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GENERAL DE LA NACE
1. OBJETO
2. ANTECEDENTES
2.1. La Procuradora delegada con Funciones Mixtas para Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social, mediante oficio de 13 de diciembre de 2022, en ejercicio de las
funciones preventivas previstas en el artículo 277 de la Constitución Política y el
Decreto Ley 262 de 2000, puso en conocimiento de las Procuradurías delegadas de
Vigilancia Administrativa -reparto-, algunos hechos que se presentaron en la
Superintendencia del Subsidio Familiar, con la intervención, presuntamente del
superintendente.
2.2.3. Requerir a las cajas de compensación familiar informar, entre otros aspectos,
número de trabajadores, salarios, antigüedad y modalidad de vinculación.
2.2. Por reparto, el informe de la Procuradora delegada con Funciones Mixtas para
Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social correspondió a esta delegada.
2.4. Luis Guillermo Pérez Casas, mediante escrito radicado el 31 de enero de 2023,
formuló recusación en contra de la Procuradora delegada con Funciones Mixtas para
Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social y nulidad de la actuación disciplinaria de la
referencia.
2.5. Por auto de 27 de febrero de 2023, se negó la nulidad del auto de 23 de diciembre
de 2022, por medio del cual se inició investigación disciplinaria en contra de Luis
Guillermo Pérez Casas, en su calidad de superintendente del Subsidio Familiar, para
la época de los hechos y se remitió a la doctora Diana Margarita Ojeda Visbal, en su
condición Procuradora delegada con Funciones Mixtas para Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social, copia del escrito de la recusación, para lo de su competencia.
2.6. Luis Guillermo Pérez Casas, mediante escrito radicado el 7 de marzo de 2023,
interpuso recurso de reposición contra el auto de 27 de febrero de 2023,
específicamente contra la decisión de negar la nulidad, documento que fue recibido en
esta delegada el 17 de marzo de 2023.
2.7. Por auto de 17 de marzo de 2023, se dispuso la práctica de pruebas, para lo cual,
se solicitó apoyo técnico a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la
Procuraduría General que, por los medios legales y técnicos procediera a realizar la
búsqueda de información en medios abiertos y redes sociales de un evento que se
pudo realizar en las instalaciones de Cafam -Bogotá- en el mes de diciembre de 2022,
por la Superintendencia de Subsidio Familiar y las cajas de compensación familiar.
2.8. El 18 de abril de 2023, de conformidad con el artículo 195 de la Ley 1952 de 2019,
se corrió traslado al disciplinable del informe suscrito por la Dirección Nacional de
Investigaciones Especiales por el término de (3) días.
2.10. Por auto de 9 de junio de 2023, se cerró la investigación y se corrió traslado por
el término de diez (10) días a Luis Guillermo Pérez Casas para que presentara alegatos
precalificatorios, si así lo consideraba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
220 de la Ley 1952 de 2019.
2.11. Luis Guillermo Pérez Casas, por intermedio de su apoderado, dentro del término
legal, presentó alegatos precalificatorios.
3. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
3.1.2.1. La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por
vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera.
3.1.2.3. El artículo 98 prevé que, se tramitarán bajo una misma cuerda procesal las
actuaciones que, entre otras, se adelanten contra el mismo disciplinado, sean de la
misma naturaleza y se encuentren en la misma etapa procesal.
3.1.2.4. En este evento, además de los requisitos que exige el artículo 91 del Código
General Disciplinario, en tanto que, las conductas son atribuibles al mismo autor, son
de la misma naturaleza, es decir, de tipo administrativo y la actuación se encuentra en
el mismo estadio procesal; los principios de economía y favorabilidad aconsejan que
los tres hechos descritos por la delegada preventiva y, que dieron origen a la
investigación de la referencia, se tramiten bajo una misma cuerda procesal, como
hasta este momento lo ha hecho la delegada.
3.2.1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 221 de la Ley 1952 de 2019, el
funcionario de conocimiento debe evaluar el mérito de las pruebas recaudadas para
decidir si lo procedente es formular pliego de cargos o decretar la terminación y el
archivo de la actuación disciplinaria.
3.2.2. En ese sentido, el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019, indica que procede la
decisión de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que
comprometa la responsabilidad del disciplinable.
Se hará relación a las pruebas que obran en el expediente según los hechos que
originaron la investigación disciplinaria.
3.3.3. Solicitud a las cajas de compensación familiar, para informar, entre otros
aspectos, el número de trabajadores, incluidos los directivos, salarios,
antigüedad y modalidad de vinculación
3.4.4.1. Por medio del Decreto No. 1795 de 30 de 30 de agosto de 2022, se nombró a
Luis Guillermo Pérez Casas, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.496.782, en
el cargo de superintendente código 0030, grado 25 de la Superintendencia de Subsidio
Familiar (fl. 32).
3.4.4.2. Acta No. 042 de 1 de septiembre de 2022, según la cual, Luis Guillermo Pérez
Casas, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.496.782, se posesionó en el
cargo de superintendente código 0030, grado 25 de la Superintendencia del Subsidio
Familiar (fl. 31).
3.5.1.1.1. El numeral 24 del artículo 5° del Decreto 2595 de 2012, consagra como
función del superintendente del Subsidio Familiar, entre otras, la siguiente:
Juan Carlos Carvajal Rodríguez, no fue la única persona que se incluyó en la lista de
elegibles para el cargo de agentes de intervención y directores administrativos, por lo
que pudo haber sido otra persona la elegida e incluida posteriormente en la lista de
elegibles, lo que no puede generar suspicacias dado que el trámite fue adelantado bajo
los principios de imparcialidad.
3.5.1.2.1. Buenaventura es uno de los puertos más violentos del mundo, situación
conflictiva alimentada por un elevado desempleo cercano al 28%. En el año 2022,
Monseñor Rubén Darío Jaramillo, obispo del Puerto, logró una tregua entre las dos
principales bandas de delincuentes.
Para el momento en que fue abierta la investigación disciplinaria, dicha tregua había
superado los cien días sin asesinatos entre ellos ni hacia los habitantes del puerto,
pero ante la fragilidad de la tregua y mientras el Gobierno Nacional buscaba llegar con
los recursos necesarios para invertir en programas sociales, Monseñor Rubén Darío
Jaramillo acudió a Luis Guillermo Pérez Casas con el fin se solicitar el apoyo solidario
de las Cajas de Compensación Familiar, para que pudieran contribuir voluntaria y
solidariamente en ese propósito.
"C..) la Carta de 1991 se cataloga como una "Constitución para la paz", al tener un
triple carácter: i) valor de la sociedad, fundamento del Estado y de los derechos
humanos (preámbulo Constitución); ii) fin esencial que irradia el ordenamiento jurídico
y principio que dirige la acción del Estado (art. 2 superior); y iii) un derecho y un deber
de obligatorio cumplimiento (art.- 22 superior), que dirige la acción de los particulares y
las autoridades. De ahí que los ciudadanos y las autoridades deben adelantar
medidas eficaces no sólo para prevenir sino también para eliminar los actos de
agresión y quebrantamiento de la paz." (negrillas del texto).
Señala la defensa que, por tal razón, el despliegue de acciones concretas en aras de
garantizar la paz y las condiciones que son presupuesto de ella, especialmente en
aquellos territorios que, por sus niveles de violencia requieren de un enfoque
diferencial en el actuar de las autoridades acorde con el principio de igualdad material,
enmarcado en el principio de legalidad en tanto no se halle expresamente prohibido,
razón por la cual, la solicitud de Luis Guillermo Pérez Casas a las cajas de
compensación no constituyó una extralimitación o abuso de poder, pues ello no vulnera
ninguna norma dado que estuvo encaminada a aportar a la consecución de fines
constitucionalmente protegidos, en el marco de la necesaria ponderación del principio
de legalidad con la obligación social e institucional de las acciones afirmativas en favor
de la paz.
"Velar por el adecuado financiamiento y aplicación de los recursos que administran las Cajas
de Compensación Familiar conforme las diferentes operaciones que se les autoriza a realizar
en forma directa o a través de terceros".
"Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento
integral de su situación financiera, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que
se requieran, para lo cual se podrán recepcionar declaraciones, allegar documentos y utilizar
los demás medios de prueba legalmente admitidos y adelantar las investigaciones a que haya
lugar."
3.5.1.3.2. La Ley 1610 de 2013, creó los acuerdos de formalización laboral que tienen
como propósito establecer compromisos de mejora entre uno o varios empleadores y
una dirección territorial del Ministerio del Trabajo, esto, mediante la celebración de
contratos laborales con vocación de permanencia, acuerdos que pueden tener como
destinatarios a las instituciones o empresas públicas y privadas.
' En el marco de la Constitución, la ley y los convenios internacionales de la OIT, ratificados por el Estado colombiano, nos
comprometemos a ajustar, en lo que haya lugar, las modalidades de vinculación laboral en beneficio de su personal, de acuerdo
a la dinámica y operatividad de cada servicio que se presta a los afiliados y beneficiarios el modelo de operación fijado para los
recursos del 4% de la prestación del subsidio familiar y sus unidades de negocio, las particularidades del territorio, las necesidades
de cada corporación, así como su situación financiera y presupuestal.
término de diez (10) días realizar el análisis de los aspirantes y publicar el listado de
las personas que cumplieron con los requisitos.
3.6.1.1.2.2. Quienes hagan parte del listado, deberán cursar y aprobar el Curso del
Sistema de Subsidio Familiar y la Intervención de Cajas de Compensación Familiar,
dictado por la entidad.
Procedimiento que determinó las etapas que se debían surtir para conformar la lista
de elegibles y el término de vigencia de esta, lo que significa que, dentro del lapso
de dos (2) años contados a partir de la expedición de la Resolución No. 498 del 5 de
agosto de 2022, el superintendente del Subsidio Familiar, como se explicará en otros
acápites de este pliego, estaba obligado a hacer uso de esta para efecto de la
designación de directores administrativos y agentes especiales de intervención.
Lista de elegibles de la cual hacían parte los aspirantes que cumplieron los requisitos
exigidos en la Resolución No. 0275 de 13 de mayo de 2022 y, que, de acuerdo con el
parágrafo del artículo 3, fue conformada mediante un acto administrativo que tenía
vigencia por el término de dos (2) años contados, vencidos los cuales, se tendría que
realizar una nueva convocatoria.
Bajo este entendido, para esta delegada no es admisible aducir la aplicación de los
principios de participación e igualdad, pues contrario a ello, con la modificación que se
efectúo, se desconocieron, sin justificación alguna, los mismos, ya que quienes
conformaron la lista de elegibles lo hicieron como resultado de la convocatoria prevista
en la Resolución No. 0275 de 13 de mayo de 2022, en la que los inscritos participaron
en igualdad de condiciones, cumplieron unos requisitos que, fueron disminuidos en la
resolución que expidió el superintendente con la finalidad de incluir nuevos aspirantes,
desconociendo los términos de la convocatoria original.
expuesto por la defensa; (i) eran más exigentes por cuanto la experiencia y la
experiencia relacionada era mayor, basta mencionar el tema de la experiencia
gerencial, requisitos que, se entienden buscan los mejores profesionales para el
ejercicio eficiente y eficaz de la función pública y, (ii) si bien mantuvieron los
integrantes de la lista conformada mediante la Resolución No. 498 de 5 de agosto de
2022, se permitió no solo la entrada de nuevos candidatos con requisitos inferiores -
principio de igualdad- para ser designación en preferencia de quienes integraban la
lista de elegibles original, como sucedió en el caso de Juan Carlos Carvajal Rodríguez,
en la Caja de Compensación Familiar de Huila.
Es decir, si consideraba que debía abrir una nueva convocatoria, debía esperar hasta
después del 5 de agosto de 2024 o revocar y/o demandar ante la jurisdicción,
cumpliendo los requisitos de ley, sin que pudiera, so pretexto de modificar un acto que
ya había cumplido su finalidad -Resolución No. 0275 de 13 de mayo de 2022-,
desconocer el carácter obligatorio, definitivo e inmodificable de la lista de elegibles-
Resolución No. 498 de 5 de agosto de 2022-.
Y si bien, pudo no ser la única persona que se incluyó en la lista de elegibles para el
cargo de agentes de intervención y/o directores administrativos, como lo advierte la
defensa, ello no significa que, en los demás casos en que ello haya ocurrido, la
conducta no sea susceptible de reproche disciplinario.
3.6.2.1. De acuerdo con el Decreto 2150 de 1992, el artículo 24 de la Ley 789 de 2002
y el Decreto 2595 de 2012, son funciones de la Superintendencia de Subsidio Familiar,
en relación con las cajas de compensación familiar, las siguientes:
2 Articulo 39 de la Ley 21 de 1982 "Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de
lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan
sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley".
3.6.2.4.4. El video fue seleccionado para el análisis porque fue coincidente con la
información relacionada con las indicaciones aportadas en el auto de pruebas.
3.6.2.4.5. El video viene acompañado por logos del Ministerio del Trabajo -esquina
superior derecha- y de la SuperSubsidio -esquina superior izquierda-.
3.6.2.4.6. Desde la hora 1:50:14 hasta 2:34.41, realizó la intervención la persona que
fue identificada como Luis Guillermo Pérez Casas, superintendente del Subsidio
Familiar, de la que se transcriben los apartes solicitados por la autoridad disciplinaria,
hora 1:58:24:
«Le quiero agradecer, en particular, los aportes, muy significativos que han hecho, en
relación con un llamado de solidaridad con la paz total en el distrito puerto de
Buenaventura... mmm... Hablé con el obispo RUBEN DARIO JARAMILLO, quien en su
momento me manifestó su inquietud, de que esa tregua que se estaba logrando, que se había
logrado, que estaba... se estaba materializando justamente... en que habían cesado los
asesinatos, en el puerto... que pudiera fructificar, y me expresaba la preocupación porque no
llegaba ningún recurso gubernamental, ninguno. Y temía él que se rompiera esa esperanza Y
me dijo: señor superintendente, yo quiero contar con el apoyo de las cajas, a ver si es posible
salvar este proceso. Y acudí a las dos cajas del Cauca: a COMFENALCO Valle y a
COMFANDI Valle, les invité a que no (sic) colaboraran. Y hubo una respuesta inmediata.
Dispusieron de ciento cincuenta mill6nes de pesos ($150.000.000), participaron en reuniones
con el alto comisionado para la paz, el obispo, y dirigentes del puerto... con esos recursos el
obispo les compró uniformes para que jugaran fútbol, balones. Renovó las canchas deportivas
y... empezó el campeonato por la paz «FRANCIA MÁRQUEZ MINA». El obispo lloró de alegría,
agradeciéndome esa gestión, y agradeciéndole a las cajas esa gestión. Yo les pedía a las
cajas un aporte adicional, de lo que pudiese dar cada caja. Algunos directores de cajas
han hecho aportes a título personal, se los agradezco; otros han buscado la manera de
hacer llegar los recursos. , nos faltan algunas cajas que han dicho que antes del quince
de diciembre harán llegar sus... sus aportes, y estaremos superando los mil millones de
pesos ($1.000.000.000) en aportes a... a el distrito de Buenaventura, la paz total en
Buenaventura (...) para que eso dure debe haber inversión, por supuesto. Inversión del Estado.
inversión del Gobierno, y vamos a llegar el año próximo con más de seiscientos mil millones de
pesos ($600.000.000) para invertir en el puerto, pero necesitamos que eso que hoy está
pasando en Buenaventura, que ese espíritu de esperanza en Buenaventura, se reproduzca y
se multiplique en todo el país. Entonces, a los que todavía no han podido hacer llegar sus
recursos de las cajas de compensación, les pido que por favor lo hagan en los próximos
días (...) Quiero un aplauso para todos los directores y directoras de cajas que han contribuido
en este propósito, en particular a nuestros amigos en especial a nuestros amigos de
COMFANDI y CONFENALCO Valle» (mmn 2:04:20). (negrilla del despacho).
3.6.2.6 De lo expuesto, se advierte que, para esta delegada, al ser las cajas de
compensación familiar vigilada y controladas por la Superintendencia de Subsidio
Familiar, al titular de la función no le era permitido solicitar aportes distintos a los
legalmente ordenados, es decir, la administración de los recursos parafiscales con
los cuales se financia el Sistema del Subsidio Familiar; el Sistema Nacional de Vivienda
de Interés Social y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos
de la Ley 21 de 1982 y la Ley 789 de 2002, reglamentada por el Decreto 1072 de 2015.
Así, por más altruista que fuera el objeto o fin propuesto por el superintendente de
Subsidio Familiar, le estaba prohibido solicitar a sus vigilados aportes para un tercero,
como en este caso, y, por ende, ejercer su función con una finalidad distinta a la
prevista en el Decreto 2150 de 1992, el artículo 24 de la Ley 789 de 2002 y el Decreto
2595 de 2012.
No se puede pasar por alto que, Luis Guillermo Pérez Casas, hizo uso de su cargo
como superintendente del Subsidio Familiar para realizar las solicitudes de aportes
económicos a las cajas de compensación familiar, primero a COMFANDI y CONFENALCO
Valle y, luego, en un acto oficial y público celebrado en las instalaciones de CAFAM, el
día 9 de diciembre de 2022, a todas las cajas, según su propia afirmación y que, por
demás, en los términos de los alegatos de la defensa, no debe ser objeto de reproche
disciplinario por sus fines altruistas, como manifestación del principio de solidaridad y
un aporte a la paz en la sociedad colombiana.
'Ley 2272 de 2022, articulo 2, literal b). Paz total: La politica de paz es una política de Estado. Será prioritaria y transversal en
los asuntos de Estado, participativa, amplia, incluyente e integral, tanto en lo referente a la implementación de acuerdos, como
con relación a procesos de negociación, diálogo y sometimiento a la justicia. Los instrumentos de la paz total tendrán como
finalidad prevalente el logro de la paz estable y duradera, con garantlas de no repetición y de seguridad para todos los
colombianos: estándares que eviten la impunidad y garanticen en el mayor nivel posible, los derechos de las victimas a la verdad,
la justicia y la reparación.
En otros términos, desconoció que su función tiene por objeto o fin, la de preservar la
estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar para que los
servicios sociales lleguen a la población de trabajadores afiliados y sus familias bajo
los principios de eficiencia, eficacia, efectividad y solidaridad y no a otra clase de
población que, si bien puede requerir de ayudas, estas deben ser canalizada por
actores diferentes a quien tiene la potestad de control y vigilancia de un determinado
sector. Se requiere que el legislador autorice expresamente esa clase de actividades,
autorización que se echa de menos en el caso de la referencia, en tanto, ninguna
norma dentro de nuestro ordenamiento jurídico habilita a los servidores públicos a
solicitar, específicamente a sus controlados, contribuciones, donaciones o aportes a
favor de terceros, como sucedió en el caso objeto de análisis.
3.6.2.9. Finalmente, es importante indicar que, si bien en los requerimientos que hizo
la delegada en la etapa probatoria, para que las cajas de subsidiofamiliar informaran
si habían recibido algún requerimiento del disciplinable para hacer aportes para la
población de Buenaventura y algunas de ellas contestaron que no, como sucedió con
Comcaja y Comfacundi, está probado y la defensa no lo controvirtió, que sí hubo una
invitación, primero a COMFENALCO VALLE y COMFADI VALLE y, posteriormente de
manera pública a las cajas reunidas en el evento de diciembre en Cafam, en donde el
mismo superintendente informó que había recibido un monto cercano a los $
900.000.000 y que esperaba que las cajas que faltaban hicieran sus aportes antes del
15 de diciembre, para completar los $ 1.000.000.000.
Es decir, pese a que algunas de las cajas requeridas negaron que la solicitud se
hubiese elevado, lo cierto es que, para el momento en que se realizó el evento del 9
de diciembre de 2022, muchas de ellas habían realizado la contribución, según lo
afirmó el disciplinable y lo acepta la defensa.
Por tanto, pese a la respuesta negativa de algunas de las vigiladas, existe prueba de
la solicitud en tal sentido y la respuesta de aquellas, sin que se requiera establecer el
monto con la que cada una contribuyó, en tanto, ello es intrascendente para determinar
si la falta disciplinaria existió o no. En otros términos, se considera que hay prueba
objetiva de la petición que dio origen a la actuación disciplinaria de la referencia.
"Artículo 413: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley (... )".
"Articulo 2. Los requisitos comunes que deben cumplir las personas interesadas en inscribirse a la lista
de elegibles de Agentes de Intervención y/o Directores Administrativos designados por la
Superintendencia del Subsidio Familiar, son los siguientes:
( )
Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen
legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando
fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o
se levante dicha medida cautelar.
Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones
establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado
una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no
podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin
acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Artículo 121: Ninguna autoridad el Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le
atribuye la Constitución y la Ley.
3. Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos favores o cualquier otra clase de
beneficios.
Artículo 1°. Objetivo. La Superintendencia del Subsidio Familiar tiene a su cargo la supervisión de las
cajas de compensación familiar, organizaciones y entidades recaudadoras y pagadoras del subsidio
familiar en cuanto al cumplimiento de este servicio y sobre las entidades que constituyan o administren
una o varias entidades sometidas a su vigilancia, con el fin de preservar la estabilidad, seguridad y
confianza del sistema del subsidio familiar para que los servicios sociales a su cargo lleguen a
la población de trabajadores afiliados y sus familias bajo los principios de eficiencia, eficacia,
efectividad y solidaridad en los términos señalados en la ley. (resaltado del despacho).
Velar por el cumplimiento de las normas y principios relacionados con la eficiencia, eficacia y
solidaridad y el control de gestión de las Cajas de Compensación Familiar o las entidades que estas
constituyan, administren o participen, como asociadas o accionistas, con relación a la prestación de los
servicios sociales a su cargo".
"Artículo 24. Funciones y facultades de la Superintendencia del Subsidio Familiar. Son funciones
y facultades de la Superintendencia del Subsidio Familiar a más de las que se establecen en las
disposiciones legales:
Velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con la eficiencia y control de gestión de las
Cajas de Compensación Familiar o entidades que constituyan o administren o participen cómo
accionistas".
Para que se imponga una sanción disciplinaria, se requiere que estén demostrados
los elementos que configuran la responsabilidad disciplinaria, esto es, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad del sujeto en la comisión de la falta.
Así mismo, la Ley 1952 de 2019, como régimen sancionatorio, establece el principio
de legalidad como uno de los principios rectores del régimen disciplinario, de manera
que, los servidores públicos solo pueden ser investigados y sancionados
disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como faltas en la ley
vigente al momento de su realización.
3.9.1.1. El artículo 65 de la Ley 1952 de 2019, indica que, cuando la conducta imputada
no pueda adecuarse a ninguna de las faltas descritas en el Código Disciplinario Único,
constituye falta gravísima, realizar objetivamente una descripción típica consagrada en
la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión
o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de él".
3.9.1.2. Conforme con la redacción del tipo penal, prevaricato por acción, no basta con
demostrar cualquier oposición entre la ley y la resolución objeto de cuestionamiento
para predicar la tipicidad de la conducta, sino que es indispensable que esta sea
manifiesta, es decir, que no haya lugar a aceptar la existencia de un error en la
interpretación de la norma, por tanto, debe ser evidente e inequívoca la intención del
disciplinable de apartarse de la norma, en el caso particular, de un acto administrativo
-lista de elegibles-, para no aplicarlo y desconocerlo y, en su lugar, proferir una
resolución manifiestamente contraria a ese acto que era de obligatorio cumplimiento
para la administración, específicamente para la Superintendencia del Subsidio Familiar
y, concretamente para el superintendente Luis Guillermo Pérez Casas.
La expresión ley, a la que hace referencia el tipo penal, debe ser entendida en sentido
material y no formal, por lo que, en este caso, se tiene que el disciplinable desconoció
de forma abierta y manifiesta un acto administrativo que le era obligatorio y sus efectos.
De esta manera, la estructura de la falta que se imputa a Luis Guillermo Pérez Casas,
en su condición de superintendente del Subsidio Familiar, se determina porque, en su
calidad de servidor público se le imponía respetar la lista de elegibles conformada a
través de la Resolución No. 498 del 5 de agosto de 2022 y su vigencia, pues como
acto de carácter particular y concreto, para poder ser modificado requería el
consentimiento de quienes hacían parte de ella y, por tanto, no podía incluir en ella a
personas que no hubiesen participado en la convocatoria que se abrió mediante la
Resolución No. 0275 de 13 de mayo de 2022 y, mucho menos designar como
directores administrativos a personas que no conformaban la lista de elegibles según
la Resolución No. 498 del 5 de agosto de 2022.
3.9.2.1. De conformidad con los numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 189 de la
Constitución Política, corresponde al Presidente de la República, ejercer funciones de
inspección y vigilancia, las que cumple a través de las instituciones creadas para tal
efecto, tal es el caso de las superintendencias, las cuales actúan de bajo su dirección
y orientación.
"Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y
financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de
inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de
la República previa autorización legar.
ciudad de Bogotá, evento en el que señaló que, las cajas ya habían aportado más de
novecientos millones de pesos ($900.000.000.00) y que esperaba más aportes para
cumplir una meta de mil millones ($1.000. 000.000.00), la que esperaba cumplir antes
del 15 de diciembre de 2022.
Así, se advierte que, el disciplinable Luis Guillermo Pérez Casas, empleó su función
para una finalidad legal diversa, al solicitar un beneficio, en este caso, a través de los
aportes que pudieran hacer sus vigiladas para un tercero -población del puerto de
Buenaventura-.
No puede olvidarse que el artículo 121 de la Constitución Política señala que ninguna
autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que les atribuya la ley, así estas
tengan por fin el logro o la satisfacción de un derecho-deber como lo es la paz.
Ley 1952 de 2019, según la cual, era su deber abstenerse de ejercer las potestades
que su empleo o función le otorgan para una finalidad distinta a la prevista en la norma
otorgante.
"El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales,
al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la ilicitud sustancial
4 Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad,
economfa, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.
5 Dogmática del Derecho Disciplinario. Universidad Externado de Colombia. Edición actualizada, 2021 Carlos Arturo Gómez
Pavajou.
Cede Constitucional, Sentencia C-948 de 2002.
'10 del 2 de mayo de 2017. Radicación 161-6371 (IUS 2012-426402, IUC 0-2013-650-593981
3.10.6.1.2.1. El principio de legalidad, como principio rector del ejercicio del poder
público, implica que los servidores solo pueden hacer lo prescrito, definido o
establecido en forma expresa, clara y precisa en el ordenamiento jurídico, artículo 121
constitucional, es decir que, el ejercicio de ese poder debe realizarse acorde con la ley
vigente, sin que esta pueda quedar sometida a la voluntad o arbitrio de los funcionarios
públicos.
Esto implica que, las resoluciones números 0275 de 13 de mayo de 2022 y 498 del 5
de agosto de 2022, se presumían legales lo que, nos lleva a suponer que fueron
expedidas de acuerdo con el ordenamiento jurídico, desde el punto de vista material y
formal.
"Como lo dicen la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto
administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad pública con
el propósito de que produzca efectos juridicos, es la denominada "presunción de legalidad", que
también recibe los nombres de "presunción de validez", "presunción de justicia" y "presunción
de legitimidad". Se trata de una prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de esa clase,
que significa que, al desarrollarse y al proyectarse la actividad de la Administración, ello
responde a todas las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad
8 Articulo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan
sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto
se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.
9 Articulo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en
firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán
obligatoriedad (...)".
I° Sentencia de la Sección Segunda, radicación No. 6264 de 17 de febrero de 1994.
Así las cosas, un acto administrativo debe considerarse acorde con el ordenamiento
jurídico en todos los aspectos o elementos que lo conforman, esto es, que lo expidió
el órgano o funcionario autorizado para ello; con el objeto o contenido previsto en las
normas superiores pertinentes y dentro del marco de las mismas; por las causales o
motivos necesarios; con la forma y fines aplicables al caso, por lo que, el legislador ha
establecido los recursos legales, quedando al arbitrio de la parte interesada recurrir
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para establecer la legalidad o
ilegalidad de los actos administrativos".
'1 El acto administrativo es una manifestación de la voluntad de la administración que busca producir efectos jurídicos, bien sea
creando, modificando o extinguiendo derechos a favor o en contra de los administrados. Corte Constitucional. Sentencia C-1436
de 2000.
En ambas figuras, convocatoria y concurso público de méritos, las reglas y etapas que
las conforman son invariables y, la lista resultante es obligatoria e inmodificable por el
término de su vigencia, como en reiterada jurisprudencia lo ha indicado la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado12.
12 La convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas
para la realización del concurso y a los participantes', Vcomo tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase
administración y administrados concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los
participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legitima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte
Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones
que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de
nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las
legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y
autocontrol porque la administración debe "respetadas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen
para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada. Corte Constitucional sentencia SU-446
de 2011; Consejo de Estado, sentencia 2017-00767 de 2021; Corle Constitucional sentencia T-081 de 2022.
La misma Corporación en la sentencia T-136 de 2019, sostuvo que, una vez en firme
los actos de la administración pueden ser revocados o anulados, pero siguiendo el
trámite específico que, para tal propósito contempla el ordenamiento jurídico
dependiendo de las pretensiones y de quién sea el solicitante, pues puede tratarse de
la revocatoria directa o del ejercicio de los medios de control.
Para que proceda la revocatoria directa de un acto que ha creado o modificado una
situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual
categoría, es necesario tener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
En el evento de que el titular niegue su consentimiento y la autoridad considere que el
acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo 13 . Figura distinta a la de la anulación del acto
administrativo, pues allí, la desaparición o extinción del acto es producto de una
decisión de autoridad judicial. '
13 Ley 1437 de 2011, artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepdones establecidas en la
ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular
y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del
respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento
previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
referencia, el cumplimiento de un acto que creó una situación jurídica concreta frente
a un determinado número de personas, y su posibilidad de ocupar una función pública.
En el caso de la referencia, 34 candidatos para ser director administrativo y 49 para
ser agente especial de intervención.
Modificación que tuvo como efecto que, Juan Carlos Carvajal Rodríguez, fuera inscrito
como aspirante a director administrativo y, con ello, incluirlo en la lista de elegibles y
así designarlo como director administrativo de la Caja de Compensación Familiar del
Huila —COMFAMILIAR HUILA-, lo que hizo el disciplinable mediante la Resolución
0758 de 3 de noviembre de 2022, desconociendo que existían otros inscritos con un
mejor derecho, razón por la que se considera que se desconoció el derecho a la
igualdad.
Modificación que tuvo como finalidad incluir nuevos nombres para ser designados
como directores administrativos y agentes especiales de las cajas de compensación
familiar de los cuales decidió hacer uso, como fue el caso de Juan Carlos Carvajal
Rodríguez, ello, a pesar que se habían cumplido todas las etapas previstas en el
procedimiento para conformar la mencionada lista de elegibles, la que, se insiste, le
otorgaba a sus integrantes la expectativa real y concreta de ser designados para esos
cargos, sin que pudieran ser incluidos nuevos aspirantes que no cumplieron con el
proceso de convocatoria previsto en la Resolución 0275 de 13 de mayo de 2022.
Respecto del principio de la igualdad, el Consejo de Estadon señaló que: "es una de
las garantías más importantes para todas las personas, pues impone al Estado y sus
autoridades el deber de otorgarles el mismo trato y protección y, a su vez, les reconoce el goce
de los mismos derechos, libertades y oportunidades, eliminando cualquier forma de
discriminación (...) Por su parte, la jurisprudencia ha aclarado el alcance del principio de la
igualdad para destacar que es objetivo y solo es predicable de la identidad entre iguales, pues
se desvirtuaría si se aplicara entre desiguales. (...) En virtud de lo anterior, el principio de la
igualdad implica que no se consagren en favor de algunas personas privilegios que no se
conceden a otros que se encuentran en idénticas circunstancias. De esta forma, la real y
efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las
diferencias constitutivas de ellos. (...)".
"consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil., sentencia de 20 de marzo de 2018. Radicación No. 11001-03-06-000-
2017-00196-00(2362)
no incurrir en las prohibiciones descritas por el legislador, sin embargo, bajo las
potestades de su cargo solicitó una ayuda-beneficio -contribución en dinero- a las
entidades bajo su control y vigilancia, para una causa social dirigida por Monseñor
Rubén Darío Jaramillo, obispo de Buenaventura.
Conducta que evidentemente no tuvo como objetivo cumplir con los fines de la
Superintendencia de Subsidio Familiar, traducidos en la preservación de la
estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar para que los
servicios sociales a su cargo llegaran a la población de trabajadores afiliados y sus
familias bajo los principios de eficiencia, eficacia, efectividad y solidaridad, pues el
motivo determinante de su accionar fue el de solicitar a las cajas de subsidio familiar
por él vigiladas, un beneficio económico a favor de la labor social desarrollada por
Monseñor Rubén Darío Jaramillo que, claramente no hace parte del sistema de
subsidio familiar y, por ende, por fuera de su giro formal.
Actuación que se constituyó en el ejercicio indebido del cargo o función, ya que, como
superintendente del Subsidio Familiar, no tenía entre sus funciones obrar como lo hizo,
por el contrario, estaba en la obligación de enmarcar su comportamiento en las normas
que le asignaban las funciones previstas en el Decreto 2150 de 1992, el artículo 24 de
la Ley 789 de 2002 y el Decreto 2595 de 2012, pero contrario a ello, de manera
deliberada utilizó su cargo para pedir aportes a las entidades controladas y vigiladas
por él, hecho que, en sí mismo, les impedía a las cajas ejercer su derecho a determinar
libremente si aportaban o no, en tanto, quien realizaba la solicitud tenía la potestad de
control y vigilancia sobre ellas, hecho que puede justificar, entre otros que, algunas
de las cajas a las que, esta delegada les solicitó información sobre este hecho, lo
negaran, en tanto era generar una información que podría afectar a quien tiene frente
a ellas la función de vigilancia.
servidor público solo estaba facultado para hacer lo que la Constitución y la ley le
permitían, artículo 121 de la Constitución, y, en este caso en concreto, las normas que
determinan las funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar, no establecen
que se pueda pedir dinero o contribuciones a las entidades vigiladas -cajas de
compensación familiar- como lo hizo Luis Guillermo Pérez Casas, entre otros, en la
reunión con las cajas de compensación el 9 de diciembre de 2022, en las instalaciones
de CAFAM-Bogotá, según las pruebas que obran en el proceso, solicitud con la que
se desconoció el principio de legalidad, ya que era su obligación dirigir su
comportamiento bajo los postulados definidos en el ordenamiento jurídico, uno de
ellos, la prohibición que tiene todo servidor de solicitar dávidas, regalos u otros
beneficios, así no sean para su provecho.
En otros términos, no era una contribución voluntaria, como lo quiere hacer ver la
defensa, pues esta solicitud, efectuada por quien tiene la facultad, competencia y/o
potestad de controlar y vigilar, se torna obligatoria, debido a la fuerza moral que
representaba quien estaba efectuando el requerimiento. Por ello, el legislador fue
preciso al indicar que le está prohibido a todo servidor público el solicitar dádivas,
regalo u otros beneficios, porque estos, efectuados frente a los administrados -
ciudadanos y personas jurídicas-, afectan el ejercicio recto y probo de la función
pública y afectan su transparencia, porque si los hace quien tiene la investidura de
servidores públicos, siempre serán considerados como obligatorios y/o coercitivos.
Por tanto, al superintendente del Subsidio Familiar, no le era dable realizar peticiones
a las cajas de compensación familiar para que efectuaran el denominado apoyo
solidario para la población de Buenaventura, en la medida que, sobre ellas ejercía la
función de vigilancia e inspección, lo que para aquellas se pudo traducir en la
circunstancia según la cual, debían hacer el aporte so pena de ser destinatarias de
las medidas administrativas que aquel, en ejercicio de sus funciones, podía
redireccionamiento de los beneficios, que en este caso, sería la entrega de dinero para
una causa social dirigida a la población de Buenaventura.
Las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa. Al respecto, la
Corte Constitucional ha sostenido que:
((Si la razón de ser de la falta disciplinada es la infracción de unos deberes, para que se
configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser
sancionado si ha procedido DOLOSA O CULPOSA MENTE, pues el principio de la culpabilidad
tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás
expresiones del derecho sancionador, por lo cual los principios de derecho en penal se aplican
mutatis mutandi en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y
procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos
"ARTÍCULO 28. DOLO. La conducta es dolosa cuando el sujeto disciplinable conoce los hechos
constitutivos de falta disciplinaria, su ilicitud y quiere su realización"
3.11.1.1. En el caso que nos ocupa, esta delegada encuentra que la imputación
efectuada a Luis Guillermo Pérez Casas, en su condición de superintendente del
Subsidio Familiar, debe hacerse a título de dolo, como quiera que, la actuación implicó
un quebrantamiento sustancial de la prohibición expedir actos manifiestamente
contrarios a ley, lo que comportó un desconocimiento de sus deberes funcionales.
Específicamente, de aquel cuyo quebrantamiento se encuentra descrito como falta
gravísima en el artículo 65 de la Ley 1952 de 2019, en concordancia con el artículo
413 del Código Penal, toda vez que, era su deber acatar y respetar la lista de elegibles
de los directores administrativos y agentes especiales de intervención, pese a ello, el
disciplinable optó por desconocerla al expedir la Resolución No. 0679 de 14 de octubre
de 2022, máxime en razón de su profesión, pues como abogado titulado y con
experiencia en la administración pública, conocía de las implicaciones de su actuar.
Así, atendiendo a su formación profesional, considera la delegada que actuó con pleno
conocimiento de los hechos, es decir, de la existencia de una lista de elegibles que era
obligatoria y, pese a ello, decidió modificarla, sin agotar las formalidades para el efecto.
3.11.1.1.2. Así las cosas, esta delegada considera que, Luis Guillermo Pérez Casas,
con su comportamiento, en lo que hace al primer cargo, incurrió en falta gravísima
calificada provisionalmente como dolosa, toda vez que, actuó a sabiendas de la
irregularidad de su proceder.
Dolo que se configuró, en tanto que, Luis Guillermo Pérez, por su formación
profesional i) tenía conocimiento de los fines de la Superintendencia de Subsidio
Familiar; ii) sabía que, entre los fines de la entidad no estaba la de solicitar el dinero a
las cajas de compensación familiar, las que son vigiladas y controladas por él; iii) tenía
conocimiento que, entre sus facultades no se encontraba la de solicitar apoyos
solidarios a las cajas de compensación de la manera que se le imputó en el segundo
cargo; iii) quería la realización de la conducta, pues este lo hizo en varias ocasiones,
con el propósito de lograr el recaudo de más de mil millones de pesos
($1.000.000.000), una de ellas en el evento público celebrado en las instalaciones de
CAFAM, el día 9 de diciembre de 2022, con todas las cajas, situación que demuestra
que el disciplinable quería la realización de la conducta desplegada.
3.11.2.2. Así las cosas, Luis Guillermo Pérez Casas, en consideración al cargo
desempeñado en la Superintendencia de Subsidio Familiar, conocía las normas
específicas que determinaban los deberes, obligaciones y prohibiciones propios de su
función, entre las que no se encontraba la de hacer solicitudes o peticiones de dinero
a las cajas de compensación familiar diferentes a las que por sus obligaciones y
funciones legales deben realizar, aduciendo para el efecto, la obligación de todos los
ciudadanos de colaborar o contribuir a la paz.
3.13.1.1. Del material probatorio se comprobó que, Luis Guillermo Pérez Casas, en
su condición de superintendente del Subsidio Familiar, mediante oficio de 25 de
noviembre de 2022, solicitó a las cajas de compensación familiar, información
relacionada con la planta de personal, la cual debi incluir:
2 Recepcionar declaraciones
3.13.1.8. El artículo 21, numeral 17 de la Ley 789 de 2002, impone la prohibición a las
cajas de compensación familiar de:
Por otra parte, la Ley 1610 de 2013, como lo expuso la defesa en los alegatos
precalificatorios, creó los acuerdos de formalización laboral, los que de conformidad
con el artículo 13, son suscritos entre uno o varios empleadores y una dirección
territorial del Ministerio del Trabajo, en los que se consignan compromisos de mejora
en formalización, mediante la celebración de contratos laborales con vocación de
permanencia tanto en las instituciones o empresas públicas y privadas.
3.14.2. Conclusión
3.14.2.1. El literal c) del artículo 6° de la Ley 789 de 2002, prevé que, el porcentaje en
que se reducen los gastos de administración de las cajas de compensación familiar,
serán de máximo del 8%.
3.14.2.3. Si bien el Compromiso por el Trabajo Decente fue suscrito con posterioridad
a las solicitudes formuladas por el disciplinable a las cajas de compensación familiar,
se puede entender que aquellas tenían como objetivo, encaminar acciones para el
cumplimiento de políticas de empleo en las cajas, no solo para determinar el porcentaje
máximo permitido para gastos administrativos, sino para revisar las modalidades de
vinculación laboral.
19 FI. 49. co
RESUELVE
él", en este caso, la descripción típica prevista en el artículo 413 de Código Penal, es
la denominada como prevaricato por acción, en los siguientes términos:
"Artículo 413: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley (...)".
Notifíquese y cúmplase,
071/tarro %3/4a
SONIA P TRICIA TÉLLEZ BELTRÁIN
Procuradora Primera de Instruclión Delegada para la VigilanCia Administrativa
Proyectó: CAGM"......_
Revisó y Aprobó SPTB