DERECHO PENAL

DEL ENEMIGO

INTEGRANTES

JUAN MAXIMO WONG PRELLE

ANA MARIA PORTILLA RODRIGUEZ
IRMA SIMEON VELASCO
DORIS MADELEINE PEÑA NORES
WILLIAM SANDIVAR MURILO

INVESTIGADOR PRINCIPAL:
Dr. GINO RÍOS PATIO
 A nuestro Asesor Doctor Gino Ríos Patio por acrecentar
nuestras perspectivas en esta investigación que reviste para
el Derecho Penal
 INDICE
Esquema metodológico

Introducción

CAPITULO I
ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS
ESTADO DE DERECHO Y LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL
ESTADO
1.1. El Estado de Derecho. Modelos.
1.2. Modelos del Estado de Derecho.
Estado Legislativo de Derecho y Positivismo Jurídico.
Estado Constitucional de Derecho y Constitucionalismo Rígido.
La crisis de ambos modelos.
Neo Constitucionalismo.

EL ESTADO Y LAS SITUACIONES DE ANORMALIDAD

CONSTITUCIONAL
2.1. El Régimen De Excepción.
2.2. Clases
El Estado De Emergencia.
El Estado De Sitio.
2.3. Rol De Las Fuerzas Armadas.
3. LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS REGIMENES DE
EXCEPCIÓN
3.1. Las limitaciones a los Derechos Humanos bajo los Estados de
Excepción

CAPITULO II
SITUACIONES DE CONFLICTO SOCIAL Y CRISIS DEL ESTADO
LA HUMANIDAD Y LA VIOLENCIA
1.1. La violencia como parte del desarrollo humano.
1.2. La seguridad personal y el contrato social.
LOS CONFLICTOS SOCIALES.
 MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL FRENTE A LOS
CONFLICTOS SOCIALES.
3.1. Los diversos medios de control existentes.
3.2. El control social informal.
3.3. El control social formal
LOS MODELOS DE REACCIÓN PENAL ANTE LA
CRIMINALIDAD
4.1. El modelo disuasorio clásico.
4.2. El modelo resocializador.
4.3. El modelo integrador: conciliación-reparación.
FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL
LA VIGENCIA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO
LOS CONFLICTOS SOCIALES Y LA CRISIS DEL ESTADO

CAPITULO III
DESARROLLO Y DEFENSA NACIONAL

NACIÓN Y ESTADO
1.1. Nación.
1.2. El Estado.
1.3. Elementos del Estado.
FINES DEL ESTADO
2.1. Fin Supremo.
2.2. Fines Especiales: el Bienestar General, la Seguridad
Integral
MEDIOS DEL ESTADO Y LA REALIDAD NACIONAL
3.1. Los medios del estado.
3.2. Realidad Nacional.
BIENESTAR GENERAL
4.1. Definición.
4.2. Promoción del Bienestar General.
5. DESARROLLO NACIONAL
5.1. Generalidades.
5.2. Definición.
5.3. Constitución de 1993 y Desarrollo Nacional

14 n
 SEGURIDAD NACIONAL
6.1. Generalidades.
6.2. Definición.
6.3. Seguridad Interna.
6.4. Seguridad Externa.
DEFENSA NACIONAL
7.1. Definición.
7.2. Significado y alcances.
7.3. Finalidad.
7.4. Características.
7.5. Vías de acción.
7.6. Ámbito de la Defensa Nacional
7.7. Campos de actividad.

8. DESARROLLO Y DEFENSA NACIONAL FRENTE AL DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO

CAPITULO IV
EL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGIA
1. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DERECHO:
1.1. Derecho Penal Objetivo.
1.2. Derecho Penal Subjetivo.
1.2.1. Formas de Control Social.
1.2.2. Paradigma del Control Social.
1.2.3. El Control Social y sus instancias.
1.3. Principios del Derecho Penal.
1.3.1. Principio de Legalidad.
1.3.2. Principio de Lesividad.
1.3.3. Principio de Culpabilidad.
1.3.4. Principio de Intervención Mínima.
1.3.5. Principio de No Retroactividad en perjuicio.
1.4. Legitimación del Derecho Penal ante los fenómenos
expansivos.
 1.4.1. Estado Intervencionista versus Estado de Auto
responsabilidad Ciudadana.
1.4.2. Derecho Penal Mínimo versus Derecho Penal Máximo.
1.5. Expectativas del Derecho Penal Actual.
1.5.1 Expectativas Neocriminalizadoras.
1.6. Derecho Penal del Enemigo
LA CRIMINOLOGÍA
2.1. Características.
2.2. Objeto.
2.3. Método de la Criminología.
2.4. Finalidad de la Criminología.
2.5. Relación de la Criminología y el Derecho Penal.
2.6. Antecedentes del Derecho Penal del Enemigo. El
derecho penal simbólico y el derecho penal del riesgo.
2.7. El interaccionismo simbólico y la criminología de la
sociedad.
2.8. El derecho penal del enemigo y la criminología
moderna.
2.9. El perfil criminológico del enemigo y el ciudadano.
2.10. La criminología crítica y el derecho penal del enemigo.
2.11. La criminología y su punto de encuentro y
desencuentro con el Derecho penal.

CAPITULO V
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y DEFENSA SOCIAL

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1.1. Precedentes lusfilosóficos.
1.2. Fundamentos Históricos
CONCEPTO O DEFINICIÓN
CARACTERÍSTICA Y FINES
EL FUNCIONALISMO Y SU DISTINCIÓN ENTRE PERSONA Y
ENEMIGO.
5. TENDENCIAS DE APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO.

1 lb n 1 , 11 I
 CAPITULO VI
LEGITIMIDAD DE LA DEFENSA SOCIAL

LA IDEOLOGÍA DE LA DEFENSA SOCIAL. CONCEPTO.

CARACTERÍSTICAS.
1.1 Concepto.
1.2. Características.
LA IDEOLOGÍA DE LA DEFENSA SOCIAL COMO IDEOLOGÍA
COMÚN A LA ESCUELA CLÁSICA Y A LA ESCUELA
POSITIVA.
EL DERECHO PENAL LIBERAL
EL DELITO Y LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA.
DERECHO DEL ENEMIGO
CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN DE UN DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO
CAPITULO VII
ESTADÍSTICAS
CAPITULO VIII
CONCLUSIONES
 ESQUEMA METODOLÓGICO

IDENTIFICACION DEL PROBLEMA

El Perú cuenta con una población aproximada de veintiocho millones

de habitantes, los que en su mayoría aún no han solucionado
plenamente las necesidades básicas de salud, alimentación, trabajo y
vivienda. Hay un desarrollo lento que no es integral a nivel nacional,
lo que permite apreciar que todavía no se dan las condiciones para
elevar el nivel de vida de la población, ni procurar el desarrollo interior
del ser humano en los niveles óptimos.

La población haciendo un esfuerzo, enfrenta mil vicisitudes para

superar los obstáculos y con mucho sacrificio enfrenta la realidad
para lograr una vida digna y más humana, en el marco del Estado
Social y Democrático de Derecho que aspiramos ser.

Esta situación de apremio en cuanto a la satisfacción de las

necesidades básicas, origina violencia y un permanente desafió al
orden establecido, ante lo cual los gobiernos que se suceden en la
administración del Estado adoptan medidas solo coyunturales y
cortoplacistas, las cuales resultan siendo ineficaces para el logro de
los objetivos deseados. Ello debido a múltiples factores, por ejemplo
los cambios económicos que se han experimentado en el Perú en las
dos últimas décadas por efecto de la globalización.

Ante la carencia de una adecuada política criminal y la ineficacia del

Derecho Penal, surge el Derecho Penal del Enemigo, de manera
excepcional, como alternativa transitoria y selectiva para la solución
del problema de la criminalidad de alta peligrosidad.

Sin perjuicio de lo anterior y con una visión de largo plazo, resulta

necesario rediseñar la política criminal existente, reemplazándola por
una política integral que supere la visión penalista e incida en las
áreas sociales que reúnen más condiciones criminogénicas. en
procura de brindar una solución efectiva y real a los problemas
estructurales que constituyen la verdadera causa de la criminalidad
en una sociedad multicultural y pluriétnica como la nuestra.

En ese sentido, creemos que el Código Penal de 1991 significó un

adelanto garantista, ya que incorporó un Título Preliminar que
contiene los principios rectores del sistema punitivo, con excepción de
las últimas modificaciones que han agravado las penas y retornado a
figuras como la reincidencia y habitualidad. lo cual trae a colación el
debate acerca del tema materia de investigación.

A pesar de la neta tendencia humanista del código penal vigente, se

ha incrementado el índice de criminalidad, lo que ha motivado que
desde el año 1992 para enfrentar este aumento en la delincuencia se
agravaron las penas privativas de la libertad, llegando en algunos
casos a prescribirse la cadena perpetua, generando criticas y
protestas desde el ámbito de los derechos humanos.

Entonces, surge el problema materia de investigación por que de un

lado tenemos el agravamiento del riesgo en la seguridad nacional y
por otro lado el deber de respetar los derechos humanos, aún de las
personas que atentan gravemente contra la sociedad, por ser
exigencia de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

Para enfrentar esta problemática, es necesario desmitificar algunos

conceptos, tales como el carácter absoluto e ilimitado de los derechos
humanos y el carácter permanente del derecho penal del enemigo,
que distorsionan el entendimiento y dificultan la solución del problema
de la alta criminalidad.

El problema planteado incide en la posibilidad de aplicar

razonablemente el Derecho Penal del Enemigo, dentro de un Estado
constitucional de derecho, sin contravenir ni desestabilizar sus
cimientos y si es posible la coexistencia de ambos sin que surja
ninguna contradicción sustancial que resulte en el colapso del
sistema.
Desde la introducción del concepto de Derecho penal del enemigo por
el jurista Günther Jakobs, ha existido un amplio debate doctrinal
acerca de la aplicación de esta tesis en los ordenamientos jurídicos
occidentales.

En este sentido, se ha generado una polarización de la doctrina

respecto a la posibilidad y conveniencia de la aplicación del derecho
penal del enemigo.

Algunos autores, como Aboso l eliminan toda posibilidad de

coexistencia entre el derecho penal del enemigo y un Estado
democrático de derecho, pues consideran que aquel representa un
claro retroceso en la defensa de los derechos y garantías de la
persona, cuya aparición y posterior desarrollo se corresponde con
una política criminal guiada ya no por la racionalidad. necesidad y
proporcionalidad. sino por la idea de pseudo peligrosidad permanente
que resulta operativa para un democracia populista, cuya legitimación
se procura en la búsqueda del favor segmentario, sin atender a los
verdaderos orígenes de este estado de excepción que pretende
imponerse en un Estado social y democrático de derecho.

La óptica del Derecho Penal del Enemigo incide en detallar y describir

lo que existe en la sociedad (ciudadanos y enemigos), expresando
que el Estado para enfrentar a los enemigos no le queda más
remedio que crear reglas penales, procesales y penitenciarias, que
sin ir en contra del derecho y respeto a la persona humana, son más
restrictivas y limitativas de aquellas otras reglas que enfrentan a los
delitos comunes.

El concepto que maneja esta doctrina del enemigo, es del individuo

que impide a los demás desarrollar su personalidad en derecho. no
ofreciendo garantía de respeto a la norma y creando inseguridad
acerca de su vigencia, de esta forma sería el ordenamiento jurídico el

Aboso. Gustavo Eduardo. "El llamado 'Derecho Penal del Enemigo" y el ocaso de la política criminal
racional: el caso argentino", en: Derecho Penal del Enemigo El discurso penal de la exclusión. Canció
Meliá (Coord.)/ Gómez-Jara Diez (Coord.), Buenos Aires 2006, p. 78.

3
encargado de suplir el déficit de seguridad que este individuo genera,
procurando que la norma no fracase sino que ejerza su vigencia y
función con el fin de que los ciudadanos confíen de nuevo en ella.2

La justificación del Derecho penal del enemigo se daría debido a la

necesidad de una reacción más intensa del Estado respecto a las
vulneraciones de bienes jurídicos que causen mayor conmoción en la
sociedad. Estos individuos estarían atentando de forma más profunda
y aberrante contra el ordenamiento. debido a la relevancia de los
bienes jurídicos afectados, estarían negando y contraviniendo normas
de mayor envergadura, al ser estos bienes jurídicos protegidos más
valiosos para el Estado.

De esta manera, la desestabilización que un enemigo genera con su

acto sería mucho mayor a la cometida por un ciudadano que infringe
la norma penal, y por ende merecedora de una represión más
drástica prevista por el ordenamiento.

JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

Se sostiene que la violencia es consustancial al hombre y la sociedad
que lo acoge y por ende la criminalidad siempre será uno de los
elementos que configuren una determinada sociedad. Pero ¿qué
sucede cuando los trasgresores de las normas penales afectan
bienes jurídicos cuya vulneración compromete no solo derechos
individuales sino la vigencia real del ordenamiento jurídico y político?
¿Acaso el Estado no se encuentra legitimado para reprimir estos
fenómenos sociales con instrumentos doctrinales que aportan el
marco teórico para establecer un Derecho Penal que distinga a los
ciudadanos de quienes con sus acciones delictivas no se comportan
como tales o se alejan del ámbito de las garantías reconocidas para
aquellos?

2 Polaino- Orts, Miguel, Op. Cit., p.52-53.

I •
El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, se
ha pronunciado respecto a este tema señalando que un Estado
Constitucional Democrático no puede distinguir entre derecho penal
del ciudadano y derecho penal del enemigo, desde una perspectiva
isonómica, sin embargo, contradictoriamente estima que no es
inconstitucional considerar como circunstancia agravante la
reincidencia y la habitualidad,(xx) lo cual ciertamente es un claro
indicador de los instrumentos utilizados por el poder político para
afrontar la creciente delincuencia bajo el amparo de esta doctrina
penal, para reprimir un mismo hecho punible en forma diferente.

Asimismo, guardando distancia con el rótulo de "Derecho Penal del

Enemigo" pero a la vez justificando su vigencia real, el Tribunal
Constitucional reconoce que la protección del Estado Constitucional
de Derecho no se reduce a la libertad personal del delincuente que
vulnera la norma, sino que para fijar los límites de protección
constitucional debe considerarse también la seguridad o paz pública
de los ciudadanos que respetan las normas, ello en concordancia con
el mandato contenido en el artículo cuarenta y cuatro de la
Constitución Política del Estado.

La situación descrita permite abordar esta investigación con el

propósito de aportar elementos de análisis para reconocer la
legitimidad del Derecho Penal del Enemigo. El tema tiene relevancia
jurídica en tanto la producción legislativa de los últimos años ha
orientado la mayor represión del Estado respecto a delitos que
comprometen la seguridad ciudadana y nacional; así no es ajeno a
nuestro conocimiento que se hayan agravado penas y restringido
beneficios procesales y penitenciarios respecto de delitos
considerados graves tales como secuestros, explotación sexual del
menores y mujeres, tráfico ilícito de drogas, terrorismo entre otros;
los cuales son claros indicadores de la vigencia del Derecho Penal del
Enemigo en el ordenamiento jurídico penal.

Pero esta temática no sólo es abordada dentro de la legislación

nacional sino que es la comunidad jurídica internacional que en
concordancia con una nueva vertiente ideológica mundial, ha
orientado el ámbito de la severa represión penal a los delitos de lesa
humanidad, para cuyos autores se les desconocen garantías
procesales de valor fundamental en un ordenamiento jurídico, como
es el caso de la prescripción y el derecho a un juez natural, lo cual se
traduce en la proclamación de la imprescriptibilidad de la acción penal
para los autores de delitos de esta naturaleza y en los juzgamientos
de los procesados por cualquier juez del orbe, siendo esta una clara
manifestación de la comunidad internacional para neutralizar a la
criminalidad organizada.

Con ese mismo propósito los Estados reunidos en organismos

internacionales vienen identificando con la etiqueta de enemigo de la
humanidad a los agentes infractores de los delitos de terrorismo,
tráfico ilícito de drogas, corrupción, tráfico de personas entre otros,
por cuanto lesionan bienes jurídicos que trascienden a la tutela
personal y desestabilizan la seguridad nacional, regional e incluso
mundial.

Somos conscientes que asumir esta doctrina penal no va significar

per se la reducción de la creciente criminalidad. ya que esta temática
requiere ser abordada en forma integral desde las perspectivas que
aporta la criminología, la ciencia política, la sociología, la economía ,
la antropología y la psicología, entre otras similares, pero si
constituye una medida excepcional que el Estado asume para no
permanecer indiferente ante hechos delictivos graves que no son una
amenaza sino un ataque frontal contra la seguridad de los
ciudadanos, quienes en forma organizada y a través de un pacto
social han conferido a sus autoridades la responsabilidad de
mantener el orden interno y por ende reclaman la adopción de
medidas de protección social y del ordenamiento jurídico que
garantice el desarrollo de la comunidad.

6
 HIPÓTESIS
HIPOTESIS GENERAL:
"La Aplicación Del Derecho Penal Del Enemigo En Un Estado De
Derecho Se Legitima Sólo De Manera Excepcional, Temporal Y
Selectiva, Para Luchar Contra La Criminalidad Organizada De Alta
Peligrosidad En Salvaguarda De Los Intereses Generales De La
Sociedad".

HIPOTESIS ESPECÍFICAS:
"El Derecho Penal Del Enemigo No Significa Una Abierta
Violación De Los Derechos Humanos, Sino Una Necesaria
Flexibilización Y Restricción De Garantías Y Derechos
Fundamentales De Determinado Grupo De Personas, En Aras
De Preservar La Seguridad Integral Y El Bienestar General De
La Sociedad".

"Cuando Los Conflictos Sociales Se Tornan Incontrolables

Poniendo En Riesgo La Existencia Del Estado, Este Debe
Conjurarlo A Través De La Legislación Especial De Excepción
Del Derecho Penal Del Enemigo".

"Resulta Legitima La Aplicación Del Derecho Penal Del

Enemigo Para Coadyuvar A La Existencia Del Propio Estado
De Derecho".

"El Derecho Penal Del Enemigo Constituye Una Medida De

Política Criminal Indispensable Para Contrarrestar El Riesgo
De La Alta Peligrosidad Que Socava Los Cimientos Del
Estado De Derecho".

5) "Es Un Derecho Legitimo Del Estado Responder Jurídicamente

Con La Misma Intensidad De Manera Firme Y Efectiva Ante La
Grave Agresión Que Proviene De Cierto Tipo De Criminalidad
Que Pone En Peligro Su Subsistencia".

7
 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
Objetivos Generales

Determinar la necesidad que en la actualidad en un Estado de

Derecho se hace necesario y se legitima la aplicación del
Derecho Penal del Enemigo contra la criminalidad organizada
para proteger los intereses fundamentales de todos los
ciudadanos.

Demostrar la ineficacia del Derecho Penal del Ciudadano para

enfrentar la criminalidad de alta peligrosidad.

3. Definir los elementos que caracterizan al Derecho Penal del

Enemigo: Temporalidad, selectividad, legitimidad, Derecho
Penal Cualificado específico para combatir la Criminalidad
Organizada de Alta Peligrosidad.

Objetivos Específicos

Evidenciar que la aplicación del Derecho Penal del Enemigo

implica la necesaria flexibilización de garantías y derechos, no
una violación de los derechos humanos.

Poner de manifiesto la legitimidad de la aplicación del Derecho

Penal del Enemigo para preservar la existencia del propio
Estado de Derecho.

Comprobar que el Derecho Penal del Enemigo constituye una

medida de Política Criminal indispensable para contrarrestar el
riesgo de la alta peligrosidad criminal.

Enfatizar que es un derecho legítimo del Estado de responder

jurídicamente con la misma intensidad de manera firme y
efectiva la grave agresión que proviene de cierto tipo de
criminalidad que pone en peligro su propia subsistencia.

9
 VARIABLES

VARIABLES INDEPENDIENTES:
La Prevalencia Del Estado De Derecho Frente Al Valor De La
Libertad Individual.

La Necesidad De Una Respuesta Penal Adecuada Frente A Un

Riesgo Máximo Contra La Seguridad Del Estado.

3. La Razonabilidad De La Respuesta Penal De Excepción Hasta

Conjurar La Amenaza

VARIABLES DEPENDIENTES:
Deslegitimación Del Derecho Penal Del Enemigo Desde La
Perspectiva Humanista

La Adhesión Del Perú A Los Tratados Internacionales De

Derechos Humanos

VIABILIDAD
Resulta frecuente recurrir al Derecho Penal en búsqueda de la
solución a los graves males sociales que atacan, cada vez con
intenso rigor, la pacifica convivencia humana. No es para menos la
preocupante inseguridad que viene experimentando actualmente
nuestra sociedad a causa del accionar criminal.

Existe la sensación generalizada que la actividad desplegada por los

•
agentes criminales ha sobrepasado los límites de tolerancia
ciudadana. llegándose inclusive al extremo de ajusticiamientos por
mano propia o cierre de calles enteras con fines de autoprotección,
por otro lado. las herramientas de política criminal diseñadas para los

io

II 111 IP 1 • 1 .1• 41.1 1414 1. H..... •

I
ciudadanos en el marco de un Estado Constitucional de Derecho
carecen de eficacia para contener al crimen organizado que socava
sus bases.

La criminalidad organizada conocida en sus más perniciosas

expresiones: terrorismo, narcotráfico, pedofilia, explotación sexual de
mujeres y menores, secuestro, lavado de activos, entre otras, no solo
afecta de manera alarmante los bienes jurídicos protegidos por la
norma penal sino que, además, ha puesto en grave riesgo tanto la
seguridad ciudadana como el bienestar general.

En este estado de cosas, surge la legitima necesidad de imponer

medidas jurídico penales de excepción (fraccionarias y temporales)
contra aquellos que, olvidando deberes de aceptación general
decidieron autoexcluirse de la sociedad con sus acciones criminales
(los enemigos). Disposiciones excepcionales que permitan enfrentar
ese fenómeno social de manera eficaz con ciertos niveles de
juricidad 3

Günter Jakobs identifica dicha excepcionalidad como Derecho Penal

del Enemigo. cuyas bases dogmáticas viene desarrollando desde
1985. Para este Derecho penal de excepción. lo primordial es la
neutralización de aquellos sujetos que con su conducta no ofrecen la
garantía mínima de fidelidad al derecho; no es lo principal tratar de
restablecer la vigencia de la norma defraudada a través de la pena.

Pero no se trata solamente de un aseguramiento cognitivo transmitido

a través de la pena, sino que guarda caracteres normativos por los
cuales el enemigo no se encuentra del todo despersonalizado 4 El
Derecho Penal del Enemigo es la materialización legislativa de una
política criminal represiva frente a determinados delitos especialmente
graves5

3 García Cavero. Percy ¿Existe y debe existir un Derecho Penal del Enemigo?. en "Derecho Penal del
Enemigo-El discurso penal de la exclusión", V. 1, Edisofer. Madrid, 2006, p.929 la existencia de un
proceso penal con garantías mínimas. la declaración de culpabilidad realizada por un juez y el
cumplimiento de la pena en un régimen penitenciario legalmente previsto".

4 Garcia Cavero...0p. Cit, p. 930

5 Garcia Cavero...0p.Cit, p. 931
Actualmente en nuestro sistema penal podemos apreciar vigentes
medidas de excepción para combatir la creciente criminalidad
organizada expresada verbi gracia en los siguientes delitos:

â Terrorismo (adelantando los limites de punibilidad se

sanciona la sola pertenencia a tal organización; el plazo de
detención preliminar se ha extendido a 15 días).

â Tráfico ilícito de drogas (penas severas; restricción de

beneficios procesales y penitenciarios).

â Secuestro (severidad de penas, criminalización de la

asociación ilícita para delinquir, cadena perpetua, privación de
confesión sincera: improcedencia de indulto, conmutación de
pena y derecho de gracia).

Delitos sexuales (severidad de penas, excesiva amplitud

de la descripción típica, exclusión de imputabilidad restringida;
improcedencia de los beneficios penitenciarios de redención de
penas por el trabajo y educación, semi-libertad y liberación
condicional: improcedencia del indulto, la conmutación de pena
y el derecho de gracia).

â Delitos de corrupción (adelantando las barreras de

protección penal se sanciona el tráfico de influencias: carga de
la prueba se invierte contra el procesado: se endurecen
requisitos para obtener beneficios penitenciarios).

Son claros indicios de la existencia de un Derecho Penal del Enemigo

en nuestro ordenamiento jurídico penal. Este régimen penal de
excepción que, como menciona Jakobs, propugna un amplio
adelantamiento de la punibilidad con penas que no se reducen
proporcionalmente con dicho adelantamiento, el incremento notable
de las penas y la relajación o supresión de ciertas garantias
individuales de orden procesal, alcanza su legitimidad no solo por

12

141111 1 1 1. 111 1.' 1111.

1 •
insertarse positivamente en el sistema penal o por ser fraccionario y
temporal o por ser dictado en decisión judicial sino también por
ceñirse al respeto de algunos preceptos constitucionales básicos.

El endurecimiento del Derecho Penal y la restricción de ciertas

garantías constitucionales, para preservar la convivencia pacífica
entre ciudadanos, no deslegitiman un régimen penal de excepción.

A través de esta investigación desarrollaremos con amplitud los

fundamentos de nuestra propuesta de legitimidad del Derecho Penal
del Enemigo en un Estado de derecho. Consideramos viable este
esfuerzo de investigación por las siguientes razones:

El Derecho Penal del Enemigo no tiene aceptación

unánime en nuestro país y viene siendo objeto de críticas
desde una posición humanista.

â Existe una creciente demanda de seguridad frente a la

crítica situación de violencia que puede tender a generalizarse.

El Perú es un país pluricultural y multi étnico que no esta

integrado totalmente, existiendo comunidades no conectadas y
pueblos con afanes separatistas, cuya frontera con algunos
países vecinos supone riesgos de penetración bélica,
ideológica y de criminalidad organizada.

â Por la utilidad que comporta este tipo de medidas

penales de excepción para la seguridad de la sociedad-

13
 MARCO TEÓRICO

Desde el punto de vista ius filosófico y teórico-político que avala el

Derecho penal del enemigo, desde la sofística griega hasta la filosofía
moderna, se pone de relieve que el tratamiento penal diferente de los
enemigos es una constante histórica. Tras la exposición del
paradigma en torno al cual se construye el Derecho penal del
enemigo, que consiste en la negación de la condición de ciudadanos
se concluye con un rechazo del derecho penal del enemigo a partir
de la consideración de que tales regulaciones no son compatibles con
la exigencia del respeto a la dignidad humana.

Uno de los rasgos típicos del derecho penal contemporáneo es su

tendencia expansiva de incluir nuevas conductas criminales, tomando
bajo su órbita la pretensión de resolver conflictos de variadas génesis
y exteriorizaciones que han conllevado al nacimiento del denominado
Derecho Penal del Enemigo, así como también de los fines que le
asignan sus defensores. Según la postura que en este trabajo se
examinará, estos agentes no ofrecen una mínima garantía o
previsibilidad respecto de su comportamiento, conforme a las
expectativas vigentes en la sociedad. Así, el problema escaparía a las
posibilidades del Derecho Penal Ordinario (del ciudadano),
debiéndose configurar un Derecho Penal del Enemigo diferenciado en
sus principios y reglas.

En los últimos años, la doctrina penal ha puesto su atención, sea para

tomar posición a favor, sea para hacerlo en contra, respecto de esta
corriente, que como se adelantara, predica la necesidad de un corpus
punitivo diferenciado que en contraste con el Derecho Penal ordinario
o del ciudadano, por los principios y reglas especificas que lo regirían,
se denomina "Derecho Penal del Enemigo".

Independientemente de la cuestión de si hay base suficiente para

identificar en el Derecho positivo un específico y diferenciado corpus
legal punitivo contra enemigos. lo cierto es que la doctrina penal

15
 presta hoy cada vez una mayor atención a los diversos aspectos y
problemas que plantearía ese "Derecho Penal del Enemigo" .

El fin de la pena es castigar de forma racional, no por lo injusto ya

cometido, porque ya no es posible que lo sucedido deje de suceder,
sino por las faltas que puedan sobrevenir para que no reincida el
propio autor ni los otros que observan cómo es castigado.

En la actualidad encontramos definido el concepto de Derecho Penal

de los Derechos Humanos como un conjunto de principios frente a los
cuales el Estado limita formal y funcionalmente su poder punitivo
(respuesta no contingente, proporcionalidad, idoneidad, subsidiaridad,
menor trascendencia, racionalidad, etc. carentes de significación y
eficacia mientras se conciba a la luz de la realidad en la que se
mueven los ciudadanos.

Nuevas corrientes afirman que la pena compensaría el daño

producido por el autor del delito a la vigencia de la norma penal,
garantizando así la identidad de la sociedad. Desde la perspectiva de
una concepción del Derecho Penal y de la pena con base en la
prevención general positiva, la reacción que reconoce
excepcionalidad a la infracción del - enemigo" mediante un cambio de
paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal es
claramente disfuncional, Sin embargo, es la representación de la
sociedad en el Derecho. en su dimensión política, la que otorga la
seguridad jurídica del gobierno de las leyes y el respeto de las
libertades. En el Perú, las deficiencias en esta dimensión y sus
procesos ocasionan informalidad en la práctica judicial, e incluso la
fuga de la población hacia mecanismos alternativos, como la justicia
popular.

Los teóricos del derecho penal del enemigo argumentan desde el

punto de vista filosófico la intervención mas agresiva del Estado sobre
el enemigo, limitando sus derechos fundamentales, basados en la
necesidad de una respuesta penal "rápida y eficaz" en contra del
enemigo, identificado mayormente con el terrorista. Sus propuestas
consisten devolver el protagonismo a la víctima en el conflicto penal, y

16

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"
en atribuir a la pena un fin de "eliminación de peligros", y por ello sería
completamente erróneo demonizar el derecho penal del enemigo,
puesto que con ello podría resolverse el problema de cómo tratar a
"individuos que no permiten su inclusión en una constitución
ciudadana.

17
 INTRODUCCION

Todo Estado surge para garantizar y preservar la vida, la libertad, la

propiedad y, en general, para asegurar la paz; su origen es de
carácter consensual. Los hombres son libres, iguales e
independientes por naturaleza, de modo que ninguno de ellos puede
ser arrebatado de ese estado de igualdad y libertad y dominado por la
autoridad política de otros sin que intervenga su propia autorización.

El perfil fundamental que finalmente asume el Estado se define

físicamente a partir del liberalismo. ideología que lo sustenta y rige;
por lo tanto, la característica esencial del Estado es su individualismo,
porque el liberalismo en gran medida potencia la naturaleza intrínseca
del individuo a través de los derechos y libertades que finalmente se
impusieron y consolidaron con las revoluciones francesa y
norteamericana. El Liberalismo tiene como fundamento la afirmación
de la libertad y la consideración del Estado como instrumento para
hacer efectiva esa libertad. Esta afirmación establece una de las
principales dimensiones teleológicas del Estado de Derecho.

Sin embargo, esto no significa un estado de licencia; es decir, que si

bien el hombre en este estado tiene libertad ilimitada para disponer de
su persona o posesiones, que esa libertad no lo autoriza para
destruirse a sí mismo o afectar a alguna criatura de su posesión, sino
cuando lo requiere alguna utilidad más noble que su mera
preservación.

Y para evitar que los hombres agredan los derechos de los demás.
que se dañen mutuamente, y que se cumpla la ley de la naturaleza.
que mira por la paz y el mantenimiento del género humano. se afirma
que ha sido puesta en manos de todos los hombres, dentro de ese
estado, la aplicación de la ley natural; por eso cualquiera tiene el
derecho de castigar a los infractores de esa ley con un castigo que
impida esa violación.

19
El Estado de Derecho tiene como componente fundamental un
ordenamiento jurídico que garantiza la protección de los derechos
humanos. Este ordenamiento sólo se puede construir y preservar a
través de un sistema judicial independiente e imparcial.

El Estado de Derecho se define como aquel en donde sus

autoridades se rigen, y están sometidas a un derecho vigente, en lo
que se conoce como un estado de derecho formal o material.

Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida
a derecho, para estar en presencia de un verdadero y auténtico
Estado de derecho, sino que el ordenamiento jurídico debe constituir
el soporte de la real vigencia de los derechos humanos, reuniendo
una serie de características, lo que da origen a un estado de derecho
real o material, como son la división y separación de poderes: la
elección, designación y participación: la transparencia y rendición de
cuentas: la institucionalización y no personalización del poder: y el
respeto y promoción de los derechos humanos.

Los conceptos, doctrinas y principios del derecho penal democrático

liberal clásico los van a respetar el Estado benefactor o de bienestar y
el Estado liberal clásico, pero en las sociedades neoliberales tales
derechos que han sido y son conquistas sociales de la humanidad
paulatinamente se están restringiendo. Se justifica argumentando la
defensa de la seguridad ciudadana y la seguridad del Estado en
detrimento de las libertades ciudadanas o de la libertad en general y
ello porque cuando los conflictos sociales resultan incontrolables,
ponen en riesgo la existencia del Estado y es preciso conjurar este
peligro a través del derecho de manera excepcional, creando
mecanismos legales que garanticen su protección.

Se persigue justificar teóricamente "proteger" a la sociedad y a los

individuos de esta clase de delincuentes. El centro de atención es, en
consecuencia, la sociedad como conjunto de ciudadanos y el Estado
no el ser humano individual (delincuente, trasgresor, desviado)..

20
La descripción del concepto peligroso es subjetivo y descansa en las
mentes de los grupos dominantes o las élites de poder de una
sociedad determinada, siempre con la concepción de proteger al
conjunto de ciudadanos de uno en particular que atenta contra el
sistema.

Pero ¿Quién conceptúa al enemigo?, ¿cuál es el fundamento

científico en el que se sustenta la calificación de enemigo? ¿No es
demasiado riesgoso para una sociedad democrática concederle al
Estado la atribución unilateral de determinar el alcance o los límites
de lo que se considera un ciudadano de un enemigo de la sociedad?
¿Se restringirá el derecho a la libertad, bajo la tesis de la necesidad
apremiante del Estado para proteger su interés en detrimento de
derechos ciudadanos, tipificando determinados actos como
comportamientos delictuosos a partir de una apreciación subjetiva de
peligrosidad por el Estado o la sociedad ? ¿Cuál es el límite de la
facultad del Estado para tipificar y penar? ¿Es posible sacrificar
principios como el de que todos somos iguales ante la ley a favor de
la defensa del Estado, por razones de seguridad pública o seguridad
nacional?

Son preguntas que necesariamente nos formulamos cuando se trata

de implementar un sistema penal que tienda a distinguir en su
tratamiento al que ordinariamente vulnera el ordenamiento jurídico
penal y aquel otro que con su accionar delictivo compromete no solo
la seguridad de un ciudadano en particular sino de todo el sistema
que lo alberga, desestabilizando incluso el Estado, porque aquel
ciudadano que no se sienta protegido o que perciba que está inserto
en una sociedad que no haga sentir su facultad coercitiva para hacer
respetar sus leyes, renegará del sistema y desconocerá el contrato
social.

Dependiendo de la postura que adoptemos sobre el tema propuesto,

como interrogantes podemos estar defendiendo la sociedad
democrática liberal [en su versión de Estado benefactor], o a un
Estado neoliberal que postula la versión de la restricción del Estado a

21
la de simple guardián del sistema o de atención del Estado de
aquellas necesidades que la empresa privada no pudiera atender.
En este modelo el sistema penal, necesariamente, incluye actos
legislativos conducentes al endurecimiento de las penas para
"delincuentes considerados peligrosos". (que puede ser cualquier
ciudadano común), así como a criminalizarlo todo, porque el tránsito
hacia el desarrollo económico trae consigo también el mejoramiento
de las condiciones de vida de los integrantes de la sociedad y como
tal cada vez mas se van reconociendo mayores bienes jurídicos que
proteger, ya no se habla de aquellos de primera generación, sino de
segunda y de tercera, esto a su vez implica para el Estado mayores
ámbitos de protección jurídica que no se remiten solo al plano penal.
sino administrativo, cultural, etc. pero es el incremento de la
criminalización de conductas lo que va caracterizar la vigencia de este
modelo económico con tanto auge mundial, que si bien recientemente
ha sido puesto en cuestión por la caída estrepitosa de los principales
mercados mundiales, pero es evidente que la polémica sobre su
vigencia se abordará con mayor énfasis a partir de estos hechos
históricos.

Pero lo que queda claro para nosotros es que aun bajo la sombra de
este modelo económico, le quepa al Estado un deber innato a su
propia configuración política, y es la real vigencia de los derechos
ciudadanos en un Estado Constitucional, comenzando por el
aseguramiento de la vida, la integridad física, la seguridad ciudadana
y nacional. la que debe proteger empleando para ese propósito los
medios legales que la norma suprema del Estado le autoriza para
sancionar drásticamente a aquellos que afectan gravemente a estos
bienes considerados sensibles para la institucionalización
democrática.

Es claro que no se trata de cualquier tipo de delincuencia la que

afecta al ciudadano o su entorno de protección jurídica sino aquella
delincuencia que desnaturalizando a su agente como miembro de la
sociedad ataca sin misericordia a sus congéneres de manera
reiterada como el caso de la reincidencia o habitualidad, o sin
contemplación alguna con la víctima, como en el caso de violaciones
a menores seguidas de muerte.

Es claro que estos problemas de inseguridad ciudadana no pueden

ser afrontados solo desde esta perspectiva criminal, este abordaje
debe ser solo excepcional, en tanto el Estado una vez que ha
identificado los factores estructurales para su producción proceda
emplear medidas de mediano y largo plazo en armonía con un
proyecto nacional, dirigido a formular barreras de control social que
permitan la evolución de la sociedad sin cambios tan violentos para
sus integrantes, ello implica, reexaminar la distribución del
presupuesto económico en función a las necesidades que el Estado
debe priorizar y en este tema repercute no solo las políticas
asistenciales para la población de menores recursos, sino la
educación, el establecimiento de políticas criminales dirigidas a la
prevención de la delincuencia que queremos evitar, también un
tratamiento legislativo penal que tienda no solo a aniquilar o asilar al
infractor de la norma penal, sino que en armonía con su dignidad de
persona tienda a reincorporarlo a la sociedad.

En claro también que en tanto no se resuelvan los problemas

estructurales de los países, latinoamericanos por ejemplo, subsistirán
las bases para el incremento de la delincuencia (el terrorismo, el
narcotráfico, el tráfico de armas, el tráfico de blancas, el tráfico de
órganos humanos, lavado de dinero del narcotráfico y de otros delitos
organizados, por ejemplo) y las medidas que el Estado asuma a
través del Derecho, para controlar este desborde social resultan
siendo legítimas en tanto sean asumidas de manera excepcional.

23
 CAPITULO I

EL ESTADO DE DERECHO Y LOS DERECHOS

HUMANOS
1 EL ESTADO DE DERECHO Y LA PERSONALIDAD
JURÍDICA DEL ESTADO.

El Estado de Derecho6 tiene sus antecedentes en los procesos

sociales y económicos que surgen en los siglos XV — XVI, como
producto de las nuevas relaciones económicas, sociales y políticas
que se consolidan a partir del siglo XVIII. Uno de los procesos más
decisivos para la evolución del Estado de la Edad Moderna fue el
hecho de que "el príncipe, pasando por alto todos los privilegios, haya
obligado, en las asambleas, a las corporaciones estamentales, muy
debilitadas ya desde mediados del siglo XV, a dar su aprobación para
el establecimiento de impuestos generales y aplicables a todos los
súbditos, sin tener en cuenta su nacimiento ni el estamento al que
pertenecieran. (...) Finalmente, hacia mediados del siglo XVI, los
príncipes consiguen ya emancipar por completo la base económica
del poder estatal, y establecen impuestos sin contar con la aprobación
de los estamentos. (...) El desarrollo de la economía capitalista
monetaria libera al señor territorial de la dependencia político-
económica, respecto a los estamentos, y se da paso al nacimiento del
Estado Moderno".

En la Europa de los siglos XV y XVI se operaron profundos cambios

en el orden económico, político y social; la economía cerrada del
feudalismo, el crecimiento de la producción artesanal y agrícola, así
como por el desarrollo mercantil de los pueblos que fortalecerán,
posteriormente, las relaciones comerciales entre los diferentes
países. y la formación de los mercados nacionales. La desintegración
de la economía feudal afecta en general al sistema y, dentro de él, a

Derecho y Sociedad — Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP

25
las relaciones internas de los gremios feudales; los maestros se
enriquecen rápidamente a expensas de aprendices y oficiales. Los
artesanos y comerciantes salen de los feudos y viven en ciudades,
que ellos mismos construyen. denominadas burgos; aparecen las
primeras empresas capitalistas manufactureras. Ahora tenemos
nuevos conocimientos científicos y tecnológicos que auspiciarán las
transformaciones y, especialmente, favorecerán el desarrollo de las
relaciones comerciales. La brújula que permite la navegación de
altura, la pólvora. que permite la fabricación de armas de fuego,
variando prontamente los criterios de la guerra. El castillo feudal
pierde su valor como reducto protector y defensivo.

Producto de estos cambios nace una exigencia de cambio en todo

orden de cosas; se requiere renovar al hombre, no sólo en su
individualidad. sino también en su vida socio-política, lo que implica
en última instancia el surgimiento de un nuevo tipo de Estado. La
explicación de este nuevo Estado presupondrá el análisis de la
sociedad política para descubrir su origen y su fundamento: ello dará
lugar a la aparición de teorías políticas que intentarán explicar ese
fundamento. ya sea tomando en cuenta sus formas históricas, es •
decir. como el retorno de la comunidad, pueblo o nación.
determinados a sus orígenes históricos. de los que pueden sacar
nuevas fuerzas que orienten su desarrollo: o a partir del
restablecimiento y organización de la comunidad sobre su base
natural o contractual.

Uno de los primeros ideólogos de esta nueva etapa es Maquiavelo

(1469-1527), iniciador del movimiento historicista, quien dedica gran
parte de su vida a la tarea de formar una comunidad política italiana,
sosteniendo que el único camino para dicha realización era volver a
los orígenes de la historia italiana. Sobre el Estado afirma que su
fundamento debe ser las buenas leyes y las buenas tropas; es decir,
que todo Estado debe contar con un sistema jurídico conveniente y •
que además esté respaldado por una fuerza legalizada. El término
"Estado" fue introducido en la literatura política por Maquiavelo,
cuando en su clásica obra El Príncipe sostiene que: "Todos los
poderes que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres son

26
Estados y bien monarquías o repúblicas". Sin duda, con Maquiavelo
tenemos un concepto de Estado que se nutre desde una perspectiva
histórica, es decir, que se perfila estudiando y describiendo la vida
política de los distintos grupos sociales de su tiempo.
Mas tarde, en el siglo XVII, John Locke (1632-1704), postula que
antes de la sociedad civil existió una sociedad natural de hombres
libres, regidos por el derecho natural, superior al derecho civil. Al
derecho natural lo define como un conjunto de normas determinadas
por la razón para dirigir y gobernar a los hombres en sus condiciones
primitivas. La sociedad natural o estado natural o de naturaleza a que
se refiere Locke es la comunidad de hombres que gozan de perfecta
libertad para organizar sus acciones, disponer de sus propiedades y
de sus personas como lo consideren conveniente dentro de los límites
de la ley natural, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de otro
hombre.

Esta sociedad natural es un estado de igualdad y libertad, lo que no

significa un estado de licencia; es decir, que si bien el hombre en este
estado tiene libertad ilimitada para disponer de su persona o
posesiones, que esa libertad no lo autoriza para destruirse a sí mismo
o a alguna criatura de su posesión, sino cuando lo requiere alguna
utilidad más noble que su mera preservación. Y para evitar que los
hombres agredan los derechos de los demás, que se dañen
mutuamente, y que se cumpla la ley de la naturaleza, que mira por la
paz y el mantenimiento del género humano, Locke afirma que ha sido
puesta en manos de todos los hombres, dentro de ese estado. la
aplicación de la ley natural; por eso cualquiera tiene el derecho de
castigar a los infractores de esa ley con un castigo que impida esa
violación.

En cuanto a la sociedad política o civil, ésta surge para garantizar y

preservar la vida, la libertad, la propiedad y, en general, para asegurar
la paz; su origen es de carácter consensual. Los hombres son libres,
iguales e independientes por naturaleza, de modo que ninguno de
ellos puede ser arrebatado de ese estado y dominado por la autoridad
política de otros sin que intervenga su propia autorización. Esta se
otorga a través del pacto hecho con otros hombres de unirse y

27
contribuir en una comunidad designada a proporcionarles una vida
grata, firme y pacífica de unos con otros, lo que presupone la •
renuncia al estado de naturaleza y que poder lo deje en manos de la
comunidad política, disponiendo de esta forma el Estado de
autoridad.

El perfil fundamental que finalmente asume el Estado se define

físicamente a partir del liberalismo, ideología que lo sustenta y rige:
por lo tanto, la característica esencial del Estado es su individualismo,
porque el liberalismo en gran medida potencia la naturaleza intrínseca
del individuo a través de los derechos y libertades que finalmente se
impusieron y consolidaron con las revoluciones francesa y
norteamericana. El Liberalismo tiene como fundamento la afirmación
de la libertad y la consideración del Estado como instrumento para
hacer efectiva esa libertad. Esta afirmación establece una de las
principales dimensiones teleológicas del Estado de Derecho, lo que
ha determinado la concreción de principios que se constituyen como
supuestos básicos de dicho Estado.

Sin embargo para el doctor Ortecho Villena 7 El Estado de Derecho, se

desarrolla durante el liberalismo, teniendo como sus fuentes
filosóficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos autores llegaron
coincidieron que la acción estatal tiene como límite la salvaguardia de
la libertad del individuo. Si bien es cierto. la idea se configura con
mayor precisión en los escritos de estos dos autores, no podemos
desconocer que quien primero la introduce en la agenda de discusión
para las definiciones políticas y jurídicas del Estado fue el jurista y
político alemán Robert Von Mohl.

El Estado de derecho es una respuesta y la antitesis del Estado

absolutista. La esencia del Estado de derecho es la libertad, en tanto
que el Estado absolutista se caracteriza por la ausencia precisamente
de esta libertad, ya que existe una concentración del poder, incluso
una falta de responsabilidad política de los titulares de los órganos del
poder. Es así que la garantía jurídica del Estado de derecho

ORTECHO VILLENA, Víctor. Jurisdicción y Procesos Constitucionales. Editorial Rodhas, Lima - Perú,
2002

28

4-1117--1--77111~Ilitt 1~014 41,* dig....414,1 S. 41414n4111**4

corresponda al constitucionalismo moderno, prueba de ello lo
constituye el artículo 16 de la Constitución francesa de 1791, que
sostiene: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no
esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes. carece de
Constitución". Sin duda, este postulado se convertiría en el dogma del
constitucionalismo liberal. Pero, es necesario, tener en cuenta que en
1793 el proyecto de Constitución de Saint-Just proponía modificar el
concepto: "todo pueblo en el que no esté garantizado el ejercicio de
sus derechos y asegurado el cumplimiento de sus deberes, carece de
Constitución y de principios de orden social".

El Estado de derecho, como concepto jurídico-político, se constituye

en el antecedente inmediato al Estado social de derecho. El
nacimiento y posterior desarrollo del constitucionalismo social se da
con las Constituciones de Querétaro (1917) y de Weimar (1919), la
misma que se afirma como un nuevo enfoque del Estado. Como
sostiene Diego Valades, si bien es cierto que la Constitución de la
República Rusa Socialista Soviética Federada de 1918 incluyó una
amplia "declaración de los derechos del pueblo trabajador y
explotado" y diversos preceptos acerca del derecho al trabajo, con lo
que podría considerarse a esta Constitución entre las precursoras del
Estado social de derecho, también es necesario advertir que el
sistema electoral y la extrema concentración del poder que establecía
la norma rusa, no permiten encuadrarla como parte del
constitucionalismo moderno y contemporáneo.

1.1. EL ESTADO DE DERECHO

El Estado de Derecho tiene como componente fundamental un

ordenamiento jurídico que garantiza la protección de los derechos
humanos. Este ordenamiento sólo se puede construir y preservar a
través de un sistema judicial independiente e imparcial.

El Tribunal Constitucional es el encargado de velar por el

cumplimiento de la vigencia plena de la constitución; de allí que es

29
garantía del Estado constitucional, la libre actuación, deliberación y
decisión de sus integrantes. Afectar o amenazar la libertad de sus
miembros es menoscabar la función esencial del control
constitucional y debilitar el sistema democrático.

En el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana que establece

como elemento esencial de la democracia, la separación e
independencia de los poderes públicos.

El Estado de Derecho se define como aquel en donde sus

autoridades se rigen. y están sometidas a un derecho vigente, en lo
que se conoce como un estado de derecho formal o material.

Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pública sometida
a derecho, para estar en presencia de un verdadero y auténtico
Estado de derecho, sino que el ordenamiento jurídico debe constituir
el soporte de la real vigencia de los derechos humanos, reuniendo
una serie de características, lo que da origen a un estado de derecho
real o material.

Estos requisitos son:

División y separación de poderes. Debiendo crearse diferentes

órganos de poder del estado entregándole a cada uno de ellos
una de las funciones de poder.
Elección, designación y participación transparencia y rendición
de cuentas Debe estar establecida la forma en que se nombran
los titulares del respectivo órgano. y las solemnidades y
procedimientos para poner término a sus cargos.
El poder debe estar institucionalizado y no personalizado. vale
decir, debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no en
autoridades específicas, las cuales son detentadores
temporales del poder mientras revisten su cargo.
Tal vez el requisito más importante, dice relación con que tanto
las normas jurídicas del respectivo Estado, como las
actuaciones de sus autoridades al aplicar dichas normas
jurídicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos

30
 esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de
los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la
sociedad.

1.2. LOS MODELOS DEL ESTADO DE DERECHO

Los modelos de Estado de Derecho se agrupan en dos:

En Sentido Lato
Cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son
conferidos por la ley.
Los poderes son ejercidos en las formas y con los procedimientos
legalmente establecidos.

En Sentido Sustancial
Ordenamientos en los que los poderes públicos están sujetos por
la ley, no sólo en el aspecto formal sino también en los contenidos.
Los poderes están vinculados al respeto de principios
constitucionales (división de poderes, derechos fundamentales).

Los dos significados corresponden a dos modelos normativos

diferentes:

Estado Legislativo de Derecho o Estado Legal.

Estado Constitucional de Derecho.

Ambos modelos presentan hoy una crisis frente al nuevo cambio de

paradigma.

1.3. ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO Y POSITIVISMO

JURIDICO

En 1776, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de

América, resultado de la Guerra de Independencia de las colonias

31
inglesas de Norteamérica, establecía como verdades evidentes que
«todos los hombres nacen iguales y que su creador los ha dotado de
ciertos derechos inalienables entre los que se encuentran la Vida. la
Libertad y la búsqueda de la Felicidad. Continuaba afirmando que
«Los gobiernos son instituidos para asegurar estos derechos. [que] su
poder deriva del consentimiento del gobernado, [y que] un gobierno
que pretenda destruir estos derechos puede ser abolido por el
pueblo». La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
de 1789, que expresaba las convicciones políticas que guiaron la
primera etapa de la Revolución francesa, defendía la soberanía
popular y garantizaba los derechos individuales de libertad, igualdad y
propiedad. Ambas fueron, en ese sentido, aspiraciones colectivas
encauzadas por un movimiento político y plasmadas en manifiestos
de claro tono liberal. Ciertamente, estas declaraciones no fueron un
sustituto de las constituciones que habrían de dictarse en sus
respectivos países, pero sí definieron los ideales colectivos y las
exigencias de los grupos políticos en ascenso, los que habrían de
convertirse en leyes fundamentales.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones

Unidas, de 1948, incluye principios como los contenidos en el artículo
3o. («Todo individuo tiene derecho a la vida, libertad y seguridad de
su persona») o el 5o. («Nadie estará sujeto a tratos o castigos
crueles, inhumanos o degradantes»), que revalidan la larga tradición
de los derechos liberales concebidos ahora como derechos humanos;
sin embargo. artículos como el 22 (derecho a la seguridad social) o el
23 (que establece el principio de igual salario por igual trabajo),
incorporan demandas sociales que sólo pueden ser concebidas como
una superación de los principios liberales y como un reconocimiento
del estatuto de derechos humanos a demandas de justicia social. Si
revisamos los artículos fundamentales de las constituciones de países
como Alemania o España, encontraremos que algunos derechos
sociales han sido incorporados a los fundamentos del orden estatal
mismo y garantizado por la acción gubernamental. El modelo
expresado por esta declaración de la ONU y recogido
constitucionalmente por distintas legislaturas se define bajo la forma
de Estado social de derecho.

32

"www.. pool+ 44 . 4* 1 . 11.~1,4n 01. I I..4.14n1&4n 014141114441411-9411144, 4044144•14140,,

Es difícil, si no imposible, establecer un patrón que describa el modo
en que las demandas políticas y sociales adquieren estatuto
constitucional y, en un momento dado, redefinen la idea de estructura
legal básica de una sociedad, pues no se trata de un movimiento
mecánico, sino de un complejo proceso político que incluye
presiones, movilizaciones, debates, tácticas de desobediencia civil,
movimientos de huelga, acuerdos, renuncia a demandas originales y
aceptación de nuevas metas, redefinición de las identidades políticas,
etc. Sin embargo, el elemento constante de este proceso es la
vigencia de un espacio legal común que permite que los disensos y
las oposiciones al orden establecido se transformen, a la postre, en
elementos de fortalecimiento y cambio regulado del sistema social, e
incluso del propio Estado de derecho. En suma. la continuidad del
orden legal democrático depende de su capacidad para encauzar la
oposición y el disenso razonable de sus detractores y, con ello,
fortalecerse como principio racional de convivencia.

El Estado de derecho es, así, la forma privilegiada en que se expresa

la legitimidad de las sociedades modernas. Según el sociólogo
alemán de principios del siglo XX Max Weber, las sociedades
premodernas se caracterizaban por que el consenso formado
alrededor de sus gobernantes no podría haber sido calificado de
racional. El poder tradicional era legitimado por el respeto a las
costumbres de un orden establecido o por el carisma del líder en una
relación personal con los gobernados.

Por el contrario, la legitimidad del Estado moderno reposa

exclusivamente en un ejercicio del poder de acuerdo con normas
generales y abstractas. Esta forma de Estado posee. a diferencia de
sus antecesoras, una definición racional y legal. Pero debe recordarse
que la legitimidad es la expresión política de la aceptación ciudadana
de las instituciones públicas. En este sentido, la legitimidad del
Estado de derecho depende, en última instancia, de la voluntad de los
ciudadanos de mantener y utilizar sus instituciones legales. Como
dice un agudo comentarista de Weber:

33
 La legitimidad del Estado moderno se basa en su legalidad. Sin
embargo, la legalidad implica algo más que la concordancia del
poder estatal con un orden jurídico vigente. La legalidad sólo
puede generar legitimidad si se supone ya la legitimidad del
orden jurídico. La noción deslegitimidad implica que ese orden
jurídico es reconocido como válido y que, de hecho, es
utilizado por los miembros de la sociedad para coordinar sus
acciones.

En conclusión lo definimos en dos grupos:

Principio de legalidad absoluto, con independencia del valor

justicia.
La norma es válida por haber sido puesta por una autoridad con
competencia normativa, y no por ser justa.

Por ello, el Estado de derecho no es una estructura legal inmutable.

Depende, para su conservación y reforzamiento. de la acción
ciudadana. En ello radica su fuerza y también su debilidad. En ello
reposa su pasado y su vulnerabilidad a los desafíos del futuro.

Positivismo Jurídico

El Positivismo Jurídico 8 es afirmado con fuerza desde el siglo V, antes

de J.C., por el sofista Protágoras, contenidas implícitamente en el
pensamiento de Rousseau, la escuela positivista se iría desarrollando
en el siglo XIX en Alemania, bajo la influencia de Hegel, lhering y
Jellinek, mientras que en Francia sobresalían los maestros Carré de
Malberg y Waline. Otro distinguido positivista por su posición original
es el austriaco Kelsen ( 1881 -1973).

Aún cuando estos autores aceptan una auto-limitación de la potencia

estatal, afirman que su voluntad debe en toda hipótesis prevalecer,
pues no existe ninguna regla que pueda jurídicamente oponérsele.

HERRERA PAULSEN, Dario. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial y Distribuidora

de Libros S.A Segunda Edición .Lima Peru. 1987

34

.1~1~11~11111•11•1111~ 4.-~~1•14~1~11~0~INBINIMM.
El positivismo jurídico confronta, sin embargo, dos objeciones: la una
es de orden histórico, a saber que, incontestablemente, el derecho
bajo forma de costumbre, ha preexistido al Estado y que la
intervención de éste en su elaboración es un fenómeno que si bien
caracteriza nuestra época, no deja de ser contingente. La segunda
objeción al positivismo es de orden filosófico y político: existe en el
hombre un sentimiento íntimo de lo que es justo e injusto, de suerte
que el Estado, para no comprometer su autoridad. deberá tener
presente tal sentimiento.
Para Duguit y Burdeau como para otros, las teorías del derecho
natural y del positivismo son inaceptables. Ellos sostienen una
posición que podríamos llamar intermedia.

Según el célebre León Duguit ( 1859 -1928 ), la existencia de un

sentimiento de lo que es justo o injusto en el hombre proviene de un
hecho del medio social en el que vive, del cual emana cierta idea de
lo que debe ser el derecho. Esta idea que se traduce directamente en
las costumbres y usos, constituye lo que el decano Duguit llama el
"derecho objetivo", que se distingue del derecho natural por su
carácter esencialmente variable en función del estado de desarrollo
de las sociedades. Los gobernantes deben limitarse a traducir el
derecho objetivo correspondiente a las aspiraciones de la sociedad en
reglas de derecho positivo. De lo contrario el gobernante no tendría
ningún título para hacerse obedecer.
Es en gran parte como reacción al pensamiento de Duguit que el
profesor Burdeau, construye su sistema. Según él, es exacto como lo
afirma el derecho natural y el propio Duguit, que existe en la sociedad
una representación del derecho. Para él al igual que Duguit, esta
representación varía en función del desarrollo de la sociedad. Ella
constituye lo que denomina la idea de derecho viene a ser la imagen
del orden social ideal que debe realizarse en la búsqueda del bien
común.
Ahora bien, según Burdeau, esta idea de derecho tiene en la
sociedad un dinamismo que corresponde a la aspiración de sus
miembros que desean se traduzca en reglas de derecho las mismas
que deben corresponder a las exigencias del interés social. Este

35
dinamismo es de tal naturaleza que conduce necesariamente a
establecer un poder apto para crear tales reglas y hacerlas respetar
De ello resulta que el propio poder procede de la idea de derecho que
se deberá insertar en el derecho positivo de modo que. la hipótesis de
un conflicto entre ellos no puede ser contemplado.

1.4. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y

CONSTITUCIONALISMO RIGIDO.

El Estado constitucional de derecho, como expresión jurídico-política

es reciente, sin embargo, la expresión "constitucionalismo". fue
utilizado por primera vez en 1832 por el poeta inglés Robert Southey.
El constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que son: la
supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el
ejercicio del poder. Si bien es cierto, algunos pueden señalar que
dichos elementos se originan en el Estado de derecho, es
conveniente decir que "el imperio de ley", del que propugna el Estado
de derecho, no es lo mismo que el "impero de la Constitución" que lo
propugna el Estado constitucional de derecho. Más aun, podemos
decir, que la Constitución no siempre fue asumida como norma
jurídica o ley. primero fue reconocida como un código político,
posteriormente como norma jurídica, y recién en los últimas décadas
como norma jurídica fundamental.

El Estado constitucional de derecho o también denominado Estado

constitucional y democrático de derecho, es un modelo de Estado que
encuentra la explicación de su existencia en la autoridad de la
Constitución, como expresión de la voluntad general o nacional, la
misma que es la fuente que origina el orden político. jurídico. social y
económico. Sin embargo, con este modelo, se configura la dimensión
cultural del Estado, es decir pone énfasis en los denominados
derechos culturales, que son derechos colectivos que tutelan
intereses relevantes que conciernen a todos los estratos
socioeconómicos. Entre esos intereses están los derechos humanos,
pero la gama es muy amplia. Comprende el derecho a la protección
del ambiente. al desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad. a la no

36

I (IP 1 n 11.1. ∎ lály

discriminación, a la migración, a la información. a la objeción de
conciencia, a la seguridad en el consumo, y a la diversidad lingüística,
cultural y étnica, entre otros aspectos

Sin embargo, como en los otros modelos de Estado, podemos

también percibir diferencias de enfoques. Así tenemos por ejemplo,
que el alemán Peter Haberle, considera que el Estado social de
derecho es un elemento del Estado constitucional. Por su parte
Gustavo Zagrebelsky, que plantea el concepto de "Estado
constitucional de derecho" como alternativo frente al de Estado de
derecho. Como se podrá apreciar, en la postura de Haberle no se
sugiere la substitución de un concepto por otro, sino subsumir uno en
el otro. Para Diego Valades, los argumentos son convincentes, pues,
la relación entre el Estado de derecho y el constitucionalismo se ha
venido desarrollando de una manera simbiótica, hasta llegar a formar
una clara unidad.

Para Zagrebelsky, el Estado constitucional de derecho, se configura

como un modelo de Estado con identidad propia, pero además recoge
esa dimensión cultural del que nos habla se constituye en una
síntesis que recoge lo más valioso de los modelos precedentes.

Como señalamos al inicio, el Estado Constitucional de Derecho

significa la vigencia y respeto a los derechos y libertades
fundamentales, la equilibrada división de los órganos de poder, la
determinación precisa de las respectivas competencias, el
sometimiento de aquellos órganos de poder al ordenamiento
constitucional, y una consiguiente justicia constitucional que pueda
hacer posible relaciones sociales de equilibrio, de justicia, paz y
progreso.

El Estado constitucional de derecho consiste en la sujeción de la

actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme
a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el
funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder; el
ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no

37
retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los
derechos inc[viduales, sociales, culturales y políticos.

En conclusión podemos definirlos como:

Subordinación de la legalidad a Constituciones rígidas.

No sólo se disciplinan las formas de producción legislativa sino que
se impone a ésta, prohibiciones y obligaciones de contenido.
Se altera el papel de la jurisdicción: se aplica la ley sólo si es
constitucionalmente válida.
Cambian las condiciones de validez de las leyes.

1.5. LA CRISIS DE AMBOS MODELOS

Colapso de la capacidad reguladora de la ley.

El retorno al papel creativo de la jurisdicción.
Pérdida de unidad y coherencia de las fuentes.
Convivencia y superposición de de diversos ordenamientos
concurrentes.

1.6. NEOCONSTITUCIONALISMO

El termino NEOCONSTITUCIONALISMO 9 es una forma de

organización política que se viene abriendo en Europa desde
mediados del siglo pasado. Empleado con frecuencia sobre todo en el
debate filosófico- jurídico reenvía evidentemente a constitucionalismo,
que indica tres cosas distintas aunque conectadas entre si. En un
primer sentido el constitucionalismo reenvía al antiguo ideal del
gobierno de las leyes.

www.barberis.Neoconstotucionalismo,

38
En un segundo sentido designa la traducción propia de los siglos
XVIII y XIX de este modelo en la idea de constitución como
instrumento para limitar el poder político. En el tercer lugar tenemos
que la doctrina del derecho constitucional toma las ideas filosófico-
jurídico del neoconstitucionalismo

Modelo histórico: no reúne en todas sus manifestaciones elementos

de absoluta uniformidad.
Sí tiene rasgos generales compartidos que permiten hablar de algo
diferente a los rasgos del Estado de Derecho Decimonónico.
El Neoconstitucionalismo reúne estas dos tradiciones:

Fuerte contenido y;

Garantía jurisdiccional (Primera): desconfianza ante el legislador.

Convergencia de dos tradiciones constitucionales:

LA PRIMERA: Concibe la Constitución como regla de juego de la

competencia social y política. Supremacía constitucional

LA SEGUNDA: Concibe la Constitución como el programa

directivo de una empresa de transformación social y política. La
Constitución no se limita a fijar las reglas de juego, sino que
pretende participar directamente en el mismo.

2 EL ESTADO Y LAS SITUACIONES DE ANORMALIDAD

CONSTITUCIONAL

2.1. REGIMEN DE EXCEPCION

Artículo 137.- El presidente de la Republica, con acuerdo del

Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en
todo el territorio nacional, o en parte de el, y dando cuenta al

39
Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción
que en este articulo se contemplan:

Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del

orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede
restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y a la seguridad personales,
la inviolabilidad de domicilio, y la libertad de reunión y transito en
el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y
en el inciso 24, apartado f del mismo articulado. En ninguna
circunstancia se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su
prorroga requiere de nuevo decreto. En estado de emergencia las
Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo
dispone el Presidente de la República.
Estado de sito, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o
peligro inminente de que se produzcan, con mención de los
derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y
cinco das. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne
de pleno derecho. La prorroga requiere aprobación del Congreso.

El régimen de excepción consiste en la restricción o suspensión

del ejercicio de los derechos constitucionales, dando poderes
extraordinarios al Poder Ejecutivo para que pueda tener un mejor
y enérgico control de la paz y del orden interno, ya que estos
regimenes se aplican en circunstancias graves de intranquilidad,
conflicto interno, o de catástrofes naturales que puedan conducir a
la alteración del desenvolvimiento normal de la sociedad.

Al presentarse estas situaciones el poder legislativo debe ser

informado de manera inmediata, para que este en ejercicio de la
representación popular, tome las medidas pertinentes.

Como señala Marcial Rubio estos regimenes son en realidad la

constitucionalización de una forma de dictadura temporal, para

40
hacer frente a situaciones sociales, naturales y políticas realmente
graves.

Durante el régimen de excepción corresponde al Presidente de la

Republica el ejercicio de la acción de Habeas Corpus y de
amparo, estas no se suspenden.

2.2. CLASES

Dentro del régimen de excepción podemos encontrar dos clases,

estas son: el estado de emergencia y el estado de sitio.

a) Estado de emergencia

Es el más leve de los dos regimenes. Este aparece

cuando hay perturbación de la paz o del orden interno;
de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la
vida de la nación. Como vemos este estado solo se da
frente a determinadas circunstancias.
En este supuesto se restringen determinados derechos
como lo son los derechos a la libertad y a la seguridad
personal, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de
reunión y de transito.
Esto quiere decir que las personas pueden ser
detenidas, prohibidas de viajar, impedidas de reunirse
en lugares públicos o privados y que las autoridades
puedan allanar los domicilios sin presentar una orden
judicial como se debería hacer normalmente.

También apreciamos que el decreto supremo que

declara el estado de emergencia no necesita la prorroga
de esta. Esto se da para que no se vean invadidos los
fueros constitucionales del Presidente de la Republica y
como señala Enrique Chirinos Soto, para que no se
configure un golpe de estado parlamentario, entendido
golpe de estado como la medida que toma uno de los
poderes del estado, usurpando las atribuciones de otro.

41
b) Estado de sitio

Este estado se da en situaciones más graves como es

en el caso de la invasión, guerra exterior o guerra civil.
Aquí también al igual que en el anterior estado se
suprimen derechos.
Aquí se suprimen todos los derechos constitucionales,
salvo los que se dicen expresamente que no serán
suprimidos.
Cabe mencionar. que según el artículo 21 de la
Convención Americana de los Derechos Humanos de
San José de Costa Rica, no se pueden suspender
ninguno de los siguientes derechos:

Al reconocimiento de la personalidad jurídica

Ala vida
A la integridad personal
Prohibición de esclavitud y la servidumbre
Principio de Legalidad y Retroactividad
Libertad de conciencia y religión
Protección a la familia
Derecho al nombre
Derechos del niño
Derecho a la nacionalidad
Derechos políticos ni las garantías que les
corresponden

Debido a que en este estado el ejecutivo adquiere un

gran poder, el congreso, ni bien se implante el estado de
sitio se reúne de pleno derecho para que se haga una
vigilancia de las conductas del ejecutivo y sean
sancionados los excesos.
El plazo de duración de este estado es menor que en el
estado de emergencia, ya que no se puede tener
suspendidos los derechos de los ciudadanos durante
tanto tiempo. En este caso la prorroga requiere ser

42

1 ,I 4.~1n1111.1~1~011411~100."'*
 discutida y aprobada por el congreso, si no se da esto
se caería en una dictadura permanente.

Estos estados pueden ser aplicados en todo el territorio

nacional, o solo en una parte de el.

2.3. ROL DE LAS FUERZAS ARMADAS

La ley No 24150 establece las normas que deben cumplirse en

los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, en todo o en parte del territorio. La
mencionada ley consta de 14 artículos; sin embargo, con fecha
08 de noviembre de 1991 se modifica el artículo 5 de la
presente ley, mediante los decretos legislativos 749 y 751 los
cuales vamos a pasar a detallar:

Artículo 1.- La presente ley establece las normas que deben

cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en
parte del territorio, de conformidad con los Artículos 231 y 275
de la Constitución Política del Estado.

Articulo 2.- El control del orden interno que asumen las

Fuerzas Armada comprende los diferentes campos de la
actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional para hacer
frente a las situaciones que motivan la declaración del estado
de excepción. Cada situación se sujetara a las directivas y
planes aprobados por el Presidente de la Republica.

Artículo 3.- El planeamiento, preparación, dirección y ejecución

del control del orden interno, son conducidos por el poder
ejecutivo por medio del sistema de Defensa Nacional.

Articulo 4.- El control del orden interno en las zonas de

emergencia es asumido por un Comando Político Militar que
esta a cargo de un Oficial de Alto Rango designado por el

43
Presidente de la Republica, a propuesta del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas, quien desempeña las
funciones inherentes al cargo que establece la presente ley en
el ámbito de su jurisdicción.
Artículo 5.- Son atribuciones del Comando Político Militar:

a Asumir el Comando de las Fuerzas Armadas y Fuerzas

Policiales que se encuentren en la jurisdicción y/o las
que le sean asignadas.
b Asumir la iniciativa de las acciones de coordinación para
asegurar la participación de los Sectores Público y
Privado, ubicados en las Zonas de Emergencia. en la
ejecución de planes y directivas aprobadas por el
Ejecutivo, a fin de lograr la Pacificación Nacional y la
erradicación de la delincuencia terrorista y del
narcotráfico.
c Conduce las acciones de Desarrollo en las zonas bajo
su jurisdicción. Para tal efecto, las Autoridades Políticas,
los Organismos Públicos, las de los Gobiernos
Regionales y Locales, pondrán a disposición de este,
los recursos económicos, financieros, bienes y servicios,
personal y otros que sean necesarios para el
cumplimiento de su misión, orientados a lograr la
erradicación de la subversión terrorista y el narcotráfico,
a fin de asegurar la pacificación del país.
d Concretar acciones son los diferentes Sectores Publico y
Privado, para el cumplimiento de los planes de
Pacificación y Desarrollo aprobados para las Zonas bajo
su jurisdicción.
e Solicitar a los organismos competentes el cese,
nombramiento o traslado de las autoridades políticas y
administrativas de su jurisdicción en caso de
negligencia, abandono, vacancia o impedimento para
cumplir sus funciones.
f Orientar, coordinar y supervisar las acciones de
movilización y Defensa Civil, concernientes al estado de
emergencia.

44

4.411 1 110M111n
g Proponer al Poder Ejecutivo las medidas que aseguran
el mejor cumplimiento de los planes y directivas de
emergencia
h Publicar las disposiciones Político Administrativas
aprobadas por el Ejecutivo para el desenvolvimiento de
las actividades de la población, mediante bandos que
son difundidos por los medios de comunicación social
estatales y privados, avisos y carteles fijados en lugares
públicos.
Ejecutar y ejercer, según el caso, las acciones y
funciones que le señale la presente ley, y, las que
deriven de su cumplimiento.
Tener bajo su comando a los miembros de la Policía
Nacional del Perú que presten servicios en las zonas de
su respectiva jurisdicción, quienes cumplirán las
instrucciones y disposiciones que en materia de lucha
contra el terrorismo y el narcotráfico emita el Comando
Político Militar
k Ingresar a los recintos universitarios con la finalidad de
restablecer el principio de autoridad, asegurar el
derecho de los alumnos a que las clases se desarrollen
con normalidad e impedir la acción de grupos terroristas
infiltrados que mediante la violencia y el
amedrentamiento ocasionan daños en las instalaciones
y equipos e impiden que las Universidades cumplan los
fines para lo que fueron creadas, así como asegurar que
el uso de los Comedores y Residencias Universitarias
sea hecho en función de las necesidades reales de los
estudiantes y no utilizados por los grupos terroristas
infiltrados.
Participar en trabajos de acción Cívica a fin de que las
Universidades recobren su prestancia como Centros
Superiores de enseñanza y cuenten con los ambientes
adecuados para desarrollar su labor académica.

45
Articulo 6.- Es inherente al estado de sitio la intervención de las
Fuerzas Armadas en los casos de invasión, guerra exterior,
guerra civil o peligro inminente de que se produzcan.

Artículo 7.- El control del orden interno en el estado de sitio se

ejecutara de acuerdo con las directivas y planes aprobados por
el Presidente de la República.

Articulo 8.- En el estado de sitio, el oficial de las Fuerzas

Armadas que asuma el Comando Político Militar adoptara, en
el ámbito de su jurisdicción, las medidas siguientes: La
ejecución de las actividades de movilización, La ejecución de
las actividades de Defensa Civil, la seguridad territorial. y las
acción de gobierno y control político administrativo. Todas ellas
para asegurar el normal desarrollo de las actividades de la
población y de apoyo a las operaciones militares.

Articulo 9.- Declarado el estado de sitio, en caso de guerra civil

o peligro inminente de que se produzca, se aplicaran las
disposiciones señaladas en el artículo 5 de la presente ley,
manteniéndose únicamente las garantías personales que se
dejen en vigor en forma expresa.

Articulo 10.- Los miembros de las Fuerzas Armadas o Fuerzas

Policiales, así como todos aquellos que estén sujetos al Código
de Justicia Militar que se encuentren prestando servicios en las
zonas declaradas en estado de excepción, quedan sujetos a la
aplicación del mencionado código. Las infracciones tipificadas
en el Código de Justicia Militar que cometan en el ejercicio de
sus funciones son de competencia del fuero privativo militar,
salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio.
Las contiendas de competencia serán resueltas en un plazo
máximo de treinta días.

Articulo 11.- Al cesar el control del orden interno por las

Fuerzas Armadas o venció el plazo del estado de excepción,
las autoridades civiles del territorio correspondiente.

46
 reasumirán de pleno derecho sus respectivas funciones y
atribuciones.

Artículo 12.- El Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y

el Consejo de Defensa Nacional asesoraran al Presidente de la
Republica, en las situaciones que requieran la intervención de
las Fuerzas Armadas para el control interno en los estados de
excepción.

Artículo 13.- Quedan derogadas todas las disposiciones que se

opongan a la presente ley.

Artículo 14.- La presente ley entrará en vigencia a partir del día

siguiente de su publicación.

3. LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS REGIMENES DE

EXCEPCIÓN
Los derechos humanos surgen a raíz de una historia cargada de
sufrimiento para la humanidad, el fascismo y nazismo de la segunda
guerra mundial forman parte de este origen.

Tras la concepción de estos derechos se encuentra el esfuerzo y

sufrimiento de muchas personas solitarias o pueblos completos, en
donde muchos de ellos dieron la vida en busca de su reconocimiento.

La declaración universal ubica su origen en el nacimiento de los seres

humanos "libres e iguales en dignidad y derechos".

Los derechos humanos no admiten discriminación alguna y son

completamente universales, formando parte de un todo, en donde la
violación de uno de estos derechos, implica la trasgresión de otros.

El estado de derecho es aquel que se funda en la universalidad e

imparcialidad de la ley, generada en la voluntad del pueblo libremente
expresada, es por ello que la inexistencia de la democracia

47
(completamente necesaria para la conformación de un estado de
derecho), hace casi impracticable el cumplimiento de los derechos
humanos.

La formulación legall0 de los derechos humanos contiene,

normalmente, una referencia a las razones que legítimamente,
puedan fundar limitaciones a los mismos.

En general, se evitan las cláusulas restrictivas generales. Aplicables a

todos los derechos humanos en su conjunto y se ha optado, en
cambio, por fórmulas .particulares, aplicables respecto de, cada uno
de los derechos reconocidos, lo qué refleja el deseo de ceñir las
limitaciones en la medida estrictamente necesaria para aseguran el
máximo de protección al individuo. Las limitaciones .están
normalmente referidas a conceptos jurídicos indeterminados, como lo
son las .nociones de "orden público" o de orden". de 'bien común"
"bienestar general" o "vida o bienestar de la comunidad de seguridad
nacional", seguridad pública" o seguridad de todos"; de "moral" o
moral pública": de "salud pública", o de prevención del delito".

Todas estas nociones implican una importante medida de relatividad.

Deben interpretarse en estrecha relación con el derecho al que están
referidas y deben tener en cuenta las circunstancias del lugar y del
tiempo en que son invocadas e interpretadas. A propósito de ellas se
ha destacado que, tratándose de nociones en que está implicada la
relación entre la autoridad del Estado y los individuos sometidos a su
jurisdicción, todas ellas podrían ser reducidas a un concepto singular
y universal, como es el de orden público.

En un Estado de Derecho, las limitaciones a los derechos humanos

solo pueden emanar de .leyes, se trata de una materia sometida a la
llamada reserva legal, de que modo el poder ejecutivo no está
facultado para aplicar más limitaciones que las que previamente
hayan sido recogidas en una ley del poder legislativo.

NIKKEN,Pedro, Estudios Básicos de Derechos Humanos. san José, 1994

48

II hl .!n .41141114,11,4414414i
Este es un principio universal del ordenamiento constitucional
democrático, expresado, entre otros textos por el artículo 30 de la
Convención Americana sobre derechos Humanos, según el cual las
restricciones que la Convención autoriza para el goce de los derechos
por ella reconocidos, solo podrán emanar de "leyes que se dictaren
por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas".

3.1. LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

BAJO LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

Los derechos garantizados pueden verse expuestos a limitaciones

excepcionales frente a ciertas emergencias que entrañen grave
peligro público o amenaza a la Independencia seguridad del Estado.
En tales circunstancias el gobierno puede suspender las garantías. A,
este respecto, la Corte Interamericana de Derechos humanos ha
enfatizado que, dentro del sistema de la Convención, se .trata de una
medida enteramente excepcional" que. Se justifica porque "puede ser
en algunas, hipótesis el único medio para atender las situaciones de
emergencia pública y preservar los valores superiores de la sociedad
democrática.

La suspensión de garantías está sujeta, además, a cierto número de

condiciones, que cabe enunciar, también de modo esquemático, las
siguientes:

Estricta necesidad.. La suspensión de las garantías debe ser

indispensable para atender a la emergencia.
Proporcionalidad, lo que implica que solo cabe suspender
aquellas garantías que guarden relación con las medidas
excepcionales necesarias para atender la emergencia.
c) Temporalidad, Las garantías deben quedar suspendidas solo
por el tiempo estrictamente necesario para superar la
emergencia.

49
Respeto a la esencia de los derechos humanos. Existe un
núcleo esencial de derechos cuyas garantías no pueden ser
suspendidas bajo ninguna circunstancia. El enunciado de los
mismos varía en los diferentes ordenamientos consti-tucionales
y en los distintos tratados sobre el tema. La lista de garantías
no suspendibles más amplia probablemente, la contenida en el
artículo 27 de la Convención a sobre Derechos Humanos,
según el cual están fuera de ámbito de los estados de
excepción los siguientes derechos: el derecho a la vida: el
derecho a la integridad personal; la prohibición de esclavitud y
servidumbre; la prohibición de la discriminación; el derecho a la
personalidad jurídica; el derecho a la nacionalidad: los
derechos políticos; el principio de legalidad y retroactividad; la
libertad de conciencia y de religión; la protección a la familia y
los derechos del niño: así como las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. entre , las
cuales deben considerarse incluidos el amparo y el hábeas
corpus.
Publicidad El acto de suspensión de garantías debe
publicarse por los medios oficiales del derecho interno de cada
país y comunicarse a la comunidad internacional, según lo
pautan algunas convenciones sobre derechos humanos.

50

0•171~1171111111~71.1- 1• 1 n 4 111 1 4 lo 114 41111 lb 410141.

 CAPITULO II
SITUACIONES DE CONFLICTO SOCIAL Y CRISIS DEL
ESTADO

1. LA HUMANIDAD Y LA VIOLENCIA

1.1. LA VIOLENCIA COMO PARTE DEL DESARROLLO

HUMANO

Charles Darwin, en su obra "El origen de las especies por

medio de la selección natural", proclamó al mono como padre del
hombre, argumentando que sus instintos de lucha por la vida le
permitieron seleccionar lo mejor de la especie y sobreponerse a la
naturaleza salvaje. El mayor aporte de Darwin a la teoría
evolucionista fue descubrir que la naturaleza, en su constante lucha
por la vida, no sólo refrenaba la expansión genética de las especies,
sino que, a través de esa lucha, sobrevivían los mejores y sucumbían
los menos aptos. Solamente así puede explicarse el enfrentamiento
habido entre especies y grupos sociales, apenas el hombre entra en
la historia, salvaje, impotente ante la naturaleza y en medio de una
cierta desigualdad social que, con el transcurso del tiempo, deriva en
la lucha de clases.

El hombre, desde el instante en que levantó una piedra y la arrojó

contra su adversario, utilizó un arma de defensa y sobrevivencia.
"Una ojeada a la Historia de la Humanidad -dice Sigmund Freud-, nos
muestra una serie ininterrumpida de conflictos entre una comunidad y
otra u otras, entre conglomerados mayores o menores, entre
ciudades, comarcas, tribus, pueblos, Estados; conflictos que casi
invariablemente fueron decididos por el cotejo bélico de las
respectivas fuerzas (...) Al principio, en la pequeña horda humana, la
mayor fuerza muscular era la que decidía a quién debía pertenecer
alguna cosa o la voluntad de quién debía llevarse a cabo. Al poco
tiempo la fuerza muscular fue reforzada y sustituida por el empleo de

51
herramientas: triunfó aquél que poseía las mejores armas o que sabía
emplearlas con mayor habilidad. Con la adopción de las armas, la
superioridad intelectual ya comienza a ocupar la plaza de la fuerza
muscular bruta, pero el objetivo final de la lucha sigue siendo el
mismo: por el daño que se le inflige o por la aniquilación de sus
fuerzas, una de las partes contendientes ha de ser obligada a
abandonar sus pretensiones o su oposición""

Desde la más remota antigüedad, los hombres se enfrentaron entre sí

por diversos motivos. La humanidad ha experimentado miles de
guerras, y en todas ellas se han usado armas
más poderosas que la fuerza humana. La historia de la humanidad es
una historia de guerras y conquistas. donde el más fuerte se impone
al más débil.

En la Edad de la Piedra, los mismos instrumentos ideados para

defenderse de la naturaleza salvaje fueron trocados en armas de
guerra. Después, cuando el hombre descubrió los metales, construyó
armas más mortíferas. Al irrumpir la pólvora en la historia. se
fabricaron proyectiles para ser disparados por medio de un cañón. De
modo que el arte de la guerra se perfeccionó entre el siglo XV y XVIII,
con la progresiva consolidación del arma de fuego como factor
decisivo en la contienda. El uso de la pólvora se extendió
rápidamente a los campos de batalla y las armas tradicionales fueron
sustituidas por arcabuces, mosquetes y cañones.

Para Nicolás Maquiavelo así como para Friedrich Nietzsche, la

violencia es algo inherente al género humano y la guerra una
necesidad de los Estados; en tanto para los padres del socialismo
científico, la violencia, aparte de ser un producto de la lucha de
clases, es un medio y no un fin, puesto que sirve para transformar las
estructuras socioeconómicas de una sociedad, pero no para eliminar
al hombre en sí. Además, consideran que existe una violencia
reaccionaria, que usa la burguesía para defender sus privilegios, y

Freud, Sigmund. Consideraciones de actualidad sobre la guerra y la

muerte. Obras Completas, Tomo VI, Ed. Alianza, Madrid, 1985. pp. 3.208-9.

52

" !h1 441111 14 .4101 I d. f 10. I • o ... 4.4.Y 444.41111 , 4410

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otra violencia revolucionaria, que tiende a destruir el aparato
burocrático-militar de la clase dominante y socializar los medios de
producción.

Cuando los marxistas plantean que la lucha de clases genera la

violencia, y la violencia es el motor que permite la transformación
cualitativa de la sociedad, admiten que la transición del capitalismo al
socialismo requiere cambios radicales en las relaciones de
producción. Si bien es cierto que el marxismo justifica los medios para
alcanzar los fines, llegando al límite de favorecer el uso de la violencia
revolucionaria para liberar a los oprimidos y abolir la propiedad
privada de los medios de producción, es también cierto que, una vez
abolida la lucha de clases, la violencia deja de ser un medio que
justifica el fin.

Muchos de los naturalistas, que afirman que el hombre nunca fue

agresivo ni imperfecto desde su nacimiento, tienen como cabecera la
"Biblia", en cuyo primer libro, "Génesis", se describe la creación de un
mundo exento de maldades y sufrimientos. Pero luego que Adán y
Eva son expulsados del paraíso por desobedecer lo que el Creador
les dejó dicho y tuvieron descendientes, éstos nacieron cargados de
pecados y fueron imperfectos como sus progenitores. Caín encarnaba
ya la violencia y, con su agresión irrefrenable, degolló a su hermano
Abel, para así dar origen a la violencia humana.

En el siglo V, San Agustín -el teólogo que escribió "La ciudad de

Dios"- arguyó que el Creador no era el responsable de que exista el
mal, sino el hombre, ya que Dios creó al hombre recto; pero el
hombre, habiéndose hecho corrupto por su propia voluntad y
habiendo sido condenado justamente, engendró hijos corruptos y
violentos. Entonces, del mal uso del libre albedrío se originó todo el
proceso del mal.

En el siglo XVI, el protestante francés Juan Calvino pensaba, al igual

que San Agustín y Martín Lutero, que algunos seres humanos
estaban predestinados por Dios a ser hijos herederos del reino
celestial en tanto otros, cuya naturaleza humana fue corrompida por

53
el pecado original, estaban destinados a ser los recipientes de su ira y
a padecer la condenación eterna.

En el siglo XVIII, Jean-Jacques Rousseau sostenía la teoría de que el

hombre era naturalmente bueno, que la sociedad corrompía esta
bondad y que. por lo tanto, la persona no nacía perversa sino que se
hacía perversa. y que era necesario volver a la virtud primitiva. "Es
bueno todo lo que viene del Creador de las cosas: que todo degenera
en las manos del hombre". Es decir, la actitud de bondad o de maldad
es fruto del medio social en el cual se desarrolla el individuo.

John Lewis. en su libro "Hombre y evolución", rebate la teoría sobre la

agresividad innata, señalando que no existen razones para suponer
que el hombre sea movido por impulsos instintivos, ya que "no existe
testimonio antropológico alguno que corrobore esa concepción del
hombre primitivo considerado como un ser esencialmente
competitivo. El hombre, al contrario, ha sido siempre, por naturaleza,
más cooperativo que agresivo. La teoría psicológica de Freud,
afirmando la indiscutible base agresiva de la naturaleza humana, no
tiene validez real alguna"12.

El punto de partida de la teoría de Hobbes acerca de la Sociedad y

del Estado es el individuo singular con sus instintos, pasiones e
intereses, que se relaciona directamente con la naturaleza para
sobrevivir y solo de manera circunstancial interactúa con otros
hombres. Hobbes afirma que la esencia del hombre es su conatus,
consistente en el esfuerzo por mantenerse en la existencia, de tal
forma que el fin principal del hombre es su propia conservación13.
Hobbes combatió con gran energía la concepción de que el hombre
es por naturaleza un ser sociable. Según su convicción, no había en
el hombre primitivo rastro alguno de instinto social, sino simplemente
el instinto brutal del animal de presa, a quien es extraña toda

72 LEWIS, John. Hombre y evolución. Ed. Grijalbo, S. A., México, 1968. p.

136.
13
HOBBES, Thomas. Leviatán. Edición preparada por Carlos Moya y A.
Escohotado, Madrid, Editora Nacional, 1979. p. 223.

54

14 ..~ffirmeiguir~mellimTmoi,~4~~~~~~0
consideración por el bien de los demás. La diferencia misma entre lo
bueno y lo malo era totalmente desconocida para el hombre en el
estado natural.
Hobbes describe al hombre natural como aquel que se encuentra en
la situación del estado de naturaleza. Esta situación describe el
comportamiento hipotético y los atributos que poseerían los hombres
si no existiese un poder constituido al que temer. De no existir un
poder constituido no existiría sociedad y, por tanto, a los hombres del
estado de naturaleza habría que despojarlos de todos los rasgos
adquiridos por la vida en sociedad. Sin embargo, lo que aparece en la
situación hipotética es el hombre natural, un ser cuyo comportamiento
es esencialmente agresivo, el hombre que es un lobo para los otros
hombres, es el que se halla en un estado de guerra permanente. Al
perfilar tal agresividad, Hobbes no se atiene exclusivamente al
concepto de naturaleza humana, no justifica la agresividad como una
derivación necesaria del conatus. La descripción hobbesiana del
hombre natural integra una serie de consideraciones que podrían
condensarse en tres puntos:

El hombre natural se caracteriza por el conatus de

autoconservación.
Existe un enfrentamiento positivo entre los diversos conatus de
los hombres.
El conatus se desarrolla existencialmente y de modo necesario
como voluntad de dominio y posesión.

La fundamentación de esta ley en la propia naturaleza del hombre no

parece, en principio, dejar lugar a dudas. Preservar la propia vida es
sencillamente el conatus que constituye la esencia del hombre.

La conclusión final es bien conocida: el hombre natural, en la

hipótesis de la inexistencia de un poder común al que temer, se
encontraría en esa situación denominada estado de naturaleza,
situación caracterizada por la guerra latente y permanente entre todos
los individuo s. que pone en peligro la vida de todos.

55
Por lo demás, es cierto que Hobbes estaba convencido de que la
inexistencia de un Estado fuerte llevaría inexorablemente a los
hombres a la agresividad. El modelo político hobbesiano concibe al
Estado como producto de la voluntad racional y se apoya en dos
pilares cruciales, el estado de naturaleza y el estado civil, que son
antitéticos entre sí y entre los cuales existe una relación de
contraposición: el estado natural es el estado no-político y el estado
político es el estado no-natural.

La contraposición entre estos dos estados reside en que:

Los elementos constitutivos del estado natural son individuos

aislados (aunque asociables) que actúan de acuerdo a sus
instintos y pasiones; son individuos egoístas, racionales, pero
no razonables.
Los elementos constitutivos del
estado civil es la unión de los individuos aislados y dispersos
en una sociedad perpetua y exclusiva que sólo permite la vida
de acuerdo a la razón.

Por ello. el paso de uno a otro requiere de un acuerdo o pacto (el

Contrato Social). instituyendo así como principio de legitimidad de la
sociedad política al consenso.

1.2. LA SEGURIDAD PERSONAL Y EL CONTRATO SOCIAL

El contractualismo es una doctrina filosófico-jurídica que

sostiene que la sociedad y el Estado nacen de un pacto (conocido en
la terminología contractualista como "contrato social"). Ese pacto lo
establecen los individuos que comienzan a ser parte de esa sociedad,
dirigida por el Estado. Esta doctrina se opone a la idea de que la
sociedad o el Estado son algo natural, como Aristóteles sostenía (el
hombre es un animal político por naturaleza) o preexistentes a la
voluntad de los individuos.

En la antigüedad hubo algunas posturas que pueden considerarse

cercanas a la idea del contractualismo, como la de los sofistas o

56
Epicuro. Sin embargo, el contractualismo tal como se entiende
normalmente es una corriente filosófica que se desarrolla en los siglos
XVII y XVIII.

En general, esta doctrina considera que puede pensarse un estado

previo a la institución de la sociedad civil o el Estado. Ese estado se
denomina "estado de naturaleza" donde los hombres llevan una
existencia peculiarmente individual y no tienen ninguna conciencia de
grupo. Por alguna razón, se da un "contrato social" es decir, un pacto
de unión entre los hombres que forma la "sociedad civil"; un segundo
pacto de sumisión conforma el Estado. Esta distinción entre los dos
pactos se debe a Pufendorf.

Quizá el primer autor que habla de forma expresa del contrato social
sea Grocio, en su obra, escrita en 1620, De jure belli ac pacis (Sobre
el derecho de la guerra y la paz). Grocio da una definición novedosa
del concepto de derecho (en latín ius; de donde procede la palabra
"justicia") y habla del contrato social y del derecho a la resistencia, no
obstante, para algunos críticos no puede considerarse un moderno,
sino que sigue la tradición medieval.

Los nombres más conocidos de la tradición contractualista son los de

Hobbes, Locke y Rousseau, probablemente por la profundidad de sus
pensamientos y por la influencia posterior de sus obras.

Hobbes publica su obra más famosa, El Leviatán, en 1651. En esta

obra se muestra a favor de la monarquía absoluta. La teoría política
de Hobbes parte de una consideración material del ser humano y del
Estado: el hombre es un cuerpo natural y el Estado un cuerpo
artificial. La filosofía de la naturaleza y la filosofía política se ocupan
de uno y de otro respectivamente. Hobbes rechaza la idea aristotélica
de la sociabilidad natural; para él no es más que el fruto de un acu
erdo artificial, egoísta e interesado que persigue la seguridad personal
y evitar el temor a los demás.

Hobbes parte de la hipótesis del estado de naturaleza. Según él, en

este estado el hombre vive una existencia miserable, derivada del

57
hecho de que todos los hombres son egoístas y timoratos. De este
modo. el hombre tiene un derecho ilimitado sobre las cosas. pero los
demás también, lo cual genera una enorme inestabilidad: una "guerra
de todos contra todos" debido a las tres causas naturales de disputa
de los seres humanos: la competición. la inseguridad y la gloria.

En el estado de naturaleza no tienen sentido los conceptos de

"Justicia" o "injusticia" que son conceptos sociales, por lo que antes de
que exista el Estado nada puede ser injusto. Esta consideración del
estado de naturaleza como una situación de "guerra de todos contra
todos" tiene como presupuesto un pesimismo antropológico bien
conocido que Hobbes resume en la frase del autor latino Plauto
"horno homini lupus," es decir, "el hombre es el lobo del hombre." A
pesar de esta maldad intrínseca, el hombre es un ser racional y busca
el cumplimiento de las leyes naturales: búsqueda de la paz, renuncia
de los derechos absolutos y cumplimiento de los pactos. De este
modo logra evitar la catástrofe y se pasa a una situación de seguridad
y de paz garantizada por el poder coercitivo de un tercero: el Estado.

Según esta concepción, se da un único pacto de unión (Pactum

unionis) entre los hombres que funda la sociedad y el Estado al
mismo tiempo. Esta sociedad está sujeta al poder absoluto del
Estado, el cual, sin embargo, no está sometido al pacto. El Estado
para Hobbes es un hombre artificial, está compuesto por todos los
individuos aunque el poder efectivo lo ostentan sólo unos pocos o uno
solo. Este hombre artificial se instaura para defender al hombre
natural que sin él estaría condenado a la guerra civil permanente: de
este modo, el Estado al tener el poder que le otorgan todos los
hombres logra garantizar el fin para el que se ha instaurado: la
consecución de la paz. Si no fuera así. no funcionaría como tal, por lo
que se volvería al estado de naturaleza y habría que instaurar otro
pacto. Hay que destacar que el pacto, para Hobbes, se establece con
los otros hombres, no con el Estado.

El punto de partida de la teoría Hobbesiana de la sociedad y del

estado es el individuo singular con sus instintos, pasiones e intereses.
que se relaciona directamente con la naturaleza para sobrevivir y solo

58
de manera circunstancial interactúa con otros hombres. Hobbes parte
de una posición individualista para la legitimación de la sociedad
política, y abandona esta posición luego de la instauración de la
sociedad civil (que representa una posición social o de conjunto) con
el contrato social. En el pactum unionis, cada uno de los individuos
que forman una multitud cede a un tercero su derecho a
autogobernarse (que posee en el estado de naturaleza) con la
condición de que los demás individuos hagan exactamente lo mismo.
Este es simultáneamente un pacto de asociación, porque los
contrayentes son los individuos singulares entre ellos y no el pueblo y
el futuro príncipe, y también un pacto de sujeción. puesto que por
medio de este los individuos acuerdan instituir y someterse a un
poder común. "... Un estado democrático no se constituye por pactos
que median entre los individuos singulares por una parte y el pueblo
por la otra, sino por pactos entre cada uno con todos los demás..." 14.

Según Hobbes, para salir del estado de naturaleza el hombre acuerda

renunciar a todo aquello que hace indeseable dicho estado,
precisamente el derecho a la libertad natural (derecho a actuar según
las pasiones) y el derecho a razonar por sí mismo (el uso de la fuerza
individual como derecho sobre todas las cosas). El fin por el cual el
hombre considera útil y deseable renunciar a todos estos bienes es el
bien más importante, la vida, que en el estado de naturaleza se
vuelve inseguro por la ausencia de un poder común.

Cuando el Estado no es capaz de garantizar la vida a los ciudadanos

por ineptitud o exceso de crueldad, el pacto es violado y el individuo
retorna la libertad de defenderse por sus propios medios. El fin del
estado es, entonces, proporcionar seguridad a los hombres.

Así define Hobbes al contrato social en el "Leviatán": "...es una unidad

real de todo en una y la misma persona, instituida por pacto de cada
hombre con los demás, en forma tal como si cada uno dijera a todos:
autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi
derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que

14 HOBBES, Thomas. De Cive, VII, p.182.

59
vosotros transferiréis a él vuestro derecho, y autorizareis todos sus
actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud así unida en una
persona se denomina Estado. Esta es la generación de aquel gran
Leviatán o más bien, de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el
dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa..."15

Para Hobbes el poder soberano es absoluto, entendiéndose por este

aquel que no está sujeto a las leyes civiles que él mismo crea. Esto
no implica que el poder soberano sea ilimitado, sólo que sus límites
son de hecho (no jurídicos de derecho positivo) y derivados del
derecho natural (no coercitivo). Además de estos límites objetivos,
Hobbes reconoce otras limitaciones al poder soberano que provienen
de la esfera de los intereses privados, y al respecto señala, "...las
leyes no han sido ideadas para reprimir la iniciativa individual sino
para disciplinaria..." 16

Hobbes sostiene que el poder soberano debe ser indivisible, y

condena como teoría sediciosa a la teoría del gobierno mixto que
postula: que el gobierno óptimo es aquel en el cual el poder soberano
está distribuido entre órganos diferentes que colaboran entre ellos,
donde cada uno representa los principios de todo régimen.

Como el peor de los males para Hobbes es la anarquía (el mal que
proviene de la conducta desordenada de los individuos), considera
que el poder soberano es irresistible, es decir que frente a él el
súbdito sólo tiene el deber de obedecer.
Según Hobbes, "...como el derecho de representar la persona de
todos se otorga a quien todos constituyen en soberano, solamente
por pacto de uno a otro, y no del soberano en cada uno de ellos, no
puede existir quebrantamiento de pacto por parte del soberano, y en
consecuencia ninguno de sus súbditos, fundándose en una infracción,
puede ser liberado de su sumisión..."17

15 Hobbes, T. Leviatán. Ob. Cit. p.141.

16 HOBBES, T De Cive. p. 260.
17 HOBBES, T. Leviatán. p. 142.

60
Otra característica de la teoría de Hobbes es su concepción de la
naturaleza humana como completamente egoísta. Él describe a las
personas como siendo por naturaleza enteramente egoístas o
desprovistas de auténticos sentimientos de simpatía, benevolencia o
sociabilidad. Cada individuo está preocupado exclusivamente en la
gratificación de sus deseos personales, y la medida de la propia
felicidad es el éxito alcanzado en mantener un flujo continuo de
gratificaciones. Hobbes llama poder al medio para alcanzar el objeto
del deseo. Él sostiene que en un estado natural, los individuos son
aproximadamente iguales en sus poderes físicos y mentales. Bajo
estas condiciones, la competencia intensa elimina virtualmente todas
las posibilidades de que los individuos alcancen la felicidad, y lo que
es más serio, amenaza su propia supervivencia.

Hobbes cree que la razón apunta a la cooperación colectiva voluntaria

como la manera más efectiva de que los individuos utilicen sus
poderes. Cuando nuestro derecho a hacer lo que satisfaga nuestros
deseos es elevado a la categoría de autoridad central, se dan las
condiciones necesarias para nuestra supervivencia y felicidad. Cada
individuo, en efecto, asegura: "Yo autorizo, y cedo mi derecho a
gobernarme a mí mismo, a este hombre o a esta asamblea, bajo esta
condición: que tú cedas también a tu derecho y autorices todas sus
acciones en la misma forma en que lo hago yo". Es a través de un
"contrato social" que el estado de naturaleza se transforma en
sociedad civil.

Dice que un Estado ha sido instituido cuando una multitud de

hombres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un cierto
hombre o asamblea de hombres se le otorgará, por mayoría, el
derecho de representar a la persona de todos (es decir, de ser su
representante). Cada uno de ellos, tanto los que han votado en pro
como los que han votado en contra debe autorizar todas las acciones
y juicios de ese hombre o asamblea de hombres, lo mismo que si
fueran suyos, al objeto de vivir apaciblemente entre sí y ser
protegidos contra otros hombres.

61
Por otro lado tenemos la teoría política de John Locke que aparece
fundamentalmente en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. En
esta obra desarrolla una teoría contractualista que aporta originales
puntos de vista y que critica muchas posturas de Hobbes. Locke
entiende que el estado de naturaleza es un estado bastante pacífico
donde los seres humanos disfrutan de su libertad, su vida, su salud y
su propiedad. Esta paz viene dada por el respeto a la ley natural,
cuyos preceptos básicos son el respeto a los derechos. Esta ley
natural no es innata, según el principio empirista de Locke. sino
racional. No obstante, el estado de naturaleza se transforma con la
introducción de la moneda que complica muchísimo el sistema
económico y permite la adquisición de riqueza. Esto hace que crezca
la inestabilidad y que aumente significativamente el riesgo de ver
dañada la propia vida y la propiedad. Debido a esto los hombres
deciden contractualmente formar una sociedad civil que garantice los
derechos, especialmente el de la propiedad. Locke afirma que la
constitución de la sociedad civil es, al mismo tiempo, la constitución
del Estado, por lo que funden en uno los dos pactos.

La sociedad civil surge con el objeto de preservar el derecho a la

propiedad, fundamentalmente. La sociedad civil es fruto de un
contrato establecido entre los hombres y no sustrae a los hombres los
derechos de los que disfrutaban en el estado de naturaleza. excepto
el de hacer justicia. Esta es otra de las razones por la que se pasa a
la sociedad civil. asociada a la de la propiedad privada: aquel que ha
visto dañados sus derechos tiene el poder de castigar legítimamente
al culpable, sin embargo. en el estado de naturaleza esto provocaría o
una serie infinita de venganzas, o la imposibilidad de ver satisfecha la
justicia debido a la astucia de los delincuentes. La sociedad civil se
encarga de elaborar leyes, juzgar y castigar a los culpables.

En el Tratado. Locke también trata el problema de qué hacer si la

sociedad civil contraviene el contrato por el que ha sido fundada, es
decir, si no logra garantizar el derecho a la propiedad o a la vida. Si el
poder perjudica a los derechos naturales especialmente a la libertad y
a la propiedad, Locke reconoce a los gobernados el derecho a
sublevarse. Se debe desencadenar una "insurrección sagrada" y el

62
pueblo ha de dotarse de gobernantes decididos a hacer del Estado un
poder al servicio de los derechos naturales. Lo interesante del caso
es que la rebelión no se justifica para un cambio de régimen, sino
para la reinstauración del orden.

Rousseau, considerado uno de los intelectuales de la Ilustración

francesa, opinaba que el hombre era bueno por naturaleza, pero que
en sociedad se pervertía. Según Rousseau, en el estado de
naturaleza el hombre sería bueno y feliz, independiente y libre, guiado
por el amor de sí mismo (distinto del amor propio, en el que se funda
el egoísmo).

Al igual que Locke y Hobbes, Rousseau distingue entre estado de

naturaleza y estado social con el fin de distinguir lo que hay de
originario y lo que hay de artificial en el hombre. El hombre es bueno
por naturaleza. Rousseau entiende que este estado quizás nunca
existió; se trata de un concepto necesario para explicar el origen de la
sociedad con el fin de "distinguir lo que hay de originario y lo que hay
de artificial en la naturaleza actual del hombre" esta doctrina aparece
en los Discursos sobre el origen de la desigualdad entre los hombres,
de 1755. Según Rousseau, en este estado el hombre se mueve por el
amor a sí mismo. Rousseau critica muchos de los postulados
jusnaturalistas y sostiene que en el estado de naturaleza no se da la
familia ni la propiedad. Solamente debido a distintas catástrofes
naturales se formaron los primeros grupos sociales, a partir de lo cual
se desarrollo lo propiamente humano.

Rousseau pone el acento en la aparición de una novedad que

ejercerá una fuerza decisiva sobre la posterior marcha de la sociedad:
la propiedad. Al contrario que Locke, Rousseau considera que es algo
negativo, pues supone una ruptura definitiva de la primigenia igualdad
humana. En Discursos sobre el origen, Rousseau declara que los
hombres en estado de naturaleza son iguales, y no existe más
desigualdad que la natural (talento, estatura, peso, cualidades). Esto
quiere decir que lo que ha causado la desigualdad entre unos
hombres y otros no puede deberse a una causa física, sino a una
moral o política.

63
 La sociedad surge lentamente y en sus estadios iniciales el hombre
es feliz, sin embargo, al establecerse el derecho a la propiedad y la
autoridad para salvaguardarlo aparecen las desigualdades. Este paso
del estado de naturaleza al estado de sociedad hace al hombre
menos feliz, libre y bueno. La sociedad se convierte entonces en un
engaño, porque los hombres se unen creyendo defender a los
débiles, pero en realidad defienden los derechos de los más ricos
(con lo que critica el liberalismo económico y político). Así aparecen
las diferencias entre ricos-pobres, poderosos-débiles, amos-esclavos.
Queda un último reducto, sí, pero está olvidado: la conciencia. El
hombre vive más fuera de sí que en sí, está alienado.

Toda esta crítica del injusto orden social y de la cultura no significa

que Rousseau abogue por el retorno a un estado natural y adánico,
algo imposible e innecesario. Rousseau defiende una forma de
asociación mediante la cual cada uno. al unirse a todos. no obedezca
más que a sí mismo y quede tan libre como antes. El verdadero
contrato ha de ser un contrato de la libertad, lo cual no significa que
en ese estado no haya obligatoriedad de la ley. Rousseau entiende
que existen dos pactos distintos: un primer pacto, engañoso, derivado
del nacimiento de la propiedad privada. y un segundo pacto, el del
contrato social. que debe dar lugar a una nueva sociedad donde
prime la voluntad general.

El contrato social de Rousseau no es un contrato entre individuos

(Hobbes) ni entre los ciudadanos con el gobernante (Locke) sino un
pacto de la comunidad con el individuo y de él con la comunidad.

Finalmente, en el siglo XX aparece una teoría neocontractualista del

filósofo americano John Rawls, cuya obra más conocida es "Teoría de
la Justicia", de 1971. El sentido que en esta obra intenta dar a la
justicia lo funda en la teoría clásica del contrato social, al que
considera fundamento moral de una sociedad. La idea de este
contrato moral remite a una "posición original", o situación original
hipotética, en que los individuos deben establecer las condiciones en

64
que están dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de
justicia que están dispuestos a adoptar.

En esta situación, en la que cada individuo ignora cuál será el lugar y

la parte que le ha de tocar viviendo en sociedad, que podrían ser
fuente no de elección racional, sino de prejuicios interesados, se
prescinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de elegir
sólo por motivos egoístas. En estas condiciones no queda más
remedio que adoptar la estrategia propia de la teoría de juegos: dada
la incertidumbre, asegurarse de la situación posible menos mala. En
esta situación y por esta estrategia, los individuos escogen dos
principios: 1) el principio de igualdad, y 2) el principio de diferencia. El
primer principio asegura el máximo de libertad de cada uno,
compatible con el máximo de libertad de todos. El segundo, justifica la
desigualdad cuando resulte provechosa para todos.

A la asunción de estos principios, y de sus consecuencias, llama

Rawls "justicia equitativa" o justicia entendida como "equidad"
(fairness) o "imparcialidad". Él cree que este concepto de justicia es
superior a la del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la
moral (reinterpretada) de Kant.

2. LOS CONFLICTOS SOCIALES

El pensamiento de Rousseau nos presenta una imagen
armónica de la sociedad, en la que la integración social es el
resultado del consenso de sus elementos. Sus rasgos esenciales son:
la concepción de la sociedad como sistema estable de elementos, la
funcionalidad de cada elemento social, la existencia de equilibrio
entre los elementos y el consenso de todos ellos para el
mantenimiento de la sociedad.

En contraposición, el modelo de pacto social presentado por Hobbes

toma la imagen de discordia social y es posible la integración sólo por
vía de la coacción. Sus tesis principales son: la sociedad en constante
cambio, la sociedad integrada por elementos contradictorios que

65
contribuyen al cambio social y la coacción de algunos elementos
sobre otros para el mantenimiento de la sociedad.

Los mecanismos de la acción social se basan en una tendencia a la

integración; pero dicha tendencia no está exenta de ciertas
actividades de oposición o conflicto. El conflicto es un aspecto básico
del cambio social ya que permite resolver divergencias de grupos o
colectividades para alcanzar un nuevo modelo de integración social.
El estudio del cambio social ha desarrollado esquemas y teorías
basadas en el conflicto social.

Los tipos de conflicto son múltiples y difíciles de clasificar, debido a la

variedad de actividad conflictiva que puede darse en cualquier
situación humana que requiera unificación y resolución de
antagonismos. Los más frecuentes son de origen familiar, lucha de
clases, guerra entre estados, luchas por el poder político, ideologías,
intereses profesionales, marginación lingüística, racial, religiosa o
sexual.

El hombre muestra ciertas características de agresividad para

conseguir sus deseos, pero dicha agresividad está definida también
de modo sociocultural. La estructura social y el peculiar modo de
organización de la vida comunitaria pueden neutralizar o estimular la
agresividad, por lo que no puede hablarse sólo de agresividad en el
individuo sino de agresividad estructural y cultural de la sociedad, que
determina los conflictos de integración social. El conflicto social se
caracteriza por la agresividad no canalizada por ningún sistema de
convenciones que sea capaz de excluir las conductas hostiles.

El sociólogo Lewis Coser define el conflicto social como "la lucha por
los valores y por el status, el poder y los recursos escasos. en el
curso de la cual los oponentes desean neutralizar, dañar o eliminar a
sus rivales". Un conflicto será "conflicto social" cuando trascienda lo
individual y proceda de la propia estructura de la sociedad.

El origen del conflicto se busca en la opinión de Marx y Engels

expresada en el manifiesto comunista: la historia de toda sociedad es

66
la historia de la lucha de clases. Dicha opinión refleja ya la idea de la
existencia de conflicto social y su íntima relación con el cambio de la
sociedad.

Dahrendorf se ha ocupado de reformular la teoría de los conflictos

sociales, ha intentado elaborar un modelo teórico capaz de explicar la
formación de grupos de conflicto y su acción social para lograr la
integración mediante los necesarios cambios de estructura de la
sociedad.

Los conflictos oponen siempre a dos únicos grupos con intereses

totalmente contrarios: el que defiende los intereses establecidos y el
que no los acepta. El conflicto es el principal motor de la historia
porque produce forzosamente cambios en las estructuras sociales a
corto o a largo plazo.

Podemos aceptar que generalmente el conflicto gira en torno al

poder, pero dicho poder se ejerce para establecer el control sobre los
bienes y servicios, y que el poder toma formas muy sutiles que
escapan a esquemas claramente coactivos y se manifiestan en
aspectos tales como la manipulación ideológica o la discriminación
lingüística, étnica, sexual o religiosa. No obstante poder social y poder
económico tienen grandes nexos de unión y se auto-implican.

Finalmente, Dahrendorf insiste en que la clave estructural del conflicto

social es el poder que se basa en la desigual distribución de la
autoridad entre personas y grupos de la sociedad. La autoridad existe
en toda colectividad y forma parte de su organización, de modo que
siempre existirán relaciones de dominación en la sociedad; desde las
burdas estructuras totalitarias hasta las más refinadas de la
democracia.

3. MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL FRENTE A LOS

CONFLICTOS SOCIALES
El control social es un proceso constituido por el conjunto de
procedimientos por los que una sociedad, un grupo o un líder

67
personal, presionan para que se adopten o mantengan las pautas de
comportamiento externo o interno y los valores considerados
necesarios o convenientes. El control social perpetúa el proceso de
socialización y tiende a mantener la cohesión del agrupamiento y el
orden social 18 . Garrido Guzmán 19 considera que el control social es el
conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que
pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los
modelos y normas comunitarias. Para este autor, la sociedad ejerce
toda una serie de mecanismos sobre los individuos que la conforman
a fin de asegurar que éstos se amolden y actúen conforme a las
normas.

García-Pablos de Molina además señala que el control social sirve

para asegurar la supervivencia del "estado de cosas" en la sociedad,
pues al mismo tiempo que traza el marco que circunscribe los modos
de ser y actuar socialmente aceptables, castiga los comportamientos
nocivos por medio de un complejo sistema de sanciones y reglas, que
persiguen la disciplina social: sometimiento y conformidad del
individuo a las normas de convivencia 20 . Para ello, el control social
dispone de un sinnúmero de sistemas normativos: religión, derecho,
ética; diversos portadores u órganos: familia, escuela, iglesia, medios
de comunicación; diversas estrategias: premios, buena reputación,
sanciones morales, negativas o rechazo social, sanciones pecuniarias
y penas.

El control social debe ser entendido como un proceso de integración

social de amplio espectro, consistente en la interrelación funcional
sistémica de la totalidad de los componentes estructurales,

18
Munné, citado por HERRERO HERRERO, C.: "Criminología. Parte
General y Especial", Ed. Dykinson, Madrid, 1997, p. 182.
19
GARRIDO GUZMÁN, L.: "Concepto y alcance de la Criminología.
Evolución histórica y relaciones con el Derecho penal", en Criminología y
Derecho penal. VVAA, Ed. Edijus, Zaragoza, 1998, pp. 23-24.
20 GARCIA- PABLOS DE MOLINA, Antonio en "Derecho Penal,
Introducción", Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 2000, p 2.

68
funcionales y organizativos que participan en las estrategias
controladoras destinadas a regular la conducta individual, mantener la
estabilidad grupal y garantizar el orden social, mediante los recursos
de la persuasión y la coerción21.

A los fines de mantener la armonía de la vida en sociedad, se han

organizado diversos mecanismos de control social a efectos de
responder a comportamientos que en un determinado momento de la
historia se contemplen como desviados, problemáticos, preocupantes,
molestos o indeseables.

Esos mecanismos de control que organiza la sociedad no están

limitados en forma exclusiva al Poder Judicial y menos aún a la
justicia penal, sino que se incluyen en ellos a otros sistemas como el
sistema educativo en cuanto generador de reglas de buena conducta,
el sistema sanitario, el sistema asistencial del estado y, en general,
todo el ordenamiento político del Estado.

Estos mecanismos de control social han ido evolucionado a través de

la historia a la par de las transformaciones sociales y económicas de
la humanidad. En sus formas primitivas, la horda -como primera
manifestación de sociedad- aplicaba la venganza privada como una
forma de justicia. Más adelante, algunas prohibiciones se convirtieron
en normas de convivencia acatadas en forma reverente por el
sentimiento religioso que les daba sustento, tendiendo a convertirse
en normas jurídicas para transformarse en las leyes de las primeras
monarquías como lo son los códigos de Hammurabi en Caldea. el de
Manú en la India y la Biblia de los hebreos.

Ya en ese tiempo, si bien la justicia se ejerce en nombre de la

divinidad, la pena, pasa de ser privada a pública lo que demuestra un
marcado progreso social.

21
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, M El Control Social de la criminalidad: sus
componentes estructurales, funcionales y organizativos. Monografía
publicada por la Editorial Feijóo. UCLV. Santa Clara, 2004. p. 16.

69
En Atenas la administración de justicia estuvo primeramente en
manos del Areópago, cuyos miembros eran jueces perpetuos e
inamovibles en sus cargos. Luego se fue imponiendo la tendencia de
someter el juzgamiento de los delitos a tribunales populares formados
por jurados, institución receptada y consagrada en la Carta Magna de
Inglaterra en el 1215 y mantenida hasta el presente en algunos
países europeos y en los Estados Unidos.

Pero donde mejor se define el carácter público de la justicia, es en el

pueblo romano donde la separación del Derecho con la religión se
hace marcada y donde con la ley de las Doce Tablas se inicia una
época fecunda del derecho adaptándose paulatinamente a las
modalidades de los pueblos.

La administración de justicia estaba en manos de magistrados con

poder de decisión -imperium- comenzándose con un proceso de la
justicia como un órgano de Estado que irá a desembocar en las ideas
políticas institucionales de Montesquieu con la clásica división de los
poderes.

Esta concepción del derecho y si se quiere de la justicia, sufrió un

retroceso en la Edad Media que de alguna manera significó una
vuelta de la institución a manos privadas ante la ausencia de un poder
central, gobernando sus dominios el señor feudal con plenos poderes
de amo y señor.

Entrado en crisis el modelo económico feudal, sumados el auge del

comercio y la banca y el nacimiento de la industria manufacturera,
como asimismo el descubrimiento de nuevas tierras, se hizo
necesario un nuevo orden político, con un gobierno central poderoso.
Nace entonces el Estado Absoluto, que se sustentaba en el origen
divino del poder, donde tanto el monarca como el orden social
estructurado verticalmente emanaban de Dios.

Esta concepción del estado absoluto es de algún modo el preámbulo

del Estado moderno con la gran diferencia que la conservación y

70

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seguridad del estado, primaban sobre los derechos y libertades de los
individuos.

Y es recién con el Iluminismo y a partir de la doctrina del contrato

social de Rousseau con la revolución francesa, en donde se concreta
el reconocimiento jurídico de los derechos del hombre y se
encomienda al Estado no solo la función de organizar jurídicamente la
libertad e igualdad sino de garantizarlas. Pero esta libertad de las
personas -aspecto político- reconocía por otro lado la libertad de
mercado -aspecto económico- que aparentemente se
complementaban pero es sabido que han sido los aspectos socio-
económicos por encima de sus aspectos jurídicos o políticos los
determinantes y los que han persistido en lo esencial en el tiempo.

Es importante dejar sentado que hay dos cuestiones que son

inseparables: por un lado, la reacción o respuesta de las
organizaciones sociales frente a una conducta desviada o no deseada
y, por el otro, las iniciativas destinadas a prevenir la desviación.

Dentro de estas últimas, sin duda la educación y el trabajo cumplen

un rol primordial al efecto de que todos se sientan incorporados al
cuerpo social, que tengan un sentido de pertenencia, produciéndose
así en esta interacción la mayor predisposición que los otros
miembros de la sociedad tienen depositadas en él para conservar su
respeto y estima.

Pero también dentro de este llamado "control social informal", cuyo fin
principal no es el ejercicio de ese control -pero que de hecho lo
ejerce- aparecen la familia, el sindicato, el partido político, etc. Queda,
por último, el control social formal, es decir aquel ejercido por
instituciones conforme a la razón por la que fueron creados, cuya
única finalidad es el ejercicio de ese control, llámese policía, poder
judicial y establecimientos penitenciarios. Este tipo de control se
diferencia del control informal, porque la coerción o la fuerza de éste,
está regulada por el derecho objetivo, en particular por el derecho
penal y las leyes de procedimiento penal.

71
 3.1. LOS DIVERSOS MEDIOS DE CONTROL EXISTENTES

La garantía de conservación del orden social como objetivo

general del Control Social se logra plasmar mediante dos vías
alternativas, una variante primaria consistente en la correcta
socialización de los individuos y por ende, la internalización efectiva
de comportamientos adecuados y una variante secundaria actuante
en defecto de la primera vía, dedicada al establecimiento de los
límites conductuales de los ciudadanos y de la consecuente reacción
formal declarada ante la violación de esos límites. En este último caso
nos referimos al Derecho y principalmente al Derecho Penal,
considerándolo como parte de un subsistema más de la regulación
social, encargado de restablecer la armonía social quebrantada por la
comisión de conductas delictivas.

Por ende es entendido como un instrumento de fortalecimiento

necesario para la supervivencia del grupo y las normas establecidas,
siendo necesario para su materialización el empleo de mecanismos
sustentados en concepciones morales hasta las normas impuestas
por las leyes, las cuales tienden a controlar al individuo para que
conviva armoniosamente o represente el menor daño a los miembros
de la sociedad. El control social es pues importante para el desarrollo
de la personalidad y la vida en común y puede representar diferentes
ámbitos de actuación.

Asi se dice que el Arte y la Literatura forman parte de este bloque de

control social, ya que es a través de estos aspectos tan sustanciales a
la naturaleza del hombre que pueden sensibilizar la naturaleza
humana, como también pueden servir para imponer concepciones
morales, sociales y políticas que lejos de estabilizar el sistema
pueden ejercer sobre él una acción que tienda a dinamizarlo con las
consecuencias que ello puede significar para el cambio social, que es
una constante en el desarrollo de las sociedades.

Existen dos formas de ejercer este control social. El informal y el

formal, los cuales explicaremos sucintamente a continuación:

72

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 3.2. EL CONTROL SOCIAL INFORMAL
Siguiendo a Garrido, Stangeland y Redondo 22 , el control social
informal es el realizado por cualquier persona que actúa en un
momento dado contra la delincuencia, sin que el control del delito sea
su actividad profesional. Sería aquél que desplegarían la propia
familia, los amigos, la escuela, la opinión pública. Es por este motivo,
que estos autores concluyen que el control social informal es más
eficaz contra la delincuencia que el control formal.

Garrido Guzmán 23 opina que la sociedad pretende en principio, que el

sujeto se amolde a las pautas de conducta transmitidos, ejerciendo
sobre el mismo un control social informal a través de los agentes
antes referidos, y sólo en el caso de que el sujeto no respete esas
normas y viole los medios de control social informal, entrará en juego
el control social formal, de una forma coercitiva, mediante la
imposición de sanciones. Para este autor, el logro del éxito en la
prevención de los delitos no se logrará "por un endurecimiento del
control formal sino por una más armoniosa integración o
sincronización del control social formal y del control social informal".
Estas medidas no están por ende institucionalizadas ya que su
funcionamiento no responden a leyes o reglamentos escritos, sino
transmitidos a través de la vida diaria, como lo constituyen los medios
de comunicación social, la educación, las normas morales; las que
ciertamente vienen a ser reglas de comportamiento social.

3.3. EL CONTROL SOCIAL FORMAL

El control social formal es el ejercido por aquellas personas que

tienen encomendada la vigilancia, la seguridad o el control como
actividades profesionales. Sería pues el que se ejercita a través de la

22 GARRIDO, V.-STANGELAND, P.-REDONDO, S.: "Principios de

Criminología", Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 73 y 74.
23 GARRIDO GUZMÁN, L.: Op. cit., p. 23 y 24.

73
Policía, la Administración de Justicia, la Administración Penitenciaria,
etc. Este tipo de control utiliza la coerción que está regulada por el
derecho objetivo, en particular por el Derecho penal y las leyes de
procedimiento penal.
Es decir, dentro de la multiplicidad de órdenes normativos del
Derecho. en cualquiera de sus manifestaciones (civil, administrativo,
penal, etc.) el derecho penal "es la más formal y dramática
manifestación del Control Social, no obstante muchas veces no es la
más efectiva"24.
El Derecho Penal carece de eficacia al ser utilizado de forma
independiente dentro del sistema del control, pues solo actuará
efectivamente cuando la "cadena controladora" haya fracasado en
sus extremos inferiores (control social informal) y resulte necesario
recurrir a variantes más duras para rectificar comportamientos. Con
este enfoque, el Derecho Penal y consecuentemente el Sistema
Punitivo pasan a ser valorados como forma subsidiaria del Control
Social que cumple objetivos limitados solamente a la rectificación de
las conductas sustancialmente peligrosas para la estabilidad social
(tipos penales).
En ese sentido, el Derecho Penal como sistema de coacción
institucional sólo podría ser comprendido contextualizándolo en la
totalidad de la acción controladora de la sociedad, pues se le asigna
un lugar secundario garantizador de la función de otros medios
reguladores menos agresivos25.
Se les asigna también a este tipo de controles formales -más
precisamente al Derecho Penal-, una eficacia preventiva como podría

24
DE LA CRUZ OCHOA, R. Control Social y Derecho Penal. En: Revista
Cubana de Derecho. No. 17. Enero Tjunio del 2001. Editado por la Unión
Nacional de Juristas de Cuba. La Habana, p. 7.
25 Por sí solo el Derecho Penal carece de autonomía motivadora de la

conducta social. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, M La Sociedad Civil cubana en

el Control Social InfOrmal de la criminalidad. Capítulo publicado en el Libro
"La implementación de penas alternativas: experiencias comparas de Cuba y
Brasil". Editado por RefOrma Penal Internacional y la UNJC. La Habana.
2006.

74

I 0.1111•11111111~~7 e.il 44Hli 0011

ser la amenaza de la pena frente a la posible comisión de un delito, o
bien se habla actualmente sobre la tarea preventiva que puede
ejercer la autoridad policial con su sola presencia o actuando antes de
la comisión del hecho delictivo.

4. LOS MODELOS DE REACCIÓN PENAL ANTE LA

CRIMINALIDAD

El Derecho Penal como respuesta ante la desviación social

criminalizada se materializa como una réplica de contención ante la
delincuencia, en tanto se constituye como la reacción social
controladora encargada de restaurar el orden violentado, a partir del
uso de los medios, estructuras y mecanismos del Control Social
Forma126.
Como variantes paradigmáticas del Derecho Penal, en tanto
manifestación reactiva social ante la criminalidad, se reconoce, entre
sus múltiples clasificaciones, la existencia de los llamados "modelos
de reacción socio-penal al delito", ampliamente emparentados
también con los componentes funcionales y organizativos del control
social formal.
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA 27 organiza los Modelos de Reacción
Social de acuerdo a las expectativas que persigue cumplir en relación
con los diferentes sujetos implicados en el suceso delictivo y
principalmente respecto a las pretensiones a lograr con respecto al
autor de la conducta lesiva. Su clasificación la divide en tres
diferentes paradigmas del Derecho Penal:
El Modelo disuasorio clásico.
El Modelo resocializador.
El Modelo integrador: conciliación-reparación.

26 GONZÁLEZ RODRÍGUEZ M Ob. Cit. pág. 40-45.

27 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. (1999). Tratado... cit., pp. 937 y
siguientes.

75
 4.1. EL MODELO DISUASORIO CLÁSICO

El modelo disuasorio clásico de reacción social ante la criminalidad,

cumple apenas con la expectativa punitiva del Estado, presumiendo
que la ejecución de la pena desaconsejará preventivamente a los
miembros de la sociedad y al sancionado en especial de cometer
nuevos delitos. Los componentes del Control Social a que se recurre,
se reduce al Derecho Penal como único sistema normativo, a las
sanciones negativas y estigmatizantes, a las agencias creadoras y
operadoras del Sistema Penal; usando como estrategia funcional
exclusiva la represión, dicho modelo de respuesta es regido
únicamente por el Estado y se desarrolla a partir de los mecanismos
formales del Control Social. Estamos en presencia de la concepción
retributiva clásica.

4.2. EL MODELO RESOCIALIZADOR

El paradigma resocializador de reacción social poseedor de una
esencia humanista persigue lograr la influencia positiva sobre el
infractor; se aleja propositivamente de la tesis retribucionista y
pretende cumplir las expectativas comunitarias e individuales de
reinserción social del sancionado, con la consecuente pacificación
futura de las relaciones sociales.
El modelo resocializador posee detractores y defensores que
desarrollan enconadas polémicas, principalmente en torno a la
legitimidad o no del tratamiento rehabilitador. El modelo de reacción
basado en la corrección resocializadora debe recurrir a un espectro
amplio de recursos controladores; por ejemplo: el uso de agencias de
ejecución penal en estrecha combinación con agencias comunitarias,
la diversificación de los medios o sistemas normativos, la recurrencia
a responsabilidades reguladoras compartidas entre las formas
principales del Control Social, etc.

76
 4.3. EL MODELO INTEGRADOR: CONCILIACIÓN-
REPARACIÓN

El tercer paradigma reactivo al delito se refiere al modelo integrador,

cuyas expectativas poseen una visión holística del evento criminal,
persiguiendo una "ventilación" conciliadora del suceso, signada por la
reparación del daño a la víctima y el restablecimiento pacífico del
orden afectado. El modelo parte de conceptos tales como: mediación.
reparación, conciliación, etc.
La estrategia de mediación reparadora, como variante funcional del
Control Social, constituye una evidente humanización de la resolución
de los problemas sociales; en la que se pretende devolver a las
partes (víctima y victimario) las riendas del conflicto, con el objetivo de
responsabilizar al autor con su acción y consecuencias para la victima
y persiguiendo una respuesta de índole reparatoria sobre la base de
un acuerdo libre entre las partes. La mediación reparadora se
entiende como "un proceso de comunicación en el que la víctima y el
infractor llegan a un acuerdo con la ayuda de un tercero, que supone
una reparación de los daños causados, materiales e inmateriales y
que, en su caso, afectará al proceso penal"28.
En el plano de las coordenadas del Control Social, el tipo de reacción
integradora representa una novedosa alternativa, al usar la estrategia
mediadora-reparadora que parte de nuevos mecanismos
caracterizados por su flexibilidad respecto a la tradicional variante
formal del Control Social.

5. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL

García-Pablos de Molina define al Derecho Penal como uno de

los instrumentos del Control Social Formal "a través del cual el

28
VARONA MARTÍNEZ, G. La mediación reparadora como estrategia de
control social. Una perspectiva criminológica. Editorial COMARES.
Granada, 1998. pp. 2 y ss.

77
Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes
penales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad
(penas y otras consecuencias afines) las conductas desviadas más
nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de ese
modo la necesaria disciplina social y la correcta socialización de los
miembros del grupo"29.
Para De La Cuesta Aguado, el Derecho Penal es la respuesta estatal
ante la conducta criminal, respuesta que presenta una incidencia
social contramotivadora materializada en la amenaza de aplicación de
la pena a la generalidad de los miembros de la sociedad y mediante
la imposición, propiamente dicha, de la pena a los comisores
específicos39.
En ese sentido, se pueden considerar dos fines que pretende el
derecho penal:

El primero, se concreta en la pretensión de evitar aquellos

comportamientos que supongan una grave perturbación para el
mantenimiento y evolución del orden social al que
constitucionalmente se aspira llegar.
El segundo, no es otro que la búsqueda de garantía del
sistema penal, es decir, el interés de disminuir la propia
violencia del sistema penal.

En suma, la tutela del derecho penal se lleva a cabo intentando evitar

que se produzcan aquellas conductas que suponen una grave
perturbación para la existencia y evolución del sistema social y
asegurando de este modo las expectativas de los integrantes de esa
comunidad. Tal función se articula en dos aspectos concretos, que

29 Cfr. García-Pablos De Molina, A., citado por Varona Martínez, G. Ob.

Cit. p. 24.
30 El Derecho Penal "consiste en un conjunto de normas altamente
, formalizadas que regulan las condiciones y fo. rmas en que el estado puede
imponer una pena (o medida de seguridad) a un miembro de la sociedad".
Véase. De La Cuesta Aguado, P.M. (1997). Un Derecho Penal en la frontera
del caos. Disponible en Word Wide Web: http://www.pazenred/htm#caos .
(Consultado 10/10/2008), párrafo 17.

78

411/"".4.4444.0•111,10 1 W..•• 4 . 1 n•••, 1111 . 1141, 1111.1 “A. él . 1. 111•011. 444.

mantienen una fuerte ligazón entre sí. En primer lugar, han de ser
determinadas y sometidas a tutela aquellas condiciones que son
importantes para la existencia y evolución del sistema, lo que
constituye la denominada función de protección de bienes jurídicos:
en segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social
para evitar, a través de la incidencia de los mecanismos
determinantes de su conducta, que realicen comportamientos que se
dirijan contra los bienes jurídicos tutelados, lo que se denomina
función de motivación. Ambas funciones "están íntimamente unidas, la
protección presupone la motivación y sólo dentro de los límites en los
que la motivación puede evitar determinados resultados. puede
también lograrse la protección de bienes jurídicos''.

Por lo tanto. sólo deben ser reprimidos penalmente los actos que
ponen en peligro o lesionen bienes jurídicos que sean fundamentales.
El derecho penal tiene como principal misión brindar una eficaz
protección a bienes individuales o colectivos amparados por el
derecho.

En doctrina existen dos posiciones respecto a la función del derecho

penal:

Genera "seguridad jurídica". En este caso, la pena tiene un

efecto sobre los que no han delinquido, como prevención
general.
Su función es la "defensa social". En ese supuesto, la pena
tiene un efecto sobre el delincuente, esto es, prevención
especial.

Se considera que su principal función es la seguridad jurídica, puesto

que se pretende asegurar la coexistencia, es decir, la efectiva
protección de los bienes jurídicos y valores éticos, sin excluir la
defensa social, en la medida que se entienda como la defensa de los
bienes que pueden afectarse en el futuro, que no sería otra cosa que
una prevención.

31 Muñoz Conde, Francisco. Sistema de Derecho Penal...

79
6. LA VIGENCIA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO

El Estado no es sólo un orden jurídico, sino también es un orden

social y económico, pues debe garantizar el libre desarrollo de todos y
cada uno de los seres humanos en una sociedad, fundamentado en el
respeto de los Derechos Fundamentales: la miseria, la indigencia, la
pobreza de la mayoría, contradice los valores que fundamentan el
Estado.

El Estado Social y Democrático de Derecho es la redefinición del

Estado de Derecho, por las nuevas condiciones sociales,
económicas, políticas, culturales, etc., que hay hoy en día. El Estado
Social y Democrático de Derecho considera en forma relevante el
factor social, el económico y la solidaridad, y se erige como garantía
de la igualdad ante la ley y la defensa real de los derechos
fundamentales. El Estado no es una institución independiente de la
sociedad, forma parte de ella y se manifiesta especialmente en sus
tres funciones supremas (legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales).
que si bien es cierto se dan en forma separada y con la misma
jerarquía, deben conformarse como una sola voluntad estadual a
efectos de garantizar la libertad 32 . Sus características más
importantes son la Democracia, el principio de constitucionalidad, la
igualdad ante la ley y la seguridad personal.

El Estado de Derecho tiene sus antecedentes en los procesos

sociales y económicos que surgen en los siglos XV — XVI, como
producto de las nuevas relaciones económicas, sociales y políticas
que se consolidan a partir del siglo XVIII. Así por ejemplo, el Príncipe,
pasando por alto todos los privilegios, obligó a aprobar los impuestos
generales y aplicables a todos los súbditos, sin distinción de clases.
Producto de estos cambios nace una exigencia de cambio en todo
orden de cosas; se requiere renovar al hombre, no sólo en su
individualidad, sino también en su vida socio-política, lo que implica

32 Cfr. GONZALES OJEDA, Magdiel. En: Derecho & Sociedad N°23,

hupi/blogpucp.edu.pe/iiem/24656 (consultado el 10 de octubre de 2008).

80

4010}~711~11 I
en última instancia el surgimiento de un nuevo tipo de Estado. La
explicación de este nuevo Estado presupondrá el análisis de la
sociedad política para descubrir su origen y su fundamento: ello dará
lugar a la aparición de teorías políticas que intentarán explicar ese
fundamento, ya sea tomando en cuenta sus formas históricas, es
decir, como el retorno de la comunidad, pueblo o nación,
determinados a sus orígenes históricos, de los que pueden sacar
nuevas fuerzas que orienten su desarrollo: o a partir del
restablecimiento y organización de la comunidad sobre su base
natural o contractual.

En cuanto a la sociedad política o civil, ésta surge para garantizar y

preservar la vida, la libertad, la propiedad y, en general, para asegurar
la paz: su origen es de carácter consensual. Los hombres son libres,
iguales e independientes por naturaleza, de modo que ninguno de
ellos puede ser arrebatado de ese estado y dominado por la autoridad
política de otros sin que intervenga su propia autorización. Esta se
otorga a través del pacto hecho con otros hombres de unirse y
contribuir en una comunidad designada a proporcionarles una vida
grata, firme y pacífica de unos con otros, lo que presupone la
renuncia al estado de naturaleza y que el poder lo deje en manos de
la comunidad política, disponiendo de esta forma el Estado de
autoridad.

El término "Estado de Derecho" es una construcción lingüística y una

acuñación conceptual propia del espacio lingüístico alemán. El
concepto de Estado de Derecho, refiere Schmitt se ha fijado bajo el
punto de vista que surge en oposición al Estado absolutista, y se
orienta a establecer y mantener el Derecho como límite del poder del
Estado.

El Estado de Derecho para Bóckenfórde es el Estado racional, esto

es, el Estado que realiza los principios de la razón en y para la vida
en común de los hombres, tal como estaban en la tradición de la
teoría del derecho racional. Esta definición nos presenta las
características básicas que determinan el Estado de Derecho, y que

8!
tiene aceptación pacífica en la doctrina del Estado. Son las
siguientes:

El Estado es una comunidad al servicio del interés común de

todos los individuos.
Los objetivos y las tareas del Estado están limitados a la
libertad y la seguridad de la persona y de la propiedad privada.
c) El Estado está organizado y regulado según principios
racionales.

El Estado es una creación de la razón, del entendimiento en el que se

gobierna según la voluntad general racional que no implica sólo
connotaciones jurídicas y políticas, sino también contenidos
económicos, sociológicos, históricos, éticos, etc., relacionados
directamente con el hombre como ser social. por lo que no se puede
considerar como dos realidades distintas y diferentes Estado y
sociedad.

Es claro que, en principio, todo Estado es un Estado de Derecho, ya

que su fundamento institucional yace en una estructura jurídica cuyo
cumplimiento le da legitimidad, pero al Estado no se le puede reducir
únicamente a una expresión del Derecho: su existencia, aunque no
debiera ser, algunas veces no está ligada al orden jurídico y se olvida
casi siempre el orden axiológico; es por ello que a fines del siglo XIX y
comienzos del XX, cuando la sociedad se muestra fracturada y
totalmente inestable y la desigualdad social es su signo de la
marginación del desarrollo y los derechos sociales se desconocen; la
mayoría de los principios y derechos, sustento del Estado de
Derecho, devienen en fórmulas vacías para las personas, lo que
provocó grandes movimientos revolucionarios así como dos guerras
mundiales.

En general el Estado de Derecho se basa en principios y valores que

lo sustenta. pero tales no tienen mayor significación si no se tienen
condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio
real, pues no se puede insistir en ellos si no se cuenta con una
estructura económica que permita otorgar al hombre condiciones

82

411111111.1.11~MWo.4414..
existenciales adecuadas a su dignidad humana, todo lo que pasa
especialmente por el pleno empleo, que en gran medida le confiere
seguridad material. Las nuevas concepciones que concurren a la
transformación del Estado plantearon la necesidad de construir una
nueva síntesis integradora del Estado de Derecho, de sentido y
espíritu distinto a la concepción clásica: El Estado Social de Derecho.

Mauro Cappelletti, en la segunda mitad del siglo XX, afirmó que el

"Estado social de derecho" era la meta de dicho siglo, y sostenía que
de un "Estado liberal" o "Estado de derecho" del siglo XIX se pasaría
al "Estado social de derecho", cuyo fundamento se encuentra en el
supuesto pacto fundacional del Estado y en la participación popular
como único mecanismo válido para organizar la administración del
Estado. La separación de las funciones supremas del Estado, el
reconocimiento de los Derechos Fundamentales y el principio de
Supervisión Constitucional, constituyen también su común
denominador, y cuyos fines asignados son alcanzar una sociedad
libre, donde los Derechos Fundamentales se respeten y estén
asegurados.

El Estado Social de Derecho presenta un nuevo modelo estatual que,

partiendo de los principios clásicos del Estado de Derecho, toma no
sólo nuevas funciones, sino que adquiere una estructura orgánica.
Estas transformaciones se realizan a partir de las diversas teorías y
corrientes ideopolíticas (socialista, comunista, socialcristiana,
socialdemocrática, etc.), que surgen a fines del siglo XIX y comienzos
del presente siglo. producto de los movimientos sociales ocurridos en
Europa y América, lo que obliga a la burguesía titular del liberalismo a
reformular su ideología recepcionando nuevos principios que se
integrarán a la fórmula política del Estado (siglo XV), modificándose
en parte algunas funciones del Estado, el cual se definirá ahora como
más preocupado por los valores y Derechos Humanos. Las nuevas

83
funciones que el Estado de Derecho asume tiene que ver con
aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos33.

El Estado Social de Derecho, hasta la década de los años sesenta del

siglo XX, más o menos, constituía una esperanza, pues se pensaba
que terminaría con las carencias y contradicciones del sistema
económico liberal del Estado de Derecho

La incapacidad del Estado Social de conciliar el desarrollo económico

y los requerimientos más elementales de las grandes mayorías ha
determinado que la gran parte de constitucionalistas eludicen nuevas
características del Estado Moderno con el objetivo de revalorar la
democracia. Se trata de compatibilizar el sistema político con el
económico, dando preferencia al hombre antes que al lucro y

33
a) Supuestos Económicos. Este Estado puede convertirse en el empresario
más importante de la economía nacional, no solamente por el volumen de su
patrimonio empresarial, sino también por el carácter básico de sus
industrias o actividades; es, en todo caso, el primero de los clientes del
mercado nacional y ejerce una función redistribuidora del producto
mediante la transformación de los impuestos y cotizaciones en bienes y
servicios. En otras palabras, el Estado pretende ser, al conformar la vida
económica de la nación, el conductor proyectivo de la sociedad
Supuestos Sociales. El Estado pretende conciliar los intereses de la
sociedad cancelando así los antagonismos clasistas del sistema industrial.
Esta unidad entre el Estado social y la comunidad nacional apareja otra
característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir
la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante y
renovado de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la
capacidad de autodeterminación de las partes.
Supuestos Políticos. En el Estado Social de Derecho se produce la
integración del Estado y sociedad, se democratiza el Estado; aparentemente,
la democracia se constituye como un elemento imprescindible del Estado.
d) Supuestos Jurídicos. La concepción del Derecho en el Estado Social
presupone los valores de justicia social y de dignidad humana. La Justicia
Social es la realización material de la Justicia, y la Dignidad Humana es el
libre desenvolvimiento de la personalidad.

84

4.441~~011040114~~1111111410
garantizar un futuro de paz y justicia para todos. Es en esta
perspectiva que se viene diseñando el Estado Democrático, a partir
de la coincidencia e institucionalización del socialismo y la
democracia, institucionalización que debe realizarse de acuerdo con
los principios que, basados en el imperio de la ley, son considerados
como propios del Estado de Derecho; a pesar de las dificultades, tal
compatibilidad es perfectamente posible .

En el presente siglo implementar dentro del Estado de Derecho,

además de la democracia política, la democracia socioeconómica. es
una necesidad; el hombre tiene que ser rescatado del mercado y
realmente debe constituir el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Se trata de superar el Estado Social de Derecho, de modo que el
Estado Democrático de Derecho surge en dicha perspectiva. El
objetivo del Estado Democrático de Derecho sería superar de modo
efectivo las limitaciones del Estado de Derecho y del Estado Social de
Derecho, permitiendo el acceso de todos a los derechos y a los
mecanismos de participación política y económica que se esbozan en
estos tipos de Estado . Alcanzar este objetivo supone la vigencia
irrestricta de la soberanía popular, fuente del poder político y de toda
la organización del Estado.

La exigencia de que el Estado de Derecho supusiera la realización

material de las aspiraciones y necesidades reales de la sociedad,
unida al desencanto producido por la pervivencia y aparición de
fenómenos claramente contrarios a ese logro en el Estado Social de
Derecho, han motivado un esfuerzo doctrinal tendente a potenciar la
virtualidad del principio democrático en el seno del Estado Social de
Derecho.

Es cierto que puede existir una contradicción entre los conceptos de

Estado Social de Derecho y Estado Democrático de Derecho, pues el
contenido de ellos proviene de distintos sistemas económicos, el
primero del capitalista y el segundo del socialista; sin embargo, el
nuevo modelo no significa la convivencia de ambos sistemas, sino la
armonización de los principios democráticos, en especial de los de

85
participación del pueblo en la administración del Estado en el Estado
Social de Derecho. •

Es decir, que al Estado Social de Derecho se introducen mecanismos

democráticos en la toma de decisiones del poder y se respeta la
representación popular, la que debe surgir como expresión de la
voluntad del pueblo, y que tendrá en cuenta la votación universal y la
participación de los partidos políticos. puesto que de lo que se trata es
de armonizar los principios y derechos que definen y sustentan la
estructura social, económica y política con los principios democráticos
de la participación popular o la participación de los titulares del poder
político, esto es, el pueblo. De lo que se trata, finalmente, es que la
democracia, dentro del Estado Moderno, sea real y plena.

7. LOS CONFLICTOS SOCIALES Y LA CRISIS DEL ESTADO

El sistema penal recae casi siempre sobre una determinada capa de
la población; sus mecanismos unilaterales, tanto en la generación de
la norma como en su aplicación, no encuentran clara legitimación34,
Tampoco ofrece vías reales de solución a los problemas con que se
enfrentan en la mayoría de los casos los miembros de una
sociedad"35.

Por otro lado, no es fácil establecer el concepto de control social, hay

muchos. Abarca cualquier cosa que garantice el orden social, puede
ser el sistema educativo, que no sólo educa sino enseña buena
conducta, el sistema sanitario y asistencial del Estado, que está
presente cuando se le necesita, el sistema penal y/o cualquier otro
sistema de organización política. Resultando así que el "Control

34
Aunque formalmente el sistema jurídico de un país puede establecer que
todos somos iguales ante la ley, principio que tiene rango, incluso, •
constitucional en las constituciones actuales de los países occidentales, pero
en su aplicación y ejecución hay una marcada discriminación —penaliza a
los más desposeídos de un país— de la norma que la deslignima.
35
HULSMAN. Louk y 1 BERNAT DE CELIS. Sistema penal y Seguridad
Ciudadana: hacia una alternativa. Barcelona, Ariel Derecho, 1984, pp. 7-8.

86

'•41~111•11~1111~11111~0.
Social más que un concepto es una disciplina cuyo objeto es la
sociedad en general"36.

El sistema penal es un medio o instrumento de control social. lo

mismo será en lo concerniente a la seguridad ciudadana. Algunos
teóricos sostienen que en la interrelación del sistema penal y la
seguridad ciudadana, se puede caer en el extremo, que sólo se
puede dar dicha interrelación si hay orden público, si hay seguridad
del Estado. En esta concepción hoy dominante, el sistema penal
resulta un sistema de coerción del Estado y para el Estado: por eso el
individuo pierde su personalidad.

Se institucionaliza el sistema, y en realidad ni el autor del delito, ni la

víctima cuentan, de allí que por mucho que se intenten reformas, ya
en razón del autor, mediante la reinserción social, o respecto de la
víctima, mediante vías de reparación, siempre el sistema resulta
ineficaz con relación a los individuos; y ello es lógico, pues el sistema
no los considera a ellos sino únicamente al Estado. En las sociedades
demoliberales tradicionales el sistema penal fue enfocado con las
mejores tradiciones del derecho penal democrático. Esto es, con la
vigencia plena de derechos fundamentales como el de legalidad,
taxatividad. prohibición de la analogía penal, irretroactividad de la ley
penal, presunción de inocencia del reo, los procesos penales justos,
públicos, con el debido proceso de ley, principio de "judicialidad" (o de
legalidad en el proceso penal).

Los estudios doctrinarios del derecho penal y el de los sistemas

judiciales en las sociedades democráticas de Occidente
contemporáneo han tenido como columna vertebral el principio de
legalidad y no el de "arbitrariedad" de la construcción del delito por el
sistema judicial. Por ejemplo, alegando una interpretación de la ley
penal, ello constituiría un exceso del Poder, una arbitrariedad. propias
de sociedades no democráticas. En nuestro sistema penal de las

36
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte General. 4"
edición aumentada, corregida y puesta al día, primera reimpresión 1994,
Barcelona, Ediciones PPU, 1994.

87
sociedades de occidente con modelos políticos democráticos, por
ejemplo está prohibida la analogía penal por vía judicial.

Los conceptos. doctrinas y principios del derecho penal democrático

liberal clásico los van a respetar el Estado benefactor o de bienestar y
el Estado liberal clásico, pero en las sociedades neoliberales tales
derechos que han sido y son conquistas sociales de la humanidad
paulatinamente se están restringiendo hasta desaparecer. Se justifica
argumentando la defensa de la seguridad ciudadana y la seguridad
del Estado en detrimento de las libertades ciudadanas o de la libertad
en general y ello porque cuando los conflictos sociales resultan
incontrolables, ponen en riesgo la existencia del Estado y es preciso
conjurar este peligro a través del derecho de manera excepcional,
creando mecanismos legales que garanticen su protección.

Los académicos y defensores de esta corriente persiguen justificar

teóricamente "proteger" a la sociedad y a los individuos de esta clase
de delincuentes. Para ellos el centro de atención será -es-, en
consecuencia, la sociedad como conjunto de ciudadanos y el Estado
no el ser humano individual (delincuente, trasgresor, desviado). Ésta
es una variante del positivismo en versión neoliberal y sus seguidores
se van a agrupar en la denominada nueva "Escuela de Defensa
Social"37.

El concepto clave de sus teorizaciones va a ser la descripción del

concepto "peligroso(s)" 38 . Se trata de un concepto subjetivo que
descansa en las mentes de los grupos dominantes o las élites de
poder de una sociedad determinada, siempre con la concepción de
proteger al conjunto de ciudadanos de uno en particular que atenta
contra el sistema. Dicha concepción viola el Principio de Legalidad.
que exige precisión o certeza en la descripción del delito y la
ejecución de una acción u omisión punible realizada de manera
intencional o culposa por un sujeto o ser humano. Es pues una de las

87 OÑAT1 PROCED1NGS N.° 18, p. 355. "Desprotección de la Libertad y

Seguridad Personal en la Ley sobre Protección de la Seguridad Ciudadana
38 SOLER, op. cit., pp. 9-14.

88
mejores garantías contra la arbitrariedad del Estado y el centro del
fundamento del derecho penal liberal. El concepto "peligroso" abre las
puertas a la vaguedad y a la analogía. Estos principios han sido
expresamente desterrados del derecho penal democrático de
nuestros días y de sociedades donde impera el Estado de Derecho,
perfiles que son más bien de sociedades autoritarias o totalitarias;
ejemplo lo fue Chile de Augusto Pinochet, y en el Perú el gobierno
cívico-militar de la década de 1990-2000. En su tiempo de la sociedad
nazi, fascista y comunista.

Pero ¿Quién conceptúa al enemigo?, ¿cuál es el fundamento

científico en el que se sustenta la calificación de enemigo? ¿No es
demasiado riesgoso para una sociedad democrática concederle al
Estado la atribución unilateral de determinar el alcance o los límites
de lo que se considera un ciudadano de un enemigo de la sociedad?
¿Será un comportamiento peligroso el criticar con fundamento a
nuestros gobernantes [libertad de expresión]? ¿Se restringirá el
derecho a la libertad, bajo la tesis de la necesidad apremiante del
Estado para proteger su interés en detrimento de derechos
ciudadanos, tipificando determinados actos como comportamientos
delictuosos a partir de una apreciación subjetiva de peligrosidad por el
Estado o la sociedad ? ¿Cuál es el límite de la facultad del Estado
para tipificar y penar? ¿Es posible sacrificar principios como el de que
todos somos iguales ante la ley a favor de la defensa del Estado, por
razones de seguridad pública o seguridad nacional? Son preguntas
que necesariamente nos formulamos cuando se trata de implementar
un sistema penal que tienda a distinguir en su tratamiento al que
ordinariamente vulnera el ordenamiento jurídico penal y aquel otro
que con su accionar delictivo compromete no solo la seguridad de un
ciudadano en particular sino de todo el sistema que lo alberga.
desestabilizando incluso el Estado, porque aquel ciudadano que no
se sienta protegido o que perciba que está inserto en una sociedad
que no haga sentir su facultad coercitiva para hacer respetar sus
leyes, renegará del sistema y desconocerá el contrato social.

Dependiendo de la postura que adoptemos sobre el tema propuesto,

como interrogantes podemos estar defendiendo la sociedad

89
democrática liberal [en su versión de Estado benefactor], o a un
Estado neoliberal que postula la versión de la restricción del Estado a
la de simple guardián del sistema o de atención del Estado de
aquellas necesidades que la empresa privada no pudiera atender. Por
ejemplo, la producción de normas legales que no podrá hacer el ente
privado. El Estado neoliberal ha surgido en franca lucha contra el
Estado benefactor, o de providencia, para postular su destrucción o
limitación a la mínima expresión. Se alegó que el crecimiento
desmesurado del Estado [burocracia estatal] y sus políticas "sociales"
han sido las causas de las crisis presupuestarias de los gobiernos;
que sus desaciertos (del Estado benefactor) en administración pública
desalentaron la inversión y la iniciativa privada, por lo que los nuevos
líderes políticos en el mundo y Latinoamérica están abogando porque
el Estado saque las manos de la economía y de la sociedad,
quedando éstas bajo la gerencia de los administradores corporativos
e inversionistas privados.

El pensamiento neoliberal -no obstante la reciente caída de las bolsas

en el mercado mundial- no es sólo un pensamiento económico, es
primordialmente un sistema político. Sus objetivos, así como su
reproducción, exigen un discurso y una práctica política que niega lo
político. En realidad, sostiene que los condicionantes económico-
internacionales determinan un camino único a seguir,
independientemente de la orientación política que gobierne.
Siguiendo un tipo de determinismo económico. se supone que las
políticas neoliberales son las únicas posibles, postura que es
aceptada con excesiva frecuencia incluso por sectores de izquierda
europea o estadounidense. Esta 'desaparición' de lo político, sin
embargo. está creando una crisis de gobernabilidad sin precedentes
en el mundo occidental".

En este modelo de sociedad el sistema penal, necesariamente,

incluye actos legislativos conducentes al endurecimiento de las penas
para "delincuentes considerados peligrosos", (que puede ser
cualquier ciudadano común), así como a criminalizarlo todo, porque el
tránsito hacia el desarrollo económico trae consigo también el
mejoramiento de las condiciones de vida de los integrantes de la

90

1 p 11•111 114
sociedad y como tal cada vez mas se van reconociendo mayores
bienes jurídicos que proteger, ya no se habla de aquellos de primera
generación, sino de segunda y de tercera, esto a su vez implica para
el Estado mayores ámbitos de protección jurídica que no se remiten
solo al plano penal, sino administrativo, cultural, etc. pero es el
incremento de la criminalización de conductas lo que va caracterizar
la vigencia de este modelo económico con tanto auge mundial, que si
bien recientemente ha sido puesto en cuestión por la caída
estrepitosa de los principales mercados mundiales, pero es evidente
que la polémica sobre su vigencia se abordará con mayor énfasis a
partir de estos hechos históricos.

Pero lo que queda claro para nosotros es que aun bajo la sombra de
este modelo económico, le quepa al Estado un deber innato a su
propia configuración política, y es la real vigencia de los derechos
ciudadanos en un Estado Constitucional, comenzando por el
aseguramiento de la vida, la integridad física. la seguridad ciudadana
y nacional, la que debe proteger empleando para ese propósito los
medios legales que la norma suprema del Estado le autoriza para
sancionar drásticamente a aquellos que afectan gravemente a estos
bienes considerados sensibles para la institucionalización
democrática. Es claro que no se trata de cualquier tipo de
delincuencia la que afecta al ciudadano o su entorno de protección
jurídica sino aquella delincuencia que desnaturalizando a su agente
como miembro de la sociedad ataca sin misericordia a sus
congéneres de manera reiterada como el caso de la reincidencia o
habitualidad, o sin contemplación alguna con la víctima, como en el
caso de violaciones a menores seguidas de muerte.

Es claro que estos problemas de inseguridad ciudadana no pueden

ser afrontados solo desde esta perspectiva criminal, este abordaje
debe ser solo excepcional, en tanto el Estado una vez que ha
identificado los factores estructurales para su producción proceda
emplear medidas de mediano y largo plazo en armonía con un
proyecto nacional, dirigido a formular barreras de control social que
permitan la evolución de la sociedad sin cambios tan violentos para
sus integrantes, ello implica, reexaminar la distribución del

91
presupuesto económico en función a las necesidades que el Estado
debe priorizar y en este tema repercute no solo las políticas
asistenciales para la población de menores recursos, sino la
educación, el establecimiento de políticas criminales dirigidas a la
prevención de la delincuencia que queremos evitar, también un
tratamiento legislativo penal que tienda no solo a aniquilar o asilar al
infractor de la norma penal, sino que en armonía con su dignidad de
persona tienda a reincorporarlo a la sociedad.

En claro también que en tanto no se resuelvan los problemas

estructurales de los países. latinoamericanos por ejemplo, subsistirán
las bases para el incremento de la delincuencia (el terrorismo, el
narcotráfico, el tráfico de armas, el tráfico de blancas, el tráfico de
órganos humanos, lavado de dinero del narcotráfico y de otros delitos
organizados, por ejemplo) y las medidas que el Estado asuma a
través del Derecho, para controlar este desborde social resultan
siendo legítimas en tanto sean asumidas de manera excepcional.

92

I» o
•4 1µe940 lo 14.14 hl . I. 011~411$
 CAPITULO III
DESARROLLO Y DEFENSA NACIONAL

No es la pretensión de este trabajo, ni remotamente, ingresar al

campo del frondoso debate dogmático — ideológico sobre las Teorías
de las diversas instituciones que este capitulo comprende,
interesantes y controvertidos por demás; sin embargo. para la
finalidad que persigue la presente investigación, resulta pertinente
revisar algunas nociones inherentes e indesligables al concepto de
Estado que nos permitan comprender cual es el rol que el desarrollo y
defensa nacional desempeñan para la preservación de ese orden
político y la consecución del anhelado bien común.

Los peligros que se ciernen sobre los ciudadanos, en los actuales

momentos que experimentamos las vivencias de un mundo
globalizado, son muchos: terrorismo, narcotráfico, crimen organizado,
corrupción, entre otros tantos males sociales. constituyen graves
amenazas a la seguridad de la población y al bienestar general.

El desarrollo y defensa nacional son instrumentos importantes que,

integrados a la acción política del Estado, van a permitir que éste
alcance los fines esenciales del Bienestar General y la Seguridad
Integral en el camino a cumplir el fin supremo que le es inherente a su
existencia: el "Bien Común". Aquí trataremos de enfocar una visión
general de cómo todas estas instituciones interactúan, con
repercusión en los ámbitos: político, social y jurídico, para entender
que "no hay desarrollo sin seguridad".

93
 C)

1. NACION Y ESTADO

1.1. Nación

Etimológicamente el término nación proviene del latín "natio" (Real

Academia Española — Diccionario de la Lengua Española 22da. Ed.)
que a su vez se deriva de "náscor" (nacer). Por lo que bien se podría
afirmar que significa "lugar de nacimiento".
Se uso, en principio, para referirse al lugar de procedencia de un
individuo (sentido geográfico) y, posteriormente, para referirse a los
individuos de la misma raza (sentido étnico), aún cuando las naciones
se encontraran formando parte de reinos, estados o imperios.

En la actualidad, el término nación va más allá de una simple

referencia geográfica y/o étnica de la cual procede un individuo; suma
a ellos, otros elementos que al mismo tiempo que lo identifican con
unos lo hacen diferente a otros: historia, costumbres, idioma, religión,
música y, otros más, que le dan sentido de pertenencia a una
comunidad determinada.

Aún cuando su origen no ha sido determinado con precisión,

podemos afirmar que la idea de "nación" sobreviene a las primigenias
formas de organización humana tales como la horda, el clan, la tribu,
el ayllu, la fratría. entre otras. Lo que la caracterizaba en un principio
era la relación existente entre el elemento humano y el espacio
geográfico que resultan básicos para su composición.

Posteriormente, el sentimiento de pertenencia con relación al lugar de

nacimiento se ve enriquecido con otros elementos que le van dando
sentido al concepto de nación: raza, idioma, costumbres, historia.
religión, música, tradiciones, por citar algunos.

94

«~~n••••171 4.4,..."~arTylu 4-...~~,~~~0~

En principio, de acuerdo al concepto que se tenga de nación se
sujetara la definición que se tenga de ella y, de por si, esto es ya
bastante complejo. Esa circunstancia hace que se tenga distintas
definiciones de "nación", amparadas en diversos tipos de naciones,
"por todo ello carecemos de de una definición científica de "nación" y
las aproximaciones existentes están basadas en tipos específicos de
naciones y responden a la expresión política de una determinada
ideología' ‘59

La unidad, tanto de conciencia cultural y de destino es lo que

singulariza a una Nación. Hay mayoritaria coincidencia en señalar a
las vinculaciones históricas, las vivencias actuales y las expectativas
futuras como el nexo más importante e indisoluble que la
caracterizan.

A continuación citaremos algunas destacadas definiciones al

respecto:

"La nación es la comunidad histórica que tiene el

mismo origen, lengua común, identidad de
costumbres y comparten un legado cultural que los
une como una sociedad estable y singular"4°

"La nación es un complejo que reúne diversos

elementos, de índole natural y cultural. o sea
geográfico, étnico, lingüístico, antropológico e
histórico. Es el conjunto de hombres unidos por
una comunidad espiritual, forjada por la convivencia
histórica en el mismo territorio y proyectada
idealmente hacia el futuro. Su factor esencial es la
tradición" 41

39 Gonzáles, Francisco Javier "Nación y Estado". Madrid 1999

49 Chanamé Orbe. Raúl. "Diccionario Jurídico Moderno" Edit.San Marcos 1995.Liina. pág.
301
41 Ferrero, Raúl "CIENCIA POLITICA —Teoría del Estado y Derecho Constitucional" Edit.
Universo 1975, pág. 75

95
 "Nación es la sociedad humana identificada por su
unidad de origen, costumbres, tradiciones, religión,
lengua, y que asentada sobre un territorio está
ligada por una convivencia histórica que se traduce
en la voluntad de continuar viviendo en comunidad,
proyectándose al futuro, preservándolos valores
alcanzados y manteniendo sus intereses y
aspiraciones comunes'42

Pero ¿qué es lo que relaciona al concepto de "nación", del concepto

de estado? Es indudable que entre ambas existe un fuerte nexo,
pues la primera es la base social y lo otro conforma la organización
política de esa sociedad así Ferrero Costa señala "El Estado puede
existir tanto cuando el pueblo constituye una nación como cuando
pertenece a diversas nacionalidades.
Pero, ordinariamente, la nación es el medio social en el que se
produce el hecho Estado. Entre los conceptos Estado y Nación hay
un paralelismo y no una identificación. pues el uno es concepto
jurídico y el otro es sociológico...La Nación es una sociedad, como
también lo es el estado, pero con la diferencia de que el Estado es
una sociedad organizada, en tanto que la nación carece de
organización o bien la tiene en el Estado...En cuanto una nación
adquiere conciencia de sí misma. aspira a la unidad estatal: y a su
vez, una comunidad estatal no es verdaderamente armónica sino
cuando reposa sobre una auténtica comunidad nacional "43.

Por su parte el Centro de Altos Estudios Nacionales — CAEN, precisa

que la nación "Es una conformación más que de agregados étnicos
un ente complejo, integrado por elementos o factores múltiples en el
que la tradición es esencial. Se desprende de su definición que posee
como origen un "componente humano y otro territorial. Es
verdaderamente armónica cuando reposa sobre una auténtica

`2 Centro de Altos Estudios Nacionales — CAEN, "Planteamientos doctrinarios del desarrollo

y defensa nacional - ,Tomo 1, pág. 6
Ob. Cit., pág. 75

96

r001101.11.110f I
0' 00.1011001111.
comunidad nacional aunque su organización pueda ser incipiente
comparándola con la del Estado" 44

1.2. El Estado

El termino "status" fue introducido por Maquiavelo en su célebre obra

"El Príncipe": "Digo, por tanto, que estos Estados, que son adquiridos
y se unen a un antiguo Estado, el cual ya pertenecía al príncipe que
anexiona el nuevo, o son de la misma provincia y hablan una misma
lengua. o no lo son."

Sin embargo, mucho antes, para griegos, romanos y germánicos la

noción de "estado" no era desconocida aún cuando era expresada en
el lenguaje propio de cada una de esas culturas. Así. Raúl Ferrero
cita los griegos, la palabra "polis", o sea ciudad, expresaba la
comunidad diferenciada por un modo de vida propia. "46

Prosigue "El Estado era entendido por los romanos como res
pública o civitas. Del uso de expresiones tales como "status rei
romanae" puede provenir la voz Estado. Al extender su dominación.
Roma llamó imperium a su organización política, acentuando así el
elemento decisivo del concepto Estado, que es el imperio o potestad
de mandar." 46 Completa "En el derecho germánico también se
acentuó el elemento de dominio, pues el Estado fue llamado "Reich".
voz que procede de "regnum", o sea mando de un príncipe''

La importancia de su aplicación en los siglos XIV y XV radica en su

universalidad de comprensión y uso por otros idiomas, es decir "Tal
acepción de la palabra status como orden vino a responder a una
necesidad general, ya que ninguna de las voces antes usadas servía
para denominar la pluralidad de formas políticas existentes en Italia

44
Ob. Cit., pág. 6
45 Ob. Cit. Pág. 55
46 Ob. Cit. Pág. 55
47 Ob. Cit. Pág. 55

97
renacentista. Unida al nombre de una ciudad como Florencia, Génova
o Venecia, el termino statu dio expresión a todas las formas, ya
fueran republicanas. monárquicas o tiránicas, o bien aplicadas a sólo
una ciudad o a toda una región sometida al imperio de la misma
autoridad"48

Resulta complejo determinar el origen del Estado, las diversas teorías

que tratan de explicarlo así lo demuestran, territorio, pueblo y
gobierno son los elementos esenciales de análisis para desentrañar el
problema de su origen, entre ellas:

La Teoría organicista, que sostiene la que la sociedad como

organismo es producto de la evolución histórica. Spencer,
Spengler, Kjllen y Bluntschli son sus principales
representantes.

La Teoría de la lucha de clases, sostiene que el Estado es una

superestructura de opresión de la clase poseedora. es un
instrumento de seguridad y libertad. Marx y Engels, son sus
principales representantes.

La Teoría del contrato social, sostiene que el Estado proviene

de la convención de los hombres. Encuentra en Hobbes y
Rousseau sus principales exponentes.

La Teoría de la naturaleza social del hombre, sostiene que el

Estado encuentra su origen en la necesidad que tiene el
hombre de asociarse para cubrir sus necesidades. Sócrates.
Platón y Aristóteles se encuentran entre sus más importantes
representantes.

Es indudable que cada pueblo o sociedad va elaborando su propia

organización política, es decir no todos los Estados emergieron por
igual, ni tuvieron igual historia, ni transitaron por el mismo sendero
hacia su formación.

48 Ob. Cit. Pág. 55

98
"El Estado tiene su origen y fundamento en el pueblo del cual todos
formamos parte y no accidentalmente sino por causas que emanan
de nuestra propia naturaleza humana. Desde las teocracias pasando
por las "polis" griegas, las "civitas" del imperio romano, las
monarquías absolutistas europeas, la república y demás formaciones
primarias hasta nuestros días el Estado aparece como el producto de
un intrincado proceso histórico que en buena parte de su desarrollo
corrió parejo con las evoluciones de los grupos sociales como la
horda, la gens, el clan, el grupo gentilicio, el ayllu, la tribu, la fratría. el
burgo. etc. Hasta que se configura la nación'9
La diversidad existente sobre el concepto de "estado" denota la
complejidad para esbozar una sola definición. Así, podemos distinguir
las definiciones siguientes:

"El Estado es un conjunto de individuos que se

unen entre si para satisfacer sus necesidades.
Es una comunidad de auxilio mutuo. en la que
los hombres se complementan para la
satisfacción de sus necesidades" PLATÓN

"El Estado es un conjunto de comunidades que

se unen instintivamente, es un producto natural"
ARISTÓTELES

"El Estado es una multitud de hombres ligados

por la comunidad del derecho y de la utilidad"
CICERÓN

"El Estado es una reunión de hombres dotados

de razón, y enlazados en virtud de la común
participación de las cosas que aman" SAN
AGUSTIN

49 Ob. Cit. CAEN; pág. 5

99
 El Estado es un conjunto de familias y
posesiones comunes gobernadas por un poder
de mando según la razón" JUAN BODINO

"El Estado es una persona, un soberano, cuyos

actos forman una gran multitud de pactos
mutuos, realizados entre si. dando fortaleza
entre todos y asegurando la paz y la defensa
común" THOMAS HOBBES

"El Estado es la expresión de los intereses de

la clase dominante, en donde la propiedad es un
derecho individual, todas las cosas se miden por
el dinero y en donde no se puede nunca
organizar la justicia y las prosperidades sociales"
TOMAS MORO
"El Estado es la representación material de un
pueblo - SAVIGNY

"El Estado es una variedad de hombres bajo

leyes jurídicas" E. KANT

El Estado es la institución social impuesta por el

grupo victorioso al derrotado, con el propósito de
regular su dominio y de asegurarse contra la
rebelión interna y los ataques del exterior"
OPPENHEIMER

"El Estado es una asociación de hombres

sedentarios dotada de un poder de mando -
JELLINEK
"El Estado es la personificación de un pueblo"
BLUNTSCHLI

100
 "El Estado es el ámbito de aplicación del
Derecho. El Estado es el derecho como
actividad formativa. El derecho es el Estado
como actividad normal. En el Estado alcanza el
pueblo su personalidad jurídica" KELSEN

"El Estado es la agrupación de un pueblo que

vive permanentemente en un territorio con un
poder de mando supremo. representado éste en
el gobierno" GROPPALI

Resulta pertinente traer a colación el concepto que sobre el Estado

impulsa el Centro de Altos Estudios Nacionales — CAEN "El Estado
puede abarcar a una o varias naciones. El Estado es un concepto
jurídico mientras que la nación lo es sociológico de ello es posible la
integración de éstas en aquel. Cuando una nación adquiere
conciencia como tal aspira a ser Estado. El Estado una vez
constituido busca su independencia política y sin presión exterior se
dedica a lograr el bienestar y seguridad de sus integrantes..."°

Concepto de Estado que genera la definición siguiente:

"Es la nación organizada jurídica y políticamente

bajo una autoridad (gobierno) que tiene la
finalidad de lograr el bien común"51

Todo este abanico de definiciones, indudablemente que representa

un reducido porcentaje del universo existente, nos ilustran sobre la
diversidad de conceptos, que cada uno de sus autores se formó,
sobre el Estado. Conceptos que representan una visión social del
Estado u una visión jurídica del Estado.

5° Ob. Cit. Pág. 7

51 Ob. Cit. Pág. 6

101
Para la primera, a nuestro modesto criterio, la base del Estado la
constituyen una serie de hechos sociales y de relaciones humanas
que son el resultado de las acciones del hombre condicionadas a su
voluntad; así el Estado es una creación del hombre que implica la
interacción de voluntades con otros hombres.

Para la segunda, el Estado es el resultado de la conjunción de

pueblo, poder y territorio.

1.3. Elementos del Estado

En la complicada tarea de dotar de definición al Estado, es

imprescindible analizar los elementos que lo componen. Para algunos
estos elementos se agrupan en naturales y jurídicos. otros los
agrupan en cualitativos y cuantitativos, y, hay quienes los consideran
como elementales y atributivos.

Independientemente de su ubicación en las clasificaciones

precedentes. es de convenir que los elementos esenciales o
fundamentales que modelan la existencia del Estado son: el Pueblo,
el Territorio y el Poder.

Y. aunque algunos autores consideran, además, que el gobierno y la

soberanía deben de unirse a la triada básica, sólo nos ocuparemos de
definir esos tres primeros elementos toda vez que cada uno de ellos
es factible, y de hecho así sucede. de subdividirse en otras
organizaciones más específicas o de adoptar ciertos matices
particulares en función de objetivos inmediatos o prioritarios.

102

".• "."0~11.1M1-1....~~~1~~~111".-
 El Pueblo:

Se puede afirmar que el Pueblo es el elemento base del

Estado, debido a que es el que origina y da sentido a los otros
dos: Territorio y Poder.

El Pueblo esta conformado por la totalidad de individuos que

habitan el territorio de un Estado. Esta comunidad de
individuos que se encuentran vinculados, además de compartir
un espacio geográfico determinado, por razones de idioma
común, raza, tradiciones, religión, intereses y aspiraciones
comunes, delegan parte de su poder a un gobierno para el
logro del bien común. "El Estado nace por la necesidad que
tiene la sociedad para lograr el bien común de sus integrantes
delegando parte de su poder a un gobierno para lograr este
objetivo "5 2

El universo de individuos que habitan el territorio de un Estado

forman el elemento Pueblo de ese Estado, a los mismos que
les asisten derechos y obligaciones de orden individual (civil,
social y político).
En consecuencia "Los ciudadanos nacionales. así como los
extranjeros nacionalizados, constituyen el Pueblo de un
Estado. El Pueblo es el elemento más importante del Estado,
porque de él emana el poder y a la vez constituye el ámbito
social de su aplicación de la validez del ordenamiento jurídico y
es el destinatario del bien común"53

Con respecto a este elemento del Estado hay opiniones

concurrentes y recurrentes no sólo en su esencia sino en su
característica e importancia para la comprensión cabal del
Estado. Las siguientes definiciones sintetizan estas opiniones:

52
Ob. Cit. CAEN. Pág. 5
33 Ob. Cit. CAEN. Pág. 7

103
 Raúl Ferrero lo define "Es el que está sometido a la voluntad
del Estado pero como sujeto de poder público se muestra
titular de la soberanía, de modo que cada hombre participa en
la forma de su voluntad común frente al Estado"54

El Centro de Altos Estudios Nacionales — CAEN, esboza la

siguiente definición: "Es el elemento humano del Estado
constituido por el conjunto de personas, unidas por un vínculo
jurídico — político, sustentado en la vigencia de valores
comunes, históricamente compartidos, que se llama
nacionalidad'5

- El Territorio:

El territorio es el espacio físico (geográfico) donde se asienta la

población, constituye uno de los elementos esenciales del
Estado. Más allá de un elemento, constituye una condición de
existencia. pues sin territorio desaparece el Estado. Sin
embargo, si el territorio fuera la única condición de existencia
del Estado, en cualquier territorio —mutable o indeterminado-
podría cumplirse la condición para establecer un Estado en
particular. Esto no parece ser así, advirtiéndose que la relación
entre Estado y territorio es por común estable y específica.

El territorio se convierte en elemento de cada Estado. no

cualquier territorio sino uno determinado, lo que no implica
afirmar su invariabilidad, ya que éste admite cambios.
Entonces, encontramos relaciones entre la acción del Estado y
el ámbito geográfico que lo contiene, las que demarcan el
curso de su economía, de su estructura jurídico - política, de su
organización social, entre otras.

Entonces el territorio se convierte en un instrumento esencial

para el Estado en la realización de sus funciones y
cumplimiento de sus fines. Constituye fuente de recursos,

'4 Ferrero, Raúl. Ob. Cit. Pág.

55 Ob. Cit. Pág. 7

104

menél».,,*0
ámbito de desarrollo de actividades, hábitat de la población. Se
convierte así, en el espacio geográfico que delimita el ejercicio
de la soberanía de un Estado y donde se alberga su población.
El territorio del Estado comprende los elementos siguientes:

El territorio terrestre: tierra física superficial dentro de los

deslindes geográficos y su proyección hacia el subsuelo.

Las aguas interiores: que son aquellas comprendidas en el

territorio terrestre (ríos, lagos) y el espacio marítimo encerrado
por las líneas de base recta (líneas imaginarias que unen los
puntos más prominentes de la costa).
Territorio marítimo: que a su vez se subdivide en:
Mar territorial: que es el espacio marítimo que se
extiende desde las líneas de base hasta una paralela trazada
doce millas mar adentro.
Zona contigua: espacio que comprende las doce
millas que siguen al mar territorial. En esta zona el Estado
puede ejercer facultades de policía, inmigración, sanitarias y
aduaneras.
Zona económica exclusiva: espacio marítimo que se
extiende ciento ochenta y ocho millas mar adentro, medidas
desde el limite exterior del mar territorial (junto al mar territorial
suman 200 millas). Se entiende territorio nacional en todo lo
relativo al aprovechamiento económico de los recursos
situados en ella. Hacia el exterior de la Zona económica
exclusiva esta la alta mar.
El suelo y subsuelo del mar territorial y de la zona económica
exclusiva pertenecen al Estado. en el ámbito de competencias
que puede ejercerse en cada caso.

Espacio aéreo: masa de aire que esta sobre el territorio

terrestre, aguas interiores y mar territorial. Se ejercen sobre
éste plenas competencias. No está clara su relimitación en
altura, lo que genera problemas, por ejemplo: respecto de
vuelos a gran altura o espaciales (colocación de aparatos en
órbita en el espacio exterior)

105
 Muy distinto es el tratamiento dado a las naves militares. Dado
su potencial destructivo se considera el espacio aéreo con un
criterio muy estricto. Si a él ingresa una nave militar, sin
permiso previamente concedido, se considera violación de la
integridad territorial. circunstancia que autoriza según el
artículo 51° de la Carta de las Naciones Unidas, un ataque
físico contra el entrometido en legítima defensa.

Respecto al espacio ultraterrestre, no hay reivindicación

territorial sobre la base de proyecciones de los Estados
subyacentes que haya sido aceptada por el Derecho
Internacional. La colocación de artefactos espaciales sobre los
territorios de los Estados es una actividad que de hecho han
realizado las grandes y medianas potencias, sin que ningún
Estado sometido al paso de estos equipos haya podido
alcanzar el éxito en un reclamo contra ello.
Junto al territorio físico se encuentran las ficciones de
territorialidad. Para un manejo más seguro de las relaciones
interestatales el Derecho Internacional ha consagrado ficciones
mediante las cuales se reputa que determinados espacios son
territorios de ciertos estados, cuando físicamente no lo son, por
ejemplo: se ha sostenido que, desde la perspectiva jurídica, las
actuaciones realizadas en las sedes diplomáticas se asimilan a
las efectuadas en el territorio físico del Estado. Las ficciones se
relacionan con las inmunidades y privilegios diplomáticos.

Concluyendo que el Territorio es elemento "natural o físico del

Estado"56, donde se asienta su población y el Estado ejerce
soberanía, por lo que "puede ser definido como el área
territorial sobre la cual el Estado ejerce su soberanía.
Comprende la superficie del suelo, el subsuelo. las aguas
fluviales, lacustre y el mar adyacente. el fondo marino y el
espacio aéreo que los cubre''57(CAEN)

56 Ob. Cit. Pág. 8

57 Ob. Cit. Pág. 8

I06

1'611 I o .. n w4 n 1 4111.1,•.$ II; 114110

El Poder

La palabra poder proviene del latín "potere", que significa ser

capaz. La raíz de la palabra es "poti", que significa amo. señor,
del griego "posis" marido. De allí des — potes, vocablo del que
proviene déspota, que significaba originalmente el señor de la
casa. Del domos (griego) y domus (latín) de donde deriva
dominus (dominar).

El poder desde un concepto amplio puede ser definido como

mera potencialidad. no el hacer. sino la capacidad de hacer.
También es entendido como potestad. poderío, prepotencia,
preponderancia, dominio, mando, privilegio. Se halla muy
ligado al desarrollo de nuestra vida, y no podemos entender
esta sin el poder.

De suerte que podemos conceptuar como poder diversas

acepciones de acuerdo al campo que se aplique, así de
acuerdo a la Real Academia Española en un principio podemos
entenderlo como "Dominio, imperio, facultad y jurisdicción que
alguien tiene para mandar o ejecutar algo". Pero más allá de
ese básico concepto de fuerza, existe aquella acción vinculada
al quehacer colectivo, al quehacer social. A ese reconocimiento
que toda sociedad, para su propia existencia, necesita un
poder para alcanzar todos sus fines propuestos y al que
voluntariamente se someten sus integrantes.

107
Clases:

Poder Constituyente

Determina como va a ser el esquema del poder de

gobierno. Este es a. Originario: Sanciona la primera
constitución
b. Derivado: La reforma

Poder Constituido

Consiste en la estructura del Estado de Derecho resultante

del poder anterior.

Características:

Coercitividad: Capacidad de imponerse aún contra la

voluntad de aquel a quien esta destinado el mando.
Ejercicio legitimo de la fuerza, del cual el Estado tiene el
monopolio. El poder del estado es el único dominante, los
otros poderes son no dominantes.

Legitimidad: Cualidad que se exige a todo poder. Ésta

característica se concatena con los conceptos de legalidad
y consenso.

c. Legalidad: Implica el sometimiento del poder estatal a la

ley. El poder del estado es legal en la misma medida en
que es legitimo.

108

"-ti,'" 1 .,1,,,.11......6444.440.444i61~1111111111110~
 Consenso: Opinión mayoritaria y uniforme de la comunidad
en relación a la obediencia del poder.

Soberanía: El poder del estado es un poder soberano,

independiente al poder de otros estados en cuanto a los
asuntos internos.

Origen:

Sociológico

La formación del Estado responde, en principio, al interés que

tienen los individuos, que lo integran, de unirse con la finalidad
de satisfacer sus necesidades. Entonces, surge la
conveniencia de dotarlo de tal poder que le permita cumplir
satisfactoriamente sus fines.

El poder emana del pueblo parece ser la máxima imperante

en la doctrina, pues según Ferrero Costa "El poder social, o
sea la facultad que tiene la sociedad para imponer reglas de
conducta, halla su base en el asentimiento a una autoridad
emanada del pueblo".

Los pactistas Hobbes, Locke y Rosseau sostuvieron que el

Estado proviene de la convención o contrato de los hombres.
El hombre primitivo se enfrentó a la disyuntiva de decidir entre
la anarquía o la autoridad, entre la anomia o el orden,
circunstancia que generó el surgimiento del Estado y propició
el acuerdo de depositar, en él. un poder. Rosseau en su obra
"El contrato social", analizando el fenómeno porque una
persona somete su voluntad a la de otros sostiene que el
hombre por su naturaleza es bueno, pero la sociedad lo
corrompe, todos los individuos de la sociedad son iguales.

109
Ellos celebran un pacto, pero no cualquier pacto. sino un pacto
social, un contrato tácito mediante el cual todos acuerdan
ceder algo de sus derechos con la finalidad de que subsista la
especie humana ya que la prosperidad sólo es posible si todos
cumplen su función.

Entonces, será poder aquella capacidad de control ejercida

sobre los seres humanos, con el objeto de limitar su libertad y
dirigir sus acciones. Éste poder puede ser obedecido por uso
de la fuerza o la coerción, voluntariamente o por diversas
causas. Pero en toda relación social el poder presupone la
existencia de una subordinación de orden jerárquico, de
competencias o cooperación reglamentadas.

Político

En todas las sociedades humanas, la convivencia pacifica es

posible gracias a la existencia de un poder político que se
levanta sobre los intereses y voluntades particulares. Es el
Estado desde un plano jurídico -político aquella organización
autorizada para ejercer la fuerza que garantice las relaciones y
convivencia entre los miembros de la sociedad. Ha sido ésta
organización la que monopolizando ése poder en las
civilizaciones desarrolladas, se ha encaminado a procurar el
bien común mediante distintas formas de gobierno a lo largo
de la historia.

Jurídicamente el poder es el orden jurídico al que están

sometidos los ciudadanos del estado. Por tanto es la cualidad
del gobierno así como es la facultad que tienen los
gobernantes, de obligar aún por la fuerza a los gobernados a
obedecer sus decisiones.

110
 Lo que legitima el poder del estado es el derecho, orden
jurídico que regula el funcionamiento de las instituciones y el
cumplimiento de las leyes por las que debe regirse la
colectividad. Al mismo tiempo que lo legitima, el derecho limita
la acción del estado para evitar que se convierta en un estado
déspota.

Para analizar la legitimidad del poder del estado debe tenerse

en cuenta dos momentos: a) De su nacimiento; y, b) A lo largo
de su ejercicio. Al respecto existen dos doctrinas:
La legitimidad por origen
La legitimidad por ejercicio (dictadura)
La legitimidad debe existir en ambos casos, debiendo
rechazarse posturas legitimadoras basadas tan sólo en uno de
los momentos citados.

El poder político formalmente se divide de acuerdo con:

A) Las funciones que cumple el estado

Administrativas (Poder ejecutivo o gobierno);

Legislativas (Poder legislativo): y,
3. Judiciales (Poder judicial).

B) El ejercicio del poder político

De forma autocrática (Monarquía)

De forma democrática (República)
2. FINES DEL ESTADO

El Estado es una forma de organización política y jurídica que tiene

ineludibles fines y objetivos que realizar a favor de la colectividad que
la conforma.

Todo Estado persigue fines u objetivos por cuya razón orienta sus
esfuerzos y emplea todos los medios a su alcance. enfrentando de
esta manera los obstáculos de distinto tipo que se presentan en el
interior y desde el exterior de su realidad nacional. De esta manera, el
Estado aparece con el objetivo de hacer posible la vida en sociedad,
organizando el ejercicio del poder al servicio de los intereses de la
colectividad que le da origen, un pueblo que, compartiendo una
cultura y unos fines, se asienta en un territorio delimitado, con la
intención de vivir juntos58.

Los fines del Estado constituyen el motivo de su existencia, su razón

de ser. La importancia vital que los fines representan para la
existencia. permanencia y desenvolvimiento del Estado ha llevado a
no pocos teóricos y científicos políticos a postular que los fines son
las causas finales del Estado que se adiciona a los conocidos
elementos: el personal o humano (pueblo), el material o físico
(territorio) y el formal o jurídico (poder). Los fines del estado le serán
siempre inherentes, manteniendo su importancia en tanto y en cuanto
representan la orientación de mayor jerarquía y las metas que
permitan avizorar el destino de la colectividad nacional59.

2.1. FIN SUPREMO

A lo largo de la historia, destacados filosóficos y científico políticos

han especulado y formulado diversos contenidos para el fin primordial

58 ABELLÁN SALORT, José Carlos. FINES Y LÍMITES DEL ESTADO:

«PATERNALISMO» Y LIBERTADES INDIVIDUALES. En: Anuario Jurídico y
Económico Escurialense, XXXIX (2006). p. 372.
59
PLANTEAMIENTOS DOCTRINARIOS DEL DESARROLLO Y DEFENSA
NACIONAL. Centro de Altos Estudios Nacional. Lima. p. 9.

112
y último del Estado. Así, se ha acuñado sucesivamente términos tales
como: interés público, paz social, bienestar colectivo, interés general,
bien público, etc. como fin supremo del Estado pero hoy en día ya
nadie discute que el fin supremo del Estado es el bien común60 . Los
teóricos de la filosofía política y del Estado coinciden en que el fin que
legitima la existencia y acción estatal es la promoción del bien común,
aquel que "Es apto para ser participado por todos y cada uno de los
miembros de una comunidad o sociedad de personas humanas"61 . El
Concilio Vaticano II lo definió como el "conjunto de las condiciones de
la vida social con las cuales los hombres, las familias y las
asociaciones puedan lograr con mayor plenitud y facilidad su propia
perfección". Es, pues, el fin o meta hacia el que camina y se orienta la
vida de la sociedad, el sentido de su dinamismo62.

El bien común es el fin supremo del Estado considerado como una

situación ideal por alcanzar a fin de propiciar la plena realización de la
persona humana 63 . El componente fundamental del concepto del bien
común es la realización plena de la persona humana, esto es, de
todas las personas humanas que integran la sociedad y que además
tal realización es el producto de la vigencia en el ambiente social, de
condiciones altamente optimas que no lo posibiliten sino que lo
promuevan, protejan y garanticen.

2.2. FINES ESENCIALES

Se considera dentro del fin bien común dos fines esenciales que lo
componen: el bienestar general y la seguridad integral". Ambos fines
son absolutamente interdependientes y complementarios y están

60 Sin embargo, ya desde Aristóteles empezó a considerarse al bien común como el

fin mayor y último que el Estado persigue en su actividad política.
61 MILLÁN-PUELLES, A., El valor de la libertad.
62 El término de bien común es muy dinámico, pues puede ser conceptuado según
el tiempo y el lugar en que se reflexione sobre su contenido. BARRACA MAIRAL, J.,
PENSAR EL DERECHO. CURSO DE FILOSOFÍA JURÍDICA. Ed. Palabra, Madrid,
2005, p. 156-157.
63 CAEN. Ob. Cit. p. 10.
64 Ob. Cit. P. 12.

113
estrechamente vinculados al concepto del bien común, pues son su
esencia.

El Bienestar General

El bienestar es una situación en la que las necesidades espirituales y

materiales de la persona humana se satisfacen en forma adecuada y
oportuna. El bienestar supone un estado de equilibrio pleno entre el
medio físico-individual y el medio socio-físico 65 . La idea central de
esta definición radica en la satisfacción de las necesidades humanas.

La atención óptima de las necesidades colectivas de la sociedad

otorga el carácter de amplitud y generalidad al bienestar, razón por la
que adopta la denominación de bienestar general.

El bienestar general exige la configuración de un orden tal que

posibilite y asegure a todos los hombres su realización como persona
humana sobre la base de garantías que permitan la satisfacción de
las necesidades en forma adecuada y oportuna. El grado y la forma
de cómo se satisfacen las necesidades colectivas determinan la
calidad de vida de una sociedad. Se dice que una sociedad ha
logrado una significativa aproximación al bienestar general cuando:

Ha establecido un orden social justo.

La igualdad de oportunidades ya se ha dado a plenitud en la

sociedad.

Se han fijado parámetros poco distanciados entre los grados máximo

y mínimo en el confort y desarrollo cultural extensible a todas las
personas.

Ha logrado la satisfacción de las necesidades para alcanzar la

realización de la persona humana".

ss
Ob Cit. p. 13
66 Ibídem. P. 15.

114
El concepto de bienestar general dio origen a la teoría del Estado de
bienestar general. Según esta teoría, en el capitalismo moderno la
propiedad privada ha cedido su lugar a la propiedad social. han
desaparecido las clases y, con ello, la lucha de éstas, la desigualdad
de bienes, la explotación de los trabajadores, las crisis económicas, y
el Estado de instrumento de dominio para la minoría poseedora, se ha
convertido, en un "instrumento de paz" y de "unidad clasista". El
moderno Estado de Bienestar se fundó con la confluencia de tres
hechos paralelos e interdependientes: el capitalismo, como modo de
producción y sistema de valores dominantes; la democracia, como un
medio de representación y recambio político fundado en el principio
de la igualdad ciudadana; y, por último. la evolución del Estado hacia
fórmulas de gobierno intervencionistas fincadas en objetivos de
estabilidad económica, progreso social y legitimidad popular67.

Los logros del Estado de Bienestar durante las tres décadas después
de la Segunda Guerra Mundial en los países desarrollados, implican
que se han venido implantando políticas de pleno empleo, creando
empleo público y regulando el mercado laboral, y servicios
socioculturales y sistemas públicos de protección y seguridad social
para todos los ciudadanos sobre la base de derechos sociales que se
les reconocen para vivir una vida digna68.

La Seguridad Integral

La seguridad es una necesidad esencial de la persona y de los

grupos humanos y al mismo tiempo un derecho inalienable del
hombre y de las naciones. La seguridad implica la garantía.
protección y tranquilidad de las personas, frente a amenazas o
presiones que atenten contra su existencia, sus bienes, o al ejercicio
de sus derechos, etc.

67 ORDOÑEZ. ESTADO DE BIENESTAR EN LAS DEMOCRACIAS

OCCIDENTALES. Región y Sociedad, Vol. XIV, N° 24. 2002. P. 113-114.
68
MISHRA, R. "El Estado de bienestar en la sociedad capitalista", Ministerio de
Asuntos Sociales, Madrid, 1993.

115
La declaración universal de los derechos humanos (ONU 1948)
prescribe en su artículo 3. "Todo individuo tiene derecho a la
seguridad de su persona" y más adelante también dice: "Todos tiene
derecho a ser protegidos".

De lo expuesto se puede colegir que la seguridad supone la

eliminación de amenazas a valores esenciales (libertad, soberanía e
integridad) y la ausencia del temor de que tales valores sean
atacados.

Si el bienestar general como uno de los fines especiales del Estado

exige un ambiente de seguridad y tranquilidad que posibilite la
realización de la persona humana el Estado debe eliminar o
neutralizar todas las amenazas o precisiones que se opongan a ella.
El concepto de seguridad integral comprende la protección y la
garantía para que el bienestar se alcance de forma progresiva y para
hacer que la acción política del Estado se desarrolle en condiciones
de completa normalidad69.

3. LOS MEDIOS DEL ESTADO Y LA REALIDAD NACIONAL

3.1. Los Medios del Estado

Una de las acepciones del término medios se refiere a todo aquello

que conduce a un fin. El CAEN define a los medios como los bienes.
recursos, técnicas, conocimientos, etc., actuales y latentes que utiliza
el Estado para lograr sus fines 70 .

Los medios se ubican en ese continente que es la realidad nacional y

su naturaleza es variada. Para conseguir los objetivos prefijados no
solo es suficiente la voluntad: se requiere además de una capacidad

69 CAEN. Ob. Cit. pp. 15-16.

70 Ibídem. p. 19.

116

••n ••4114,1r I 4.14. 410 14111. 4.11 ' p.I11MN1111;

dada por los medios que dispone o se puede disponer. Estos medios
constituyen el Poder Nacional y se encuentran en posesión de la
Nación y, por lo tanto, del Estado, en un determinado momento de su
existencia como entidad social, jurídica y política. Esto significa que
para los efectos de la determinación del poder nacional cuenta
únicamente los medios con aptitud de aplicación inmediata o a lo
sumo en plazos breves, es decir en la coyuntura.

Los medios que se encuentra en estado latente con aptitud de empleo

posterior escapan a los alcances del concepto del poder nacional
integrando el contenido del potencial nacional".

El Poder Nacional

Conforme a BOBBIO, "el poder es uno de los fenómenos más

difundidos de la vida social. Se puede decir que no existe
prácticamente ninguna relación social en la cual no esté presente, de
alguna manera, la influencia voluntaria de un individuo o de un grupo
sobre la conducta de otro individuo o grupo." El poder ha caminado en
paralelo a la historia del hombre. De ahí que en los estudios sobre la
naturaleza gregaria del ser humano y de todas las formas de
organización en que ha evolucionado la sociedad, las referencias
directas o indirectas al poder, siempre han estado presentes 72 . El
poder ha sido un concepto permanente y acuciosamente examinado
por los analistas de muy distintos campos del conocimiento. Desde
los filósofos de la Grecia antigua hasta los estrategas militares de
nuestros días y, en medio de ellos, toda una pléyade de expertos en
psicología, sociología, economía, ciencia política y relaciones
internacionales, entre otras disciplinas73.

El poder y sus políticas tienen un referente especial, que es la figura

del Estado. "Según Maurice Duverger, la política. para algunos, es la
ciencia del Estado, mientras que, para otros, es la ciencia del poder.

71 Ibídem. p. 19.
72 DICCIONARIO DE POLÍTICA. Siglo XXI Editores, México, 1982.
pp. 1217-1227.
pp.
TRIPP José Octavio y PIEDRA. Alberto. "ANTOLOGÍA DEL PODER".

117
El poder es inherente al Estado. a tal punto que el Estado no existe
sin el poder"74.

El poder nacional es considerado como la capacidad que posee el

Estado para hacer efectiva su acción política. capacidad que se basa
en lo que posee la Nación. Deriva etimológicamente del vocablo latino
potentia en el sentido de fuerza, energía o poderío.

En la Teoría del Poder Nacional, el poder se materializa en

actividades, en acciones, en hechos concretos cuya realización y
ejecución demandan el empleo de una capacidad determinada como
un todo. Es pues la fuerza que permite el cumplimiento de la voluntad
en decisiones políticas, es el complemento indispensable de éstas.

Es en virtud del Poder Nacional que los Estados tienen capacidad de

negociación. de transición, de disuasión en sus relaciones con otros
Estados; sin embargo, el poder nacional es variable de Estado a
Estado a veces con diferencias muy pronunciadas. En efecto, hay
estados que son "potencias intermedias" o "emergentes" y hay
también las que no son potencias, porque su poder nacional es
exiguo y su influencia en el ámbito internacional es escasa y a veces
nula.

De allí se desprende que los Estados en razón de sus realidades

tienen capacidades diferentes, es decir poder nacional diferenciado.
El Poder Nacional no solo es diferenciado en una relación de Estado
a Estado, en el sentido de su influencia en mayor grado en el ámbito
internacional, sino que también lo es en lo que respecta a los efectos
que pueden producir en su ambiente interno frente a sus propias
necesidades y obstáculos que son inherentes a la política nacional en
el camino hacia la realización de los altos fines del Estado y del logro
de sus objetivos.

Resumiendo, el poder nacional es la capacidad del Estado para

imponer su voluntad de lograr y/o mantener sus objetivos y realizar

74 Cfr. MEIRA MATTOS, Carlos de; ESTRATEGIAS MILITARES DOMINANTES.

Editorial Pleamar. Buenos Aires, 1989.

118
sus fines pese a los obstáculos internos y externos, capacidad que
emana de la integración de los medios tangibles e intangibles.
cualitativa y cuantitativamente, considerados que posee dicho Estado
en un momento determinado. Considerando que el Poder es la
capacidad de imponer la obediencia, y que la obediencia es la
conformidad con las decisiones del Poder, el Estado debe ser
funcionalmente entendido como un sistema que produce decisiones
indiscutibles o, si se prefiere, irresistibles75.

El concepto de poder se formula a su vez en dos conceptos:

"voluntad" y "capacidad". De ahí que una primera aproximación a la
definición de poder, permita señalarlo como la capacidad para
imponer una voluntad en donde el poder aparece como un
instrumento pro excelencia, de la voluntad plasmada en acción. Cabe
hacer notar en el aspecto de la voluntad que tanto para su
determinación como para su viabilidad juega importante papel el
sujeto encargado de expresarla. Aquí tienen lugar la motivación y el
liderazgo, la capacidad de conducción, las habilidades y destrezas,
las técnicas los valores y en general todo aquello que redunde en la
acción efectiva y positiva en el logro de fines y objetivos.

El Poder Nacional "refleja posibilidades y limitaciones de los medios

que lo integran. Del Poder Nacional fluye el poder estatal, cuyo
ejercicio la nación delega al Estado, el cual tiene la facultad de
establecer y poner en ejecución el proceso político-jurídico. Así, el
Estado, como monopolizador del uso de la fuerza, evita la violencia
anárquica entre los individuos y le confiere al gobierno los medios
para imponer el orden institucional... el carácter integral del Poder
Nacional es el resultado de la aglutinación de todos los medios de
que dispone la nación: políticos, económicos, sociales (psicosociales)
y militares... el Poder Nacional sirve a la política interna y externa... en
lo externo es instrumento afianzador de la soberanía, orientado a

75 MOREIRA, Adriana. LOS FINES DEL ESTADO. P. 16.

119
conquistar y preservar los objetivos nacionales referentes a las
relaciones internacionales"76.

Características:

Instrumentalidad

La instrumentalidad es una de las características principales del poder

nacional en cuanto es el medio por excelencia para impulsar el
desarrollo y hacer efectiva la defensa77.

Dinamismo

El poder nacional indica una capacidad actual y al mismo tiempo

transitorio, es decir que está en movimiento, es dinámico. Los medios
están en la realidad nacional y ésta es esencialmente dinámica, por lo
tanto. el poder o capacidad que trasciende en los medios es parte de
ese dinamismo78.

Variabilidad

El poder nacional está condicionado por los factores de tiempo y

espacio. En cuanto al tiempo, se advierte que por su característica
dinámica el valor de los que otorga poder varía de una época a otra.
En cuanto al espacio, la variabilidad es patente, puesto que un medio
o clase de medio en un lugar determinado es escaso tiene alto valor,
que no es lo mismo en un lugar donde es abundante.

Totalidad

76 THIAGO CINTRA, José: SEGURIDAD NACIONAL, PODER NACIONAL Y

DESARROLLO. Material de apoyo al Diplomado en Análisis Político del CISEN,
1993.
77 CAEN. Ob. Cit. P. 25.
78 Ob. Cit. P. 25.

120
El poder nacional la combinación singular de un sistema de
fuerzas que se ínterrelacionan, combinan y se potencian
recíprocamente cuyos orígenes se encuentra en los medios de
cualidad y cantidad diversas. El poder nacional abarca la totalidad de
los medios existentes en la realidad nacional. En virtud de su totalidad
de poder nacional es aplicable a todo tipo de situaciones y
problemáticas que se dan tanto en el campo interno como en el
externo para la consecución de los fines fijados en el quehacer
político".

- Relatividad

El poder nacional es relativo en el sentido de que la "realidad concreta

del poder nacional difiere de la creencia de la existencia de este
poder nacional" en un estado puede creerse que la situación del
poder nacional es una pero la realidad de esa situación puede ser
distinta si es vista desde el campo de un eventual oponente o
antagonista.

En el ámbito interno del Estado puede asumir que el poder puede

surtir determinados efectos pero su aplicación puede poner en
evidencia los errores en su apreciación con resultados negativos.

De aquí que la apreciación y evaluación de la capacidad inherentes al

poder nacional no pueda efectuarse en términos absolutos sino
relativos, considerando no solo la variabilidad de los medios, sino
también el campo especifico en que va a ser aplicadosm

Expresiones del Poder Nacional

La distinción de las expresiones del poder nacional se efectúa para

facilitar su estudio valorativo (apreciación y evaluación del poner
nacional) atendiendo a una conveniencia metodológica.

79 Ibídem. P. 26.
80 Ibídem. P. 26.

121
En este sentido, los componentes del poder nacional del Estado,
factores cualitativos y cuantitativos de naturaleza económica, política.
social y militar, interpretan al poder y al mismo Estado como una
relación social dinámica, que necesariamente se interrelaciona con
todas las facetas del comportamiento social. En consecuencia, una
determinada "expresión" del poder nacional se caracteriza por
comprender a los medios de una naturaleza predominante y
determinada que producen efectos de esa misma naturaleza. El
CAEN considera las expresiones siguientes:

Expresión política

Expresión económica

Expresión sicosocial; y

Expresión militar81.

Es necesario recalcar que cuando se emplea o aplica el poder

nacional en todas sus expresiones, lo que varía es la mayor o menor
intensidad de una sobre otras en función al objeto sobre el cual se
emplea y las circunstancias particulares en las cuales se aplica. Así,
por ejemplo, en determinadas acciones propias del desarrollo
nacional priman las expresiones económicas y políticas. En
situaciones de crisis interna la expresión política prima sobre las
demás, adoptándose las medidas legislativas del caso, ya sea de
parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo; en situaciones de
crisis externa, es la expresión militar la que debe hacer prevalecer su
intensidad.

A inicios de la década de los ochenta se iniciaron los primeros actos

de terrorismo. Además de causar muertes de más de 25 mil personas
y otros miles de desaparecidos causó también el movimiento
migratorio más desorganizado y apresurado que nunca se había
observado en el país. Tuvieron que expedirse leyes para combatir el

81 Ibídem. P. 27.

122