Nulidad del acto administrativo

Dr. Clotario Salinas Montaño Juez

De la Sala de lo Contencioso – Administrativo de la Corte Nacional de Justicia

Si bien pretendo en esta corta exposición referirme a la nulidad del acto administrativo y
a los recursos que permiten a los administrados interponerlos, para obtener tal nulidad
de los órganos judiciales, de conformidad con nuestro sistema jurídico, concretamente
con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considero pertinente hacer
una breve mención de lo que es el acto administrativo. Los tratadistas Eduardo García
de Enterría y Tomás Ramón Fernández dicen que acto administrativo es ?? la
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizado por la
administración en ejercicio de la potestad administrativa distinta a la potestad regla-
mentaria? (curso de Derecho Administrativo 1, editorial Civitas S.A., Madrid 1997),
de?nición que concuerda con la de Ismael Farrando y Patricia R. Martínez, que dicen
es ?? una declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos individuales en forma directa e inmediata?. (Manual de
Derecho Administrativo, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996) Otros autores
coinciden absolutamente con estos conceptos, como Mario Chichero, cuya de?nición es
tomada por Hernán Jaramillo Ordóñez en su obra Manual de Derecho Administrativo,
que dice: ?Los actos administrativos tienen lugar cuando la administración pública en
ejercicio de sus funciones especí?cas decide, mediante resoluciones de carácter general
o particular, sobre algún derecho o interés. El acto administrativo es, pues, un acto
jurídico ya que se relaciona con la ?nalidad de que produzca efectos de esa naturaleza
(jurídicos)?.

En nuestro sistema jurídico ni la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni

ninguna otra, nos dio un concepto del acto administrativo, de ahí que nos sujetamos o
más bien adoptamos los conceptos dados por los tratadistas de Derecho Administrativo
mencionados y por muchos otros, como Emilio Fernández, Gordillo, Andre de
Laubadere. Cuando se expide el estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, publicado en el Reg. Of. No. 411 de 21 de marzo de 1994, al cual se
incorpora el Glosario de términos, se de?ne los ?actos administrativos normativos?
diciendo ?son toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa?. Poste-
riormente, al actualizar y reformar determinadas disposiciones, se expide dicho estatuto
que se publica en el Reg. Of. No. 536 de 18 de marzo del 2002, cuyo art. 65 de?ne ya en
forma expresa el acto administrativo, rati?cando que: ?Es toda declaración unilateral
efectuada en ejercicio de la facultad administrativa que produce efectos jurídicos
individuales en forma directa?. Al dictarse un acto administrativo conforme quedó
señalado, produce efectos jurídicos, y para que sea conocido por el administrado debe
ser noti?cado, caso contrario, imposible conocer tanto el acto como sus efectos jurídicos
y en caso de que afecte o vulnere sus derechos, pueda interponer el respectivo recurso.

Los actos administrativos gozan de ciertas características como son la presunción de

legalidad y de ejecutoriedad, como así lo determina la doctrina y nuestro sistema
jurídico, compendiado en el art. 68 del Erjafe. La presunción de legalidad, denominada
también de legitimidad, de validez o de juridicidad, consiste en presumir que el acto fue
dictado conforme a derecho, esto es que su emisión se sujetó a todas las prescripciones
de orden normativo. En efecto, son actos que emanan o supuestamente emanan de
funcionarios públicos competentes señalados por la propia ley, que deben observar
determinadas formas y procedimientos para emitir un acto administrativo. Por la pre-
sunción de legitimidad, el Estado no requiere declarar que su actividad es legítima y que
el acto emitido goza de legalidad. Para desvirtuar esta presunción es necesario pedirla,
sea ante la misma administración o ante la justicia. El administrado debe pedir la
declaración de ilegitimidad, mientras tanto debe comportarse como si el acto fuera
válido, aunque en verdad no lo sea, para lo cual debe impugnar ante los órganos
jurisdiccionales y a quienes corresponde probar la ilegalidad del acto impugnado, es
precisamente a quien la impugna. La doctrina nos enseña que esta presunción es legal
provisional, transitoria, cali?cada como ?juris tantum?, que puede ser desvirtuada
demostrando que el acto impugnado contraviene el orden jurídico.

La presunción de ejecutoriedad, denominada por la doctrina moderna presunción de

ejecutividad, nace del principio o presunción de legitimidad o sea es consecuencia de
esta y consiste en que el acto administrativo debe cumplirse sin necesidad de tener que
obtener ninguna sentencia declarativa previa, es decir es de cumplimiento obligatorio a
partir de la noti?cación del acto. Hutechinson dice, re?riéndose a la ejecutividad de ?
auto tutela declarativa.? Ciertos autores tratan de distinguir estos términos señalando
que por el principio de ejecutoriedad la administración por sí sola puede disponer la
realización o cumplimiento del acto, sin intervención judicial. El ordenamiento jurídico
inclusive, en ciertos casos, faculta en forma expresa o razonablemente explícita, a la
Administración el uso directo de su propia coerción, sin necesidad de tener que acudir a
la justicia, o sea a los órganos jurisdiccionales.

Ahora bien, si como hemos visto, el acto administrativo goza de la presunción de legi-
timidad, esta puede ser desvirtuada por los administrados mediante los recursos
previstos en la ley, pues estos no pueden ser considerados una clase de seres
subalternos, subordinados a las resoluciones de los poderes públicos que muchas veces
abusan del poder. Para evitar atropellos se crearon instituciones jurídicas que reconocen
el derecho de tales administrados a oponerse a las decisiones administrativas que
menoscaben o lesionen sus derechos o intereses, concediéndoles la capacidad y facultad
de contradicción, de réplica, de oposición a la decisión pública, mediante lo que la ley y
la doctrina denominan impugnación, interponiendo la acción contencioso administrativa
ya a través del recurso objetivo, de anulación o por exceso de poder, ya mediante
recurso subjetivo o de plena jurisdicción, pretendiendo en el primero que se declare la
nulidad y en el segundo, la ilegalidad o nulidad del acto administrativo.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN RECURSO OBJETIVO Y

SUBJETIVO

Como se señaló en párrafo anterior, la nulidad del acto administrativo puede pretenderse
mediante recurso objetivo o mediante recurso subjetivo; más al revisar y analizar varios
procesos relacionados con la materia contencioso administrativa, así como algunas
sentencias dictadas por los tribunales distritales y especial-mente los recursos de
casación interpuestos por las partes, puede observarse que a menudo existe confusión
entre la nulidad de un acto administrativo impugnado mediante recurso de plena
jurisdicción o subjetivo y la nulidad mediante recurso objetivo o de anulación. De ahí
que, de manera suscinta pretendo referirme a los dos recursos en forma concreta y
particular, especialmente en cuanto a la pretensión de nulidad impugnada mediante uno
y otro, recurso subjetivo y objetivo.

La acción contencioso administrativa, conforme lo preceptúa el art. 3 de la Ley de la Ju-

risdicción Contencioso Administrativa, puede interponerse mediante dos recursos: el de
plena jurisdicción o subjetivo contra cualquier acto administrativo emanado de un
organismo del sector público que lesione un derecho subjetivo individual. Utilizando los
términos de la disposición mencionada, este recurso ?ampara un derecho subjetivo del
recurrente, presuntamente negado, desconocido o no reconocido, total o parcialmente
por el acto administrativo de que se trata?. En tanto que, mediante el recurso objetivo o
de anulación que se lo de-nomina también por exceso de poder ?tutela el cumplimiento
de la norma jurídica objetiva de carácter administrativo y puede proponerse por quien
tenga interés directo para deducir la acción, solicitando al Tribunal la nulidad del acto
impugnado por adolecer de un vicio legal? (ver inc. 2 art. 3, Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa). La impugnación en este caso es a un acto o decisión
administrativa de carácter general, pretendiendo la tutela de la norma jurídica. El
propósito del recuso objetivo es lograr la nulidad de la resolución emanada de un ente
público y restablecer el imperio jurídico afectado.

La administración pública tiene capacidad para dictar actos y resoluciones

administrativas con rango inferior a la ley como reglamentos, decretos ejecutivos,
ordenanzas provinciales y cantonales, acuerdos ministeriales, con carácter general, es
decir de aplicación general, esto es con efecto erga omnes. La impugnación a estas
resoluciones administrativas que estén o supuestamente estén en contraposición con
mandatos jurídicos de jerarquía superior o expedidos con evidente exceso (abuso) de
poder, rebasando los límites en franca violación de procedimientos, solemnidades o
formalidades legales a las que deben sujetarse para dictar una resolución, debe hacérsela
mediante recurso objetivo o de anulación, que si bien la nulidad es una especie del
género ilegalidad, son en esencia y efectos distintos; pues todo acto nulo es ilegal, mas
no todo acto ilegal es nulo. Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia en derecho
administrativo se considera que el acto nulo nunca existió, en tanto que el ilegal se
considera que existió, pero no es apto para el cumplimiento de sus efectos.

Como se dijo, no solo con el recurso objetivo puede pretenderse la nulidad de un acto
administrativo, sino también mediante recurso subjetivo y mediante este obtenerse la
declaración de nulidad de un acto administrativo que afecta, niega o desconoce o no
reconoce un derecho subjetivo, y si este tiene fundamento el acto o resolución será
declarada nulo por el tribunal distrital que le corresponda conocer la causa o por la Sala
de lo Contencioso Administrativa de la Corte Nacional de Justicia, en caso de haberse
interpuesto recurso de casación. La cali?cación de si un recurso es objetivo o subjetivo
obviamente no le corresponde al accionante, es facultad privativa del Tribunal que
conoce y tramita el juicio contencioso administrativo y dicta la resolución
correspondiente.

En muchas ocasiones el impugnante interpone recurso objetivo o de nulidad, entiendo,

en unos casos por desconocimiento, en otros con la intención de que no se declare la ca-
ducidad del derecho para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa, ya
que el término para presentar la demanda en recurso objetivo o de anulación es de 3
años, en tanto que para el recurso subjetivo es de noventa días contados desde el día
siguiente al de la noti?cación de la resolución que se impugna, como así lo prescribe el
art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Considerando que el
término para presentar el recurso subjetivo feneció, lo presentan como recurso objetivo.
Pero es el tribunal que avoca conocimiento de la causa quien cali?ca el recurso,
determinando si es objetivo o de anulación, o de plena jurisdicción.

Si mediante recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder se persigue únicamente

la nulidad del acto o resolución administrativa

por el recurso subjetivo o de plena jurisdicción puede intentarse la declaración de ilega-

lidad o de nulidad del acto administrativo. En este caso el acto es nulo, cuando se dio
una de las causas o condiciones señaladas taxativamente por el art. 59 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, doctrina que fue reiteradamente aceptada
desde años atrás en los fallos expedidos tanto por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo con jurisdicción nacional como por los tribunales distritales y por la
Sala especializada de la ex Corte Suprema, hoy Corte Nacional de Justicia. Las causas
son: 1.-Que la autoridad, funcionario o empleado no tiene competencia para dictar el
acto administrativo; y 2.- Que se omitiera o incumpliera las formalidades legales que
debieron observarse para dictar la resolución o iniciar un procedimiento, siempre que tal
omisión o incumplimiento haya causa-do gravamen irreparable o haya in?uido en la
decisión.

En el primer caso, la nulidad es del acto administrativo; en el segundo, la nulidad es del

acto o del trámite administrativo. Si bien estas causas de nulidad existen desde cuando
se promulgó la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el Registro Of.
No. 338 de 18 de marzo de 1968, nuestro actual sistema jurídico agrega una más, que se
instituye en la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de
Servicios Públicos por parte de la iniciativa privada, publicada en el Reg. Of. No. 349
de 31 de diciembre de 1993, denominada ?motivación?; su art. 31 dispone que todo acto
emanado de los órganos del Estado debe ser motivado, exigencia que es elevada a
garantía constitucional, como así la reconoce el numeral 13 del art. 24 de la
Constitución Política (1998), al preceptuar que las resoluciones de los poderes públicos
que afecten a las personas deberán ser motivadas.

La falta de motivación fue, en ciertos casos, el sustento o fundamento para que los
tribunales distritales de lo contencioso administrativo, con cierta discrecionalidad, y el
Tribunal de Casación, en su oportunidad, declaren la nulidad del acto impugnado,
discrecionalidad que con la aprobación y promulgación de la actual Carta Magna, Reg.
Of. No. 449 de 20 de octubre del 2008 desaparece, determinándose como obligación
constitucional la motivación como un elemento formal del acto administrativo, como lo
a?rman los tratadistas Eduardo García de Enterría y Tomás- Ramón Fernández , ?La
motivación? es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un
requisito meramente formal, sino de fondo?. Añaden que ?la motivación es interna
corporis, no externa?. (Curso de Derecho Administrativo ? Tomo I – editorial Civitas,
S.A. Madrid, 1997). La Constitución de la República vigente, en su literal l del art. 76,
exige la motivación en todo acto administrativo, advirtiendo que: ?No habrá motivación
si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y se
explica la pertinencia de la aplicación a los antecedentes de hecho?; y consagrando
expresamente que ?los actos administrativos, resoluciones o fallos que no están
debidamente motivados se considerarán nulos?.
Por último considero necesario advertir, que si la pretensión se dirige a obtener la
declaratoria de nulidad de un acto administrativo, mediante recurso subjetivo o de plena
jurisdicción, a más de señalar con precisión la causa o las causas en que supuestamente
ha incurrido el funcionario público, al emitir el acto administrativo, debe la demanda
referirse concreta y expresamente que la pretensión es que el juzgador declare tal
nulidad, ya que el juez contencioso administrativo no tiene facultad para declarar de o?
cio dicha nulidad. Si el recurrente no impugna y no pide la declaratoria de nulidad, el
Juez no la declarará y si existen méritos quizá declare simplemente la ilegalidad, que
conforme ha quedado señalado, los efectos son diferentes.