CONTRATOS*

Director de área: Jorge Mosset Iturraspe

Colaborador: Ricardo Luis Lorenzetti

LA FIGURA DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

DESDE EL PRISMA DEL DERECHO DE DAÑOS
(¿Es la resolución del contrato un caso
de responsabilidad precontractual?)

I. El problema
El problema que procuro analizar aquí es el de la indemnización de los daños
y perjuicios que acompaña la resolución por incumplimiento conforme a las
posibilidades que habilita el Derecho positivo vigente.
Se debate si la acción por daños y perjuicios en ocasiones es una acción
autónoma en el ámbito de la teoría contractual; lo que está fuera de toda duda
(pues hay reglas normativas que así permiten afirmarlo) es que en ocasiones
acompaña algunas otras acciones que persiguen primariamente otros objetivos;
así puede acompañar a la acción redhibitoria cuando el vicio ha sido ocultado
dolosamente; a la acción de nulidad del contrato por vicios de la voluntad, y a
la que aquí me ocupa, la acción de resolución por incumplimiento.
Concretamente lo que se debate es qué tipo de daños y perjuicios deben
integrar dicha indemnización.
Los fallos que anoto refieren al contrato de compraventa, en el cual la figura
de la resolución tiene matices propios; difícilmente las respuestas técnicas
sobre las que discurre el debate que recreo puedan ser ampliadas a un contexto
mayor pues la resolución y la indemnización de daños cambia radicalmente en

* El presente trabajo es de autoría del Dr. Gonzalo Sozzo.

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Jurisprudencia

otros campos de la “parte especial” de los contratos, en función de las particu-

laridades que los diferentes sectores de la “parte especial” de la teoría contrac-
tual tienen.

II. Los fallos

Fallo 1: Plenario “Civit, Juan c/Progress SA y otro”, L. L. 1990-B-474
Jorge Mosset Iturraspe enuncia la cuestión planteada en este caso en los
siguientes términos: “Con motivo de la resolución del contrato por el ejercicio
del derecho comisorio, nacido de la ley o del pacto, ¿es viable el resarcimiento
del lucro cesante ocasionado por el contratante incumplidor”?1
El “voto de la mayoría en forma impersonal” destaca que:
– La clasificación daño positivo/daño negativo es puramente dogmática;
no tiene asidero legal;
– la noción daño al interés negativo incluye sólo los gastos incurridos
pero no “la ganancia dejada de percibir (lucro cesante)” (cita de Bre-
bbia);
– “históricamente fue así, pero hoy no puede extenderse al supuesto
del contrato que se resuelve por causa imputable a una de las partes.
Aquí el interés negativo no puede limitarse en la forma indicada,
sino que debe colocarse al no culpable –o no responsable– en la
situación patrimonial similar pero no peor a aquella que tenía antes
de contratar”;
– corresponde indemnizar el lucro cesante (además del daño emergente),
que puede consistir en el mayor valor que tenga una cosa similar ac-
tualmente en el mercado, o las chances de celebrar otros contratos si-
milares.
– el artículo 519 comprende el daño emergente y el lucro cesante, con
la limitación del artículo 520 (consecuencias inmediatas y necesarias);
– la solución propuesta se ajusta al sistema del Derecho de Daños que
existe en nuestro Derecho positivo;
– la reparación debe ser siempre integral;
– el ejercicio por el contratante in bonis del pacto comisorio produce un
efecto retroactivo.

1
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Incumplimiento, resolución y lucro cesante, en L. L.
1990-D-1064.

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 Contratos

Luego se pueden extraer importantes argumentos y cuestiones de los votos

de los jueces que integraron la mayoría:
– “No se discute que los gastos efectuados por el accipiens (daño emer-
gente) integran el interés de confianza” (del voto del Dr. Bueres).
– El daño al interés negativo no alcanza el id quod interest (contra valor
pecuniario) (del voto del Dr. Bueres).
Señala Mosset Iturraspe que “empero debe distinguirse con sumo cuidado,
no pretende la prestación –en la hipótesis de comprador, el inmueble compara-
do– puesto que él se libera de la contraprestación –del pago del precio su cargo–
sino las ganancias que pudo haber obtenido de la cosa comprada, mientras el
contratos se mantuvo como eficaz o existente”.
No hay contradicción entre exigir la resolución y el interés positivo pues “el
reclamante de los daños no dice: este contrato existió y no existió, fue válida-
mente celebrado y nunca existió, lo cual sería una grosera contradicción; dice,
por el contrario, este contrato existió durante un tiempo y produjo sus efectos;
la conducta de la contraparte me privó de alguno de ellos, por eso reclamo el
resarcimiento de lo gastado –para llegar al contrato y lograr su cumplimiento–
y el resarcimiento de los beneficios que pude haber obtenido, a los cuales tenía
derecho durante la vida del contrato”2.
Por todo ello en el plenario se resolvió que “Al declararse la resolución del
contrato por el ejercicio del pacto comisorio, es viable el resarcimiento del lucro
cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró
la mora del contratante incumplidor”. La minoría entendió que: “Al declararse
la resolución por el ejercicio del pacto comisorio, no es viable el resarcimiento
del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en
que perduró la mora del contratante incumplidor”.

Fallo 2: CNCiv., sala A, 22 de abril de 1994, “Central

Corporation SA c/Comisión Municipal de la Vivienda”,
J. A. del 22 de febrero de 1995, Nº 5921, ps. 45 y ss.
En la misma línea que el plenario Civit encontramos otro interesante prece-
dente jurisprudencial: una empresa había adquirido un inmueble consistente en
un terreno con la finalidad de instalar allí una concesionaria de camiones. La
vendedora fue la Comisión Municipal de la Vivienda de la Ciudad de Buenos
Aires y en el contrato de compraventa la municipalidad se obligó a construir una
calle que brindaba acceso a dicho inmueble a la Avda. Perito Moreno. La

2 MOSSET ITURRASPE, Incumplimiento, resolución y lucro cesante cit., p. 1064.

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Jurisprudencia

municipalidad incumplió su obligación de abrir estas calles de acceso, como

consecuencia de ello la compradora obtuvo una sentencia de primera instancia
que hizo lugar al planteo de resolución por incumplimiento con base en el
artículo 1204 del Código Civil; dice la sentencia de primera instancia: “Como
consecuencia de esa causal extintiva del negocio, que el sentenciante estimó
configurada por el incumplimiento atribuible a los emplazados, el citado pro-
nunciamiento dispuso que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y la
Comisión Municipal de la Vivienda indemnizarán a la sociedad actora mediante
el pago de la suma de $ ..., los cuales representarán el valor actual del inmueble
que fuera objeto de la venta, con más el costo por la colocación de cerco,
alambrados y postes, como también por los gastos escriturarios”. La sentencia
es apelada y el tribunal juzgó que existía incumplimiento por parte de las
demandadas y que por tanto es acertada la sentencia apelada en cuanto acoge la
resolución por incumplimiento planteada por el comprador; respecto de los
daños señala que:
“El tema que suscita mayor controversia es la pretensión, acogida por el a
quo, de que se condene a las accionadas a solventar el valor actual del inmueble
que era objeto de la operación extinguida dado que [...] la comuna insiste en
sostener que no es propio de la resolución contractual dicho reclamo, por cuanto
sólo sería factible, de admitirse ese modo de extinción, el reintegro de las sumas
erogadas por la adquirente.
”Para analizar esta cuestión y las restantes partidas que reclama la actora,
estimo que inicialmente debe ponderarse que el ejercicio del pacto comisorio
–al igual que los efectos de la nulidad– impone a las partes la restitución de lo
dado en función del vinculo que fenece retroactivamente ex tunc, dado que esos
son los efectos generales de ese modo de extinción...
”Esta comprensión se explica por lo dispuesto por el artículo 1374 del
Código Civil, de que si la venta fuese con pacto comisorio se reputará hecha
bajo condición resolutoria, siendo así aplicable el artículo 555 que establece la
restitución de lo recibido en virtud de la obligación cuando se cumple la
condición resolutoria: Resuelto el contrato, con los recordados efectos ex tunc,
ha dejado de existir la causa fuente de los pagos (conf. López de Zavalía, F.,
Teoría de los contratos. Parte general, p. 370, Nº 37).
”Desde esta óptica corresponde adelantar que no es compatible el decisorio
en recurso en tanto dispone que a modo de reintegro las accionadas afronten el
valor actual del inmueble. Lo apropiado a la índole extintiva de la resolución,
es la restitución de las cantidades pagadas por la adquirente como precio de
compra, incrementadas en función de la desvalorización de la moneda produci-

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 Contratos

da desde el momento en que se efectuó dicho pago. El reintegro constituye el

efecto retroactivo que es propio de tal fenecimiento y el reajuste configura el
verdadero resarcimiento que cuadra a tenor del incumplimiento de los vencedo-
res y el carácter de contratante fiel del actor.
”La reparación que calcula la sentencia no condice con el planteo resolu-
torio pretendido en la demanda, pues la misma consagra una manera de
evaluar el daño al ‘interés positivo’ ‘por la frustración culpable de las obliga-
ciones del vendedor’.
”Debe distinguirse la hipótesis de autos, donde los contratantes fieles opta-
ron por la resolución del vínculo, de aquella que se presenta cuando ante la
imposibilidad de cumplimiento, el acreedor reclama la indemnización que
sustituya la prestación frustrada”.
Luego explica que lo que caracteriza a la resolución por ejercicio del pacto
comisorio es la restitución de las cosas al estado anterior; que deben repararse
los daños al interés negativo.

Fallo 3: CNCiv., sala A, 7 de agosto de 1958,

autos: “Firpo, Antonio c/Hahn, Alfredo G. R.”,
L. L. 93-684, voto del Dr. Jorge Joaquín Llambías
La doctrina judicial de este pronunciamiento queda suficientemente plasma-
da en este párrafo: “Y digo contradictoriamente, porque si se reclamaba la
extinción del contrato por vía de rescisión, o mejor dicho de resolución, no podía
aspirarse a obtener el resarcimiento patrimonial tendiente a cubrir el incremento
que el cumplimento del contrato le habría reportado al actor. La indemnización
de daños y perjuicios es viable en uno u otro supuesto, pero su cuantía será
diferente según se trate de la resolución, o rescisión del contrato, o que se trate
del cumplimiento del mismo por la vía substitutiva de la condigna reparación
de los perjuicios causados. En el primer caso, se tratará de restituir a las partes
a la situación anterior a la celebración del contrato, de manera que una de ellas
no sufra menoscabo por la celebración de ese contrato que ha resultado disuelto
por culpa de la otra. En el segundo caso se tratará de colocar a las partes en la
misma situación en que habrían quedado si se hubiese cumplido realmente el
contrato. En el primer caso se reintegrarán a la parte inocente de la rescisión, los
gastos que ella ha efectuado con motivo y en vista de un contrato que ha
resultado desvanecido, es decir, el “interés negativo” de que habla Ihering. En
tanto que en el segundo caso, sin atender a las erogaciones efectuadas por la
parte inculpable del incumplimiento del contrato, se resarcirá a ella en forma tal
que su situación patrimonial quede como si el contrato se hubiere realizado”.

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Jurisprudencia

Fallo 4: CNCiv., sala J, 5 de marzo de 2002, “Ruiz

Muñoz, Armerinda N. c/Argentierras Constructora
Inmobiliaria SRL”, LexisNexis, Lexis Nº 70005614
Se trató de la adquisición por boleto de compraventa de un local en un
shopping a construirse; en el fallo de segunda instancia se dijo en relación al
problema que trato: “El tercer agravio se relaciona con la desestimación de los
daños y perjuicios que sufriera, dado que con la prueba psicológica, a su criterio,
ha logrado acreditar la existencia de daño en esa esfera, al presentar angustia,
opresión, ansiedad, dificultades en el sueño y en la concentración, estado
depresivo, miedos, etcétera. A ello añade los daños materiales y el lucro cesante
reclamados, derivados del acopio de mercaderías, perfeccionamiento a través de
cursos, etcétera, lo que acreditara con testimonios e informes.
”La cuarta queja está ligada al apartamiento del Derecho vigente, dado que
si bien se alude al mentado artículo 1204 de la ley de fondo, no se tuvo en cuenta
el pacto comisorio que está ínsito en su funcionamiento, dado que mal podría
haber demandado el cumplimiento frente a la inejecución del centro comercial
por culpa exclusiva de la vendedora, atento lo cual solicita la revocatoria con
expresa imposición de costas.
”2) Sentado lo expuesto, es de destacar que quedó admitido que la actora,
señora Armerinda Ruiz Muñoz había suscripto con el señor Hugo J.
Schvartzman, como socio gerente en representación de ‘Argentierras Construc-
tora Inmobiliaria SRL’, el 26 de mayo de 1991, un boleto de compraventa en
propiedad horizontal de la unidad funcional Nº 76, destinada a local de negocio,
en la calle Uspallata Nº 1782 de esta ciudad, por un precio total y definitivo de
US$ 14.000, que abonó la compradora en ese mismo acto, fijándose la fecha de
posesión y escrituración para el 20 de agosto de ese mismo año”.
“El pacto comisorio legal autoriza como se sabe a la parte que no es incum-
plidora a optar por la resolución de las obligaciones frente al incumplimiento de
la otra, como tutela del interés del acreedor frente al incumplimiento del deudor,
y si en los contratos con prestaciones recíprocas una de las partes se obliga a
cumplir una prestación en razón que la otra parte se obliga a cumplir otra
prestación, se crea entre esas prestaciones correlativas una interdependencia que
se manifiesta no ya sólo en la fase formativa del negocio sino también en la de su
ejecución, tutelada por el artículo 1204 del Código Civil, invocado al demandar.
”El requerimiento de cumplimiento fue claro y expreso, y se fijó plazo,
cumplido el cual se optó por la resolución conforme las cláusulas que el propio
boleto contenía, haciéndose mención a la exigencia de pago de indemnización
de daños y perjuicios”.

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 Contratos

“4) Resta considerar la queja por el rechazo de los daños y perjuicios que
alega sufridos la demandante, basados en la frustración de sus expectativas de
ampliación en el giro comercial que venía desarrollando, acopio de mercaderías,
capacitación y repercusión emocional con interferencia psicológica, etcétera,
rechazados por el a quo por considerar que se trató de una especulación atinente
a lograr un lucro desistiendo de la operación inmobiliaria a la luz del resultado
negativo del proyecto”.
“Sin embargo, la abundante prueba vertida por la actora se torna innecesaria
en su apreciación al respecto, frente a las válidas cláusulas contractuales a que
ya me refiriera, donde está expresamente prevista la indemnización para el caso
que el incumplidor fuera el vendedor: la devolución doblada de la suma recibida
dentro de las 72 hs. del vencimiento en carácter de única indemnización
convenida.
”En orden a todo lo expuesto, la actora tendrá derecho a resarcirse en el
doble de la cantidad oblada, lo que así propongo, con más los intereses que se
computarán a partir de la notificación de la demanda y hasta el momento del
efectivo pago, a la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el BCRA,
sin perjuicio de la eventual aplicación de las normativas de la emergencia
económica que pudieren resultar aplicables en la etapa de ejecución de la
sentencia, con costas de ambas instancias a la demandada perdidosa. Tal mi
voto”.
Luego en su voto el doctor Molmenti dijo: “...asiste razón a la accionante al
reclamar la resolución del contrato y el pago de los daños y perjuicios.
”12. En lo que concierne a los perjuicios, que la actora estimó en su tiempo
en la suma de US$ 37.472, conforme a la prueba que invoca, están representados
en realidad por el doble de la suma pagada en concepto de precio, convenido
expresamente ‘...en carácter de única indemnización’.
”13. Por lo demás, no ha logrado acreditarse que la compra de mercaderías
que aduce la actora haya tenido por causa la apertura del nuevo local ni que
pudiera contabilizarse solamente como pérdida cuando pudo ser objeto de
comercialización. Menos es atendible pretender el pago de la supuesta ganancia
que se hubiese obtenido con la eventual venta de esa misma mercadería.
”14. Si hizo gastos para un curso, incorporó para sí el correspondiente
conocimiento, por lo que no parece legítimo demandar el reembolso.
”15. En lo que hace al daño moral, pienso que dada la naturaleza netamente
comercial del problema de que se trata y demás circunstancias del caso no se da
la situación prevista en el artículo 522 del Código Civil ni el pretendido daño
psíquico ha generado incapacidad resarcible”.

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Jurisprudencia

El problema 2
El instituto de la resolución contractual en el Derecho de los Contratos de
nuestro país, viene ligado desde el mismo Derecho positivo al de la indemniza-
ción por daños y perjuicios causados a raíz del incumplimiento, de modo que
este fenómeno de la resolución es un punto de contacto entre estas dos materias,
el Derecho de los Contratos y el Derecho de Daños3.
Luego, paradójicamente, es con motivo de la reparación de daños mencio-
nada que se ha trabado en nuestro país la discusión en la doctrina (a instancias
de la jurisprudencia) acerca de qué daños deben ser indemnizados cuando opera
la resolución, ¿se trata de reparar los daños al interés negativo o positivo? y ¿qué
rubros comprende la denominada indemnización de los daños al interés negati-
vo? Y digo paradójicamente pues la resolución de un contrato no es un típico
caso de responsabilidad precontractual que, por lógica, hubiera sido el ámbito
en el cual debió haberse entablado la discusión acerca de cuál es la noción de
“daños al interés negativo”.
Ambos interrogantes se encuentran interconectados y se influyen recíproca-
mente de modo que difícilmente se pueda responder el primero sin antes
establecer qué se entiende por daños al interés positivo y negativo.

III. Aspectos de la teoría de la responsabilidad

precontractual vinculados a la resolución
1. ¿Causal de extinción de las obligaciones originaria o derivada?
La respuesta a este interrogante tiene importantes virtualidades en punto a la
indemnización por daños y perjuicios.
Los hay quienes sostienen que la resolución opera directamente sobre las
obligaciones emanadas de una fuente contractual, esto es, sobre los efectos del
contrato, y que mediatamente extingue el negocio (efecto retroactivo de por medio).
También están quienes entienden que la resolución extingue primeramente
el contrato (causa fuente) y sólo luego las obligaciones que del mismo derivan.

2. Extensión del período precontractual

y casos comprendidos
En las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e
Informático, celebradas en Junín en 1992, por la Comisión 1, se abordó el tema

3 La afirmación tiene un sentido genérico. Específicamente, corresponde aplicar al caso

inicialmente las disposiciones que rigen la responsabilidad contractual, esto es los arts. 519
a 522, Cód. Civ.

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 Contratos

de la responsabilidad precontractual. Allí se concluyó por mayoría que “La

responsabilidad precontractual se extiende desde el comienzo de las tratativas
hasta la formación del consentimiento y comprende los supuestos de nulidad.
También integran la categoría mencionada algunas hipótesis de contratos váli-
dos pero que dependen de un ‘requisito de eficacia’ que no se verifica. Quedan
excluidas del marco de la responsabilidad precontractual, la resolución, la
rescisión y la frustración del fin”.

IV. Primer problema

1. ¿Cuál es el daño resarcible en materia
de resolución contractual?
La temática central de este estudio es visualizar con claridad cómo funciona
el Derecho de Daños en materia de resolución contractual.
Para ello tiene vital importancia establecer si la resolución actúa sobre la
causa fuente misma, o sobre las consecuencias jurídicas que de ella surgen.
El artículo 1204 establece en el pacto comisorio tácito que se ejerce por vía
extrajudicial que “...transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida,
quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho
para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios”. Y luego, en el párrafo
cuarto (del cual se deduce la posibilidad de la vía judicial para el ejercicio de la
facultad resolutoria tácita), que “La parte que haya cumplido podrá optar por exigir
a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios”.

2. Diferentes líneas argumentales

Un importante sector de la doctrina venía sosteniendo de un tiempo a esta parte,
siguiendo el camino marcado por Jorge Joaquín Llambías, que cuando operaba la
resolución sólo eran indemnizables los daños al interés negativo; sostenía que:
– constituye una contradicción reclamar, por un lado la extinción judicial
del contrato y conjuntamente el cumplimiento o la indemnización por
daños derivados de dicha conducta;
– la resolución sólo puede dar lugar al resarcimiento de los daños nega-
tivos, que estaría dado por el reintegro de las sumas abonadas con más
los intereses debidos por la depreciación del signo monetario y los
gastos para contratar.
Mientras tanto, otro sector bregaba desde hacía tiempo por el resarcimiento
de los daños al interés positivo en este supuesto. Así, argumentaban que:
– la literalidad del artículo 1204 de ninguna manera autorizaba a realizar

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Jurisprudencia

la distinción de J. J. Llambías, en daños al interés positivo y negativo.

Subyace aquí la idea de que se trata de una categoría dogmática ajena
a nuestro Código Civil;
– la resolución es posterior –lógica y cronológicamente– a la mora y al
incumplimiento, de donde corresponde se resarzan los daños que dicha
demora e incumplimiento definitivo han causado con anterioridad a
que la parte in bonis optara por la resolución del negocio;
– si en el incumplimiento se autoriza el resarcimiento de los daños de
cumplimiento, y en la resolución (que es la otra opción disponible) no,
sino sólo los daños al interés negativo, los sujetos que en los casos
concretos eligieran la segunda alternativa se verían seriamente perju-
dicados.
Tanto en la jurisprudencia anterior como en los fallos que anoto parece
dibujarse, pese a lo dicho, una tendencia prevaleciente a considerar la incompa-
tibilidad entre las ideas de daños al interés positivo y resolución contractual y a
admitir, como consecuencia de ello, que sólo puede reclamarse el daño al interés
negativo.

3. La analogía y diferencias con la nulidad

En la doctrina y jurisprudencia argentinas que defienden la tesis del interés
negativo existe una tendencia a asimilar el caso de la indemnización en la
resolución con el de la nulidad; en torno a ello me parece que sientan de manera
inmejorable las apreciaciones de Fernando Pantaleón: “El contratante que resuel-
ve no tiene por qué querer, ni de ordinario querrá, que todo suceda como si el
contrato no se hubiese celebrado, sino sólo limitar el perjuicio que el incumpli-
miento de la otra parte podría llegar a causarle, recuperando el objeto de su
prestación ya realizada, o consiguiendo poder disponer libremente de la cosa aún
no prestada. Como me resulta palmario que la voluntad típica de un tal contra-
tante es absolutamente diferente a la del contratante que, por ejemplo, anula el
contrato por violencia o intimidación, y que la valoración normativa de los
supuestos de nulidad o anulabilidad tiene lógicamente que ser y es absolutamente
distinta que la de las hipótesis de resolución por incumplimiento [...] He escrito
que, de ordinario, el contratante que resuelve no querrá que todo suceda como si
el contrato resuelto nunca se hubiera celebrado, sobre la base de que, de ordinario,
no será él quien haya hecho un mal negocio con el contrato en cuestión”4.
En verdad, en forma más o menos expresa la doctrina y jurisprudencia

4 PANTALEÓN, Fernando, Resolución por incumplimiento e indemnización, en A. D. C.

1989, fasc. IV, p. 1143.

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 Contratos

tiende a trazar una analogía entre el caso de resolución del contrato por
incumplimiento con la nulidad del negocio, partiendo para ello del efecto
retroactivo de ambas figuras y de la consiguiente obligación de restituir. Ahora
bien, esta analogía puede resultar peligrosa si no se la valora, pues puede
significar diferentes cosas:
a) Que la resolución es también un caso precontractual donde, por consi-
guiente, debe indemnizarse el daño al interés negativo.
b) Que quien opta por la resolución no puede hacerlo a la vez por el
incumplimiento; si el contrato termina allí, debe indemnizarse como en
la nulidad, pues en ambos se indica la restitución.
Creo que no puede verse allí un caso de responsabilidad precontractual confor-
me a las nociones que de los mismos he expuesto y, además, porque siempre (en
nuestro Derecho) debe venir precedido por el incumplimiento (art. 1204).
Una primera distinción viene dada por la diferente naturaleza de la acción
de nulidad y de la de resolución del contrato. En la primera, hay un contrato
inválido, mientras que en la segunda uno válido incumplido. Luego, una segun-
da precisión nos lleva a atender a si puede el reclamante probar o no que ha
tenido concomitantemente otras oportunidades que ha perdido a causa del
contrato celebrado. Si existió un vicio del consentimiento corresponde la nuli-
dad, que podría estar acompañada por:
a) Gastos realizados (rubro que prácticamente estará siempre);
b) además podrá probar que ha habido pérdidas de chances, verbigracia,
compró un inmueble con un vicio en el suelo que por esa razón no puede
remodelarse ni ampliarse; el contrato es nulo porque he sido engañado,
pero paralelamente he perdido otras oportunidades que deben indemni-
zarse:
– gastos: precio pagado, gastos de contratación, viajes efectuados,
diferencia con lo que cuesta un inmueble similar hoy, pérdidas de
otras chances, tiempo desperdiciado.
Si, en cambio, un contrato realizado sobre el mismo objeto se disuelve
(resuelve) pues el vendedor no ha cumplido con el compromiso asumido
de obtener una autorización administrativa para edificar, corresponde
resarcir:
– Daño emergente: gastos que incluyen el precio abonado;
– lucro cesante: las sumas perdidas, lo que dejó de obtener por ese
contrato, verbigracia por no haber podido alquilar, que era su pro-
yecto.

487
Jurisprudencia

En conclusión, cuando no pueden probarse otras chances perdidas como

consecuencia del contrato celebrado, la distinción con el daño al interés positivo
es más clara. En cambio, cuando el damnificado logra hacerlo, ambas indemni-
zaciones se acercan en la práctica, en cuanto las dos contienen similares rubros,
aunque dogmáticamente lo hacen por diferentes vías.
Es la conclusión de Paz García Rubio, “...creemos que merece la pena
cuestionarse, si tales pérdidas de beneficios son efectivamente partidas del
interés de cumplimiento o, por el contrario, lo son del interés de confianza. En
nuestra opinión, que avanzamos, es un daño susceptible de ser clasificado tanto
en este como en aquel interés, dependiendo una u otra ubicación únicamente de
la demostración de que, a causa del contrato resuelto o ineficaz, se perdieron
otras oportunidades de contratar o que, al menos, esas oportunidades aparecían
como fundadamente probables. En la medida que consideremos –como efecti-
vamente lo hemos hecho– que el interés negativo comprende la pérdida de otras
ocasiones de celebrar contratos semejantes con terceros, lo estaremos acercando
al interés positivo, de tal suerte que ambos coincidirán exactamente siempre que
el perjudicado por el contrato resuelto o ineficaz o demuestre que hubiera
podido concluir un contrato idéntico, del que se derivarían idénticos beneficios,
con otras personas”5.
Agrego a ello que como no son dogmáticamente iguales pueden no coincidir
en los montantes, por ejemplo, si instaló una pista de autos y adquiere los autos
a radio control para la misma y no se los entregan, el juez interviniente deberá
tomar en cuenta las ganancias que probablemente hubiera percibido. En cambio,
en el mismo caso, pero habiendo advertido que iba a ser objeto de un engaño, el
magistrado de la causa condenará a indemnizar otras posibilidades probadas o
muy probables, para lo que tendrá en cuenta:
a) La última de las circunstancias referidas;
b) en qué me he visto perjudicado; concretamente en haber perdido otra
oportunidad, entonces deberá considerar cómo era esa oportunidad en sí
misma para poder apreciar luego las probabilidades ciertas.
Pienso que en materia de resolución la cuestión fundamental es establecer el
valor de sustitución del bien y que para tal fin poco sirve (más que como una
referencia inicial) la distinción entre daño al interés negativo y daño al interés
positivo.

5 PAZ GARCÍA RUBIO, M., La responsabilidad precontractual en el Derecho español,

Tecnos, Madrid, 1990, ps. 244-245.

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 Contratos

4. Necesidad de la existencia de daño

El daño es el elemento primario detonante del juego del sistema de repara-
ción de los daños, de donde el mismo debe estar indefectiblemente presente para
que surja un derecho a la reparación. Así las cosas, pienso que se debe comenzar
a profundizar más que lo que hasta el momento se viene haciendo (me refiero a
la jurisprudencia) en torno a si el mismo existe o no en el caso concreto, pues
no es un emergente natural de la resolución del contrato.
En esta tarea me ha resultado sumamente interesante el criterio de orden
económico que traen algunas sentencias norteamericanas para establecer cuán-
do debe abonarse y cuándo no una indemnización por daños y perjuicios a raíz
de una resolución del contrato6.

5. El mito del efecto retroactivo

La piedra de toque para determinar o no la incompatibilidad entre la indem-
nización de los daños al interés positivo o de cumplimiento y la resolución viene
dada por el análisis de la noción del efecto retroactivo de la resolución. En
efecto, depende del contenido que al mismo se asigne si habrá o no incompati-
bilidad7.
El artículo 1374 del Código Civil establece que el pacto comisorio produce
el mismo efecto que la condición resolutoria, de modo que remite, en primer
lugar, a la norma del artículo 543, que para las obligaciones condicionales en
general establece que “Cumplida la condición los efectos de la obligación se
retrotraen al día en que ésta se contrajo”, y más adelante a las disposiciones de
los artículos 555 y 557 del Código Civil que sientan respectivamente que
“cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere percibido
en virtud de la obligación. Verificada la condición resolutoria no se deberán los
frutos percibidos en el tiempo intermedio”. Completa la nota del artículo 557
diciendo que “El efecto retroactivo no tiene lugar sino respecto a la obligación
de restituir la cosa con todos sus accesorios esenciales; pero no puede extenderse
hasta borrar los hechos cumplidos, y hacer desaparecer el derecho que ha tenido
el que ha adquirido la cosa en el tiempo intermedio entre la formación de la
obligación y el cumplimiento de la condición”. Luego el artículo 1204 refiere

6 Obviamente que deben estar presentes la totalidad de los presupuestos que conforman el

presupuesto de hecho complejo de la norma que establece el deber de responder. Pienso que no
es necesario que medie un factor de atribución subjetivo, sino que es absolutamente viable que
el incumplimiento sea atribuible mediante un factor objetivo, tal como lo ha admitido en general
la doctrina privatista.
7 Ver este tipo de argumentación, para el Derecho español, en PANTALEÓN, Resolución

por incumplimiento e indemnización cit., p. 1153.

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Jurisprudencia

que “...mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestacio-
nes, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas,
los efectos correspondientes”.
En atención a estas normas, cabe señalar que si bien se trata de casos de
ineficacia contractual, el supuesto de la resolución es diferente del de la nulidad
en cuanto en el primero el contrato pudo haber producido efectos parciales que
queden firmes y no sean alcanzados por el efecto retroactivo, lo que no ocurre
en la nulidad pues una vez que la misma es declarada el efecto retroactivo arrasa
con la totalidad de lo ocurrido en la realidad social con motivo del contrato.
Por todo ello estimo que sólo gráficamente y en un sentido impropio puede
hablarse de efecto retroactivo (propio en la condición resolutoria y en la nulidad)
en el campo de la resolución por incumplimiento.
Algo es cierto: en materia de resolución corresponde la restitución. El tema
es saber si además de ello debe indemnizarse el daño positivo8.
Pienso que muchas veces los juristas confunden el problema de la restitu-
ción, que en realidad nos lleva al de cómo establecer el valor de sustitución del
bien para el comprador, con el problema de la indemnización de los daños y
perjuicios; incluso uno de los ejemplos/eje del debate en el plenario que
comento (el mayor valor de la cosa al tiempo de la resolución) es en realidad un
problema de restitución y que atañe al efecto retroactivo y no a la indemnización
de los daños. Ésta es entonces la primera tarea: determinar cuándo se está ante
el problema de la sustitución de la prestación y cuándo frente al la reparación de
los daños irrogados por la resolución.

6. Confusión entre las categorías de daño al interés

positivo y negativo y daño emergente y lucro cesante
La confusión de la cual pretendo dar cuenta en este título ha tenido lugar,

8 Un autor español señala que la “retrotracción hacia adelante” es posible “Porque el contrato

puede cumplirse in natura, con su prestación primaria (de entregar la cosa, de pagar precio, de
hacer, de omitir, etc.). O bien, por la vía de su prestación secundaria, que es la indemnización,
o sea, como hemos visto antes, una ‘reposición’. Esta reposición aunque recaiga sobre la situación
final del proceso, es también una reposición, porque consiste en ‘llevar’ el estado de cosas (y,
por tanto, en ‘reconstituir’ todo el proceso, desde su ‘principio’) hasta un punto ‘equivalente’
al que hubiere alcanzado, si se hubiere efectuado la consumación en su forma primaria” (ES-
PINAR, Francisco, Resolución e indemnización en las obligaciones recíprocas, en Estudios en
homenaje a Castán Tobeñas, 1969, t. II, p. 147). Se trata de la que el autor denomina “resolución
impropia”, la que “recaería, más que sobre el contrato, sobre la transferencia de la propiedad
(de una cosa), pero con mantenimiento del valor del contrato. La cual sería, por consiguiente,
una reposición post contractum, si bien adornada con esa modalidad de fin resolutorio (o re-
transmisivo)” (ob. cit., p. 151).

490
 Contratos

como señalé ya antes, fundamentalmente, en torno de la resolución por incum-

plimiento contractual; pese a ello, también hemos observado una gran dispari-
dad de criterios en la jurisprudencia sobre el tema de la responsabilidad precon-
tractual en general.
La clasificación que distingue el daño al interés positivo y negativo, ha sido
receptada dogmáticamente, pero no se encuentra consagrada en ninguna norma
expresamente. En cambio, nuestro legislador sí clasificó el daño material (o pa-
trimonial) en:
a) Daño emergente;
b) lucro cesante (arts. 1069, 519, Cód. Civ.).
En punto a los casos de responsabilidad precontractual, y en particular al
estudiar el supuesto de resolución del contrato, la doctrina y la jurisprudencia
han superpuesto ambas clasificaciones.
En este aspecto, nos parecen oportunas las palabras del profesor Roberto
Brebbia en cuanto “Las nociones de interés positivo y de interés negativo
empleadas por la doctrina para fijar el alcance de la indemnización, no tienen
relación directa con los conceptos de daño emergente y de lucro cesante que
utiliza el Código Civil, ya que el lucro cesante, según hemos visto, puede
comprender tanto los casos de interés positivo como los de interés negativo”9.
Si bien no corresponde negar ni la vigencia ni la utilidad de la consideración
de los rubros daño emergente y lucro cesante10, a mi parecer no puede trazarse
una analogía entre daño emergente e interés negativo por un lado y lucro cesante
y daño positivo por el otro.
Ambos rubros están presentes en el daño al interés negativo; esto por
supuesto partiendo de la base de que se admita su existencia y utilidad (lo que
pondré luego en duda), pero una visión actualizada del tema obliga a conside-
rarlo con la referida amplitud.
Sólo se trata de que el concepto de lucro cesante es completamente
diferente: la pérdida de otras chances paralelas y susceptibles de ser probadas
que tenía el damnificado de celebrar negocios similares con terceros (en
cuanto a sus condiciones, conveniencia, etc.) que vinieran a satisfacer idénti-
cas necesidades que el frustrado y que en la actualizad ya no está en condicio-
nes de realizar.
En mi opinión, puede sostenerse que algunas de estas últimas expresiones

9
BREBBIA, Roberto, Responsabilidad precontractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987,
p. 220.
10 Utilidad que por otra parte es rescatada por BREBBIA, Responsabilidad precontractual

cit., p. 221.

491
Jurisprudencia

de Roberto Brebbia11, sumadas a otra que emplea cuando refiere que “...en los
casos de revocación culposa de la oferta no sólo corresponderá resarcir el daño
emergente (interés negativo), sino también el lucro cesante configurado por la
privación de ganancias que hubiere obtenido el destinatario de no haber sido
inducido a error por la formulación de la propuesta de contrato”12, inducen a
confusión; en efecto, la primera expresión da entender que el lucro cesante (tal
como lo formula el art. 1069, Cód. Civ.) puede darse en el daño al interés
positivo y en el negativo13, y la segunda parece analogar daño al interés negativo
con daño emergente.

7. Indemnización escalonada o progresiva

Otra razón que pudo haber llevado a este nivel de complejidad de la noción
de interés negativo es el mantenimiento por algunos autores de las expresiones
responsabilidad precontractual para el período anterior a la oferta y culpa in
contrahendo para el posterior a la misma14.
También las consideraciones que algunos autores como Roberto Brebbia
hacen sobre el escalonamiento de las indemnizaciones en tanto y en cuanto éstas
correspondan a casos más próximos al momento de perfeccionamiento del
negocio o, incluso, a supuestos que ocurren con posterioridad (por ej., la nulidad
del contrato). En efecto, sostiene Brebbia que “...se deberá concluir entonces
que en los supuestos generales en los cuales no existe contrato perfeccionado y
válido, sólo corresponderá indemnizar negativo. Únicamente en los casos de
promesas vinculantes, en los cuales el supuesto de hecho de la promesa se ha
cumplido, o bien en el de las ofertas irrevocables que han dado pie a que el
contrato quedara perfeccionado, en los cuales se hacen exigibles las prestacio-
nes prometidas corresponderá tener en cuenta el interés positivo o de cumpli-
miento”15. Luego explica que en los tratos preliminares sólo puede reclamarse
el daño emergente, en la oferta con fuerza vinculante relativa, también el lucro
cesante (propio del interés positivo)16, en las ofertas vinculantes absolutas y

11 “...El lucro cesante, según hemos visto, puede comprender tanto los casos de interés

positivo como los de interés negativo...”

12 BREBBIA, Responsabilidad precontractual cit., p. 223.
13 En realidad el autor no quiso expresar esto, pues de otras partes del mismo texto se extrae

con claridad que conocía las diferencias entre el lucro cesante propio del interés negativo y el
del daño al interés positivo, así, vgr., p. 49. Además, pone allí una nota que remite al Cap. II
y nota 4 donde se explica detalladamente la diferencia.
14 Vgr. CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de Derecho de

las Obligaciones, Platense, La Plata, 1986.

15 BREBBIA, Responsabilidad precontractual cit., ps. 221-222.
16
Digo que refiere al lucro cesante positivo, pues menciona las ganancias dejadas de

492
 Contratos

promesas el interés positivo o de cumplimiento, y por último, en el contrato nulo

“... se debe ajustar a las mismas reglas señaladas en el caso de revocación de la
oferta con vinculación relativa; es decir, se debe indemnizar el daño emergente
y el lucro cesante correspondiente al interés negativo o de confianza”17.

8. Abandonar la idea de daño al interés negativo y ajustar

la extensión del daño resarcible a la adecuación causal
Desde mi punto de vista, el planteamiento que se hace de la elaboración de
Ihering no resulta del todo exacto y ajustado, pues como explica Paz García
Rubio, “El concepto propuesto por Ihering se considera en la actualidad insufi-
ciente, por cuanto no se adapta a los supuestos de responsabilidad precontractual
por ruptura injustificada de las negociaciones ni a aquellos otros que derivan en
contratos válidos; la misma razón explica lo inadecuado de la relación entre
interés negativo e invalidez del contrato, por un lado, e interés positivo y validez
por otro”18.
En mi opinión el concepto de daño al interés negativo tiene dos acepciones:
una histórica, que fue la sentada por Ihering, quien, recuerdo, se ocupó princi-
palmente del caso de la nulidad del contrato. Luego, existen varias nociones
modernas de la categoría que, asumiendo su insuficiencia para comprender los
casos de responsabilidad precontractual, han tratado de aggiornarlo.
Cabe, llegados a este punto crucial, preguntarse si puede válidamente re-
construirse esta noción; entiendo con Francesco Benatti que la expresión daño
al interés negativo debe servir para designar los daños precontractuales, pero
que carece de toda otra utilidad.
En nuestro Derecho ese daño negativo debe abarcar todos los perjuicios

percibir sin más. En un trabajo anterior esta afirmación aparecía mejor explicada pues agre-
gaba a continuación que “La privación de la hipotética ganancia no tiene por causa la
ruptura culpable de los pourparlers, sino la propia actividad del damnificado al compro-
meterse en negociaciones con una determinada persona desechando otras perspectivas que
le pudieran reportar una seguridad mayor de conclusión del contrato”. Además en el trabajo
que recordamos, en una nota anterior (nota 29) recuerda Brebbia que la expresión “ganancias
dejadas de obtener” fue acuñada, en el tema de la responsabilidad precontractual por Gabrielle
Fagella, cuando éste interpretó la expresión negative vertrags interesse de Ihering, y con
el intención de asignarle un contenido amplio, comprensivo no sólo de los gastos, sino
también de las pérdidas de chances de otros contratos similares con terceros. La doctrina
nacional posterior parece haberse quedado con las primeras expresiones que parecen decir
que el daño al interés negativo comprende el lucro cesante del incumplimiento. Evidente-
mente es un error involuntario, pues luego en p. 226 aclara que se trata del lucro cesante
propio del interés negativo.
17 BREBBIA, Responsabilidad precontractual cit., p. 226.
18 PAZ GARCÍA RUBIO, ob. cit., p. 231.

493
Jurisprudencia

sufridos que se encuentren en relación causal adecuada, por lo que habrá de

atenderse a cada caso particular y ver allí cuáles son las consecuencias dañosas
indemnizables.
En verdad, lo que J. J. Llambías planteó fueron los distintos rubros que
estaban incluidos en la noción (señalando que únicamente abarcaba los gastos);
la crítica a partir de ello señaló:
a) La reparación integral;
b) la inutilidad del distingo.
La primera de ella, no es en verdad una auténtica crítica al concepto, sino a
la interpretación que Llambías hace del mismo, que no es la mayoritaria.
Pese a todo lo dicho, debe reconocerse que en el Derecho Comparado,
para alguna doctrina el rubro lucro cesante no debiera incluirse pues resulta
dificultoso probarlo; pese a ello acuerdo con lo sostenido por la autora
española que vengo siguiendo: “De este daño (se refiere al lucro cesante)
deberá responder, sin duda, la persona que lo ocasionó, sin más límites que
los derivados de la relación de causalidad. Nuestro Código Civil declara
expresamente que las partidas integrantes del daño indemnizable (contrac-
tual, extracontractual y precontractual) son las pérdidas efectivamente sufri-
das y las ganancias dejadas de obtener; la dificultad de acreditación que tienen
estas últimas, quizás explique la restrictiva postura de nuestro tribunales a la
hora de decretar las indemnizaciones por razón de lucros frustrados, pero en
manera alguna justifica que tales lucros deban ser excluidos como partida a
resarcir [...] Resulta pues incuestionable que el interés de confianza abarca,
cuanto menos potencialmente, tanto las pérdidas efectivamente sufridas como
los beneficios dejados de obtener; debe por tanto, considerarse errónea la tesis
según la cual han de excluirse los lucros cesantes como partidas computables
del citado interés”19.
Por ello, en fin, pienso que lo correcto no es plantearse si deben incluirse los
lucros cesantes en las indemnizaciones de casos de responsabilidad precontrac-
tual (o en el supuesto de resolución) sino si esos lucros cesantes se encuentran
en relación causal adecuada.
En el capítulo que sigue pongo en tela de juicio esta última afirmación que
aquí hago en forma provisoria y sólo a los fines de mantenerme en la lógica
discursiva del plenario que discuto y no complicar aún más el comentario.
Por último, no deja de parecerme una curiosidad el hecho de que la discusión
en torno de la noción y utilidad del distingo daño al interés negativo-daño al

19 PAZ GARCÍA RUBIO, ob. cit., p. 242.

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 Contratos

interés positivo, haya tenido su sede en nuestro Derecho en el tema de la

resolución del contrato, de ahí que haya juzgado indispensable interrogarme
sobre esta cuestión.

V. Segundo problema
¿Es la resolución contractual un caso
de responsabilidad precontractual?
En mi opinión debe concluirse que no se trata de un caso de responsabilidad
precontractual, sino contractual.
Dentro de los diferentes votos del plenario “Civit c/Progress”, el único que
se detiene en la cuestión que nos preocupa es el profesor Alberto Bueres, quien
afirma que la resolución no es un caso típico de responsabilidad precontractual
y que la idea de daños al interés negativo es indiferente a la naturaleza contrac-
tual o extracontractual que se asigne a la responsabilidad precontractual (vid.
punto VII).
Soy conteste en que no debería practicarse una aplicación analógica de las
conclusiones a que en el ámbito de la responsabilidad precontractual se ha
arribado, donde juega la noción de daño al interés negativo pero bajo otro
contexto.
El razonamiento podría ser:
– La resolución es un caso de responsabilidad precontractual;
– debe aplicarse en consecuencia la noción de daño al interés negativo;
– siendo así, qué rubros comprende dicha noción.
Como puede verse, son dos cuestiones distintas que deben también respon-
derse en planos diferentes.
En la hipótesis de un contrato resuelto, lo más adecuado desde mi perspec-
tiva es preguntarse primero si se trata o no un caso de responsabilidad precon-
tractual pues si no no había por qué recurrir a la idea de daño al interés negativo.
Éste es el problema previo que no puede salvarse diciendo que como a la
responsabilidad precontractual en definitiva puede asignarse naturaleza contrac-
tual o extracontractual (según las tesis mayoritarias en torno a su naturaleza
jurídica), la idea de interés negativo excede al problema del tipo de responsabi-
lidad por lo que no es necesario interrogarse sobre si la resolución es un caso
precontractual.
Se trata, en fin, del problema de establecer antes que todo la pertinencia o
adecuación de los conceptos y estructuras teóricas que se emplean.

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Jurisprudencia

VI. Tercer problema: cuantificación de daños e incumplimiento

definitivo: el caso de la resolución contractual
1. El problema
Los Códigos decimonónicos, fuera de señalar que se indemnizan los daños
emergentes y el lucro cesante, no proporcionan pautas para calcular estos rubros
del daño económico y la dogmática sumergida en el casuismo no se ha ocupado
mayormente del problema.
El instituto de la resolución contractual, en el Derecho de los contratos de
nuestro país, viene ligado al de la indemnización por daños y perjuicios causa-
dos a raíz del incumplimiento, de modo que este fenómeno de la resolución es
un punto de contacto entre estas dos materias, el Derecho de los contratos y el
Derecho de Daños.
En la resolución el incumplimiento es definitivo, en el sentido de que ya no
es querido el cumplimiento en especie por el acreedor que optó por la resolu-
ción.
Aquí “el acreedor no entrega un valor que corresponda a la prestación que
no recibe”20, no se repara el daño que ocasiona la falta de contraprestación, sino
el daño por el mayor precio que tiene que pagar por adquirir la cosa.

2. Cuantificación del daño en caso de resolución

En cuanto a la cuantificación, Jorge Gamarra explica que tratándose de un
contrato con prestaciones recíprocas en el cual una parte opta por la resolución,
lo que produce la extinción de la obligación de esa parte y también la de la otra,
no puede hablarse de que existe una indemnización por equivalente de la
prestación debida ya que al no tener que cumplir con la propia no puede exigir
la de la otra parte. Ahora bien, siendo así las cosas, sólo podría obtener en
concepto de daños la diferencia entre el valor de la cosa al tiempo en que debía
ser cumplida y el precio actual de otra cosa equivalente. Sin embargo aclara que
“Ésta es una simplificación que cumple fines didácticos, puesto que además de
ello, el crédito indemnizatorio abarca todo el lucro cesante y el daño emergente
que sufre por el fracaso de la operación económica”21.
Cuando el incumplimiento es definitivo el acreedor optará o bien por la
resolución o por exigir la ejecución forzada por equivalente ya que no puede
exigir la ejecución forzada en especie.

20 GAMARRA, Jorge, Responsabilidad contractual, I, El incumplimiento, Fundación de

Cultura Universitaria, Montevideo, p. 50.

21 GAMARRA, ob. cit., p. 48.

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 Contratos

En el ámbito de la ejecución forzada por equivalente frente al incumplimien-

to definitivo se acumula el daño moratorio con el daño compensatorio que
consiste en un “equivalente del daño”, no en un equivalente de la prestación
debida e incumplida; no obstante el valor de la cosa debida puede ser tomado
como una pauta orientativa para establecer el valor del daño causado. Los daños
emergentes pueden incluir:
1) Costo de reemplazo del contrato incumplido por otro; este costo puede
ser mayor o menor22;
2) costo de reparación o de reposición de las cosas, es decir que la indem-
nización en este caso no puede superar el valor del bien dañado;
3) menor valor de las cosas que deben ser restituidas;
4) gastos consecuencia del incumplimiento, para mitigar el daño; con vistas
al destino a dar a la cosa objeto de la prestación; como consecuencia del
reclamo de cumplimiento, sea judicial o extrajudicial;
5) daños sufridos por el actor en los contratos celebrados con terceros como
consecuencia del incumplimiento. En general el rubro lucro cesante
dependerá de una prueba pericial y, como se vio, en este orden tiene su
límite más importante en la idea de certidumbre del daño.
En el caso de la resolución el concepto de daños emergentes incluirá los
gastos en que incurrió para la celebración y formalización del contrato, los
gastos para ejecutar las prestaciones cumplidas antes de la resolución; los gastos
para poder reintegrar las cosas al contratante que ha incumplido, los preparati-
vos para recibir las prestaciones del incumplidor que nunca llegaron; la enume-
ración no es taxativa. También es indemnizable el lucro cesante; este aspecto del
daño resarcible variará sustancialmente según se trate de un bien productivo o
no, si es productivo corresponde indemnizar el costo de sustitución y las
pérdidas que la privación del bien ocasiona, es decir, la pérdida de mercado23; si
no lo es, corresponde abonar en principio sólo el costo de sustitución, esto es lo
que es necesario abonar “de más” para poder adquirir un bien idéntico desde el
punto de vista funcional, es decir, como señalamos en el primer párrafo, la
diferencia de costos entre el valor actual del bien y el que tenía al tiempo de
contratar.
En otras palabras, corresponde reparar la pérdida de la mera disponibilidad

22 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1993,

p. 685.
23 En la hipótesis de resolución por el comprador si había abonado la suma de dinero a la

cual estaba obligado en concepto de precio por la cosa, entiendo que deberá devolvérsele con
más los intereses.

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Jurisprudencia

del bien menos los costes fijos de mantenimiento, a lo que corresponde adicio-
nar la pérdida de mayores lucros que podría haber producido el bien.
Pienso que no basta con señalar que es indemnizable el lucro cesante; la
afirmación es demasiado abstracta; es necesario aclarar a qué nos referimos
concretamente cuando se habla de lucro cesante en materia de resolución pues
el análisis de los casos deja entrever que se está pensando en cosas distin-
tas como son la pérdida de la posibilidad de percibir alquileres por el inmueble,
las chances de celebrar otros negocios similares, las pérdidas de mercados,
etcétera.

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