En la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante

LIRPF) se considera que se es contribuyente por tener la residencia habitual en territorio español o en el
extranjero si en este último caso se da alguna de las circunstancias previstas en el artículo 10 de la citada
Ley, entendiéndose que se tiene la residencia habitual si se permanece más de 183 días, durante el año
natural, en territorio español, o que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o
intereses económicos, de forma directa o indirecta. Se presume que se es residente cuando cumpliendo las
condiciones, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de
edad que dependan de aquél (arts. 8 y 9 LIRPF).

En la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante
LIRPF) se considera que se es contribuyente por tener la residencia habitual en territorio español o en el
extranjero si en este último caso se da alguna de las circunstancias previstas en el artículo 10 de la citada
Ley, entendiéndose que se tiene la residencia habitual si se permanece más de 183 días, durante el año
natural, en territorio español, o que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o
intereses económicos, de forma directa o indirecta. Se presume que se es residente cuando cumpliendo las
condiciones, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de
edad que dependan de aquél (arts. 8 y 9 LIRPF).

La Administración tributaria de un Estado normalmente preferirá que un contribuyente lo sea por su

condición de residente, pues de ese modo le gravará su renta mundial, sea cual sea su origen, sin perjuicio
de que, si parte de las rentas obtenidas han sido gravadas en el extranjero, deba adoptar las medidas
correspondientes para evitar la doble imposición.

Con ello podemos decir, como también afirma el TS en la sentencia de 28 de noviembre de 2017, Roj:
STS 4306/2017, que la residencia habitual es un “concepto jurídicamente abierto”.

En definitiva, la literalidad de esta disposición parece conducir a la conclusión de que, siempre que la
persona no sea capaz de acreditar su residencia fiscal en otro país, contarán como días de presencia en
España, no solamente los días de presencia efectiva, sino también aquellos días en que se haya ausentado
de manera ocasional o circunstancial de dicho territorio, lo cual exige necesariamente una
previa presencia en territorio español. Solamente cuando el cómputo total de días sea superior a 183
nos hallaremos ante un residente fiscal en España.

Sin embargo, la aproximación a este asunto por parte de las autoridades tributarias, ya sea por voz de la
Dirección General de Tributos (DGT) o del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), cuyo
criterio es vinculante para los órganos de la Administración tributaria en el ejercicio de sus facultades de
comprobación, ha sido entender que, siempre que no se acreditase la residencia fiscal en otro país, toda
presencia en el extranjero debía considerarse como ausencia esporádica y, por ende, como día de
presencia en España.

En este sentido, se pueden leer varias consultas vinculantes de la DGT, entre las que destacan las CV
1091/2008 y CV 3473/2015, que concluyen que «en tanto no se aporte dicho certificado de residencia,
las ausencias del territorio español tendrán carácter esporádico de cara a la determinación de la
residencia fiscal». En este sentido se ha pronunciado también el TEAC, entre otras, en la Resolución de 7
de julio de 1999, rec. 1317/1996, al afirmar que «al haberse demostrado por la Inspección la
permanencia en España durante 121 días, cabe entender que el resto hasta 365 son ausencias
temporales, que han de computarse como días de permanencia, salvo que el interesado pruebe su
residencia habitual en más de 183 días».

La residencia habitual, que es sobre la que se construye la condición de residente fiscal en España, exige
que la voluntad de residir de forma permanente se haga efectiva, no siendo relevante para el legislador si
alguien tiene la intención de residir en un lugar.

Las cinco sentencias del TS, todas ellas dictadas el 28 de noviembre de 2017 por la Sección 2.ª de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo, siendo el magistrado ponente don Nicolás Maurandi Guillén,
analizan supuestos de hecho similares y sientan jurisprudencia en la materia.

“la ley española exige que se acredite esa residencia fiscal. Esta exigencia dota de seguridad
jurídica a las relaciones entre el obligado tributario y el Estado y obedece a la necesidad de
evitar lo que el TEAR denomina situaciones de "desimposición". Como el concepto de ausencia
esporádica está vinculado a un elemento interno, la acreditación de la residencia fiscal en el
otro Estado exterioriza la voluntad del obligado de residir en otro país.
…
La residencia habitual no puede quedar al albur de la voluntad del contribuyente o en manos
de la Administración. No debemos olvidar, a este respecto, que el artículo 40 del Código civil, en
su primer párrafo, la considera el factor determinante del domicilio de las personas naturales:
"Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de
las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la
Ley de Enjuiciamiento Civil”

La residencia fiscal ha de ser una, pero es posible el conflicto cuando una misma persona, con vivienda
propia o arrendada en dos países, presente unas características de desplazamientos, y singularmente si las
rentas que obtiene son especialmente sustanciosas. En esos casos, puede que ambos Estados pretendan
considerarle residente en su territorio. Para ello, el hecho de la permanencia efectiva de los 183 días es
indispensable, y disponiendo de una previa residencia fiscal, el nuevo Estado que quiera atraerlo a su
jurisdicción fiscal para gravar todas sus rentas con independencia de la fuente, debe acreditar esa
permanencia, sin poder incluir en su cómputo las ausencias temporales o esporádicas, pues estas serán
tales respecto de la residencia fiscal previa, y no pueden servir para adquirir una nueva. El trino de la
adquisición, conservación y pérdida de la residencia fiscal, por tanto, también confluye en un único
hecho, que es el de la permanencia más de 183 días, y no dándose éstos, sólo si el centro de intereses
vitales, en el sentido de los intereses económicos por ser ese territorio la fuente principal de renta, podrá
pretender gravar este otro Estado las rentas y patrimonio como residente fiscal.