(Art.

131) Contacto tecnológico

comunicacional con menor para fines
sexuales (child grooming)

Aspectos Generales. Fundamento de su punición. Trámite

parlamentario

Al decir de Ana Pérez Martínez y Reyes Ortigosa Blanch (citados por

Marcelo Riquert en “Ciberacoso sexual infantil”, Código Penal Comentado de Acceso
Libre, Asociación Pensamiento Penal, accesible en:
http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/37955-art-131-ciberacoso-sexual-
infantil-grooming, de donde se extrae su opinión de aquí en adelante sobre el tópico en
cuestión), no se trata de un nuevo delito derivado de la revolución tecnológica, sino
una forma evolucionada de cometer un delito preexistente, es una técnica
actualizada con la que los pedófilos tratan de contactar con sus potenciales
víctimas. En sentido similar se pronuncia Pablo A. Palazzi (Los Delitos Informáticos
en el Código Penal Análisis de la ley 26.388, 3a. Ed. actualizada y ampliada, Abeledo
Perrot, Bs. As., 2016, desde dónde se extrae su opinión en este tema) quien indica
que el grooming de menores en Internet es un fenómeno que engloba las prácticas
online de ciertos adultos para ganarse la confianza de un (o una) menor fingiendo
empatía, cariño, etc. con fines de satisfacción sexual (como mínimo, y casi siempre,
obtener imágenes del/a menor desnudo/a o realizando actos sexuales).

Para la Sala Penal del T.S.J. de Cba., la figura penal del art. 131 del CP (child
grooming) se caracteriza por tres puntos esenciales: a) la ausencia de contacto
personal con el sujeto pasivo, b) la particularidad del medio utilizado
(telemático), y c) la finalidad que persigue el autor de índole sexual (S. N° 122,
19/04/2018, “DÁVILA, Marcos José p.s.a producción, publicación o distribución
de imágenes pornográficas de menores de 18 años, etc. -Recurso de Casación–”,
SAC Nº 2007248, Vocales: López Peña, Tarditti y Cáceres de Bollati). En cuanto al
fundamento de su punición, la Casación Provincial ha precisado en el precedente
citado que la falta de contacto personal, con la mayor facilidad de ocultar la
identidad y las intenciones del victimario, las mejores posibilidades de seducción ante
el aislamiento de la interacción con la víctima del medio social desde los primeros
momentos, la desinhibición que esa despersonalización acarrea, y la dependencia
de las nuevas generaciones a los modernos sistemas telemáticos que plantean las
tecnologías de información y comunicación (TICs), confluyen en aumentar de manera
exponencial las conductas desarrolladas por ciertos individuos y sus posibilidades de
eficacia, los cuales –amparados generalmente en el anonimato que brindan los
medios utilizados– se valen de dichas circunstancias para concretar sus fines que,
en lo que aquí interesa, se dirigen a atentar contra la integridad sexual de menores de
edad. Indicó el Alto Cuerpo en esa oportunidad que dichas referencias se erigen,
primordialmente, en el justificativo de la punición de actos preparatorios que ostenta el
art. 131 del CP, pues las circunstancias aludidas generan un riesgo abstracto de
ostensible envergadura dentro del marco de la utilización de las TICs y de víctimas
menores de edad.

Es posible esquematizar el acoso sexual infantil o child grooming en una serie

de fases sucesivas que para Grisetti (“El grooming: una nueva modalidad delictual”,
publicado en La Ley 01/07/2016, 1 - La Ley 2016-D , 850, cita online:
AR/DOC/1809/2016; desde donde se extrae la opinión del autor) son cuatro: 1)
generar un lazo de amistad con un menor fingiendo ser un niño o niña; 2) obtener
información clave del menor víctima de grooming; 3) mediante seducción (u otros
mecanismos, ya que para otros autores -como Amuchástegui- no siempre se utiliza
aquella), conseguir que el menor frente a la cámara web del computador se desvista,
se toque, se masturbe o realice otro tipo de expresiones de connotación sexual; y 4)
inicio del ciber-acoso, dando inicio a la fase de extorsión de la víctima, con el objeto de
obtener material pornográfico, o bien el contacto físico con el menor para concretar un
abuso sexual.
“El grooming engloba a todas aquellas prácticas online que realizan adultos con
ciertas patologías (pedófilos y pederastas) que en la jerga internauta son conocidos
como ‘groomer’ para ganarse la confianza de un menor fingiendo empatía, cariño, etc.,
normalmente bajo una falsa identidad de otro/a menor (conocido o no de la
víctima), con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales” (Vanninetti, Hugo A.,
“Inclusión del ‘grooming’ en el Código Penal”, publicado en La Ley 16/12/2013, 1, La
Ley 2013-F, 1200).

Se ha pronunciado la Sala Penal del T.S.J. de Cba. precisando que dentro de esta
figura caen todas aquellas prácticas por medios telemáticos que realizan adultos con
la finalidad, en primer término, de ganarse la confianza de un menor fingiendo
empatía, cariño, etc., habitualmente bajo una falsa identidad de otro/a menor
(conocido o no de la víctima ), para en segundo término lograr el propósito de
satisfacer sus apetencias sexuales (“DÁVILA” cit.).

Acción típica

Grisetti indica que la acción típica está conformada por el verbo “contactar”, es
decir, hacer contacto, entablar una conexión personal a través de cualquier medio de
comunicación, que según veremos, descarta el contacto directo o corporal. Este
contacto o conexión debe hacerse -a los fines de la concreción ilícita- por un medio de
comunicación electrónica, o de telecomunicación o de cualquier otra tecnología que
utilice la transmisión de datos. Vale decir, que bien puede realizarse a través de
mensajes de texto enviados y recibidos por una computadora personal, un teléfono
celular, una tableta portátil u otro dispositivo electrónico similar. También quedan
comprendidos los contactos que se realizan a través de telecomunicaciones, como
puede suceder con las conversaciones personales a través de teléfonos fijos o
celulares, o bien utilizando cualquier otro dispositivo que cumpla la misma función,
utilizando habitualmente lo que se conoce como redes sociales o sitios web especial o
secundariamente diseñados para permitir esta clase de comunicaciones o intercambio
de información personal, envío y/o recepción de datos, imágenes o videos.
Opina Arocena (“Delitos contra la integridad sexual (continuación)”, en
Derecho Penal - Parte Especial, AAVV, Director: Fabián I. Balcarce, Tomo I, 4ta
Edición, Advocatus, Córdoba, 2014, págs. 233-253, de dónde se extrae su opinión de
aquí en adelante) que el verbo típico es el contactare. Indica este último autor que se
trata de un verbo transitivo que significa -en este particular contexto normativo-
ponerse en comunicación con alguien, sea por vía electrónica (1), telecomunicaciones
(2) o cualquier tecnología de transmisión de datos (3). La enumeración de los medios,
según Arocena, en los dos primeros casos, es meramente ejemplificativa, puesto que,
por rieles analógicos, se permite introducir cualquier otro que esté comprendido en
tecnologías de transmisión de datos. No se trata -para el autor citado en último
término- de un contacto directo sino por los medios indirectos señalados.
En opinión de Cueto (“El delito de ‘grooming’. Las previsiones del
Código Penal”, publicado en La Ley, 08/02/2018, 8; La Ley 2018-A, 247; DPyC 2018 -
marzo-, 84; cita online: AR/DOC/195/2018, de donde se extrae su opinión de aquí en
adelante), el contacto debe ser de una naturaleza tal que permita al groomer,
acosador, “cazador” o “depredador”, poder establecer el contacto con el menor y
sostenerlo en el tiempo hasta poder lograr el objetivo que se ha propuesto. En
opinión de Cueto, el tipo penal requiere sí que el contacto deba ser realizado por
determinados medios tecnológicos. Y -según este doctrinario- es la naturaleza de
este tipo de comunicación la que exige que el groomer deba emplear
determinada estrategia —tal como podría ser la creación de una identidad falsa
— para lograr su fin: cometer un delito contra la integridad sexual del menor.
Opina Cueto que para que se configure este delito su autor no necesariamente
debe recurrir a artilugios específicos para mantener el contacto con el menor.
Cualquier manera que se utilice —por ejemplo, una amenaza efectuada por un
familiar del menor en determinada situación concreta— en tanto resulte eficaz para
establecer el contacto y mantenerlo hasta que se pueda obtener el propósito
sexual perseguido cae dentro de la punición. Ello por cuanto el art. 131 no
establece de manera expresa acerca de cómo debe lograrse el contacto, salvo la
de emplear un medio tecnológico determinado. Lo contrario -para Cueto- sería
limitar el alcance del tipo penal.
Indican Beloff-Freedman-Kierszenbaum-Terragni (“El delito de captación
sexual infantil por medios electrónicos (grooming)” en Transferencia de la justicia penal
ordinaria en el proceso de autonomía de la CABA III, AA.VV.; prefacio de Darío
Reynoso., 1a ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2019, Libro
digital, PDF, págs. 15 a 62 desde dónde se extrae su opinión en este tema de aquí en
adelante) que este contacto, por el medio utilizado, no es físico.
Señalan Beloff-Freedman-Kierszenbaum-Terragni que el tipo penal delimita
el medio utilizado para el contacto con el niño. Precisamente, explican estos autores
que se dispone en la legislación en forma abierta, no taxativa, que el contacto debe ser
realizado mediante “comunicaciones electrónicas”, “telecomunicaciones” y “cualquier
otra tecnología de transmisión de datos”. En relación a las telecomunicaciones, los
autores citados remiten al Diccionario de la RAE, que las define como “Sistema de
transmisión y recepción a distancia de señales de diversa naturaleza por medios
electromagnéticos”. De modo que -según Beloff-Freedman-Kierszenbaum-Terragni-
el legislador tuvo la intención de tipificar exclusivamente los contactos
realizados por las nuevas tecnologías por haber presumido que resultan los
medios más efectivos para hacer posible la comisión de los delitos contra la
integridad sexual contra los niños. Esto se explica -para estos doctrinarios-
porque el autor se oculta bajo el perfil de un usuario de Internet escondiendo
muchas veces sus datos personales para realizar el contacto.
Señala Grisetti que debe tratarse de un contacto “virtual”, puesto que si
no se produce por alguno de los medios tecnológicos referidos, y es llevado a
cabo por el autor de forma directa y corporalmente presente, no sería aplicable
esta figura, sino que el hecho eventualmente podrá asumir la forma de la
tentativa del delito específico que el sujeto autor pretendía cometer, o la acción
quedará simplemente enmarcada dentro del ámbito del acto preparatorio
impune, según las circunstancias particulares de cada caso y la admisibilidad de
esta posibilidad conforme el delito de que se trate. Por ello, el grooming consistiría
entonces, en un contacto o acercamiento virtual con un menor de edad para tratar de
ganarse su confianza, generar inicialmente una empatía con él, y convencerlo
seguidamente para intercambiar imágenes o contenidos de connotación sexual,
siempre inspirado el autor por el propósito de cometer algún tipo de abuso sexual de
carácter personal que lesione su integridad sexual, independientemente de la forma
que asuma la agresión. Es decir que el grooming no se agota en la conexión virtual
con el menor de edad, ni se satisface con el intercambio de imágenes, conversaciones
o contenidos de connotación sexual, sino que representa una fase previa a lo que el
autor realmente pretende, que es perpetrar algún tipo de atentado sexual sobre el
menor, esta vez de carácter corporal, en alguna de las formas tipificadas por el resto
del ordenamiento punitivo.

Para la Sala Penal del T.S.J. de Cba., la acción típica consiste en contactar a un
menor de edad por los medios aludidos y con el propósito de cometer cualquier
delito contra la integridad sexual (“DÁVILA” cit.).