable de realiza-
la del dominio funcional del regulación de concepto restrictivo de autor ción de la “conducta punible”
hecho, básicamente porque la autoría y la Me parece un acierto ple- (no de la “conducta antijurí-
se conforma con un dominio no el que recoja con claridad dica”), lo que tal vez se deba
negativo que, en mi opinión,
participación en un concepto restrictivo de a un arrastre histórico (el CP
es insuficiente, frente al po- el Código Penal autor, cosa que no estaba anterior se refería al “hecho
sitivo, para fundamentar la
colombiano tan clara en el anterior CP punible” en todas las formas
coautoría (como se verá de- colombiano de 1980 ni en de intervención en el delito)
tenidamente más adelante). 1. Introducción el anterior CP español de o, como parece más proba-
La coautoría ha de ser Antes de pasar a tratar 1944/73, pero que tampoco ble, se haya pretendido que
la realización conjunta del la coautoría y su regulación se ha plasmado de forma tan la autoría requiera, en con-
tipo, del hecho típico (de en el CP colombiano, de- patente, sino de otra más sonancia con la definición
realización conjunta del he- seo hacer una valoración oscura e incorrecta, en el vi- de la conducta punible del
cho, sin más, hablan el CP general, nuevamente muy gente CP español de 1995. art. 9 CP, tipicidad, antijuri-
español y el StGB alemán, resumida y sin apenas ma- El art. 28 CP colombiano dicidad y también culpabili-
lo que me parece correcto tices, de su regulación de la es muy claro al señalar que dad, resultando este último
para no terciar en discusio- autoría y la participación. solo concurren en la realiza- requisito discutible (sin que
nes doctrinales aún no defi- Advierto nuevamente que ción de la conducta punible quepa descartar que se haya
nitivamente resueltas, por tal valoración debe hacerse “los autores y los partícipes” procedido a una traducción
lo que me parece preferible con las reservas que con- (dejando fuera, con razón, así del término Straftat, que
esta fórmula que la más lleva mi conocimiento limi- a los encubridores o favore- aparece en la regulación de
compleja contenida en el tado del derecho penal co- cedores, cuyas conductas se la autoría en el § 25 StGB ale-

144
mán, dado que parece que se como se concibe mayorita-
ha tenido bastante en cuen- riamente (con su componen-
ta, probablemente entre te subjetivo) para distinguir
otras, la regulación alemana entre autoría y participación
en materia de autoría y par- en los delitos imprudentes.
ticipación, así como en otras Yo creo (como la mayoría de
materias); no obstante, la la doctrina española) que tal
trascendencia del tema no es distinción es posible desde
grande dada la clara mención otros criterios (como el de la
de la “conducta antijurídica” determinación objetiva y po-
en el precepto dedicado a las sitiva del hecho, pero no solo
formas de participación. desde él) y pienso que, sobre
3. No exigencia expre- todo por razones de política
sa de dolo en las formas de criminal, la participación im-
participación prudente (y no digamos el fa-
Otro acierto del CP co- vorecimiento objetivo) no se
lombiano es que no exija castiga (esta posición la lidera
expresamente dolo en las en España Luzón Peña, si bien
formas de participación (de- en ella ya no hay unanimi-
terminación y complicidad dad). Pero, como la cuestión
en el art. 30), coincidiendo sigue siendo polémica, creo
en ello con el CP español y a que lo mejor es que el CP no
diferencia de lo que sucede tercie en ella, por lo que con-
en el StGB alemán. Aunque sidero positivo el silencio al
a primera vista parece que tal respecto de la legislación es-
mención debería conducir a pañola y, lo que aquí interesa
excluir del castigo las formas más, la colombiana.
de participación impruden- 4. La cláusula del actuar
te (cosa que personalmente por otro
defiendo), lo cierto es que en También me parece
Alemania ha llevado justo a acertado, al margen del de-
lo contrario: a un concepto talle de la regulación, el que,
unitario de autor en los deli- como otros muchos ordena-
tos imprudentes (del que en mientos penales (entre ellos
los últimos tiempos discrepan el español y el alemán), el
algunas voces), según el cual CP colombiano incluya una
todo el que interviene en un figura del “actuar por otro”,
hecho imprudente es autor que resulta muy conveniente
de él (naturalmente siempre e incluso imprescindible para
que se den los correspondien- evitar injustificables lagunas
tes requisitos de causalidad e de punición. El que lo haga
imputación objetiva); ello se en el precepto dedicado a
debe a lo inidóneo del criterio la autoría, concretamente
del dominio del hecho, tal y en el penúltimo párrafo del
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La coautoría
en el Código
Penal
colombiano
art. 29, y no en un precepto en la persona jurídica o física formas de autoría, aunque así con ciertas reticencias
aparte, puede resultar más en cuyo nombre o represen- en un concepto restrictivo o confusiones, sobre todo
discutible (aunque no espe- tación actúa: al margen de de autor no considero im- jurisprudenciales. El CP co-
cialmente relevante) y, sobre la eventual responsabilidad prescindible su definición lombiano define la autoría
todo, me parece que induce penal de la persona jurídica (con o sin nombres), pues inmediata individual y la
a confusión el que su regula- (en el primer caso) según los todas deberían poderse mediata sin ponerles nom-
ción, justo detrás de la refe- distintos ordenamientos, contener en el correspon- bre y la coautoría llamán-
rencia a las distintas formas incluso si (en mi opinión, diente tipo de la parte espe- dole así (igual que hace el
de autoría, comience con un desacertadamente) se esta- cial (si autoría es realización StGB, aunque no define de
“también es autor …”, como blece, parece que, de todas del tipo) ni creo que algunas la misma forma la coauto-
si de una forma más de auto- formas, ello no debe impedir dificultades, sobre todo en ría; el CP español define las
ría, distinta de las anteriores, la responsabilidad penal de relación con la autoría me- tres formas de autoría, pero
se tratara. En realidad no es la persona física, y, sin em- diata, se superen por definir no da nombre a ninguna).
una forma de autoría, sino bargo, el administrador, por en la parte general las for- Dejando para más ade-
una fórmula que impide la ejemplo, tampoco podría ser mas de autoría, no está de lante la coautoría, no veo
impunidad que se produ- autor (pese a serlo de la con- más que se definan, como especiales defectos o difi-
ciría cuando quien obra en ducta) por faltarle la cualidad hacen legislaciones como cultades en la definición que
nombre o representación de especial, ni responder como la alemana, la española o el art. 29 del CP colombiano
un persona jurídica o física partícipe (especialmente si la colombiana, sobre todo hace de la autoría inmediata
es autor (sean cuales sean no existe la responsabilidad para dejar claro que la au- individual (la utilización de la
los requisitos de la autoría) penal de la persona jurídica, toría mediata y la coautoría expresión “por sí mismos” –
de la conducta delictiva de sucediendo lo mismo en los son formas de autoría en igual a la que utiliza el StGB
un delito especial, pero no casos de representación de sentido estricto tanto como alemán– permite incluir
reúne personalmente la ca- persona física o natural). lo es la inmediata indivi- fácilmente los supuestos
racterística especial exigida 5. Las formas de autoría dual (comúnmente deno- de pluriautoría e incluso de
por ese delito, que concurre En lo que se refiere a las minada directa), acabando coautoría, aunque se haya

146
preferido –como en Alema- he defendido para el CP es- en España, el CP colombiano concierto previo o concomi-
nia– una referencia aparte pañol y, por tanto, creo que no haya hecho mención en la tante es requisito de cual-
a esta; en el CP español se con mayor razón se puede regulación de la determina- quier clase de complicidad
dice “por sí solo”, lo que sostener para el colombia- ción o inducción a su carácter (también de la consistente
obliga a la referencia a la no, que esas dificultades son directo, pues tal exigencia ha en contribuir a la conducta
coautoría) y la mediata, si superables por vía interpre- dado lugar a diversas inter- antijurídica, mencionada en
bien en relación con esta la tativa (objetivando los tér- pretaciones en España y esti- el primer inciso de ese pá-
fórmula con que el art. 29 minos) o acudiendo en esos mo que crea más problemas rrafo). Sin embargo, dicha
del CP colombiano se refie- casos a los tipos de la parte de los que resuelve o aclara. interpretación no es ni la
re a ella (“utilizando a otro especial o incluso a la coau- 7. La complicidad por única posible, ni necesaria ni
como instrumento”) podría toría. En todo caso, me pa- ayuda posterior previamen- conveniente; al margen de
plantear algún problema rece preferible el tenor más te concertada lo más o menos afortunado
respecto de algunos su- neutro utilizado por el § 25 Por un lado, la referencia del tenor literal del precep-
puestos de autoría mediata StGB alemán (“comete … a en el segundo párrafo del to, no hay obstáculo para
imprudente por la connota- través de otro”). artículo 30 a la complicidad interpretar que la exigencia
ción de intencionalidad que 6. La participación de quien “preste una ayu- de concierto se refiere solo
puede extraerse del verbo En cuanto a la participa- da posterior, por concierto al caso de la ayuda posterior
utilizar. En todo caso, los ción, al margen de lo ya co- previo o concomitante a la (lo contrario sería muy insa-
problemas son menores que mentado de lo acertado de misma” (scil. a la conducta tisfactorio y convertiría en
los que plantea la fórmula la consagración expresa de la antijurídica), forma de com- una rareza exótica la regula-
utilizada en el artículo 28 del accesoriedad limitada de la plicidad que se menciona ción colombiana de la com-
C. P. español (“por medio de participación y de la ausencia también en otros países (v., plicidad). Con el inciso co-
otro del que se sirven como de referencia a la exigencia por ejemplo, el artículo 46 mentado, el CP colombiano
instrumento”), en que los de dolo en esta, señalaré que del CP argentino). La ubi- deja clara la punición como
tintes finalísticos parecen me parece acertado que, al cación de este inciso podría complicidad de la promesa
aún mayores. No obstante, contrario de lo que sucede dar la impresión de que el o pacto de encubrimiento o
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rencia en el inciso final del sentido de que permite apre-


artículo 30, a lo que resu- ciar la mayor distancia del
... Podría interpretarse midamente se ha dado en partícipe extraneus respec-
llamar el “interviniente”. “Al to del injusto especial. Los
que el CP colombiano
interviniente que no tenien- problemas, probablemente
restringe la punición del do las calidades especiales fomentados por el empleo
supuesto a los casos de exigidas en el tipo penal con- del término amplio “intervi-
efectiva prestación de la curra en su realización, se le niente” en el precepto, han
rebajará la pena en una cuar- venido más bien a raíz de las
ayuda posterior. ta parte”. En sí mismo, apar- interesantes, pero polémicas
te de cuestiones de detalle interpretaciones que de él
(como, por ejemplo, que la han realizado las sentencias
rebaja de pena sea obliga- de la Corte Suprema de 25 de
toria y no facultativa, lo que abril de 2002 y de 8 de julio
puede ser objeto de debate), de 2003, que entienden que
el precepto no me parece ni el precepto no solo se refiere
excesivamente complicado a partícipes en sentido es-
ni desacertado ni ajeno a los tricto (la primera) o incluso
ayuda posterior, supuesto especie de condición objeti- modelos del derecho com- que nunca se refiere a partí-
tratado clásicamente y en va de punibilidad que tal vez parado. La regla, si se inter- cipes, sino que es una regla
el que, en general, se ad- demostraría la seriedad del preta como induce a hacerlo de ampliación de la autoría
mite, sin que sea necesario concierto (aunque no veo una lectura sencilla inicial que afecta solo a supuestos
un reconocimiento legal por qué debería demostrar del precepto, iría referida a de coautoría entre intraneus
expreso, su carácter de co- su eficacia en relación con partícipes en sentido estricto y extraneus (la segunda).
operación o complicidad por la acción antijurídica del (determinador o cómplice) No es posible detenerme
el refuerzo (y, por tanto, fa- autor). Creo que no se debe extraños en delitos especia- aquí en explicar mi posición
cilitación) del hecho antiju- en todo caso ir más lejos, les, si bien hay que recono- al respecto, pero, aparte de
rídico del autor que supone como, por lo demás, de ma- cer que esto se podía haber que el problema apuntado
la promesa o pacto. Mucho nera muy inteligente, hace especificado (como se hacía en la segunda sentencia pue-
más discutible me parece el Arias Holguín, al deducir en algún texto prelegislativo de resolverse de otra forma
que se exija, como parece del inciso comentado que la en la elaboración del Códi- (bastante menos forzada,
que hace el CP colombia- ley colombiana ha querido go), en lugar de utilizarse un en mi opinión), creo que hay
no, que la ayuda posterior excluir de la punición toda término tan amplio como multitud de argumentos (en-
se preste efectivamente, forma de cooperación psí- “interviniente”. Y resulta en tre otros, su ubicación en un
pues ello ya no influye en la quica o moral, lo que no me mi opinión adecuada pues precepto, el artículo 30, ex-
acción antijurídica. Aunque parecería acertado (ni quizá permite un mantenimiento presamente rubricado “Par-
no estoy convencido de la coherente con el castigo de de la accesoriedad limitada tícipes”, frente a otro, el 29,
corrección de la solución, la determinación). En todo y la unidad de título de impu- rubricado “Autores”, la pro-
podría interpretarse que el caso, la cuestión merece- tación en los casos de partici- pia esencia de los delitos es-
CP colombiano restringe la ría un estudio o debate que pación de extranei en delitos peciales o de los delitos de in-
punición del supuesto a los aquí no es posible. especiales, pero a la vez sua- fracción de deber –al menos
casos de efectiva prestación 8. El “interviniente” viza las consecuencias de una en su concepción originaria
de la ayuda posterior, esta- Pero probablemente aplicación estricta del prin- y al margen de que se admi-
bleciendo esta como una lo más polémico es la refe- cipio de accesoriedad, en el ta o no esta categoría–, las

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fricciones que se producirían to, como opina la mayoría biano el no referirse (con una pena cualificada res-
con la regla del actuar por de la doctrina colombiana o sin nombre) a la llamada pecto de la complicidad (o
otro del penúltimo párrafo que se ha pronunciado al res- autoría accesoria, pues, en cooperación) simple.
del artículo 29, los preceptos pecto, por lo que alcanzo a realidad, se trata más de
similares del derecho com- ver, si bien hay que subrayar una constelación de casos III. La coautoría:
parado –su sentido material, que la posición contraria, en (de variado alcance, por
sobre todo–, el correcto en- concreto la sostenida en la cierto) que de una forma
la definición del
tendimiento del principio de segunda sentencia citada, es de autoría (o participa- Código Penal
igualdad en la materia –con- mantenida por un penalista ción) distinta de las men- colombiano y
tra lo que opina la segunda tan prestigioso como Velás- cionadas en el texto legal
de las sentencias– y, desde quez Velásquez, lo que es colombiano.
su aparente
luego, los efectos en relación prueba de su seriedad e inte- Sin embargo, por las acogimiento
con la unidad de título de rés (aunque he de decir que razones que expongo al de la teoría del
imputación y la corrección las apreciaciones con que Ve- hilo de la explicación de
de algunos efectos excesiva- lásquez Velásquez rechaza la coautoría, sí creo que
dominio del
mente duros de la accesorie- los argumentos de quienes yerra el CP colombiano hecho
dad estrictamente aplicada sostenemos una interpreta- (y otros muchos, como el La fórmula que emplea
en delitos especiales a que ción distinta me parecen en alemán) al no incluir una el segundo párrafo del art.
conduce la interpretación del exceso duras). figura de cooperación (o 29 del CP para referirse a
inciso que considero correc- 9. ¿Alguna omisión complicidad) necesaria, la coautoría es la siguiente:
ta) que abonan el mantener destacable? equiparada en pena a la “Son coautores los que, me-
que la regla se refiere solo a Por lo demás, no es autoría, como hace el CP diando un acuerdo común,
partícipes en sentido estric- desacierto del CP colom- español, o, al menos, con actúan con división del tra-
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bajo criminal atendiendo a tenta un sector, no el más tación del coautor se realice
la importancia del aporte”. exigente por cierto, de los en fase ejecutiva. Pues bien,
En mi opinión, esta es una defensores de la teoría del ni siquiera en esta versión más
definición poco afortunada. dominio del hecho. Pues estricta (menos aún en la am-
De entrada, en la de- parece conformarse con plia) me convence la caracte-
finición citada caben lite- el acuerdo con división del rización de la coautoría por la
ralmente cómplices, pues, trabajo y una cierta impor- teoría del dominio del hecho,
desde luego, estos pueden tancia en la contribución o pues considero que viene a
actuar en acuerdo común y aporte (no se señala cuál, ni extender en exceso el con-
con división de trabajo con siquiera por aproximación o cepto de autor en esta figura,
el autor o autores y otros a modo de ejemplo), lo que que es auténtica autoría y no
cómplices, y el párrafo del los defensores del dominio participación (reconociendo
artículo 30 de CP que a los del hecho (o, al menos, los que posee algún parecido en
cómplices se refiere no más precisos de ellos) sue- ciertos puntos con esta). En
exige en su literalidad una len caracterizar como esen- esta medida, tampoco me
menor importancia de su cialidad de la contribución. satisfaría la regulación del CP
aportación. Y el artículo 29 colombiano.
no exige expresamente de IV. La Veamos mi opinión sobre
los coautores que realicen los distintos elementos al hilo
la conducta punible. Ob-
concepción y de la exposición de la cons-
viamente, sin embargo, la los elementos trucción de Roxin. Para este,
conexión de ambos precep- de la coautoría “es coautor ... todo intervi-
tos indica que el acuerdo niente cuya aportación en el
(con división del trabajo)
en la teoría estadio de ejecución consti-
es requisito imprescindible del dominio tuye un requisito imprescin-
de la coautoría y no de la funcional del dible para la realización del
complicidad (aunque más resultado perseguido, por
adelante aludiré a una po-
hecho y el tanto, aquel con cuyo com-
sible, aunque rechazable, Código Penal portamiento conforme a su
interpretación distinta en función la empresa total exis-
relación con el acuerdo y
colombiano te o fracasa”. La construcción
la complicidad) y que un 1. Concepción general se basa en las ideas del autor
dato clave que diferencia la Desde una perspectiva como figura central del acon-
coautoría y la complicidad algo más restrictiva, que, en tecer típico, de la división del
es la importancia del apor- principio, no parece haber trabajo y de que, en la manera
te, mayor, aunque no se in- adoptado el legislador colom- señalada, cada sujeto no solo
dica siquiera cuánto mayor, biano, Roxin y quienes le han domina su propia aportación,
en la coautoría. seguido (por cierto, todos los sino que participa en el domi-
Da la impresión de que defensores españoles de la nio conjunto del hecho.
el legislador colombiano ha teoría del dominio del hecho) 2. Elementos
optado por plasmar (o, me- exigen para la coautoría un Los concretos elemen-
jor, intentar plasmar) una dominio funcional del hecho, tos del dominio funcional
concepción de la coautoría que añade a los requisitos se- del hecho son el plan (o
coincidente con la que sus- ñalados uno más, que la apor- acuerdo o decisión) común,

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que no es algo tan estricto problemas en su exigencia en partícipes, podría hablar-
como un plan detallado o un el CP colombiano: primero, se de una superior acción
acuerdo expreso y previo, la en la coautoría dolosa, por- conjunta que comprendería
esencialidad de la contri- que nadie puede responder todo el proceso delictivo (al
bución o aporte del sujeto a título de dolo por lo que no modo en que se habla a ve-
concreto para el éxito del conoce o no quiere (esto ocu- ces de acción conjunta en el
plan común, entendida de rre también en las formas de concepto unitario de autor).
tal modo que, si el sujeto participación: un partícipe no Por tanto, será importante
deja de prestar su contri- puede responder por hechos que la acción conjunta que
bución, todo el plan común del autor que no conoce); se realice sea de autoría.
se viene abajo y fracasa (es pero además, en la coauto- b) La esencialidad de la
decir, entendido como algo ría dolosa y en la impruden- contribución o aporte
más que poder de interrup- te, ese acuerdo permite que El segundo párrafo del
ción, que también poseería cada coautor responda no CP colombiano se refiere a
un tercero mediante ac- solo por lo que hace él, sino la importancia del aporte.
tuaciones positivas como también por lo que hacen los La vaguedad del precepto
la de acudir a la policía), y, otros coautores. Más concre- en este punto es enorme,
por fin, que la contribución tamente, el acuerdo, unido a pues no nos dice qué grado
esencial se produzca en la la división de funciones o a la de importancia requiere ni
fase ejecutiva. acumulación de esfuerzos, es qué es lo que confiere im-
a) El plan, acuerdo o lo que permite hablar de una portancia al aporte. Esto,
decisión común acción conjunta de varias per- que es en sí mismo critica-
El primer elemento, el sonas, que forma una unidad ble, va a servirnos de vía
plan o acuerdo o decisión superior a las acciones indivi- por la que introducir restric-
común entre los sujetos se duales de cada una de ellas, y ciones a la amplitud de la
concibe de distintas maneras, esa acción conjunta es básica coautoría, como veremos,
pero la mayoría de los autores en la coautoría, en la que se con lo cual tal vaguedad
se conforma con una especie produce una imputación recí- (manejada en cierta direc-
de “dolo común”, es decir, proca entre los coautores. ción restrictiva) acaba con-
con que cada sujeto sepa que Pero que el acuerdo sea virtiéndose en una ventaja
está actuando junto a otros necesario, no significa que (aunque sigue siendo un
y lo que realiza cada cual. En sea suficiente, pues de ac- peligro por las posibilidades
mi opinión, tal acuerdo míni- ción conjunta por el acuer- de interpretación extensiva
mo (que, como se deriva de do y la división del trabajo que facilita).
lo señalado, no requiere ser o acumulación de esfuerzos Pero supongamos por
expreso ni previo, sino que se puede hablar también en el momento que la im-
puede ser tácito y simultá- supuestos de coparticipa- portancia a que se refiere
neo, y que estimo que habría ción (cuando lo que se rea- el precepto equivale a la
que concebir como acuerdo liza conjuntamente sea una esencialidad de la contri-
sobre la realización de la ac- acción de participación), e bución antes mencionada.
ción descuidada en la coau- incluso en los supuestos en ¿Sería entonces adecuado
toría imprudente) es efecti- que intervienen diversos el requisito para caracteri-
vamente un requisito de la sujetos, uno o varios como zar la coautoría? En mi opi-
coautoría, por lo que no veo autores y uno o varios como nión, no.
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grado de enfrentamiento a
la norma de unos y otros, y
con ello una distinta peren-
toriedad en la pretensión
de la norma de evitar esas
conductas. Será la de quien
determine positivamente
el hecho la que más direc-
tamente se enfrente a la
prohibición típica y la que la
norma prohibitiva (del robo
en nuestro ejemplo) tenga
un interés más inmediato
en evitar y, por tanto, esa
será la conducta de autoría.
Conviene hacer dos
precisiones, que expondré
de un modo sucinto y con
las que intento responder
a las bastantes reacciones
que frente a esta crítica,
negándole validez, se han
La esencialidad de la poder sobre el “no”, sobre producido en las filas de los
que habla Roxin no con- la “no producción” del mis- defensores de la teoría del
fiere al sujeto un dominio mo). Pero, por mucho que dominio del hecho, empe-
del hecho “con la misma se empeñe, con su actua- zando por el propio Roxin.
intensidad que el autor en ción no puede decidir posi- En primer lugar, determi-
sentido estricto o el autor tivamente que el hecho se nar a qué se llama positivo
mediato”, en palabras de produzca, suponiendo un y a qué negativo es siempre
Gimbernat Ordeig, o, más acto esencial de vigilancia discutible, pues depende
concretamente, como se- en un robo (que no todos del contenido que se quie-
ñala Luzón Peña, el dominio lo serán), por mucho que ra dar a esos términos. Por
que confiere la prestación el sujeto vigile y vigile, si ello, es comprensible que
de cualquier contribución nadie toma la cosa no ha- los defensores de la teoría
esencial es puramente ne- brá robo, es decir, está en del dominio funcional del
gativo (aunque más fuerte manos de otro u otros la hecho (con alguna excep-
que el mero poder de inte- realización del tipo; quienes ción aislada, que reconoce
rrupción mediante una acti- toman la cosa determinan abiertamente que se trata
vidad positiva). El que reali- positivamente sin embargo de un dominio negativo)
za una aportación esencial el robo. Entre ellos hay por consideren que el dominio
lo único que consigue es tanto una diferencia de gra- negativo del que hablamos
que el hecho no se detenga do de dominio, que, desde es el reverso de un dominio
(más que un poder sobre el la perspectiva por mí adop- positivo. Y, desde luego, lo
“sí” del hecho, detenta un tada, supone un diferente que jamás hemos querido

152
señalar Luzón Peña y yo es Esta decisión puede verse fa- tanto, la responsabilidad de
que el dominio funcional vorecida por las consecuen- estos será autónoma (auto-
del hecho no requiera una cias penológicas a que lleve res), mientras que la de los
aportación positiva del su- una u otra calificación; pre- primeros será accesoria (par-
jeto. Pero aclarado que lo cisamente por ello es com- tícipes). Ahora bien, como el
que queremos significar es prensible (aunque no nece- grado de dominio (negativo)
que existen diferencias de sariamente correcto) que a de los primeros es muy im-
dominio (quien sujeta a la todos los sujetos citados se portante (realizan conduc-
víctima o vigila en el robo les considere coautores en el tas de gran relevancia para
no puede producir la muer- derecho penal alemán, pues, la lesión o puesta en peligro
te o lesiones o el robo –no de no considerar tales al del bien jurídico), conviene
mata ni lesiona ni sustrae–, que sujeta o al que vigila (de conminar su modo de inter-
mientras que el que clava modo esencial), habría que vención con la misma pena
el cuchillo o sustrae decide calificarlos de cómplices, con que la autoría, como hace el
–determina positivamen- la rebaja obligatoria de pena artículo 28, segunda parte
te– la muerte, lesiones o que ello supone (ap. 2 del b) CP español, a través de
robo –mata, lesiona o sus- § 27 StGB). Y lo mismo suce- la figura de participación de
trae–), los términos son lo de en el CP colombiano, al la cooperación necesaria,
de menos, y lo importante menos en principio, a tenor inexistente en el StGB (aun-
es que existe una diferencia de lo establecido en el se- que hay precedentes en el
que a su vez puede (no ne- gundo párrafo del art. 29 del derecho de algún territorio
cesariamente debe, aunque CP (en relación con el último de lo que hoy es Alemania)
yo creo que sí) fundamen- del mismo artículo) y, respec- y en el CP colombiano (aun-
tar una diferente valoración to de la complicidad, en el que la figura existía en el CP ... Se mantienen
jurídica de las conductas. artículo 30 CP. Sin embargo, de 1936) o, si no tanto, al al máximo las
Pero, en segundo lugar en el derecho penal español menos con una pena más ventajas de
(aunque en conexión con lo es perfectamente posible y elevada que la de la compli- un concepto
anterior) y muy importante: conveniente traducir en dife- cidad (o cooperación) simple
restrictivo de
la determinación de los lími- rentes valoraciones jurídicas (no entraré a discutir esto
autor centrado
tes de la (co)autoría es una las diferencias de dominio aquí). Con ello se mantienen
cuestión que no viene expre- antes citadas: quien suje- al máximo las ventajas de un
en la realización
sa y definitivamente resuelta ta y quien vigila dependen concepto restrictivo de autor típica, sin que
por la ley, sino que en buena en mayor medida de quien centrado en la realización se produzcan
medida depende de conside- clava el cuchillo y de quien típica, sin que se produzcan consecuencias
raciones e interpretaciones sustrae que estos de aque- consecuencias materiales in- materiales
valorativas. Por tanto, podría llos, estos últimos, al decidir satisfactorias. insatisfactorias.
decidirse que las diferencias o determinar positivamente c) La actuación en fase
de dominio entre los sujetos el hecho, se enfrentan de la ejecutiva
antes citados no han de te- manera más directa posible El CP colombiano no exi-
nerse en cuenta (por ejem- a la norma y, por tanto, pa- ge expresamente actuación
plo, por no ser tan grandes rece lógico que sea su con- en fase ejecutiva, al igual que
como las que existen entre ducta la que la norma quiere no lo hacen los partidarios
otros intervinientes) y consi- primariamente (o con mayor de la teoría del dominio del
derarlos a todos coautores. perentoriedad) evitar; por hecho favorables a un con-
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cepto muy amplio de coau- 3. Conclusión provisional: cluso de la teoría objetivo-


toría. Roxin y sus seguidores regulación insatisfactoria de formal)
La exigencia lo exigen, sin embargo, res- la coautoría en el Código Pe- Sin embargo, como
de actuación tringiendo así la amplitud de nal colombiano apunté anteriormente, que-
en fase tal concepto. Pero este requi- Concluido este resumen, dan resquicios para poder
ejecutiva sito resulta en cierta medida cabría señalar que el CP co- interpretar el concepto de
contradictorio con la idea lombiano no convence en coautor del CP colombiano
no explica
de Roxin de que el dominio materia de coautoría, pues de otros modos. En primer
que guarden
funcional lo confiere el poder contiene un concepto muy lugar, dada la vaguedad de
la misma desbaratar el plan común con amplio de ella, que no se la referencia en el segun-
relación con solo retirar la contribución corresponde con el que con- do párrafo del artículo 29
el tipo, la propia, pues ello puede su- sidero el mejor criterio para a “la importancia del apor-
conducta de ceder con determinadas con- definirla (la determinación te”, puede interpretarse sin
quien sujeta a tribuciones en fase prepara- conjunta objetiva y positiva mayores dificultades que la
la víctima de toria. Realmente creo que el del hecho), sino que respon- diferencia de relevancia del
requisito de la actuación en de a la concepción menos aporte la marca no solo ya la
unas lesiones
fase ejecutiva supone un loa- restrictiva de la teoría del esencialidad de la contribu-
que la de
ble intento (no compartido dominio del hecho y hace ción en el sentido señalado,
quien clava el por gran parte de la doctrina perder las ventajas de un au- sino también el que el aporte
cuchillo para alemana) de no desvincular téntico concepto restrictivo se realice en fase ejecutiva,
producírselas en exceso la coautoría de la de autor en esta figura. de modo que se conseguiría
o la de quien realización típica; la idea la así sostener un concepto de
vigila en un ha expresado gráficamen- V. Otras coautor acorde con la doctri-
robo y la de te Rudolphi al referirse a la
posibilidades na del dominio funcional del
quien toma la “adscripción al tipo” (“Tatbes- hecho de Roxin y sus segui-
tandsbezogenheit”) del con- interpretativas de dores. Obviamente, esta in-
cosa.
cepto de dominio del hecho la coautoría en terpretación más restrictiva,
en la coautoría. Pero, en defi- aun siendo preferible, me si-
nitiva, y desde mi perspectiva,
el Código Penal gue pareciendo insatisfacto-
la exigencia de actuación en colombiano. ria por las razones vistas.
fase ejecutiva no explica que En especial la E incluso podría sostener-
guarden la misma relación se una teoría objetivo-formal
con el tipo, la conducta de
interpretación o cercana entendiendo que
quien sujeta a la víctima de conforme a la la importancia del aporte o
unas lesiones que la de quien
teoría del dominio contribución viene constitui-
clava el cuchillo para produ- da por su carácter de acción
círselas o la de quien vigila en o determinación ejecutiva o típica. Tampoco
un robo y la de quien toma la objetiva y positiva esta interpretación me pare-
cosa; más bien creo, como he ce, claro está, conveniente.
señalado, que guardan una
del hecho 2. Posible interpretación
relación distinta, que debe tra- 1. Posible interpreta- conforme a la teoría de la
ducirse en la consideración de ción conforme a la teoría determinación objetiva y po-
unos como partícipes y otros más estricta del dominio sitiva del hecho: ventajas e
como autores. funcional del hecho (e in- inconvenientes

154
Pero es que se puede ir mero dominio negativo y no
más lejos y entender, en una positivo del hecho, o sea, a
interpretación valorativa no los cooperadores (o cómpli-
impedida por el tenor literal ces) necesarios (que, como
del precepto y especialmen- veremos, constituyen una
te restrictiva, que la impor- figura de participación equi-
tancia del aporte que con- parada en pena a la autoría
vierte al sujeto en coautor en el CP español), figura que
viene constituida por la capa- no se contempla en Colom-
cidad del mismo de determi- bia (si bien, curiosamente, la
nar positivamente (y en con- jurisprudencia ha entendido
junto con las de los demás a veces que constituye auto-
coautores) el hecho. Con ría, lo cual no deja de tener
ello se estarían teniendo en su lógica desde el concepto
cuenta incluso las diferencias de coautoría del que a me-
(la distinta importancia) de nudo se parte en la jurispru-
las aportaciones que supo- dencia, aunque me parezca
nen un mero dominio nega- incorrecto; así la sentencia
tivo (o, por supuesto, ningún de la Corte Suprema de Jus-
dominio) del hecho de las ticia de 2 de febrero de 1983,
que suponen uno positivo. Es es decir, aun bajo la vigencia
decir, que la caracterización del anterior CP, asevera: “La
de la coautoría que conside- ‘complicidad necesaria’ no
ro preferible tiene cabida, existe en el Código Penal de
gracias, eso sí, a una discuti- 1980 pero ahora equivale
ble configuración legal, en el a autoría”). Pues bien, si se
CP colombiano. Y con ello se quisiera, creo que no es im-
mantendría con la máxima posible superar este obstá-
coherencia un concepto res- culo, ni siquiera de lege lata.
trictivo de autor que conser- Porque el segundo párrafo
varía las ventajas que hemos del artículo 29, al contrario
predicado de este. que en los demás supues-
Esta interpretación, con tos de autoría, no exige ex-
la que naturalmente simpa- presamente, como se dijo,
tizo, presentaría, a primera que los coautores realicen
vista, sin embargo, el incon- “la conducta punible”. Este
veniente antes mencionado requisito podría considerar-
de que impediría castigar se implícito como exigencia
con la pena del autor a partí- ineludible de toda forma de
cipes en sentido estricto que autoría, pero también se po-
realizan aportaciones muy dría interpretar el diferente
importantes, esenciales en tenor legal del párrafo res-
el sentido anteriormente pecto de los otros dedicados
visto, pero que suponen un a la autoría, para sostener
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que en él se recogen figu- de la segunda, presentan in- Ello debería completar-
ras de coautoría en sentido convenientes añadidos). se con la introducción entre
estricto, es decir, de autén- las formas de participación
tica autoría (las que supo- VI. Propuesta de en sentido estricto de una
nen determinación positiva complicidad o cooperación
conjunta del hecho) junto a
lege ferenda necesaria o esencial conmi-
otras de participación asimi- Por ello, de lege ferenda nada con la misma pena que
lada en pena a la coautoría considero muy recomenda- la autoría, igual que sucede
o de “coautor-partícipe” (las ble modificar la definición con el determinador (creo
que suponen un dominio de la coautoría recogida en preferible esta opción a la
meramente negativo del el artículo 29 CP. En primer de establecer una atenua-
hecho, o sea las propias de lugar, para evitar tomar ción facultativa para el cóm-
la cooperación necesaria partido claro en un asun- plice, aunque cabrían solu-
o, al menos, de la coopera- to todavía polémico (que, ciones intermedias como la
ción necesaria con acuerdo de todas, formas, tampoco de conminar la figura con
común). Con ello se satisfa- zanja, como hemos visto, la una pena mayor que la de la
rían también las necesida- fórmula actual), sería mejor complicidad y menor que la
des materiales de castigo no especificar los requisitos de la autoría). Su configura-
proporcionado a la impor- de la coautoría, sino limitar- ción no debe ser hipotética
tancia de la intervención. se a mencionar lo que es su o negativa, como sucede en
Reconozco, naturalmente, nota definidora como forma la muy polémica y difícil de
que esta interpretación es de auténtica autoría: la reali- concretar fórmula tradicio-
más forzada que otras, pero zación conjunta del hecho (si nal y de la actual letra b) de
posible, si bien rompe en se quiere, por coherencia con la segunda parte del artícu-
cierta medida el esquema las otras descripciones, de la lo 28 CP español [“También
bien distribuido de concep- conducta punible). En este serán considerados autores
to restrictivo de autor, con sentido, son más correctos (fórmula tampoco afortu-
clara distinción en artículos el modelo alemán del § 25 nada, como ya señalamos
de las formas de autoría y ap. 2 StGB [“Cuando varios anteriormente) …b) Los que
las de participación (aunque cometen conjuntamente el cooperan a su ejecución
menos –sin duda menos que hecho delictivo –el delito–, (scil. del hecho) con un acto
en el segundo caso– que lo se castiga a cada uno de ellos sin el cual no se habría efec-
rompería la interpretación, como autor (coautor)”] y el tuado”], sino que ha de re-
gramaticalmente posible, inciso relativo a la coautoría dactarse de manera positiva
de que en el “interviniente” en la primera parte del ar- y no hipotética, bastante en
a que se refiere el artículo 30 tículo 28 CP español (“Son la línea (aunque no solo) de
CP en su párrafo final puede autores quienes realizan el la idea de la esencialidad en
ser un autor o incluso solo hecho … conjuntamente”), la teoría del dominio funcio-
puede ser un coautor, como que refieren respectivamen- nal del hecho, pero fuera del
sostienen respectivamente te la coautoría a la comisión ámbito de la autoría, expre-
las sentencias de la Corte y a la realización conjunta sando que serán coopera-
Suprema a que enseguida del hecho, pero dejan abierta dores necesarios (o como
me referiré, que, en todo por lo demás la cuestión de quiera que se les denomine,
caso y especialmente en el su caracterización. mientras quede claro que se
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trata de partícipes conmina- dencia venía a entender (es la teoría del dominio funcio-
dos con la misma pena del una deducción mía, aunque nal del hecho efectivamente
autor) quienes contribuyan no se expresara así) que la produce una extensión inde-
al hecho, sin ser autores, única forma de coautoría que seable del concepto de autor
con aportes de especial re- encajaba en la literalidad d