RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS

Natalia Tobón Franco∗

Eduardo Varela Pezzano∗∗

Resumen

Este artículo analiza la responsabilidad civil de los abogados en Colombia frente a

sus clientes y frente a terceros, desde distintos puntos de vista: la responsabilidad
civil contractual; las obligaciones contractuales implícitas en la relación abogado-
cliente; la responsabilidad civil por no dominar la lexartis; las obligaciones de
resultado; la culpa leve; y la responsabilidad civil extracontractual. El escrito
finaliza como un acápite sobre la tasación de perjuicios causados por el abogado.

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Sumario

Introducción – Responsabilidad civil contractual del abogado – La responsabilidad

del abogado frente a clientes potenciales o eventuales – Obligaciones
contractuales implícitas – Responsabilidad civil del abogado por no conocerla
lexartis – Los abogados y las obligaciones de resultado – La culpa leve en la
responsabilidad contractual del abogado – Responsabilidad civil extracontractual
del abogado – Teorías para la tasación de perjuicios causados por abogados –
Comentario final.

Introducción

Desde el derecho romano existían normas que imponían responsabilidad a los

abogados frente a sus clientes. Una constitución imperial3 de Diocleciano del año
209, por ejemplo, asimilaba los errores del jurista al incumplimiento contractual del
mandato, lo que daba lugar a la actiomandati directa:
“…Cuando alegues que tu caso ha sido perjudicado por tu representante, tendrás
el derecho de acción contra él bajo este mandato”4.

En el derecho español, las Ordenanzas Reales de Castilla indicaban:“…si por

negligencia e ignorancia del abogado, que se pueda colegir delos actos del
proceso, la parte a quien ayudare perdiere su derecho, tiene que pagar a su
defendido por el daño que le causó, con costas, y en juiciobreve”5. Asimismo, la
Ordenanza ‘214 y 120’ de los Reinos de Indias de1681 obligaba a los abogados a
pagar “…los daños que las partes recibieren por su malicia, culpa, negligencia o
impericia”6.

Con todo, la aplicación de estas normas siempre ha sido escasa. En Colombia a lo

sumo se han sancionado abogados por faltas disciplinarias, pero pocas veces se
han dictado sentencias en las que se ordene indemnizara sus clientes por daños y
perjuicios7.

Esta situación está cambiando. En países como Estados Unidos, España y

Argentina, el tema de la responsabilidad civil contractual y extracontractua ldel
abogado cada vez cobra más relevancia, y ya se puede hablar de una
jurisprudencia consolidada al respecto8.

La responsabilidad civil de los abogados surge cuando éstos, intencionalmente o

con culpa, le causan un perjuicio a sus clientes o a terceros.

Esta responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, pero en uno u otro

caso el profesional del derecho siempre está obligado a resarcir los perjuicios que
ha causado con su conducta. Aunque en Colombia no existen precedentes al
respecto, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia nacional permiten definir los
elementos que determinan la responsabilidad civil de los abogados en el país.

Sobre esas bases, este artículo analiza la responsabilidad civil de los abogados en
Colombia frente a sus clientes y frente a terceros, desde distintos puntos de vista:
la responsabilidad civil contractual; las obligaciones contractuales implícitas en la
relación abogado-cliente; la responsabilidad civil por no dominar la lexartis; las
obligaciones de resultado; la culpa leve; y la responsabilidad civil extracontractual.
El escrito finaliza con un acápite sobre la tasación de perjuicios causados por
abogados.

Responsabilidad civil contractual del abogado

La responsabilidad contractual del abogado en Colombia depende del tipo de

contrato que regule la relación entre éste y su cliente. El problema se reduce, en
efecto, en definir cuál es ese contrato. En la jurisprudencia nacional existen varias
posiciones al respecto9:

Mandato civil

La primera hipótesis es que el contrato que regula la relación entre un abogado y

su cliente es un mandato regido por la legislación civil. Así lo sostuvo la Corte
Suprema de Justicia hace varios años:

“…el régimen legal que regula la prestación profesional de servicios de los

abogados es el previsto para el contrato de mandato en el libro IV, título 28 del
Código Civil, no solo por la naturaleza misma de la actividad que cumplen dichos
profesionales, sino en virtud de lo definido por el artículo 2144 de dicho estatuto,
en tanto prevé que los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios o que implican la facultad de representar y obligar a otra persona
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”10.

El Consejo Superior de la Judicatura también ha señalado que la relación

abogado-cliente se enmarca en un contrato de mandato civil, al ser éste el
contrato que mejor representa la especial confianza que el profesional del derecho
genera en su cliente11.

El contrato de mandato está definido en el artículo 2142 del Código Civil como
aquel acuerdo en el que “…una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
Sobre este punto, cabe recordar la clásica diferenciación entre mandato y
representación según Alessandri, Somarriva y Vodanovic: “La representación es
independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representación, sin
que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la
inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la
representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y
la obliga en ciertos casos)12.

La terminación del contrato de mandato no sólo está regulada por el régimen

general de los contratos (art. 1602, C.C.), sino también como una excepción por la
sola voluntad de una de las partes (art. 2189, num. 3º ibídem),como ocurre cuando
el mandante le revoca el contrato al mandatario ó cuando el mandatario renuncia
al contrato (num. 4º ibídem).

Según el artículo 2190 del Código Civil, la revocación del mandante puede ser
expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo negocio a distinta persona.
Igualmente, “Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el
primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo” (ibídem).

Esa terminación por revocación o por renuncia sólo se consuma y produce efectos
a partir del momento en que el mandatario tuvo noticia dela revocación (art. 2191,
C.C.) o el mandante de la renuncia, y en tal virtud pudo éste “proveer a los
negocios encomendados”, so pena en este último caso de tener que indemnizar al
mandante los perjuicios que le causa con una renuncia intempestiva (art. 2193,
C.C.). Lo anterior, en la medida en que“… cuando se produce la terminación del
mandato por cualquiera de los dos modos indicados, no por ello desaparecen los
derechos y obligaciones válidamente surgidos mientras el contrato estuvo vigente
ni la responsabilidad consiguiente al incumplimiento de estas últimas”13.

Finalmente, en caso de revocación abusiva del mandato, el mandante está

obligado a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizarlos perjuicios
que le cause dicha terminación (art. 1280, C.C.). Esto significa que el cliente
estará obligado a resarcir los perjuicios del abogado cuando, en forma abusiva, de
por terminada la relación con su asesor.

Contrato de prestación de servicios

Esta postura parte de la premisa según la cual el abogado presta un servicio

continuado de asistencia profesional a cambio de una retribución14. Sin embargo,
la Corte Suprema de Justicia no comparte esta tesis y, por el contrario, considera
que es en el mandato en el que una parte encarga a otra la celebración y
ejecución específica de negocios jurídicos, y no en una relación de prestación de
servicios15.

Contrato de obra

El contrato de obra es aquel según el cual una parte, el contratista, se obliga a

ejecutar una obra o labor con libertad, autonomía técnica y directiva, empleando
en ella sus propios medios y asumiendo los riesgos del negocio, y la otra, el
beneficiario, se obliga a pagar por el trabajo un precio determinado16.

En este sentido, hay quienes consideran que el contrato entre un abogado y su

cliente es de obra. Esto es especialmente claro cuando el abogado adquiere
obligaciones de resultado frente a su cliente, como la emisión de un concepto o la
preparación de una minuta.

Sin embargo, esta teoría se torna inaplicable cuando el abogado adquiere

obligaciones de medio con su cliente, pues en ese caso el profesional del derecho
no puede comprometerse ni garantizar un resultado favorable. De hecho, uno de
los deberes del abogado bajo el actual Código Disciplinario(Ley 1123 de 2007) es
el de informar con veracidad a su cliente sobre “…las posibilidades de la gestión,
sin crear falsas expectativas, magnificarlas dificultades ni asegurar un resultado
favorable” (art. 18).

Contrato heterogéneo
Esta postura asume que la prestación de servicios profesionales asume a veces el
carácter de mandato, otras el de prestación de servicios y otras el de contrato de
obra, según las circunstancias de cada caso particular17.

De acuerdo con la legislación y la jurisprudencia colombiana, es posible concluir

que si una persona (mandante) contrata a un abogado (mandatario)para la gestión
de uno o más negocios jurídicos (aquellos en los quelas normas exigen la
intervención de un abogado), para que los ejecute por cuenta y riesgo del
mandante, se estará ante una clara relación de mandato civil.

Ahora bien, si se contrata a un abogado para celebrar o ejecutar uno o más actos
de comercio por cuenta de otra persona, lo que se configuraría sería un mandato
comercial (art. 1262, C. de Co.). El criterio diferenciador entre el mandato civil y el
mercantil es el objeto del contrato mismo, el cual, tratándose del mandato
comercial, será la ejecución de uno o más actos de comercio que puede ejecutar
cualquier persona, abogado o no.

La jurisprudencia española ha establecido, por ejemplo, que los contratos de

consulting o asesoramiento profesional son contratos de arrendamiento de
servicios. En cambio, la emisión de dictámenes jurídicos o la elaboración o
redacción de ciertos documentos (los estatutos de una asociación o sociedad, un
contrato, unas capitulaciones matrimoniales, etc.), son contratos de arrendamiento
de obra. De igual forma, los ibéricos han incluido bajo los márgenes del contrato
de mandato “…la gestión de ciertos actos jurídicos que habitualmente es
encomendada a los abogados(v. gr., administrar, enajenar, adquirir)”18.

De otro lado, si una persona contrata a un abogado para la gestión de negocios en

los cuáles no sea necesario ostentar dicha calidad (como por ejemplo hacer una
traducción especializada, etc.), las partes habrán pactado un contrato de
prestación de servicios ó un contrato de obra, según las características del
acuerdo.

Contrato laboral
Otra postura ha sido la de enmarcar la relación abogado-cliente en un contrato
laboral, toda vez que allí concurrirían los elementos de toda relación de trabajo: i)
una actividad personal desplegada por el jurista; ii)la continuada subordinación o
dependencia respecto del cliente; y iii) un salario como retribución por un servicio.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuando un cliente

otorga un poder al abogado para que lo represente ante las autoridades judiciales
o administrativas, o para que atienda un número indeterminado de litigios y se
notifique de demandas, “… en modo algún ole confiere a éste en forma automática
la condición de empleado, ni mucho menos significa que sea por ello subordinado
o dependiente de su poderdante”19.

La responsabilidad del abogado frente a clientes potenciales o eventuales

El abogado tiene dos tipos de clientes20: el potencial, que es aquél que ha pedido
una opinión, pero con quien no se ha llegado a un acuerdo sobre los pormenores
de la asesoría, patrocinio o representación, y el real, que es aquel con quien el
que se ha acordado verbalmente o por escrito las condiciones de la asesoría,
patrocinio o representación21

Esta distinción es importante debido a que existen situaciones en las que no está
claro si el abogado tiene o no deberes en relación con un clientepotencial22. En la
década de los 80’s, el Tribunal Disciplinario señaló al respecto que “…el solo
ofrecimiento de servicios no compromete alprofesional”23. Sin embargo, en
tiempos más recientes, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido que
los abogados deben guardar siempre su secreto profesional, no solo ante el
cliente real sino también ante el potencial o eventual24.

Esto supone que el abogado tiene al menos la obligación de guardar la

confidencialidad de la información revelada por el cliente potencial, pero sólo será
responsable contractualmente frente al cliente real25.

Obligaciones contractuales implícitas

Independientemente del tipo de relación que concurra entre el abogado y el
cliente, lo cierto es que el profesional del derecho está llamado a cumplir no sólo
con las obligaciones expresamente pactadas en el contrato, sino con todas
aquellas que implícitamente emanen del mismo.

Lo anterior, por cuanto el artículo 1603 del Código Civil dispone: “…Los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”26.

Las principales obligaciones contractuales implícitas de la relación abogado-cliente

son27: el deber de información, el deber de no revelar secretos, el deber de seguir
las instrucciones del cliente, la obligación de guardar, custodiar y devolver al
cliente los documentos y papeles que entrega y el deber de conocer la lexartis.

Cabe anotar que el Código Disciplinario del Abogado en Colombia (Ley1123 de

2007) contempla prácticamente todas esas obligaciones y castiga su
incumplimiento con sanciones disciplinarias.

Responsabilidad civil del abogado porno dominar la lex artis28

Una de las más importantes obligaciones implícitas que surge para el abogado
cuando decide atender, representar o asesorar un cliente es la de dominar la
lexartis del oficio (v. g.r., conocer el derecho vigente) para poder llevar a cabo su
encargo de una manera efectiva.

La primera mención legal explícita en Colombia de la lexartisesreciente29, pero en

otros países ya existe jurisprudencia consolidada al respecto. En España, por
ejemplo, se sancionó a un abogado por desconocerla jurisprudencia de su país30.
En esa ocasión, el Tribunal Supremo Español definió la lexartiscomo el “… patrón
de comportamiento que en el ámbito profesional de la abogacía se considera
revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la
misma, en cuanto responde a aquel nivel de conocimiento de los preceptos
legales y de la jurisprudencia que los interpreta que resulta imprescindible para
poder reclamar ante los Tribunales la tutela efectiva de los intereses legítimos de
los ciudadanos.”

Específicamente y en lo que toca con el nivel de conocimiento jurisprudencial

mínimo requerido para satisfacer las exigencias de lexartis, la sentencia española
indicó lo siguiente:

(i) No es preciso que el abogado conozca de manera exhaustiva toda la

jurisprudencia vigente pues ello es humanamente imposible.

(ii) El abogado debe conocer, al menos, aquella jurisprudencia que, siendo

aplicable al asunto concreto que adelanta, reúna las siguientes condiciones:
(a) Sea consolidada y no simplemente una decisión judicial aislada, esporádica u
obsoleta.

(b) Sea determinante para el éxito del caso y cuyo desconocimiento haga
prácticamente nulas las posibilidades de éxito de la pretensión.

Para algunos, el desconocimiento de la jurisprudencia en Colombia no podría

calificarse como una deficiencia en la lexartis, toda vez que la misma apenas es
fuente auxiliar del derecho31. Sin embargo, esta afirmación merece algunas
anotaciones:

(i) El abogado colombiano debe conocer la jurisprudencia, al menos la

constitucional, pues “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y
en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” (art. 8,
Ley 153 de 1887).