DERECHO

ADMINISTRATIVO
ECONÓMICO

Prof. José Luis Villegas Moreno

Curso 2022/2023
TEMA 1. DEL ESTADO INTERVENTOR AL ESTADO GARANTE: LA
INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA
1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
1.1 Derecho administrativo económico: concepto
Encontramos tres categorías íntimamente relacionadas:
El DAdmin global se relaciona con una nueva categorización de las instituciones fundamentales del
DAdmin de cada país desde el punto de vista de la globalización, es decir, se trata de un DAdmin más
allá del Estado. Algunos autores hablan del DAdmin Internacional, pero se usa la denominación de
“global”.
Así, nos encontramos frente a un DAdmin que no puede encerrase en un contexto nacional, sino que
trasciende las fronteras de cada país, dando lugar a organizaciones internacionales concebidas como
Administraciones como la Interpol, la Organización Mundial del Comercio, el FMI, etc. Se trata por
tanto de una gobernanza global.
DARNACULLETA lo categoriza como un concepto en revisión, que podrá tener trascendencia en el
futuro pero que en la actualidad no es un concepto clave. Considera que determinados elementos tienen
cierta importancia.
Según VILLEGAS, en cambio, vivimos en un mundo cada vez más global, al que el derecho se ha de
adaptar. Si bien la doctrina es escasa en la materia, ha optado por una denominación de Derecho
Global, especialmente a la hora de referirse a las directivas europeas que han de trasladarse al Derecho
nacional.

El Derecho de la regulación es una técnica dentro del DPub que permite orientar la intervención e
incardinarla en nuestro Estado social y democrático de Derecho. Se trata de un sector diferenciado
dentro del DAdmin que se identifica con la intervención pública en la economía y el mercado a fin de
garantizar la libertad y el equilibrio de estos.

Finalmente, el DAE o Derecho Público Económico sirve para explicar los principios, técnicas y
fundamentos que justifican la intervención del Estado en la Economía, a fin de garantizar el equilibrio
y derechos de los ciudadanos. Está muy relacionado con el DCons y DAdmin.
La palabra clave en este sentido es la armonía y proporcionalidad, pues es preciso determinar hasta
qué punto es necesaria dicha intervención, llegando a un punto de equilibrio.

La clave dentro del contexto de la intervención pública en la economía es determinar la correcta

intervención. Puede ocurrir que este no intervenga suficiente o lo haga en exceso, lesionando así los
derechos de los ciudadanos y dando lugar a los consecuentes recursos contra el Estado en los
tribunales.
AMARTYA SEN considera que debe haber un marco institucional que permita el crecimiento de las
personas, siendo el mejor marco el de la Democracia y desarrollo. Así, es preciso instaurar en las
instituciones una situación de valores y ética.
Por otro lado, XAVIER SALA delimita los supuestos donde el Gobierno ha de intervenir:
- Externalidades (ej. contaminación de un rio por una fábrica).
- Bienes y actividades públicas donde las empresas no tienen actividad. Por ejemplo, los faros,
o el parquímetro.
- Para garantizar la competencia, impidiendo la existencia de monopolios.
- Para garantizar la igualdad de oportunidades. Se ha de permitir el acceso libre al mercado, así
como un equilibrio. Ej. todos los ciudadanos tienen derecho a empezar una carrera al mismo tiempo, si
bien es posible que unos la terminen y otros no.

1.2 Estado y Economía

El DAE ha de estar enmarcado en un modelo político esencial: el Estado social y democrático de
derecho que se configura en nuestra CE. Asimismo, aparece como modelo económico la economía
social de mercado (art. 38 CE y también en el modelo europeo), siendo la libertad de empresa una
característica primordial.

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Los encargados de la regulación son
- Órganos supranacionales: OMC, FMI, etc.
- El Estado, a través de los poderes:
o Ejecutivo: normas de desarrollo de la CE.
o Legislativo: aplicación de normas, elaboración de reglamentos y normas
administrativas.
- Los entes reguladores: CNMC y CNMV.
En cuanto a quien se regula, encontramos un escenario diverso. Afecta a:
- Operadores: prestadores de servicios.
- Los ciudadanos y consumidores.
La regulación de la competencia queda estrechamente vinculada a la protección de
consumidores y usuarios, a fin de evitar que sus derechos se vean vulnerados.
Los instrumentos empleados en la regulación son la legislación ordinaria, los actos administrativos en
concreto, los decretos, los contratos administrativos, los reglamentos, etc.
El fin último de la regulación es la protección del interés general, en un contexto de promoción y
garantía de derechos y libertades fundamentales. También es preciso fomentar la eficiencia ygarantizar
la satisfacción del interés general.
Lo que se regula son las actividades económicas (servicios, infraestructuras y bienes), así como algunas
actividades sociales. Tiene una fundamental afección sobre los servicios públicos, en temas
relacionados con su modernización, evitar que se produzcan externalidades en materia de contratación
de entidades públicas y fomentar la competencia.
El momento de regular se resume en tres supuestos:
- Necesidad de lograr el equilibrio y cohesión entre la economía y la sociedad. El fin ultimo del
estado es lograr esta cohesión social. Ello queda vinculado al estado de bienestar, el estado
social de derecho etc.
- Cuando no existe competencia efectiva.
- Cuando no se satisfacen las necesidades básicas en el mercado (salud, alimentación, etc.).

Finalmente, la doctrina considera que el motivo de la regulación es garantizar el acceso plural a bienes
y servicios de calidad. Se busca una oferta a precios asequibles y un suministro de cobertura universal.

1.3 El predominio de la Economía de Mercado

Si bien en el plano internacional encontramos otros modelos económicos que funcionan, como podría
ser el autoritario chino, en España la CE instaura una economía social de mercado.
El predominio del mercado se establece viene de la mano de que permite poner en práctica los derechos
fundamentales que explican la propia dinámica del mercado en un Estado social y democrático de
Derecho. Estos hacen referencia a la propiedad privada (art. 33 CE), la libertad de empresa (art. 38
CE), el libre desenvolvimiento de la personalidad (art. 10 CE), la libertad al trabajo y a la libre elección
de profesión y oficio (art. 35 CE), etc.
De manera similar, el modelo europeo también establece una economía social de mercado.
Si bien se le dice sí al mercado, no es un sí al mercado absoluto, sino que se precisa de una regulación
e intervención por parte del estado que permita que la economía respete a los consumidores y sus
derechos, lo cual se hace a través del DAE.

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2. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA
2.1 Bases constitucionales: el modelo económico de la CE
La intervención del Estado en la economía tiene como bases fundamentales la propia CE y el DAdmin.
Así, encontramos el Derecho Administrativo Constitucional.
Fundamento constitucional para la intervención del estafo en la economía. Encontramos una serie de
normas dispersas.
JAIME RODRIGUEZ ARANA la importancia del anclaje de los desarrollos de normas
administrativas existiendo una base constitucional, que es más fuerte y sólida. Cobra también una
importancia fundamental el principio de legalidad administrativa.

Tal y como se dispone en el preámbulo, la convivencia democrática ha de estar conectada con un orden
económico y social justo. Así, si bien alcanzar este orden parece algo utópico, el Estado ha de garantizar
la convivencia democrática.
Art. 1 CE recoge la idea de Estado Democrático, siendo fundamentales los principios de justicia,
igualdad, libertad, pluralismo político, etc. Así, el Estado Democrático fundamenta la regulación
económica viable y la satisfacción de estos principios.

Se establece en la CE una constitución económica, agrupando una serie de normas de este carácter.
Este modelo hace referencia a la economía de mercado, si bien se permite cierta flexibilidad.
Se habla, en primer lugar, de la libertad de empresa (art 38 CE). Esto se trata de un pilar fundamental,
cuyo ejercicio ha de estar protegido por los poderes públicos a fin de defender la productividad. Según
HAYEK, la planificación es una herejía, si bien cabe la regulación, que todo mercado en algún
momento se ve forzado a introducir.
También se recogen una serie de principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52
CE), entre los cuales encontramos algunos ejemplos como:
- Derecho a disfrutar de un medioambiente adecuado (art. 45 CE). Ha de tenerse en cuenta que
por no concretarse como un derecho fundamental, no se trata de un derecho autónomo
susceptible de amparo.
- Los poderes públicos promoverán las condiciones para que la participación libre y eficaz de la
juventud sea viable (art. 48 CE).
- Defensa de los consumidores y usuarios (art. 51 CE).
Si bien en art. 38 CE se habla de la economía de mercado, una interpretación conjunta de todos
los preceptos de la CE nos lleva a una economía social de mercado.

Art. 131 CE habla acerca de la regulación. Se introduce la posibilidad de intervención del Estado en
la economía, que deberá ser proporcional, sin desvirtuar la economía de mercado, y siempre por ley
(principio de legalidad administrativa en materia de planificación económica). Ello ha de hacerse en
un contexto de respeto y libertad de las garantías de los ciudadanos. La intervención del Estado debe
tener un fin social no económico.
Al mismo tiempo que interviene, art. 128 CE establece la posibilidad de que el Estado tome la
iniciativa pública. Así, como dice RIVERO, ha de haber un equilibrio, respetando los derechos
afectados mientras que se consiguen resultados en clave social.
La descentralización y unidad del mercado se plasma en art. 139 CE, donde se dispone que todos
los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio estatal. No
obstante, en la práctica existe una gran desigualdad territorial. Cohesión en todos los territorios
europeos.
Art. 135 CE recoge el principio de estabilidad presupuestaria, viéndose reformado en 2011 en tanto
que se encontraba en disonancia con los principios comunitarios del DUE, en relación con los
mecanismos para el límite de deuda. Obligación de no superar el déficit estructural establecido en los
márgenes de la Unión Europea.
El relator de pobreza de la ONU, tras una reciente visita a nuestro país, ha hablado de dos Españas, considerando que
nuestro sistema de protección social está roto. Ello parece entrar en colisión con nuestro modelo social.
Por otra parte, Pedro Sánchez ha declarado públicamente que cree en una economía social de mercado, pero no en una
sociedad de mercado. Así, no se pueden mercantilizar bienes fundamentales, si bien cabe la privatización de algunos
sectores económicos para mejorar la eficiencia global.

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Así, distinguimos la economía social de mercado como modelo europeo y plasmado en la CE, de la
sociedad de mercado. Esta última hace referencia al capitalismo salvaje, es decir, un mercado sin
regulación alguna y donde no se tienen en cuenta los intereses generales. Por tanto, buscamos una
economía social de mercado, revestida de libertades y valores.
En los últimos años, encontramos varios ejemplos de liberalización económica e intervención:
- RUMASA: intervención del estado a través de la expropiación.
- Decreto Boyer: liberalización de los sectores y mercado en España, 1985.
- Gobierno de Aznar (1985): liberalización-privatizaciones
- 2006: traspasación de directivas de la UE relativas a la liberalización de los servicios del mercado interior.
Tendencia a intervenir en los sectores estratégicos.
- Gobierno 2008-2012. Crisis financiera-recesión. Desaparición de la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha.
- Gobierno 2012. Déficit público intenso. Ley de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
CNMC. Autoridad fiscal independiente. Ley de Transparencia.
- Gobierno 2016-2018. Moción censura.
- Gobierno 2018-2022. COVID y energía.

Todo lo anterior se conecta con una visión moderada. No cabe que el Estado trate de interveniren todas
las actividades (lo que la doctrina denomina “mito de Prometeo”, donde los humanos querían ser
dioses).

2.2 El Derecho Comunitario

El DUE se caracteriza por tener primacía sobre el Derecho nacional. A la UE se le han atribuido
competencias estatales en materia económica, configurándose también como un mercado único o
interior. Así, encontramos la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.
Las fuentes de DUE son:
- Tratados constitutivos: derecho primario.
- Los actos jurídicos (derecho derivado). Hablamos de:
o Reglamentos: dirigidos a todos los estados miembros y personas. Uniformidad y
aplicación directa.
o Directivas: dirigidos a alguno de los estados. Se requiere traspolación.
o Decisiones: dirigidas a todos o alguno de los estados y determinadas personas. No
tienen destinatarios concretos, pero los obligan directamente.
- Los acuerdos internacionales de la UE.
- Principios generales de Derecho.
- Derecho consuetudinario.
- Convenios y acuerdos entre los Estados miembros.

3. DEL SERVICIO PÚBLICO A LA REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN

A modo de recordatorio, encontramos la división clásica de la actividad administrativa:
- Prestacional: servicios públicos. Se centra en la procura existencial de ciertos derechos como
la educación, sanidad, cultura, etc.
- De fomento: medidas de apoyo a los particulares consideradas de interés general
(subvenciones y regulación).
- De policía: limitación de las libertades de los particulares, destinada a armonizarla con el
interés general.

3.1 Sectores regulados

Los sectores regulados son aquellos donde la intervención del Estado en la Economía es más intensa
y notoria. El Gobierno no es quien actúa como tal (si bien puede hacerlo a través de la regulación de
su política pública, como las subvenciones o la externalización de ciertos sectores), sino que se hace
a través de organismos como la CNMC o la CNMV, quienes están encargados de detectar los errores
y deficiencias en el mercado.
Algunos sectores regulados son:
- Transporte marítimo, aéreo y por ferrocarril.
- Sector energía. Se trata de uno de los sectores más importantes en la actualidad, dada la
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 presencia del fenómeno de la transición energética como consecuencia directa del cambio
climático.
- Denominación de origen.
- Sector farmacéutico.
- Servicios postales.
- Medioambiente. Se incluye como un aspecto transversal, siendo la regulación en este ámbito
absoluta y no únicamente económica.
- Juego.

En estos sectores, el Estado puede intervenir a través de la REGULACIÓN.

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3.2 La regulación
La regulación es una de las técnicas del DAdmin para intervenir en la sociedad. Si bien desde el punto
de vista jurídico se trata de un concepto mucho más amplio, desde el punto de vista del DAE nos
referimos a la intervención concreta del Estado en la economía a través de los sectores regulados.
Según LAGUNA DE PAZ, la regulación es un concepto tomado del Derecho norteamericano, donde,
a través de las agencias, se ha conseguido una fiscalización y supervisión de la economía. Este sistema
se ve diferenciado del modelo europeo, donde se toma como referencia el sistemademocrático y social.
No obstante, nuestro modelo se ha ido ampliando cada vez más siguiendo este modelo amplio de
regulación. Es una actuación pública a través de la cual se ordena el ejercicio de la actividad privada
con la finalidad de proteger los derechos de terceros (ciudadanos, telecomunicaciones, bancos,
compañías de seguros, Google y todos aquellos que se vean afectados de forma directa por esa
actividad).
Vivimos en una sociedad de mercado por lo cual el sistema institucional tiene que crear certeza y
seguridad jurídica que garantice derechos y permita asegurar el funcionamiento de la economía de
mercado y la protección de todos los consumidores.
LAGUNA DE PAZ da un concepto descriptivo: se trata de un instrumento de DAdmin para intervenir
en la sociedad, que va más allá de lo económico. Así, lo define como una actividad del poder público, es
decir, la intervención del Estado, cuya finalidad es:
- Ordenar la actividad privada. Garantía de los derechos de los consumidores, como
sujetos pasivos de la actividad de regulación.
- Evitar que se produzcan daños. Se trata esta de una característica de advertencia
temprana, tomando medidas antes de que se produzca un daño.
- Promover el interés general. La Administración sirve con objetividad los intereses
generales, procurando el bienestar común.
Por tanto, se ha de aclarar que:
- No se trata de una actividad exclusivamente administrativa, sino que es multidisciplinaria. Si
bien las técnicas empleadas para la regulación son de naturaleza administrativa, esta se mueve
en el contexto del principio de legalidad, lo que conlleva así la intervención del poder
legislativo.
- Implica poderes de distinta naturaleza, es decir, que no puede abordarse desde una óptica
estrictamente tradicional de supervisión. Si bien se emplean técnicas relativas al poderío de la
AP para abordar problemas, nos situamos también en otros puntos de vista, como el
económico o político.
- La regulación ha de abordarse con nuevas técnicas, en virtud de los nuevos problemas que se
van planteando. Así, ante estas nuevas realidades, se han de buscar nuevas soluciones e
implementar diferentes herramientas y técnicas.
Uno de los grandes ejemplos es el programa de clemencia instaurado por la UE, donde, los organismos
reguladores, ante la gravedad de las infracciones administrativas de operadores económicos, decidieron
implementar un programa de perdón similar al del whistleblower en EE. UU., tanto en el ámbito penal
(conocido como delación) como en el administrativo.

La regulación se refiere a poderes de distinta naturaleza, pues el organismo regulador ya no es de

policía, el cual se limita a intervenir y supervisar. Así, hablamos del poder legislativo, ejecutivo o
judicial, pudiendo observar un efecto cascado: la actuación de la administración previa actuación del
legislativo en virtud del principio de legalidad. Encontramos cuatro potestades que ejerce el estado a
través de la regulación:
- Ordenación: a través de los distintos instrumentos.
- Supervisión.
- Resolución de controversias.

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 - Poder sancionatorio. De nada sirve una adecuada supervisión y ordenación normativa si no
existe una capacidad de sancionar. Así, entramos en el terreno del DAdmin Sancionador.

En cuanto al papel de la regulación, esta busca lograr unas condiciones adecuadas para que dentro del
mercado se pueda ejercer el derecho fundamental a la libertad económica, de manera razonable y
proporcional. Se busca:
- Prevenir daños, asegurando que la actividad económica internaliza los costes que genera y
garantiza una utilización racional de los bienes económicos.
- Establecer un régimen jurídico público que permita la adecuada realización de las
actividades que pueden llevarse a cabo en régimen de mercado.
- Garantizar derechos sociales, asegurar prestaciones esenciales o promover actividades de
interés general. La doctrina moderna habla de servicios de interés general, de contenido
económico o no económico, en función de si la contraprestación es sufragada por los
consumidores o no. La regulación ha de tratar la materialización de los derechos sociales
plasmados en la CE, a través de una adecuada intervención en la prestación de los servicios
de interés general.
- Asegurar el funcionamiento competitivo del mercado y la protección de los consumidores.
El mercado siempre ha de ir acompañado de una regulación, a fin de que se respeten las reglas
y sea competitivo.
- Establecer un sistema institucional, serio y competente, que asegure el cumplimiento de la
normativa y el respeto de los derechos e intereses implicados. Los grandes enemigos son el
clientelismo político y la corrupción.

3.3 Figuras complementarias a la regulación

En la actualidad, han ido apareciendo, con motivo de la dinámica global, nuevas figuras que
complementan la regulación.
La autorregulación y corregulación: se trata de figuras del ámbito industrial, generalmente en la calidad
de la producción. Son mecanismos o herramientas que colaboran con el Estado, pero no instrumentos
de regulación. Encontramos dos ejemplos de instituciones privadas que colaboran en la regulación
publica:
- AENOR (Agencia Española de Normalización). Institución dedicada a la orientación y
plataforma de calidad industrial o empresarial. Ejemplo: leche asturiana contrata a AENOR
para que certifique la calidad del producto además del trato a los trabajadores y validen si
cumplen con las normas ISO o AENOR. Desde ese momento hasta que llega la leche a ser
producto significa que certifica ese sello de calidad.
- ISO (Normas Internacionales de Estandarización). Tratan de estandarizar los procesos de
producción de determinadas empresas, referidas a la calidad de los procesos. Agrupan varios
ámbitos y actúan en el sector privado sin que tenga que entrar a regular el Estado.

La doctrina teme que la proliferación exagerada de este tipo de normas conlleve la desprotección de
los ciudadanos, en tanto que quedan orientadas hacia la calidad. Ante estos esfuerzos privados de
regulación, puede haber un gran riesgo de desregulación. De esta manera, la gran conclusión es que la
iniciativa privada en este sentido es positiva, si bien no se debe confiar plenamente en él.
El gobierno corporativo es otra forma de colaborar con la regulación de manera espontánea. Son
recomendaciones o compromisos voluntarios adquiridos. Surgen los mayores ejemplos en el ámbito
de las empresas financieras, en relación con los Códigos de Buena Conducta y las Leyes que establecen
las entidades de manera autónoma. Por ejemplo, en España, la CNMC ha aprobado una serie de
Códigos de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas. Tienen carácter complementario.
La regulación negociada, introduce mecanismos de mercado y se trata de una cooperación entre
ciudadanos y organizaciones, con una ligera supervisión estatal. No obstante, en España no tiene
todavía mucha implantación.

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4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN ECONÓMICA
4.1 Reserva de ley
La propia CE establece como limitación de la intervención pública del estado en la economía que ha de
tener un fundamento legal, en tanto que limita los derechos y libertades de los ciudadanos. Ello sin
perjuicio del carácter sublegal de la normativa complementaria y de desarrollo. Como están en juego
esos derechos y libertades siempre tiene que dominar la Ley.
Art. 53 CE establece que el contenido esencial de los derechos y libertades reconocidos en la propia
CE habrá de regularse por ley.
Por su parte, art. 103 CE determina que la AP ha de servir los intereses generales con objetividad,
preservando los principios de eficacia, jerarquía, etc., y siempre con sometimiento a la ley.
Este principio de legalidad implica que las actuaciones públicas en la economía han de quedar
sometidas a la ley y tener una justificación legal, dotándolas así de seguridad jurídica, garantizando la
menor intervención posible y asegurando la proporcionalidad.

4.2 Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es fundamental para el DAdmin y la actuación de las AP. Trasladado
a la intervención en la economía, se vincula con algunos términos clave como: moderación,
ponderación, momento oportuno, idoneidad y adecuación.
Puesto que nos encontramos en un modelo de economía social de mercado, es precisa una intervención
del Estado. No obstante, el principio de proporcionalidad implica la actuación de la mejor manera y
en el momento más oportuno a fin de corregir determinados aspectos de la economía de mercado.
Tiene una referencia directa en la LPAC, donde se dispone que la actividad proporcional se conecta
con la eficacia (obtención de resultados) y la eficiencia (optimización de recursos).
Asimismo, en virtud de este principio, la AP tiene que intervenir de la forma que genere un menor
impacto, de forma equilibrada y proporcional. El Estado ha de tener la capacidad para tomar las
medidas menos excesivas desde el punto de vista de las potestades de intervención.
si bien esta deberá ser lo menos rígida posible y en el momento adecuado.

4.3 Igualdad. No discriminación ni tratos de favor.

El principio de igualdad, consagrado en art. 14 CE, dispone que todos los constituyentes son iguales
ante la ley. Esta habrá de garantizar la no discriminación por parte del estado por las razones que sean.
En el terreno del DAE, se precisa que el Estado actúe sin discriminación hacia los operadores en el
ámbito económico. Así, cualquier diferencia de trato deberá basarse en razones objetivas, siendo el
Estado neutral. No obstante, se trata de una neutralidad competitiva, debiendo el Estado asegurarse
que su impacto en la competencia es el menor posible.
Ha de evitarse, por otro lado, el sacrificio particular, es decir, que a un sujeto se le impongan
condiciones distintas a las de los demás. En dicho supuesto, deberá recibir una compensación.
Por otra parte, es preciso que el estado corrija las discriminaciones existentes, a fin de evitarlas. A través
de su conducta, debe garantizar la igualdad ante la ley.

4.4 Transparencia
Se trata de un principio fundamental del mercado, regulado art. 105 CE, en la LPACAP y en una Ley
especial en materia de transparencia de la AP.
Se ha de permitir el acceso a toda la información pública que interese a los particulares en
cualquier proceso público (archivos, registros, etc.).
En ocasiones, dicha información puede llegar a ser confidencial por el velo corporativo, si bien
aparece la doctrina del levantamiento del velo en los supuestos de violación.

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4.5 Responsabilidad
Este principio hace referencia a la responsabilidad extracontractual, que deriva de la actividad de la
Administración. Queda vinculada a los supuestos de culpa, falta de diligencia, etc.
En nuestro derecho se establece un sistema de responsabilidad objetiva en un gran número de
sectores, donde basta con que un hecho ocurra para asumir la responsabilidad. Algunos de estos son
la energía nuclear, el transporte aéreo o los daños medioambientales. Ello tiene lugar a fin de proteger
a los consumidores.
Existe también una responsabilidad moral y una necesidad de respeto a los valores fundamentales. En
este sentido, podemos encontrar supuestos como la decisión de no rescatar a Lehman Brothers durante
la crisis de 2008.

4.6 Unidad de mercado

Este principio implica que debe existir una libre circulación de personas, bienes y servicios a fin de que
todo el territorio esté en las mismas circunstancias. Art. 138 CE establece un principio de solidaridad
territorial, y art. 139 CE establece que ninguna autoridad podrá adoptar imponer medidas que impidan
la libre circulación de personas o bienes.
Este principio es también un mandato expreso y fundamental del DUE, en tanto que de no cumplirse,
se quiebra con los principios de lealtad y solidaridad interterritorial, así como los derechos
fundamentales del DUE.
Art. 137 CE establece el modelo territorial existente en España: municipios, provincias y CCAA. Este
principio radica en la igualdad de trato, intervención a nivel de equilibrio territorial, lealtad institucional
y solidaridad interterritorial. Implica que las CCAA se respeten y los municipios reciban un trato
adecuado.

5. INSTRUMENTOS DE LA REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA

Los instrumentos empleados en la regulación son los siguientes:
- Normas con rango de ley.
- Reglamentos.
- Planes.
- Autorizaciones.
- Inspección y requerimientos de información.
- Nuevos instrumentos.
- Potestad sancionadora.

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TEMA 2. REGULACIÓN Y COMPETENCIA
La situación actual deja en el aire dos preguntas:
- ¿Cabe que los organismos reguladores autoricen los llamados cárteles de crisis? Por ejemplo,
que Mercadona y Carrefour se pongan de acuerdo para fijar precios.
- ¿Es adecuada la prohibición de las ventas en corto efectuada a la Bolsa?
Asimismo, el Decreto de Alarma suspende las actividades económicas del país salvo las esenciales
(medicamentos, transporte de alimentos, seguridad de personas, sanidad, etc.), pero debemos
plantearnos, desde el punto de vista político, a qué se le ha de dar prioridad: a la salud de las personas
o a la economía.

1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
En la CE existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la
estructura y funcionamiento de la actividad económica. Esto denota la existencia de unos principios
básicos del orden económico, que han de aplicarse con carácter unitario.
Entre ellos encontramos:
- Estado democrático (art. 1.1 CE).
- Libertad de empresa (art. 38 CE).
- Derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE).
- Intervención proporcional que no desvirtúe la economía de mercado.

2. DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y EL ORDEN PUBLICO ECONÓMICO

Debemos ver la regulación en el contexto de la defensa de la competencia y el orden público. En el
ámbito internacional no existe una figura que regule la competencia a nivel global. El ÓrganoMundial
del Comercio es la única institución con atribuciones en materia de defensa de la competencia.
También existen algunos acuerdos internacionales como Mercosur o la UE con EEUU, Canadá y
Japón que introducen normas al respecto. Por su parte, la OCDE también fija estándares
internacionales y buenas prácticas en defensa de la competencia.

La competencia es la situación donde los agentes económicos tienen libertad para ofrecer bienes,
adquirirlos y elegirlos. Se trata del escenario donde concurren en un mismo mercado múltiples
ofertores de productos y servicios, así como un gran número de consumidores que libremente y con la
información adecuada toman decisiones. Dado que los mercados tienen fisuras, es precisa la
intervención de los reguladores, protegiendo así el proceso competitivo.
El Derecho de la competencia es un derecho regulador de la actividad económica, cuya finalidad es
proteger el proceso competitivo en el mercado. Estas normas establecen una serie de controles previos.
La utilidad de la competencia varía en función del sujeto:
- Comprador y consumidor: para disponer de ofertas más variadas, de mejor calidad y a
menores precios.
- Empresario: asegura el éxito en los negocios, que dependerá de su capacidad y esfuerzo y no
de las obstrucciones o limitaciones que le impongan otros con mayor poder en el mercado.
- Ciudadano: la producción nacional será más competitiva.

La primera ley de Defensa de la Competencia en España es la de 1989, que sufrió dos importantes
modificaciones:
- Real Decreto de 1998, para aplicar en España las reglas europeas de competencia.
Asimismo, crea el Tribunal de Defensa de la Competencia, antecesor de la CNMC.
- Reforma de 1999. Incorpora aspectos fundamentales. Se trata de la liberalización de la
economía a través de medidas urgentes.

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Aparecen más reformas hasta la actual ley de 2007, así como la introducción de otras leyes como la de
Competencia Desleal, el Real Decreto del 2000 para intensificar la competencia en materia de bienes y
servicios, o los de 2001 y 2004 sobre la aplicación de normas comunitarias en materia de competencia
y el control de las concentraciones económicas.

En el ámbito de la UE, la competencia en materia de competencia varía:

- UE: la Comisión europea.
- España: STC 208/1999, de 11 de noviembre, interpreta la Ley de coordinación de las
competencias del Estado y las CCAA, 1/2002 y atribuye la competencia en esta materia al
Estado. Se recogen tres elementos fundamentales en esta ley:
o El Estado es el único que se reserva toda la legislación en materia de
competencia y transpolación de las directivas del DUE.
o La ejecución de las normativas se realizará de acuerdo con el ámbito especial
donde se desarrollen las conductas, teniendo las CCAA competencia para ello.
o La coordinación y conexión con todas las CCAA y entidades territoriales es
competencia del Estado, a fin de evitar distorsiones en la aplicación de la ley.
Si bien se dice que es competencia estatal, el organismo regulador no es dependiente del
gobierno ni del poder judicial. No obstante, este tiene conexión con el poder legislativo, que
es quien lo nombra y controla.

3. MODELOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En Derecho Comparado encontramos dos grandes bloques de modelos de protección:
- Judicial: se trata del modelo original, creado en EEUU y presente en Nueva Zelanda, Austria
o Finlandia. Aquí, la autoridad administrativa realiza tareas de investigación y ejerce acciones
judiciales, civiles o penales. Aquí, la autoridad tiene el monopolio del procedimiento
administrativo.
- Administrativo: se trata del modelo presente en España y la UE, así como en países como
Japón o China. Aquí, las autoridades de defensa tienen potestades en materia de investigación
y resolución, con competencia para la imposición de las sanciones correspondientes. Así, no
es el órgano judicial el que lleva el procedimiento, sino una autoridad administrativa. Sus
decisiones serán recurribles ante la autoridad contencioso-administrativa.
Dentro del modelo administrativo, encontramos lo que ocurre en países como Canadá, Chile
o Sudáfrica, donde existe un doble órgano, dividiéndose las facultades en órganos de
instrucción y el órgano especializado donde se lleva a cabo el proceso.

4. ORGANISMOS REGULADORES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Los organismos reguladores españoles son autónomos e independientes de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, si bien se ven más vinculados al primero en tanto que este ejerce un control sobre
ellos.
El origen de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), creada en 2013, se
encuentra en el Tribunal de Defensa de la Competencia, creado en 1998. En el 2007 este pasó acrear
la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Supone la integración y fusión de seis organismos:
CNC, la Comisión Nacional de la Energía, del Mercado de las Telecomunicaciones, del Sector Postal,
el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales y el Comité de Regulación Ferroviaria y Aeroportuaria.
También encontramos la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), así como una
Comisión especial de Energía Nuclear, en la que no nos vamos a centrar.
La Ley de Defensa de la Competencia (LDC) distingue dos tipos de conductas controladas por la
CNMC:

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 - Conductas prohibidas por el TJUE y la propia LDC, en tanto que van contra el contexto de
mercado y competencia.
o Conductas colusorias (aquellas que perjudican a terceros).
o Abuso de posición dominante (monopolios).
o Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
- Conductas controladas. Son aquellas que han de tener supervisión y un seguimiento
técnico por parte de la CNMC para evitar que lesionen la competencia.
o Concentraciones económicas: estas precisan de autorización por poder desencadenar
en un abuso de posición dominante.
o Ayudas públicas: intervención del Estado a través de subsidios en diferentes sectores.
En STUE de 4 de marzo de 2020 el tribunal no permite la intervención del Estado
italiano a la hora de aportar una ayuda pública a una empresa de transportes, por ser
incompatible con el mercado interior.

5. CONDUCTAS PROHIBIDAS
5.1 Conductas colusorias
Se trata del acuerdo entre dos o más sujetos (personas, organizaciones o empresas) para perjudicar a
un tercero en beneficio propio. Art. 1 LDC establece un listado de supuestos, numerus apertus, que
suponen este tipo de conductas:
- Fijación de precios o condiciones comerciales.
- Limitación o control de la producción, distribución o desarrollo técnico de las
inversiones.
- Reparto del mercado o las fuentes de aprovisionamiento.
- Subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.
- Aplicación de condiciones desiguales por prestaciones equivalentes.
Estos suponen prácticas que impiden, restringen o falsean la competencia, en la totalidad oen
parte del mercado nacional.
No obstante, la doctrina divide lo anterior en dos tipos de pactos colusorios, estando ambos
prohibidos por el DUE y el derecho nacional.
- Horizontales: competencia en el mismo nivel. Supone la creación de cárteles para la
fijación de precios o repartirse el mercado.
- Verticales: entre partes que no son competidoras entre sí, sino que forman parte de los
distintos niveles de producción.
En este sentido, encontramos el ejemplo de la sanción impuesta a un grupo de bancos en el ámbito del mercado de divisas
por compartir información de las operaciones que iban a realizar. Según la Comisión Europea, estaban cartelizando el
mercado de divisas, suponiendo un perjuicio para los consumidores y la economía en sí.
También encontramos ejemplos en España:
- Grupo de empresas del sector petroquímico que se repartían los clientes. El cártel fue desactivado a partir de
la denuncia por parte de un trabajador, que se acogió al programa de clemencia.
- Cartel del sector ferroviario que se repartía los concursos públicos. Se les impuso una serie de medidas
para que no pudiesen contratar con la administración.
La labor de la CNMC es cada vez más respetada, realizando un proceso más técnico y objetivo para
garantizar la unidad de mercado y proteger la competencia. A pesar del Estado de Alarma, sigue
vigilando a los operadores económicos para evitar que se aprovechen de la situación social, sanitaria
y económica.

5.2 Abuso de posición dominante

Art. 2 LDC prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el
mercado. Vuelve a establecer un listado de numerus apertus:
- Imposición de condiciones inaceptables.
- Constitución de monopolios o eliminar competidores.

12
 - Limitación de la producción en perjuicio injustificado de otras empresas o consumidores.
Encontramos cuatro ejemplos de esto:
- Caso Qualcom: venta a precios inferiores al coste, acabando con los competidores.
- Caso Google: impedía a los demás fabricantes instalar sus apps en caso de no ser aprobadas por la empresa.
- Casos Renfe: discriminación a empresas no pertenecientes al grupo, dando un trato preferencial a las demás.
- Caso de Cementerio en Leganés: práctica de nichos.
En la actualidad se han tomado medidas extraordinarias en relación a los servicios esenciales que no pueden
suspenderse durante el Estado de Alarma, a fin de garantizar la protección de los sectores más vulnerables. También se
habla de la congelación de las tarifas y el bono social para ayudar a algunas familias.

5.3 Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

Art. 3 LDC y la Ley de Competencia Desleal permiten a la CNMC aplicar la ley en lo referente a los
actos de competencia desleal que traten de falsear la libre competencia y afecten al interés público. En
una sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, se define la deslealtad como el falseamiento
sensible de la competencia en el mercado nacional que provoque una afección directa del interés
público.
Algunos ejemplos que se definen en la propia ley son:
- Actos de desviación de la clientela.
- Actos de desorganización o engaño.
- Actos de descrédito frente a competidores.
- Actos de comparación desigual para perjudicar al otro.
- Actos de imitación. Es famosa en España el caso del falseamiento de TVE con telemadrid, sobre uno de
los programas de la época. Al final un tribunal condenó a TVE a cesar en la deslealtad.
Encontramos algunos ejemplos:
- Caso BlaBlaCar: se cuestiona la figura por la confederación española de transporte y autobús, que considera
que la empresa actúa de manera desleal y desvía la clientela. La sentencia es clara y determina que no hay
competencia desleal.
- Caso Endesa Energía 21, condenada por alterar los precios y la competencia respecto a los consumidores
domésticos. Se canalizaba la empresa para dar comercializar a sus clientes otra empresa.
- Grupo Melia, por realizar discriminación entre los clientes para favorecer las reservas en función de su lugar
de residencia y país de nacionalidad, empleando para ello operadores turísticos.

6. CONDUCTAS CONTROLADAS
6.1 Concentraciones económicas-empresariales
Se controlan las conductas antitrust, a fin de evitar que las concentraciones económicas o fusiones
supongan un riesgo para la libre competencia.
LAGUNA DE PAZ define las concentraciones como la “mutación permanente de la estructura de
empresas hasta ese momento independientes, que quedan sometidas a una dirección económica única”.
Se trata, además, de un tema ampliamente tratado por la literatura económica de grandes escuelas de
negocios como Harvard y Chicago, que consideran que se ha de ser muy prudente en cuanto a estas
fusiones, pues pueden atentar contra la libertad del mercado.
Así, art. 7 LDC describe la necesidad de supervisión por la CNMC del cambio de control de las
empresas, que puede ser por fusión, adquisición de una empresa por otra o la creación de empresas en
participación o la adquisición de su conjunto. Ello dado que la concentración del poder económico o
control puede evitar distorsiones en el mercado o en otras empresas.
Por tanto, será preciso solicitar a la CNMC que autorice la concentración, que se hará con prudencia
y de acuerdo con el interés general y el mercado interior.
En los últimos años, se ha criticado enormemente a la Comisión Europea por ser demasiado rigurosa,
no permitiendo abordar determinadas fusiones que permitirán competir con las grandes empresas
americanas y chinas. Por ejemplo, el año pasado se vetó la fusión entre Alston y

13
Siemens. No obstante, en 2017 se dio luz verde a otras fusiones como la de Bayer y Monsanto, que tuvo un granimpacto
en el sector.

6.2 Ayudas públicas

Las ayudas públicas son, por ejemplo, préstamos y subvenciones, desgravaciones fiscales o garantías
públicas que mejoran la calificación crediticia de determinadas empresas con respecto a sus
competidoras. Dado que se favorece el interés de ciertas empresas y no se recibe de manera igual entre
todas, puede resultar perjudicial para el mercado, por lo que se precisa de un control. Así, art. 11 LDC
dice que la CNMC podrá analizar la concesión de ayudas públicas en relación a sus efectos sobre la
competencia.
En la actualidad, el Estado de Alarma supone la toma de medidas excepcionales y extraordinarias para
mantener a flote muchas de las pequeñas empresas que constituyen la economía española. Así, la
CNMC y la Comisión Europea han de estar alerta para determinar cuáles de estas ayudas pueden
suponer una vulneración de los principios del mercado.
Encontramos en este sentido la reciente STJUE de 3 de marzo, relativa a una ayuda dada por el Estado
italiano a una sociedad privada que tenia una concesión para la gestión de los servicios del transporte
público. El Tribunal determinó que la ayuda era incompatible con el mercado interior, en tanto que el
servicio debía mantenerse en el contexto del mercado abierto, suponiendo la ayuda un beneficio frente
a otros operadores del sector y por tanto incompatible. Así, se requirió que la empresa devolviese la
ayuda.
Por otro lado, encontramos las sentencias sobre el caso Uber, donde el sector de Taxi entiende que hay
abuso o ilegalidad por parte de las plataformas de VTC respecto de la prestación de servicios que ellos
venían prestando. Así, se pretende anular el reglamento que autoriza las licencias de VTC. No
obstante, el TS estima que esto limitaría la competencia y seria desigual para el sector VTC; por lo
que mantiene el status quo.

14
TEMA 3. LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL Y LOS
SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL NO ECONÓMICOS
1. EL SERVICIO PÚBLICO COMO EJE VERTEBRADOR DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
La actuación de la AP va más allá de la tradicional función clásica de policía. Así, las tres
principales categorías son:
- Policía u ordenación.
- Prestacional o de servicio público (salud pública, prestaciones de empleo obligatorias,
pensiones, etc.).
- Fomento o promocional.

Por un lado, la Escuela de Burdeos, fundamentó, desarrolló y propagó la noción de servicio público
como el centro motor del Estado y, por lo tanto, de todo lo referente al DPub en general. Así, se propició
una distinción entre el contenido material del DAdmin continental europeo en contraposición con el
inglés. Para MORISC y HAURIOU, la base fundamental del DAdmin se hallaen los servicios públicos,
llegando incluso a decirse que el DAdmin francés no era otra cosa que los servicios públicos. Por su
parte, DUQUIT considera que el Estado es un conjunto de servicios públicos. Junto a esto, JÉZE habla
del derecho de los servicios públicos.
Por otro lado, la doctrina alemana habla de la procura existencial del Estado como finalidad del
DAdmin, introduciendo el concepto de prestación. FORSTHOFF se centra en el Estado como garante
de prestaciones, siendo toda actuación de la Administrador tendente al servicio público y a cubrir las
necesidades de los ciudadanos.

2. MENCIONES ESPECIALES EN EL CONTEXTO DEL SERVICIO PÚBLICO

Dentro de contexto de los servicios públicos, hemos de hacer una reflexión sobre tres puntos
esenciales:
En cuanto al modelo básico de prestación, según SANTAMARIA PASTOR encontramos:
- Prestación directa: prestada por una Administración a través de la organización
correspondiente de la que sea titular, esto es, lo hace la Administración a través de una figura
propia. Por ejemplo, en el ámbito de justicia y seguridad, es el propio Estado quien presta los servicios.
- Concesión o prestación indirecta: prestación del servicio por parte de un tercero ajeno a la
titularidad del servicio. Se da en los supuestos donde se encuentra un interés lucrativo en la
prestación del servicio en el mercado abierto.
Es preciso también hacer referencia a los principios fundamentales que rigen los estándares de
prestación de los servicios:
- Continuidad: se trata de la regularidad y permanencia en la prestación del servicio, recogido
en art. 288 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público como aspecto fundamental de
los estándares de prestación.
- Mutabilidad: adaptación a los cambios, especialmente tecnológicos, a fin de no perder el
óptimo nivel de la prestación y garantizar la calidad y adaptación a las necesidades sociales y
tecnológicas.
- Igualdad: en virtud de art. 14 CE, se ha de garantizar la igualdad, que se traduce en la no
discriminación y el acceso y disfrute a los servicios.

Finalmente, cabe recordar el estatuto de los usuarios de los servicios públicos:

- Encontramos, por un lado, una serie de derechos:
o Acceso al servicio en condiciones de igualdad y no discriminación (por condiciones
ideológicas, económicas, sociales, etc.).
En ocasiones, cabe hablar de un factor de conexión para acceder al servicio, como
puede ser, por ejemplo, estar enfermo para acceder a la SS o hacer una prueba de
ingreso a la universidad.

15
 o Disfrute de un servicio de calidad, con los estándares señalados y con derecho a
reclamar contra aquello contra lo que no se está conforme (ej. puntualidad, frecuencia
correcta del servicio, etc.).
o Participación en el servicio. Parte de la doctrina administrativa, liderada por
SANTAMARIA PASTOR, dice que en determinadas materias, como la educación o
la SS, la CE prevé que los usuarios participen en la configuración y gestión del
servicio
- También tienen una serie de obligaciones:
o Observancia de las normas, esto es, un comportamiento adecuado.
o Pago de la contraprestación para el acceso al servicio. Encontramos algunos servicios
donde no queda claro cuál es el pago concreto: a diferencia del billete del autobús,
por ejemplo, no se paga una tasa concreta de seguridad y defensa.

3. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL

En el contexto de la UE, al hablar de servicios de interés general, tanto los económicos como losno
económicos, se está haciendo referencia a los servicios públicos. Estos son aquellos que las
administraciones públicas de los Estados miembros de la UE consideran como tales. Quedan sujetos
a obligaciones específicas de servicio público y pueden prestarse tanto por el Estado como por el sector
privado.
En los años 80, el proceso de liberalización hacia una economía de mercado y la libre competencia
hace que concepto de servicio público se deja de lado para pasar a hacer referencia a subconceptos que
permiten diferenciar los supuestos donde existe competencia y operación libre de los servicios
públicos.

3.1 Servicios de interés general económico

Son los servicios que satisfacen necesidades esenciales de los ciudadanos y están abiertos a la libre
oferta y demanda, si bien con intensa supervisión de los organismos reguladores. Así, la importancia
es el interés de lucro que mueve a las empresas a prestar el servicio, a cambio de una remuneración.
Son las telecomunicaciones, energía, transporte, servicios postales, etc.
Los servicios de interés general económico se distinguen de las funciones básicas o esenciales del
Estado en tanto que se encuentran abiertos al mercado. Así, se caracterizan tanto por la forma en que
surgen como por su diversidad, prestándose en régimen de libre iniciativa. Así, estos presentan una
serie de características:
- Universalidad: garantizar a todos el acceso a la prestación bajo condiciones razonables de
calidad y precio para garantizar un servicio mínimo con independencia de la rentabilidad del
mismo o localización geográfica,
- Calidad: homogénea a nivel nacional.
- Continuidad: sin interrupciones en su prestación.
- Asequibilidad del precio. Aunque queden sujetos a las normas europeas de competencia y
mercado interior, cuando sea necesario pueden hacerse excepciones para garantizar el acceso
de los ciudadanos a los servicios básicos.
- Protección de los consumidores. Son de aplicación las normas generales y sectoriales.

3.2 Servicios de interés general no económico

Son aquellos servicios donde si bien existe una trascendencia económica, no se someten a un beneficio
o lucro directo, en tanto que son relativos a la cohesión social y las necesidades esenciales de los
ciudadanos. Algunos ejemplos son el seguro obligatorio de enfermedad, los accidentes laborales, etc.
Los servicios de interés general no económico no se hallan sometidos a ninguna legislación europea
especifica ni a las normas de competencia y mercado interior.

16
3.3 Los servicios de interés social
El fundamento de estos se encuentra en el contexto de la economía social, donde lo importante son las
personas y la preocupación por los ciudadanos. Así, principalmente se ven financiados por el Estado
en la mayor parte de los supuestos, dado que tienen una mayor trascendencia social. Estos atienden a
las necesidades de los ciudadanos más vulnerables y se basan en los principios de solidaridad e
igualdad de acceso. Si bien pueden ser económicos y no económicos, hacen referencia a la sanidad,
educación, asistencia, vivienda, etc.

Servicios económicos y no Servicios de interés social

económicos de interés general
Trascendencia Económica Social
Fin de lucro Maximización de la eficiencia Cohesión social y la solidaridad
económica.
Financiación Por los usuarios, aunque caben las Financiación con fondos públicos
ayudas públicas.
Competencias La UE se ocupa más de los servicios económicos que de los no económicos,
UE dejando estos últimos en manos de cada uno de los países. Dado que el modelo
se construye sobre una economía social de mercado, debiendo por tanto haber un
equilibrio entre lo económico y lo social.

17
TEMA 4. LAS PERSONFICIACIONES INSTRUMENTALES PARA LA PRESTACIÓN
DE SERVICIOS DE CARÁCTER ECONÓMICO
1. CAUSAS DEL SURGIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN INSTRUMENTAL
Se entiende por administración instrumental el conjunto de entes de naturaleza pública o privada
que realizan funciones y actividades de carácter administrativo, privado o mixto, por delegación de la
Administración o en colaboración con esta, con un distinto nivel de dependencia respecto de la misma
y con una configuración preferentemente instrumental o, en su defecto, corporativa, y con el fin de
facilitar en un régimen de descentralización la gestión de los asuntos públicos y de permitir la
participación de la AP en la actividad económica.
GARRIDO FALLA señala como fundamento teórico del surgimiento de estas es la idea de
descentralización, que ser:
- De los servicios públicos, a través de la personificación de los mismos.
- Funcional, que supone la aparición de organismos dotados de personalidad jurídica propia
para gestionar una determinada función pública.
Asimismo, SANTAMARIA PASTOR señala que la Administración instrumental se encuadra dentro
del fenómeno de la “huida del DAdmin” (CLAVERO). Ello se trata de atribuir personalidad jurídica
a organismos o entidades con el fin de posibilitar el establecimiento y aplicación de un Derecho
singular y específico, sin que estén sometidos totalmente al DAdmin.

Tras la LAE (Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales), que resultó ser un fracaso dado su tan
limitado desarrollo posterior, aparece la LRJSP (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Referencia Jurídico
del Sector Público), que trae como principales novedades:
- Establece dos normas básicas para tolas las AP:
o Obligatoriedad de inscribir la creación, transformación o extinción de cualquier
entidad integrante del sector público en el nuevo Inventario de Entidades del Sector
Público Estatal, Autonómico y Local.
o Obligación de disponer de un sistema de supervisión continua de sus entidades
dependientes, que conlleve la formulación periódica de propuestas de
transformación, mantenimiento o extinción.
- Establece una nueva clasificación del sector publico institucional, siguiendo tres pautas:
o Favorecer la programación de objetivos y el control de eficacia de los entes públicos.
o Suprimir las especialidades, que propiciaban la excepción de la aplicación de
controles administrativos.
o Dedicar atención a la supervisión de los entes públicos. Con ello se trata de resolver
una de las principales carencias de la LAE: la ausencia de una verdadera evaluación
externa de la entidad.
- Establece dos tipos de controles:
o Supervisión continua, desde la creación hasta la extinción de la entidad, a cargo del
Ministerio de Hacienda.
o Control de eficacia, centrado en el cumplimiento de los objetivos propios de la
actividad de la entidad, ejercido anualmente por el Departamento al que esté adscrita
la entidad u organismo.
- Incluye un régimen de transformaciones y fusiones de organismos públicos de la misma
naturaleza jurídica, mediante su extinción e integración o mediante su absorción (art. 87
LRJSP). Se deberá llevar a cabo mediante norma reglamentaria.

2. LOS ORGANISMOS PÚBLICOS

2.1 Caracteres generales
Art. 88 LRJSP los define con los siguientes caracteres:
- Organismos Públicos dependientes de la AGE.

18
 - Realizan actividades y funciones publicas. Estas pueden ser:
o Administrativas: de fomento, prestación o gestión de servicios públicos.
o De producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación o de
contenido económico reservadas a las AP.
o Supervisión o regulación de sectores económicos.
No es una enumeración numerus clausus. Abarca una amplia gama de funciones
publicas en régimen de descentralización funcional.
- Gozan de una amplia autonomía. Art. 89.1 LRSJP señala que tienen personalidad jurídica
publica diferenciada, patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión.

2.2 Organismos Autónomos

Siguiendo art. 98 LRJSP, se pueden definir como entidades de DPub con personalidad jurídica propia,
tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la AP
o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, en calidad de
organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de esta. Art. 98.2 recuerda el carácter de
dependencia de la AGE, a la que corresponde la dirección estrategia, evaluación y el control de los
resultados de su actividad.
SANTAMARÍA PASTOR destaca una serie cuestiones:
- Los Organismos Autónomos pueden ejercer funciones publicas que impliquen el ejercicio de
autoridad, pues estas están sujetas al DAdmin.
- El ejercicio de sus funciones puede dar lugar a contraprestación por sus destinatarios. La
diferencia con las Entidades Publicas Empresariales es que los OA no se financian
mayoritariamente con cargo al mercado, sino que ostentan otras fuentes de financiación.
Algunos ejemplos son el Museo del Prado, el Organismo Autónomo de Parques Nacionales, FOGASA
o la Biblioteca Nacional. Debemos tener en cuenta que es de aplicación especial el principio de
irrelevancia del nomen iuris.

En cuanto a su régimen jurídico, queda sometido al DAdmin.

- Personal (art. 100.1 LRJSP):
o Será funcionario o laboral, en los mismos términos que los establecidos para la
AGE.
o El titular del máximo órgano de dirección del organismo tendrá atribuidas las
facultades que le asigne la legislación específica en materia de RRHH.
o El Organismo Autónomo estará obligado a aplicar las instrucciones sobre RRHH
establecidas por el Ministerio de Hacienda y comunicarle cuantos acuerdos o
resoluciones adopte en este ámbito.
- Patrimonial: se ajusta a lo dispuesto en la LPAP (Ley 33/2003, de Patrimonio de las
Administraciones Publicas), en virtud de art. 101 LRJSP.
- Contractual: se ajusta a la LCSP (Ley de Contratos del Sector Público).
- régimen presupuestario y económico financiero: será el establecido en LGP (Ley 47/2003,
General Presupuestaria), tal como determina art. 102 LRJSP).

2.3 Entidades públicas empresariales

Art. 103 LRJSP las define como entidades de DPub con personalidad jurídica propia, patrimoniopropio
y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que, junto
con el ejercicio de potestades administrativas, desarrollan actividades prestacionales (gestión de
servicios o producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación).
También son dependientes de la AFE, aunque podrán depender de un Ministerio o de un OA. Algunos
ejemplos son ENAIRE, RENFE-operadora o la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima
(SASEMAR).

19
En cuanto a su régimen jurídico, art 104 LRJSP determina que se rigen por DPriv excepto en:
- Formación de voluntad de sus órganos.
- Ejercicio de las potestades administrativas atribuidas por ley.
o En relación con su personal, de acuerdo con art. 106 LRJSP, se rige por el DLab con
las siguientes especificaciones:
§ El personal directivo será nombrado atendiendo a la experiencia en el
desempeño de puestos de responsabilidad.
§ El resto del personal se selecciona mediante convocatoria publica basada en
los principios de igualdad, mérito y capacidad. La determinación y
modificación de las condiciones retributivas del personal requiere el informe
conjunto, previo y favorable del Ministerio de Hacienda.
o En cuanto al régimen patrimonial y contractual, rige lo mismo que para los OA.
- Los demás aspectos específicamente regulados.

2.4 Requisitos comunes de creación, fusión, transformación, disolución y extinción

Art. 91 LRJSP exige que ambos se creen mediante Ley, que deberá reflejar, necesariamente:
- Tipo de Organismo Público que se crea, indicación de sus fines generales y Ministerio u
Organismo de adscripción.
- Recursos económicos, peculiaridades de su régimen de personal, contratación, patrimonial y
fiscal.
El Anteproyecto de Ley deberá incluir asimismo la propuesta de Estatutos y del plan inicial de
actuación del Organismo. En el caso de las EPE, art. 105.1 LRJSO establece que las potestades
administrativas solo pueden ser ejercidas por aquellos órganos a los que en los estatutos se asigne
expresamente dicha facultad.

94 LRJSP permite la posibilidad de fusionarse mediante la extinción e integración en un nuevo

organismo público o mediante su absorción por otro organismo ya existente. Ello deberá hacerse
mediante norma reglamentaria (aunque suponga la modificación de la Ley de creación). Se deberá
acompañar de un plan de redimensionamiento para la adecuación de las estructuras organizativas,
inmobiliarias, de personal y de recursos resultantes.

Por su parte, art. 87 LRJSP permite la transformación de Organismos Públicos, Entidades Publicas
Empresariales, sociedades mercantiles estatales u fundaciones, adoptando la naturaleza jurídica de
cualquiera de las entidades citadas. La entidad conservará su personalidad jurídica y hará esto por
cesión e integración global de todo el activo y pasivo de la entidad transformada, con sucesión
universal de derechos y obligaciones. Ello se llevará a cabo mediante Real Decreto y deberá
acompañarse de una memoria justificativa y de un informe preceptivo de la Intervención general de la
Administración del Estado.

Las causas de disolución se plasman en art. 96 LRJSP:

- Transcurso del tiempo de existencia señalado en la ley de creación.
- Asunción por parte de la AGE de sus fines y objetivos.
- Cumplimiento de sus fines.
- Incumplimiento de los fines que justificaron la creación del organismo.
- Situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos.
- Cualquier otra causa establecida en estatutos.
- Acuerdo del Consejo de Ministros.
Una vez publicado el acuerdo de disolución, adoptado por el Consejo de Ministros, se procede a la
liquidación y extinción del Organismo Público.

20
3. LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES (AAI)
Este conjunto de organismos es la expresión del ultimo intento por lograr el ejercicio de funciones
publicas de acuerdo con criterios de eficacia, profesionalidad y plena neutralidad. Surgen así las AAI
u Organismos Reguladores, a los que se encarga el ejercicio de funciones públicas en un régimen de
funcionamiento independiente del Gobierno y de la AGE.
Tal y como apunta MARTÍNEZ VÁZQUEZ, su surgimiento nace de la superación de la vieja
concepción francesa de la Administración como una estructura jerarquizada fuertemente dependiente
del Estado, buscando conseguir lograr un ejercicio de las actividades publicas eficaz pero sometido a
control.
En Derecho Comparado encontramos instituciones como los quasi non governmental organizations
(Inglaterra); las Agencias Estatales (EEUU); el Banco Federal (Alemania); o el Instituto para la
Vigilancia de los Seguros Privados (Italia). En España, alguna Administraciones Independientes son
La Agencia de Protección de Datos, el Banco de España, la CNMV, la CNMC o la Comisión Nacional
del Sector Postal, entre otros.

Art. 109 LRJSP las define como autoridades administrativas independientes de ámbito estatal que,
vinculadas a la AGE y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de regulación o
supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas cuyo
desempeño requiere independencia funcional o una especial autonomía.
De acuerdo con art. 110 LRJSP, se deberán regir por su Ley de creación, sus estatutos y la legislación
especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión.

Cabe precisar que con el término “independencia”, no se quiere decir que no pueda haber contacto
alguno o influencia de la Administración del Estado en los organismos reguladores, sino que se quiere
hacer hincapié en la nota de neutralidad y despolitización.
Para MARTÍNEZ VÁZQUEZ, las cinco vertientes en las que se proyecta la independencia son:
- Subjetiva. Establece la necesidad de que los titulares de los órganos directivos de estas
entidades cumplan unos requisitos mínimos de competencia y profesionalidad.
- Institucional.
- Funcional. Permite a los entes ejercer auténticas potestades publicas con el fin de ordenar el
sector en el que operan. Son potestades de autorización, inspección y sanción, así como una
potestad con contenido normativo.
- Organizativa. Permite a las AI tener una gran autonomía en su organización interna y en la
gestión de su personal.
- Financiera.

Finalmente, es preciso hacer referencia a la problemática constitucional que rodea a estos organismos.
Existen autores, como PARADA, que consideran que son un fenómeno inconstitucional, en tanto que
implica la renuncia del Gobierno al ejercicio de parte de una de sus funciones constitucionales, dirigir
la Administración y ejercer la función ejecutiva (art. 97 CE). Por otro lado, otros como PAREJO
consideran que la atipicidad de las AI no permite que sean inconstitucionales. Estas responden a la
idea de descentralización y al juego de la potestad organizatoria infraconstitucional para la mejor
articulación de las funciones administrativas.

4. LAS SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS

Art. 166.1.c) LPAL define la sociedad mercantil de titularidad pública como aquella en que la
participación en su capital social de entidades que integran el sector público estatal es superior al 50%.
Por su parte, art. 111.1 a) LRJSP entiende por sociedad mercantil estatal la sociedad sobre la que se
ejerce control estatal porque la participación directa de la AGE o alguna entidad que integra el sector
público estatal sea superior al 50%.
GIMENO FELIU señala una serie de características comunes a ambas:
- Realizar actividades de prestación de servicios o producción o distribución de bienes.

21
 - Habrá una presencia de la AP, a través de su accionariado, control o ambas.
- Su régimen jurídico externo está sometido al DPriv.
*clasificación de SANTAMARIA PASTOR, P130
Asimismo, la LPAP permite distinguir entre sociedades mercantiles estatales totalmente participadas
o parcialmente participadas.

En cuanto a su régimen jurídico, se encuentra regulado en arts. 166-182 LPAP y 113-117 LRJSP.
En cuanto a la creación o adquisición de este carácter de forma sobrevenida, será autorizada mediante
acuerdo del Consejo de Ministros, que debe ir acompañado de una propuesta de estatutos y de un plan
de actuación. Asimismo, se acompañará un informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda.
Art. 113 LRJSP determina que se regirán por lo previsto en esta ley y el DPriv salvo en las materias
en las que sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control, económico-
financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio
de autoridad publica ni potestades administrativas.
Las sociedades mercantiles estatales con forma de SA y que estén íntegramente participadas por la AGE
tienen una serie de normas particulares:
- El Consejo de Ministros podrá atribuir a un Ministerio la tutela funcional.
- El nombramiento del Presidente del Consejo de Administración y del Consejero Delegado se
efectuarán por el Consejo de Administración, a propuesta del Ministro de tutela.
- Los administradores que actúen siguiendo las instrucciones del Ministerio de tutela noestarán
sometidos al régimen de responsabilidad previsto en la ley.

5. MANCOMUNIDADES Y CONSORCIOS
SANTAMARÍA PASTOR define estos entes como las organizaciones dotadas de personalidad
jurídica, creadas por la asociación de dos o más entes públicos para el desarrollo de una función publica
de interés común a los entes asociados o una actividad de interés general.
La doctrina trata de determinar la diferencia entre ambas figuras, que no radica únicamente en su
composición:
- Según NIETO, las mancomunidades tienen una finalidad plural mientras que los consorcios
se crean para un objetivo concreto y determinado de las entidades asociadas.
- BARRERO RODRÍGUEZ considera que va más allá, pues la distinción se basa en el tipo de
competencias. Mientras que las mancomunidades se crean para la gestión de competencias
exclusivamente municipales, los consorcios estarían concebidos para gestionar
conjuntamente competencias sobre una misma materia de distintas AP.

5.1 Las mancomunidades de municipios

Art. 44 LBRL permite a los municipios crear mancomunidades de municipios para la ejecución en
común de obras y servicios de su competencia. Sus estatutos deberán respetar límites:
- Los órganos de gobierno serán representativos de los Ayuntamientos.
- Se ha de regular el ámbito territorial de la entidad, su objeto, competencia, órganos de
gobierno y recursos, plazo de duración, etc.
- Podrán integrarse municipios de distintas CCCAA siempre y cuando estas lo permitan.

5.2 Los consorcios

Por su parte, los consorcios, tal y como los define art. 118 LRJSP, son entidades de DPub con
personalidad jurídica propia y diferenciada, creados por varias AP o entidades del sector público para el
desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias.

22
En cuanto a las actividades que desempeñan, estas pueden ser de fomento, prestacionales o de gestión
común de servicios públicos, así como cuantas otras estén previstas en las leyes.
Su creación se hará por convenio suscrito por las Administraciones, organismos o entidades
participantes (art. 123 LRJSP). Además, aquellos en los que participe la AGE deberán estar
autorizados por ley y el convenio deberá autorizarse por el Consejo de Ministros.
Su régimen jurídico es el establecido en la LRJSP, aunque se regirán por las disposiciones del CC sobre
la sociedad civil en todo lo no establecido en la normativa aplicable ni sus estatutos.

6. LAS FUNDACIONES PÚBLICAS

La Ley 50/2002, de Fundaciones, en su art. 2, define estas como las organizaciones constituidas sin fin
de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la
realización de fines de interés general.
Para que una fundación tenga carácter estatal, han de cumplirse dos requisitos (art. 128 LRJSP):
- Que se constituya de forma inicial con una aportación mayoritaria de la AGE o cualquier
sujeto integrante del sector público institucional estatal.
- Que el patrimonio esté integrado en más de un 50% de bienes o derechos aportados por
sujetos integrantes del sector público institucional estatal.
- Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector
público institucional estatal.
Respecto a su creación, art. 133 LRJSP establece que se hará por ley, que establecerá los fines de la
fundación y, en su caso, los recursos económicos con los que se le dota. En anteproyecto de ley de
creación se debe elevar al Consejo de Ministros, acompañado de una propuesta de estatutos y del plan
de actuación, junto con el informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda.
Su régimen jurídico queda mayoritariamente sometido al DPriv (art. 130 LRJSP), salvo:
- Materia de presupuestos, contabilidad y auditoria de cuentas, que se somete a LGP.
- Selección de personal, que se rige por el DLab y se ha de realizar con sujeción a los principios
de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
- Contratación, que se ajusta a lo dispuesto en la legislación de contratación del sector público.
Algunos ejemplos son la Obra Pía de los Santos Lugares, la Fundación Lázaro Galdiano y la Fundación Jiménez
Díaz.

7. LOS FONDOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

PASCUAL GARCÍA define los fondos sin personalidad jurídica como masas patrimoniales afectas a
fines específicos en virtud de una disposición legal ajena a la LGP, cuya gestión se realiza con arreglo
a normas financieras más propias de subsector empresarial.
Algunos ejemplos son el FONPRODE (Fondo para la Promoción del Desarrollo), FIEM (Fondo para
la Internalización de la Empresa).

*universidades publicas no transferidas, entes públicos singulares y administrador corporativa (138 y ss.)

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