Cod

Unívoco 20904
Fecha 17/02/2020
Materia Penal
Revista Penal y Proc. Penal
Número 268
Tribunal T.S.J. Sala Penal
Resolución Sent. N.° 9
Carátula “L., A. A. y otro- cuerpo de copias -Recurso de casación-”
Titulo RECURSO DE CASACIÓN. Resoluciones equiparables a sentencia definitiva. LEY
PENAL JUVENIL. Marco convencional. Privación cautelar de libertad. Fines.
Indicios de peligro procesal. DERECHO PENAL JUVENIL. Evolución del menor.
Flexibilización de la situación del encierro. Instrumentos internacionales sobre
la situación de menores privados de la libertad.
Descripción

El caso

Por Auto un Juzgado Penal Juvenil de la Ciudad de Córdoba resolvió:

“[…]Prorrogar la privación cautelar de la libertad oportunamente dispuesta
respecto de N. J. M. y A. A. L. en la presente causa hasta ulterior
resolución, como supuestos coautores de homicidio agravado por el art. 41
bis en grado de tentativa (arts. 42, 45 y 79 del C. P.), en los términos de
los arts. 100, inc. “a” y 101 de la ley provincial 9944[…]”. La defensora del
joven imputado N. J. M., interpuso recurso de casación en contra de la
resolución mencionada, en favor de este. Manifiesta que en primer lugar,
discrepa con la vista evacuada por la fiscal en tanto afirma que se
encuentra acreditada la materialidad del hecho delictivo. Indica que, en
definitiva, no se verifica peligro procesal alguno que justifique el encierro
hasta la fecha del juicio (marzo 2020) y la fiscal no da razones suficientes
ni válidas al respecto. El Tribunal Superior de Justicia de la provincia de
Córdoba resolvió no hacer lugar al recurso de casación, con costas. (arts.
550 y 551).

1. Son equiparables a sentencia definitiva y por ello impugnables en

casación, las decisiones que antes del fallo final de la causa mantienen una
medida de coerción, en razón de que pueden irrogar agravios de imposible
reparación posterior dada la jerarquía constitucional de la libertad personal
de quien cuenta con la presunción de inocencia (TSJ, Sala Penal, “Aguirre
Domínguez”, S. n.° 76, 11/12/1997; “Gaón”, S. n.° 20, 25/3/1998;
“Aksel”, A. n.° 143, 21/4/1999; “Del Pino”, A. n.° 79, 3/4/2000 y S. n.°
21, 6/4/2000; “Martínez Minetti”, S. n.° 51, 21/6/2001; “Tissera” A. n.°
139, 16/5/2002; entre otros), posición adoptada por este Tribunal
Superior en consonancia con la doctrina judicial establecida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 280:297; 290:393; 300:642;
301:664; 302:865; 306, V. I.:262; 307:549; 308:1631; 311, Vol. I.:359).

2. La raigambre constitucional de la libertad personal, determina que las

medidas de coerción que la limitan durante el proceso, sean siempre
provisorias y por ello revisables. En definitiva, no hay preclusión para
discutir su legalidad, dado que, por esas razones, siempre será revisable
(TSJ, Sala Penal, “Santucho”, S. n.° 54, 14/6/2004). De manera que la
ratificación de la medida de coerción cuestionada, autoriza su revisión. Un
mayor esfuerzo de revisión se impone cuando se trata de una privación
cautelar de la libertad de un joven en conflicto con la ley penal, pues sobre
este rige una mayor protección reconocida convencionalmente (art. 37
aps. c y d CDN).

3. La privación cautelar de la libertad tiene un doble carácter, aquel que la

asimila a la prisión preventiva en cuanto se encamina a asegurar los fines
del proceso, y el socioeducativo pues procura el cumplimiento efectivo del
tratamiento al que se encuentra sometido el joven (Regla n.° 12 de las
establecidas por las Naciones Unidas para la “Protección de los Menores
Privados de la Libertad”, 1991) (TSJ, Sala Penal, “Ocampo”, S. n.° 319,
19/11/2008).

4. Verificado el grado de probabilidad requerido por la ley (art. 354 CPP),

se torna necesaria la realización del juicio oral (TSJ, Sala Penal, “Vergara
Labrin”, S. n.° 87, 24/4/2008; “Vaca Palleres”, S. n.° 143, 18/4/2016). De
esta manera, será en la etapa plenaria donde se podrán dirimir -con
vigencia plena de las garantías constitucionales- todos los extremos
vinculados con la acusación, incluida la calificación legal del hecho.

5. La progresión del proceso a un grado ulterior -juicio- adquiere

relevancia a los efectos del encierro cautelar, pues los indicios de
peligrosidad procesal cobran mayor vigor en tanto la realización del juicio
oral y la eventual declaración de responsabilidad se encuentran cercanos,
como así también se aproxima la posterior decisión sobre la imposición de
la pena (TSJ, Sala Penal, “Lancioni”, S. n.° 251, 1/7/2015).

6. A los fines del encierro cautelar se debe tener en cuenta que se trate de
un hecho extremadamente grave- vg. Homicidio agravado por el art. 41
bis en grado de tentativa, que involucra un atentado doloso contra un bien
jurídico fundamental como lo es la vida, valiéndose de un medio de alto
poder letal o lesivo que le brindó mayor seguridad en el ataque y anuló las
posibilidades defensivas de la víctima, sin lograr consumar la muerte
violenta por circunstancias ajenas a su voluntad.

7. Debe valorarse a los fines de encarcelamiento cautelar el grado de

violencia inusitado y desprecio total por la vida ajena, tanto del joven
víctima como los transeúntes que pasaban por el lugar y bien pudieron
resultar heridos.

8. La gravedad del delito, vg. de homicidio agravado por el uso de arma

de fuego en grado de tentativa, el estado de la causa en citación a juicio y
la mediana gravedad de la escala penal aplicable, son circunstancias que
deben tenerse en consideración, como punto de partida, en el juicio de
peligrosidad procesal en concreto que justifica la privación cautelar de la
libertad de un joven.

9. Surge la existencia de peligrosidad procesal de las circunstancias

concretas que permiten inferir el riesgo de que en algún momento del
proceso el joven imputado busque sustraerse a la acción del Estado. Así, el
domicilio incierto y cambiante es demostrativo de falta de arraigo. Además
el posible amedrentamiento que el encartado podría generar en la víctima
y testigos, porque ambos son vecinos del imputado, son conocidos y se
encuentran próximos, sumado al intenso grado de violencia desplegado
durante el hecho, munido de un arma de fuego, como al esfuerzo realizado
para sustraerse del accionar de la justicia mudando constantemente de
domicilio y los dichos de los vecinos en relación a que se negaron a
identificarse al ser entrevistados por los comisionados policiales debido a
que temían represalias de los imputados si colaboraban con la policía.
Todo lo cual hace presumir de forma concreta la posibilidad de que el
imputado en libertad infunda temor sobre la víctima y el testigo para
evitar la actuación de la ley, en especial si tenemos presente que el
imputado se comporta en el barrio de manera impune, obrando a plena luz
del día y en la vía pública a la vista de los vecinos, manejando un arma
letal.

10. Surge la existencia de peligro procesal concreto en cuanto un joven en

conflicto con la ley penal de los informes de evolución, de donde surge que
el joven se encuentra desafectado emocionalmente por el hecho,
proyectando en los demás la culpa de su inconducta sin poder reflexionar
acerca de su accionar. De esta manera, se observa la carencia de una
actitud empática con la víctima de su ilícito y de una toma de conciencia
de su responsabilidad por el propio accionar, lo cual revela que no existe
una superación de la situación que le valió la intervención del sistema
penal juvenil.

11. La gravedad del hecho cometido evidencia la falta de contención

familiar respecto al joven infractor, lo que se hace más evidente en casos
de particular gravedad por sus características concretas. En efecto, a partir
de las intervenciones técnicas se informa que la progenitora demuestra
escasa problematización respecto a la situación de su hijo, un significativo
déficit en el rol normativo no logrando adecuarse desde un lugar de
autoridad conveniente para el joven, no se advirtió que establezca pautas
y normas comportamiento, si bien el grupo familiar mudó su residencia en
tres ocasiones en una supuesta búsqueda de un espacio barrial acorde a la
adolescencia del joven, no se observó que se realicen esfuerzos para
acompañarlo en la concreción de una rutina estructurada y saludable y, no
obstante expresar preocupación respecto al grupo de pares que frecuenta
su hijo, contaría con escasas herramientas para enfrentar esta situación
problemática y actuar para revertirla. La gravedad del hecho cometido es
indicativa no solo de una conducta transgresora, sino de la gran e
inusitada violencia en el joven que evidentemente su madre no puede
contener y no es menor que la progenitora no cumpla el rol de
acompañamiento y supervisión de su hijo adecuadamente, razón por la
que el Estado debe intervenir a fin de brindarle herramientas necesarias
para su autogobierno y arribar a la meta deseada: la no punición del
joven.

12. Teniendo en cuenta la función directriz del Derecho Penal Juvenil y de

existir una evolución positiva, siempre que las condiciones de
otorgamiento lo permitan y todavía estando vigente la medida de coerción,
puede ser posible la flexibilización y aun la sustitución del encierro. Es
menester recordar, que respecto a la prisión preventiva del régimen de
adultos, aun presentándose pronóstico de condena privativa de la libertad
de cumplimiento efectivo, es posible que concurran condiciones que
permitan atemperar el encierro (art. 11 Ley 24.660).Si ello es posible con
respecto a los mayores, más aun rige en el proceso penal juvenil, en
donde existe una clara directriz emanada de los pactos internacionales de
derechos humanos vigentes en el sentido de que, en lo posible, deben
priorizarse aquellas medidas que tengan por finalidad la preservación y el
fortalecimiento de los vínculos familiares del niño (art. 75 inc. 22 CN, art.
9 primer apartado CDN, art. 35 Ley 26.061). Igualmente, de acuerdo
también a los principios y a las directrices emergentes de los instrumentos
internacionales que tratan específicamente sobre la situación de los
menores privados de su libertad, la medida restrictiva de la libertad
individual debe decidirse como último recurso y deberá evitarse, en la
medida de lo posible, en el caso de los menores detenidos en espera de
juicio, por lo que, en este último supuesto, es necesario procurar la
aplicación de medidas sustitutivas (cf. Reglas de las Naciones Unidas para
la Protección de Menores Privados de su libertad, adoptadas por la
Asamblea General, resolución 45/113, del día 14 de diciembre de 1990,
reglas 2 y 17). En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del
Niño establece que la privación de libertad de un niño se utilizará sólo
como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda (art. 37 inc. b).

TSJ -Sala Penal- Cba., Sent. N.° 9, 17/02/2020, “L., A. A. y otro-

cuerpo de copias -Recurso de casación-”

En la Ciudad de Córdoba, a los diecisiete días del mes de febrero de dos

mil veinte, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por el señor Vocal
Sebastián Cruz López Peña, con asistencia de las señoras Vocales doctoras
Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati, a los fines de dictar
sentencia en los autos “L., A. A. y otro– cuerpo de copias -Recurso de
Casación-” (SAC 8803076), con motivo del recurso de casación interpuesto
por la Dra. Aylén Mirándola, defensora del imputado N. J. M., en contra del
Auto número treinta y cuatro, de fecha veinticuatro de septiembre de dos
mil diecinueve, dictado por el Juzgado Penal Juvenil de Cuarta Nominación
de esta ciudad.

Abierto el acto por la señora Presidente se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

Primera cuestión: ¿Se encuentra indebidamente fundada la resolución

dictada?

Segunda cuestión: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Doctores

Aída Tarditti, Sebastián Cruz López Peña y María Marta Cáceres de Bollati.

A la primera cuestión

La señora Vocal doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por Auto n° 34, del 24/9/2019, el Juzgado Penal Juvenil de Cuarta
Nominación de esta ciudad, resolvió: “…Prorrogar la privación cautelar de
la libertad oportunamente dispuesta respecto de N. J. M. y A. A. L. en la
presente causa hasta ulterior resolución, como supuestos coautores de
homicidio agravado por el art. 41 bis en grado de tentativa (arts. 42, 45 y
79 del C. P.), en los términos de los arts. 100, inc. “a” y 101 de la ley
provincial 9944…” (f. 27).

II. La doctora Aylén Mirándola, defensora del joven imputado N. J. M.,

interpuso recurso de casación en contra de la resolución mencionada, en
favor de este (ff. 28/29 vta.).

Manifiesta que en primer lugar, discrepa con la vista evacuada por la fiscal
en tanto afirma que se encuentra acreditada la materialidad del hecho
delictivo. Explica que dicha aseveración es cuestionable ya que resta
incorporar prueba de central relevancia y menciona el informe de balística
que permitirá conocer el estado del arma, sus características, condición de
operatividad, etc.

Agrega que, asimismo, no consta en autos la debida fundamentación que

debió preceder al cambio de calificación legal dada al hecho, ya que el
breve decreto de f. 90 se limita a afirmar que atento las constancias de
autos se resuelve agravar la figura. Entiende que esta decisión del
instructor debe ser tachada de nula e insuficiente ya que la sola
declaración de la víctima y sus allegados sobre la supuesta intención de
matar no puede ser razón suficiente para sustentar tan gravoso cambio en
el encuadre legal, máxime cuando la víctima afirma que el disparo iba
dirigido a su cabeza pero logró esquivarlo a cinco metros de distancia, lo
que torna al relato cuestionable para decidir con seriedad sobre la sanción
pena que le cabe al menor que asiste. En segundo lugar, se refiere a lo
sostenido por la fiscal respecto a que su defendido tiene una personalidad
violenta, inadecuada, agresiva y transgresora. Expresa que dichas
apreciaciones provienen exclusivamente de su juicio personal, puesto que
no encuentran respaldo en los informes de la causa y, por el contrario, los
contradice. En tal sentido señala que de los informes surge que el
imputado es educado, correcto, tiene buen comportamiento y buena
relación con pares y personal de la institución, asiste a la escuela, realiza
cursos de oficio (ff. 243, 323/324, 327/328).

Añade que del informe de evolución de ff. 426/427 se desprende que la

condición de su familia sería suficiente y positiva para su futura
reinserción, como así también que la progenitora esta asistiendo al
Programa de Orientación Familiar y se separó de su pareja violenta previo
denunciarlo y excluirlo del hogar, por lo que en caso de reintegrarse al
medio libre el menor cuenta con arraigo familiar y domiciliario (v. informe
favorable de encuesta ambiental domiciliaria, f. 548). Dice, además, que el
joven residiría en la vivienda de su madre, donde tuvo lugar el hecho
violento, lo que neutraliza la valoración hecha por la fiscal en cuanto a la
relación de vecindad con la víctima y su entorno, ya que no existiría tal
vecindad.

Indica que, en definitiva, no se verifica peligro procesal alguno que

justifique el encierro hasta la fecha del juicio (marzo 2020) y la fiscal no
da razones suficientes ni válidas al respecto.

En tercer lugar, discrepa con la valoración efectuada por el tribunal en

tanto afirma que no han variado las circunstancias que se sopesaron al
momento de resolver la imposición del encierro tutelar. Al respecto, estima
que sí han variado las circunstancias en tanto el joven evolucionó en su
tratamiento intramuros, trabaja y estudia, su madre mudó su domicilio,
contrató abogados para su defensa, excluyó del hogar a su pareja por
violencia, asiste al Programa de Orientación Familiar y ofrece a su hijo un
hogar sano para su contención afectiva, con el apoyo de las tías del
menor, circunstancias todas que deben ser valoradas como positivas y
siempre a la luz de la excepcionalidad que reviste el encierro tutelar.

Suma a ello que el joven cuenta con la posibilidad de insertarse en el

mundo laboral ya que cuenta con una edad hábil para hacerlo y lo haría
como ayudante de Cristian Moyano -pareja de su tía- en albañilería por la
tarde. Señala, asimismo, que asumiría el compromiso de continuar sus
estudios secundarios en el IPEM n° 115, donde cursaba sus estudios con
anterioridad al hecho, que completó cursos de capacitación en el Complejo
donde hoy esta alojado, entre ellos el de herrería, y le interesa la
mecánica del automotor por lo que estaría interesado en aprender ese
oficio.

En virtud de todo ello, solicita la externación del joven y se haga efectiva

la medida sustitutiva que entienda mejor ajustada al caso, proponiendo la
supervisión en territorio (art. 91 ter ley 9944).

III.1. Previo a ingresar a lo que constituye la específica materia de

análisis, cabe recordar lo reiteradamente sostenido por esta Sala, en
cuanto a que son equiparables a sentencia definitiva y por ello
impugnables en casación, las decisiones que antes del fallo final de la
causa mantienen una medida de coerción (tal como ocurre con el decisorio
aquí atacado, respecto de la privación cautelar de la libertad del joven N.
J. M.), en razón de que pueden irrogar agravios de imposible reparación
posterior dada la jerarquía constitucional de la libertad personal de quien
cuenta con la presunción de inocencia (TSJ, Sala Penal, “Aguirre
Domínguez”, S. n° 76, 11/12/1997; “Gaón”, S. n° 20, 25/3/1998; “Aksel”,
A. n° 143, 21/4/1999; “Del Pino”, A. n° 79, 3/4/2000 y S. n° 21,
6/4/2000; “Martínez Minetti”, S. n° 51, 21/6/2001; “Tissera” A. n° 139,
16/5/2002; entre otros), posición adoptada por este Tribunal Superior en
consonancia con la doctrina judicial establecida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Fallos 280:297; 290:393; 300:642; 301:664;
302:865; 306, V. I.:262; 307:549; 308:1631; 311, Vol. I.:359).

2.a) La defensa cuestiona el mantenimiento de la privación cautelar de la

libertad del joven imputado N. J. M., por entender que la resolución
cuestionada carece de justificación.

2.b) Esta Sala ha sostenido que la raigambre constitucional de la libertad

personal, determina que las medidas de coerción que la limitan durante el
proceso, sean siempre provisorias y por ello revisables. En definitiva, no
hay preclusión para discutir su legalidad, dado que, por esas razones,
siempre será revisable (TSJ, Sala Penal, “Santucho”, S. n° 54,
14/6/2004). De manera que la ratificación de la medida de coerción
cuestionada, autoriza su revisión. 2.c) Un mayor esfuerzo de revisión se
impone cuando se trata de una privación cautelar de la libertad de un
joven en conflicto con la ley penal, pues sobre este rige una mayor
protección reconocida convencionalmente (art. 37 aps. c y d CDN).
Ahora bien, el Juez Penal Juvenil de Cuarta Nominación de esta ciudad, por
A. n° 34 del 24/9/2019, resolvió prorrogar la medida cautelar prevista en
el art. 100 de la ley 9944 respecto del joven N. J. M., basándose en que
no han surgido nuevos elementos de convicción que desvirtúen la
probabilidad suficiente en cuanto a la existencia del hecho, la participación
de los imputados en él, ni que modifiquen su calificación legal, como
tampoco han variado las demás circunstancias que se sopesaron al
momento de resolver su imposición.

Agregó que, si bien la investigación penal preparatoria ha concluido, el

peligro procesal subsiste por lo antedicho y porque el regreso de los
encausados a su medio generaría la posibilidad de interferir en la prueba
mediante presión sobre los testigos de cargo, quienes viven en un lugar
cercano y sobre quienes los incoados infunden temor (art. 281 ter, inc. 2
CPP).

Es así que decidió mantener la privación cautelar de la libertad por

apreciarla indispensable para asegurar el desenvolvimiento del debate y su
eventual consecuencia punitiva (f. 27).

Previamente, por Auto n° 4 del 22/3/2019, el a quo ordenó la privación

cautelar de la libertad del joven teniendo en cuenta que había probabilidad
suficiente sobre la existencia del hecho y la participación del imputado en
él con la causa aun en estado de investigación y distintos indicios de
peligrosidad procesal, entre ellos, la gravedad del hecho, la pena que
corresponde al delito, la falta de arraigo, temor a represalias por parte de
víctimas y testigos (cercanía de domicilios, conductas de intimidación),
características personales del joven (ff. 2/25).

3. Adelanto mi respuesta negativa al planteo formulado por la defensa ya

que el mantenimiento de la privación cautelar de la libertad (arts. 100 y
101 ley 9944) se encuentra debidamente fundado.

En primer lugar, conviene recordar que la privación cautelar de la libertad

tiene un doble carácter, aquel que la asimila a la prisión preventiva en
cuanto se encamina a asegurar los fines del proceso, y el socioeducativo
pues procura el cumplimiento efectivo del tratamiento al que se encuentra
sometido el joven (Regla n° 12 de las establecidas por las Naciones Unidas
para la “Protección de los Menores Privados de la Libertad”, 1991) (TSJ,
Sala Penal, “Ocampo”, S. n° 319, 19/11/2008).

Ingresando a las críticas de la defensa sobre la acreditación del hecho y la

calificación legal, debe destacarse que para que resulte suficiente la
estimación de acusar al imputado, el código exige un mérito convictivo de
probabilidad. En tal sentido, esta Sala ha destacado que, verificado el
grado de probabilidad requerido por la ley (art. 354 CPP), se torna
necesaria la realización del juicio oral (TSJ, Sala Penal, “Vergara Labrin”,
S. n° 87, 24/4/2008; “Vaca Palleres”, S. n° 143, 18/4/2016).

De esta manera, será en la etapa plenaria donde se podrán dirimir –con

vigencia plena de las garantías constitucionales- todos los extremos
vinculados con la acusación, incluida la calificación legal del hecho. De allí
que encontrándose la causa con citación a juicio y, por lo tanto, firme el
requerimiento de elevación a juicio que se expide sobre la cuestión
probatoria acerca del hecho y la participación del joven en él con el grado
de probabilidad requerido para dicha instancia, como su calificación legal,
el tratamiento de tal extremo ha devenido abstracto.

Efectuada tal aclaración, repárese que la presente causa se encuentra con

citación a juicio, habiéndose fijado el día 19/3/2020 para realizar la
audiencia de debate sobre la eventual responsabilidad del joven en el
delito de homicidio agravado por el art. 41 bis en grado de tentativa que
se le atribuye (f. 26 vta.). Esta progresión del proceso a un grado ulterior
-juicio- adquiere relevancia a los efectos de la medida analizada, pues los
indicios de peligrosidad procesal cobran mayor vigor en tanto la realización
del juicio oral y la eventual declaración de responsabilidad se encuentran
cercanos, como así también se aproxima la posterior decisión sobre la
imposición de la pena (TSJ, Sala Penal, “Lancioni”, S. n° 251, 1/7/2015).

Asimismo, cabe considerar que se trata de un hecho extremadamente

grave por cuanto el homicidio agravado por el art. 41 bis en grado de
tentativa involucra un atentado doloso contra un bien jurídico fundamental
como lo es la vida, en este caso de otro joven, valiéndose de un medio de
alto poder letal o lesivo que le brindó mayor seguridad en el ataque y
anuló las posibilidades defensivas de la víctima, sin lograr consumar la
muerte violenta por circunstancias ajenas a su voluntad.

Al respecto, tampoco puede soslayarse que el hecho se produjo cuando el

imputado M., quien portaba el arma de fuego, realizó un disparo hacia el
cielo, luego otro a la cabeza de la víctima, quien lo evadió agachándose, y
uno último a su tórax posterior, mientras el encartado L. le daba apoyo,
previo amenazarlo ese mismo día, todo con la clara intención de darle
muerte. El suceso descripto revela un grado de violencia inusitado y
desprecio total por la vida ajena, tanto del joven víctima como los
transeúntes que pasaban por el lugar y bien pudieron resultar heridos.
Finalmente, restar tener en cuenta que el episodio tuvo lugar en el barrio
en que viven los encartados, la víctima es tío del coimputado L. además de
vecino de estos y obraron a plena luz del día en la vía pública, lo que
demuestra la impunidad con que se manejan en su entorno.

También debe tenerse presente la entidad de la escala penal aplicable.

Repárese que el art. 79 del CP establece la sanción de 8 a 25 años de
prisión para el delito de homicidio, el art. 41 bis del CP prescribe que esta
debe ser elevada en un tercio en el mínimo y el máximo por el uso de
arma de fuego y el art. 44 del CP dispone que la escala se disminuirá de
un tercio a la mitad para el caso de la tentativa, por lo que escala penal
para el caso queda conformada con un mínimo de 8 años de prisión y un
máximo de 16 años y 8 meses de prisión, que aun reducida a la escala de
la tentativa –tal como lo prevé la Ley 22.278- sin dudas incidirá en la
valoración de los indicios concretos.

En definitiva, la gravedad del delito de homicidio agravado por el uso de

arma de fuego en grado de tentativa que se atribuye al imputado, el
estado de la causa en citación a juicio con fecha para el juicio oral para el
próximo mes de marzo y la mediana gravedad de la escala penal aplicable
al caso, son circunstancias que también deben tenerse en consideración,
como punto de partida, en el juicio de peligrosidad procesal en concreto
que justifica la privación cautelar de la libertad de un joven.

Ahora bien, también surge la existencia de peligrosidad procesalde las

circunstancias concretas que permiten inferir el riesgo de que en algún
momento del proceso el joven imputado busque sustraerse a la acción del
Estado.

Así, el domicilio incierto y cambiante es demostrativo de falta de arraigo.

En efecto, surge en autos que una vez cometido el hecho, los imputados
se habrían escondido en un domicilio prestado del barrio (Villa Urquiza) y
alternaban dicha vivienda con la casa de la madre del coimputado L. en
barrio San Roque. A ello se suma que al momento de su aprehensión, el
joven M. manifestó un domicilio en barrio Villa El Libertador, diferente al
aportado luego cuando se le notificó la imputación en barrio Nueva
Esperanza Argüello (f. 19/vta.). Dicha circunstancia adquiere importancia
en tanto el imputado esta en las puertas del juicio oral, el que requiere
necesariamente de su presencia, lo contrario frustraría el
desenvolvimiento normal del proceso. Ello aun cuando la defensa
menciona que de reintegrarse al medio libre, el joven residiría con su
madre, pues dicha propuesta no permite suponer que M. será encontrado
en tal lugar debido a que ya evidenció su actitud deliberada de evadirse
del proceso en el nacimiento de la investigación, máxime cuando esta tan
pronta la realización del juicio.

Debe señalarse, además, el posible amedrentamiento que el encartado

podría generar en la víctima y el testigo. Repárese que ambos son vecinos
de los imputados, por lo que son conocidos y se encuentran próximos,
sumado al intenso grado de violencia desplegado durante el hecho,
munido de un arma de fuego, como al esfuerzo realizado para sustraerse
del accionar de la justicia mudando constantemente de domicilio y los
dichos de los vecinos en relación a que se negaron a identificarse al ser
entrevistados por los comisionados policiales debido a que temían
represalias de los imputados si colaboraban con la policía (ff. 20 vta./21),
todo lo cual hace presumir de forma concreta la posibilidad de que el
imputado en libertad infunda temor sobre la víctima y el testigo para
evitar la actuación de la ley, en especial si tenemos presente –tal como se
vio arriba- que se comporta en el barrio de manera impune, obrando a
plena luz del día y en la vía pública a la vista de los vecinos, manejando un
arma letal. Por esto y lo señalado en el párrafo anterior, es que la
propuesta de la defensa acerca de que el joven permanezca en el domicilio
de su madre no neutralizaría el peligro que supone dicha relación de
vecindad para la actuación de la ley.

De otro costado, en cuanto a la evolución del joven surge de los informes

que se encuentra desafectado emocionalmente por el hecho, proyectando
en los demás la culpa de su inconducta sin poder reflexionar acerca de su
accionar (f. 22 vta.). De esta manera, se observa la carencia de una
actitud empática con la víctima de su ilícito y de una toma de conciencia
de su responsabilidad por el propio accionar, lo cual revela que no existe
una superación de la situación que le valió la intervención del sistema
penal juvenil.

La gravedad del hecho cometido evidencia la falta de contención

familiarrespecto al joven infractor, lo que se hace más evidente en casos
de particular gravedad por sus características concretas, como el de autos
según se analizó arriba. En efecto, a partir de las intervenciones técnicas
se informa que la progenitora demuestra escasa problematización respecto
a la situación de su hijo, un significativo déficit en el rol normativo no
logrando adecuarse desde un lugar de autoridad conveniente para el
joven, no se advirtió que establezca pautas y normas comportamiento, si
bien el grupo familiar mudó su residencia en tres ocasiones en una
supuesta búsqueda de un espacio barrial acorde a la adolescencia del
joven, no se observó que se realicen esfuerzos para acompañarlo en la
concreción de una rutina estructurada y saludable y, no obstante expresar
preocupación respecto al grupo de pares que frecuenta su hijo, contaría
con escasas herramientas para enfrentar esta situación problemática y
actuar para revertirla (f. 22/vta.). La gravedad del hecho cometido es
indicativa no solo de una conducta transgresora, sino de la gran e
inusitada violencia en el joven que evidentemente su madre no puede
contener y no es menor que la progenitora no cumpla el rol de
acompañamiento y supervisión de su hijo adecuadamente, razón por la
que el Estado debe intervenir a fin de brindarle herramientas necesarias
para su autogobierno y arribar a la meta deseada: la no punición del
joven.

Es así que el escenario en el que se encuentra inserto el joven obliga a

tomar medidas tendientes a reeducarlo, tal como ordenó el a quo en el
marco de la medida cautelar dispuesta, atendiendo a su carácter
socioeducativo.

Todo ello habilita y justifica el mantenimiento de la privación cautelar del

joven N. J. M. ordenado por el juez penal juvenil en resguardo de la
actuación de la ley.

Por lo tanto, el análisis aislado de ciertas constancias de autos que efectúa

la defensa -y no en conjunto de la totalidad de ellas- la lleva a construir su
ataque de modo defectuoso.

Sin embargo, teniendo en cuenta la función directriz del Derecho Penal

Juvenil y de existir una evolución positiva, siempre que las condiciones de
otorgamiento lo permitan y todavía estando vigente la medida de coerción
en cuestión, puede ser posible la flexibilización y aun la sustitución del
encierro. Es menester recordar, que respecto a la prisión preventiva del
régimen de adultos, aun presentándose pronóstico de condena privativa
de la libertad de cumplimiento efectivo, es posible que concurran
condiciones que permitan atemperar el encierro (art. 11 Ley 24.660).

Si ello es posible con respecto a los mayores, más aun rige en el proceso
penal juvenil, en donde existe una clara directriz emanada de los pactos
internacionales de derechos humanos vigentes en el sentido de que, en lo
posible, deben priorizarse aquellas medidas que tengan por finalidad la
preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares del niño (art.
75 inc. 22 CN, art. 9 primer apartado CDN, art. 35 Ley 26.061).
Igualmente, de acuerdo también a los principios y a las directrices
emergentes de los instrumentos internacionales que tratan
específicamente sobre la situación de los menores privados de su libertad,
la medida restrictiva de la libertad individual debe decidirse como último
recurso y deberá evitarse, en la medida de lo posible, en el caso de los
menores detenidos en espera de juicio, por lo que, en este último
supuesto, es necesario procurar la aplicación de medidas sustitutivas (cf.
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de
su libertad, adoptadas por la Asamblea General, resolución 45/113, del día
14 de diciembre de 1990, reglas 2 y 17). En el mismo sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que la privación de
libertad de un niño se utilizará sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda (art. 37 inc. b).
Voto pues, en sentido negativo.

El señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que

adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

La señora Vocal doctora María Marta Cáceres de Bollati dijo:

La señora Vocal Aída Tarditti da, a mi juicio, las razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti dijo:

Como resultado del acuerdo precedente, corresponde rechazar el recurso

de casación interpuesto por la doctora Aylén Mirándola en favor del joven
imputado N. J. M. Con costas (arts. 550 y 551).

Así voto.

El señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:

La señora Vocal Aída Tarditti, da a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María Marta Cáceres de Bollati dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Aída Tarditti, por lo que,
adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal; RESUELVE:

Rechazar el recurso de casación interpuesto por la doctora Aylén Mirándola

en favor del joven imputado N. J. M. Con costas (arts. 550 y 551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por
el señor Presidente en la Sala de Audiencias, firman éste y las señoras
Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí
de lo que doy fe.
Fdo.: TARDITTI - LÓPEZ PEÑA - CÁCERES DE BOLLATI.