El delito de grooming en el

derecho penal argentino

Por Sotile, Patricia

SUMARIO:
I. Introducción.— II. Antecedentes.— III. Análisis art. 131 del Cód. Penal.—
IV. Jurisprudencia.— V. Conclusiones.
(*)
I. Introducción
Los exponenciales avances a nivel tecnológico, y la irrupción de las redes sociales, no solo
conformaron un cambio en las costumbres de la sociedad, sino también, en la forma de
comunicación.
Sin lugar a dudas, la sociedad del siglo XXI se encuentra definida y caracterizada por el avance
de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) y, cómo ellas han modificado cada de
las actividades culturales que la comunidad realiza y despliega diariamente, influyendo así en la
política, la economía, la sociología, la medicina, la biónica, la genética, el derecho, las relaciones
exteriores, las comunicaciones, la educación, la pedagogía, o los servicios de transporte, entre
muchas otras (1) .
Hoy, la mayor parte de la población tiene acceso a internet, y resulta usuaria de al menos una red
social, donde la comunicación, sobre todo en las generaciones más jóvenes que han nacido a la
par de estos avances, produjeron nuevas preocupaciones, que conllevaron a la sanción de
diferentes leyes tendientes a la protección no solo de los datos personales, sino también de quienes
se encuentran expuestos y más vulnerables a sufrir algún tipo de acoso "en línea".
Por ello, la preocupación tanto a nivel internacional como nacional propició la sanción de
diferentes convenios y leyes en aras a la protección de delitos informáticos, o cometidos por
medios informáticos. Constituyendo en esta década, la nueva forma de comisión de ilícitos, que
cada vez resulta más frecuenta, afectando a toda la población.
Sin embargo, se ha reconocido que, los jóvenes son quienes más tiempo pasan conectados a
internet y relacionándose redes sociales mediante, por lo que resultan víctimas de acosadores y
abusadores o groomers que utilizan estos mecanismos de comunicación para valerse del
anonimato y lograr su cometido.
Según datos de UNICEF, en los grandes centros de la República Argentina el 64,4 por ciento de
los adolescentes de entre 13 y 17 años navega sin la compañía de un adulto, y dentro de ellos, el
27,1 por ciento dice usar las redes sociales para conocer nuevos amigos (2) .
Tal es así, que trajo aparejada la comisión de lo que constituyen nuevas figuras delictivas que
antes resultaban impensadas. Entre ellas, lo que se denomina grooming , que ha sido definido
como acoso sexual tecnológico, que consiste en "la acción deliberada de un adulto de acosar
sexualmente a un niño o niña mediante el uso de Internet". Siempre es un adulto quien ejerce
el grooming . El mecanismo suele incluir un pedido de foto o video de índole sexual o erótica
(pedido de un adulto, utilizando el perfil falso). Cuando consigue la foto o video, comienza un
período de chantaje en el que se amenaza a la víctima con hacer público ese material si no entrega
nuevos videos o fotos o si no accede a un encuentro personal (3) .
Silva Sánchez señala que la criminalidad asociada a los medios informáticos ya la llamada
ciberdelincuencia es, seguramente, el mejor ejemplo de la evolución de la criminalidad en la
sociedad del riesgo, lo que derivó en una fuerte demanda de seguridad que haga frente a estos
riesgos ( 4) .
Fue así como, a multas del año 2008, por vía de una importante modificación a la parte especial
del Código Penal consagrada mediante la ley 26.388, nuestro país ajustó sus tipos penales
vinculándolos con las nuevas modalidades de ataque generadas por las tecnologías de la
información y comunicación (TIC). Por eso, al momento de adherir un par de años después al
"Convenio sobre Cibercriminalidad" de Budapest (2001), no mediaron problemas de
armonización en lo atinente al derecho sustancial y, vale recordar, dicho instrumento no
incorporaba el groomingentre las tipicidades que propiciaba. Sin embargo, previa y de rango
superior por ser universal y con jerarquía constitucional por vía del art. 75, inc. 22, CN, la
"Convención sobre los Derechos del Niño" en su art. 34 establece el compromiso protectivo para
los niños respecto de toda forma de explotación y abuso sexual, por lo que acierta Aristimuño
cuando apunta que debiera contársela entre los antecedentes u origen político-criminal de la
reforma que ahora nos ocupa (5) .
Autores como Ana Pérez Martínez y Reyes Ortigosa Blanch, sostienen por su parte, que no se
trata de un nuevo delito derivado de la revolución tecnológica, sino una forma evolucionada de
cometer un delito preexistente es una técnica actualizada con la que los pedófilos tratan de
contactar a sus potenciales víctimas (6) .
Sin embargo, es innegable que esta figura responde específicamente a la utilización de las
TIC. Especialmente la proliferación de redes sociales que son espacios virtuales en los que cada
usuario cuenta con un perfil público, que refleja datos personales, estado e información
personal. A su vez, dispone de herramientas que permiten interactuar y conocer al resto de
usuarios, p. ej., mediante la creación de grupos de interés (7) .
Coincidimos con Schiavi que afirma que, aunque estamos ante un fenómeno bastante reciente, su
avance es sencillamente imparable. En este sentido, existen redes sociales, como Facebook, en
las que ya existen más de 200 millones de usuarios y con su chat supera la barrera de los 1000
millones de mensajes electrónicos diarios (8) , donde sus usuarios abarcan todas las franjas
etarias.
En consideración a todos lo expuesto, es que el presente trabajo prenderá abortar desde los
antecedentes y fundamentos que llevaron al legislador a incorporar esta figura en el Código Penal
argentino, pasando por los trabajos doctrinarios en la materia, hasta llegar a analizar la
construcción jurisprudencial.
II. Antecedentes
El delito de grooming fue sancionado en nuestro país en diciembre de 2013 mediante la ley
26.904. Sin embargo, años antes, ya se han presentado dos proyectos de ley tendientes a su
sanción.
Un primer proyecto fue presentado por la senadora María José Bongiorno el 23 de septiembre de
2010. Luego en el año 2011, los senadores por la provincia de la Pampa, María de los Ángeles
Higonet y Carlos Verna presentaron el proyecto de Ley "S-2174 / 11 ", de características similares
al anterior, donde proponían incorporar un art. 128 bis al Código Penal, redactado de la siguiente
manera: "Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que por intermedio de
identidad falsa, mediante la utilización de cualquier medio electrónico, cometiere acciones
destinadas a ejercer influencia sobre un menor para que este realizar, a través del mismo medio,
actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual ".
Con su promulgación nuestro país no hace más que cumplir con los estándares mínimos fijados
por la estructura jurídica internacional elaborada al respecto: Convención sobre los Derechos del
Niño; El Protocolo Opcional de la Convención sobre los Derechos del Niño acerca de la venta de
niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil; El Protocolo para la Prevención, Supresión
y Castigo del Tráfico de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, complementario a la
Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional —Protocolo de
Palermo—; la Convención del Consejo de Europa sobre Ciberdelitos; La convención del Consejo
de Europa sobre la Protección de los Niños ante la Explotación y el Abuso
Sexuales; Memorándum de Montevideo sobre la protección de Datos Personales y vida privada
en las redes sociales en internet, particularmente en los niños, niñas y adolescentes; todo ello pone
de manifiesto la preocupación de la comunidad internacional ante la proliferación de conductas
que, al involucrar a menores, hieren los más profundos sentimientos personales, familiares y
sociales(9) .
No obstante dar cumplimientos a las obligaciones asumidas por el Estado como se expuso,
diversos han sido los argumentos vertidos en las sesiones del Congreso, previos a la sanción de
la ley, en cuanto a su escala penal, finalidad y tipicidad.
La Senadora Bongiorno, en su exposición de fundamentos, señala que el objeto del proyecto fue
tipificar "un flagelo de alcance mundial, que hoy se lo suele llamar grooming , una práctica que
ha estado aumentado a la luz de los desarrollos tecnológicos y consiste en acciones deliberadas
por parte de un / a adulto / a de cara a establecer lazos de amistad con un niño o niña en Internet,
con el objetivo de obtener una satisfacción sexual mediante imágenes eróticas o pornográficas del
menor, o incluso como preparación para un potencial encuentro posterior, con fines netamente
sexuales " (10) .
La Senadora Escudero estimó que el proyecto es muy importante porque plantea que se alcance
con una sanción penal la conducta de aquellas personas que utilizan los medios electrónicos para
contactar a menores de edad con el propósito de cometer posteriormente un delito contra la
integridad sexual. Protegiendo así a los jóvenes para que en el uso de las nuevas redes sociales
están protegidos de los abusadores con quienes pueden estar en contacto sin darse
cuenta. Bastando, entonces, la captación de una persona menor de edad con el propósito de
cometer un delito contra la integridad sexual para la generación de una tipicidad autónoma (11) .
Por su parte, la Senadora Higonet, expuso que justamente la Sociedad de Pediatría Argentina
advirtió sobre la gran cantidad de consultas que tiene de parte de los padres sobre esta
problemática, e insiste en esta necesidad de un mayor control. A su vez, cree que hay cuatro etapas
muy claras que se dan en este proceso de grooming , donde lo delicado es que, justamente es
preparatorio de un delito sexual más grave (12) .
Así, explico que la primera etapa, es en la cual un adulto se hace pasar por un niño o cambia su
identidad para acercarse a ese menor. La segunda parte se da, cuando a partir de ese acercamiento,
de presentarse como un par, busca obtener información que luego la va a poder utilizar en las
etapas posteriores. La tercera etapa se da cuando ya, mediante seducción logra que el menor,
justamente con estas nuevas tecnologías que tiene Internet, realiza actos de connotación sexual. Y,
por último, comienza el ciberacoso, lo que puede llegar a terminar con un acercamiento y con un
abuso sexual del niño (13) .
El Senador Fuentes en tanto, manifestó que ya se han observado en otros debates la evolución de
la materialidad de la figura y de sus tipicidades, atendiendo, por un lado, a la urgencia, la
necesidad y la demanda social de legislar y, por el otro, los convenios internacionales que se
celebraron y van incorporando figuras penales generadas en estructuras de construcción de plazos
normativos distintos al nuestro (14) .
En referencia a la figura, el Sr. Sanz, expuso que contactar al menor es parte del delito, de la
conducta típica. Y que cuando se habla de contactar al menor, consideró que debe dejarse sentado
que esa es la conducta típica y que no solamente se requiere un contacto físico, ya que, puede
producirse a través de las herramientas informáticas (15) .
En cuanto al debate en la Honorable Cámara de Diputados, en el dictamen que se puso a
consideración, los legisladores entendieron que por la palabra en inglés denominada " grooming "
ha de designarse a "el conjunto de estrategias que realiza una persona de mayor edad con el fin
de ganar o generar confianza de otra persona menor de edad, a través de cualquier medio de
comunicación electrónica con el último de obtener concesiones de índole sexual ".
Esta acción puede configurarse desde la creación de un vínculo de confianza, artilugios,
amenazas, chantaje y / o engaños, con el fin de obtener imágenes de índole sexual del menor y,
en casos extremos, pretender un encuentro real con la persona.
El Diputado Manuel Garrido, expuso que la primera observación está vinculada al tratamiento
parlamentario que tuvo hasta aquí la media sanción del Honorable Senado de la Nación en la
Cámara de Diputados. La falta de debate en un tema tan sensible como la inclusión de un nuevo
delito en el Código Penal, constituye un hecho grave que como consecuencia un texto diferente y
tiene errores manifiestos (16) .
La Diputada Bertol, sostuvo que la fórmula es educar para prevenir, pero con esto muchas veces
no alcanza. No es objeto de sanción de esta iniciativa Internet regular, sino regular el grooming ,
prevenir abusos, y prevenir es adelantarse a los daños (17) .
Al respecto, precisó que, si uno recurre a la bibliografía, varios autores consideran que es un delito
de lesión. Esto mismo sucede con el tipo de abuso. Acá concretamente, no estamos hablando de
un tipo de lesión, sino que estamos apuntando a un tipo penal de adelantamiento de la
punibilidad. Esto nos lleva a la pregunta sobre si puede ser un hecho de tentativa lo que estamos
reprimiendo —esto es algo que ya es delito— o que en realidad no se están reprimiendo actos
preparatorios —por lo tanto, no punibles—, y es por eso que si se haría necesario tener una Ley
de Grooming.
Coincidió, igualmente, con el diputado Garrido con respecto a que es imprescindible incluir la
fórmula de que siempre que no constituya un delito más severamente penado, ya que, ayudaría
—desde el punto de vista de la interpretación y desde la praxis judicial— a evitar problemas de
interpretación y, cuando exista una tentativa de un delito más grave, esa sería la figura que
correspondería aplicar.
Por su parte la Diputada Rabinovich esbozó que lo único que se estaba discutiendo era una
herramienta penal, y por tanto deben tener cuidado cuando se legisla penalmente puesto que hay
que atender las garantías de la Constitución que rigen en materia de derecho penal, porque por
supuesto nos regimos por un marco constitucional (18) .
Expresaron que no se busca con esta figura que se tipifique la mera sospecha de que el adulto
podría a llevar a tener intenciones con connotación sexual. Sino situaciones situaciones donde
hay evidencia clara de actos y hechos del tendiente a contactar al menor con los fines indicados
en la norma.
En esa instancia, el Diputado Carlos Albrieu manifiesta que "estamos frente a un delito que (no)
presenta una lesión al bien jurídico protegido sino solamente un acto que pone en peligro ese bien
jurídico, y desde una perspectiva constitucional y de los derechos fundamentales y los tratados
internacionales que la Argentina ha suscripto, es siempre discutible el tener un delito penal de
peligro en el lugar de un delito de lesión (19) .
"Además, enfatizó que, en primer lugar, la escala penal elegida —seis meses a cuatro años de
prisión— nos lleva a la misma pena para este tipo de contacto previo para cometer un delito que
la que podría corresponder si se cometiera el delito, lo cual es una incongruencia desde el punto
de vista de la lógica penal, ya que, no es ni siquiera un acto preparatorio para cometer el delito.
Entonces, penar esto cuando se comete a través de la red parece excesivo y contrario a los
principios constitucionales que respetar ... "y agregó que, de sancionar la norma tal cual se remitió
de la Cámara Alta," ... estarían sancionando un delito de peligro con una actividad muy lejana a
una verdadera lesión del bien jurídico protegido " (20 ) .
Asimismo, la Cámara de Diputados señaló que la pena para este delito debería ser mucho menor
a la que finalmente quedó sancionada, proponiendo que el monto vaya de 2 meses a dos años de
prisión y que constituya un delito de instancia privada. Asimismo, consideró que debía
diferenciarse en la edad de la víctima.
No obstante, los debates en la Cámara Baja, cuyos integrantes consideraban que la tipicidad del
delito deben ser distintos a la propuesta del Senado, finalmente se sancionó la ley que incorpora
el delito de acicalamiento al Código Penal como está redactado actualmente.
Los debates, fundamentos y precisiones hechas por los legisladores resultan de gran importancia,
ya que, aunque reconocemos el gran avance en materia de legislación que supuso la incorporación
de este delito a nuestro cuerpo normativo, la redacción que finalmente fue aprobada puede traer
ciertas objeciones desde el punto de vista de su constitucionalidad, por lo que tener presente la
exposición de motivos de nuestros legisladores, podría arrojar luz sobre algunas cuestiones, que
para algunos doctrinarios —como veremos a continuación— no resultan del todo claras.
III. Análisis art. 131 del Cód. Penal
La ley 26.094 incorporó finalmente el art 131 al Cód. Penal el siguiente texto:
"Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones
electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare
a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad
sexual de la misma ".
Abocándonos específicamente a los elementos del tipo penal, debe precisarse, en primer lugar,
que la conducta que requiere es la de contactar a un menor de edad, lo que supone entablar
comunicación con este, por medios electrónicos. Lo que excluiría el acercamiento físico.
Esto por cuanto, la figura surge de la necesidad de sancionar conductas que se inician a cometer
mediante el anonimato o falsas identidades que permiten las nuevas tecnologías y redes sociales,
en fin, a aprovecharse de niños y quienes son en gran medida quienes utilizan en la actualidad
estos medios de comunicación.
En la habitualidad de los casos, se utiliza el término grooming —o acoso sexual tecnológico—
para describir las prácticas online de ciertas personas mayores de 16 años para ganarse la
confianza de un menor de 18 años y crear una conexión emocional con este, a fin de disminuir
sus inhibiciones, fingiendo empatía, cariño, etc., con fines de su satisfacción sexual, como mínimo
y casi siempre, para obtener imágenes de los menores desnudos o realizando actos sexuales, por
lo cual está relacionado con la pederastia y la pornografía infantil en Internet, aunque
posteriormente pueda derivar en casos de abuso y hasta violación de menores, así como en su
captación con fines sexuales, entre ellos, la prostitución infantil (21) .
Podemos coincidir con Delle Donne y Palazzi al aseverar que el primer objetivo del groomer es
el de entablar una relación virtual para luego, una vez vencida la voluntad del niño o niña, generar
un encuentro personal, es decir, con presencia física y con el fin de realizar algún acto de abuso
sexual. Una definición, jurisprudencial en este caso, tiene por grooming el "proceso sexual
abusivo facilitado por el uso de las nuevas tecnologías que consiste en la interacción
comunicacional de un adulto con un menor con fines sexuales y abusivos, a través de un
despliegue de una conducta deliberada para captar su atención, confianza, para obtener imágenes
sexuales y aun lograr un encuentro sexual abusivo " (22) .
Por ello, el delito comporta una serie de actos o conductas ejecutadas por un mayor con el objetivo
de ganarse la confianza de un menor de edad y de tal modo entablar una conexión sentimental o
emotiva que le permita posteriormente —en términos genéricos— abusar sexualmente de ese
menor (23) , o cometer un delito contra la integridad sexual.
El delito no se agota con el contacto virtual con el menor de edad, sino que representa un momento
previo a lo que el autor pretende, que es atentar sexualmente sobre el menor. La ultraintención
del sujeto es una característica esencial de este delito, y seguramente la más difícil de probar.
Responde, en sus fundamentos, a la persecución y sanción de aquel adulto que cometa el ilícito,
reconociendo el interés superior de la infancia de tener una experiencia saludable a través de los
medios informáticos y las nuevas tecnologías (24) .
El grooming consiste en una estrategia utilizada por abusadores sexuales para manipular a niños,
niñas y adolescentes, así como a los adultos de su entorno encargados de su cuidado, para obtener
control sobre la víctima en el momento de la situación de abuso. El abusador vence la resistencia
del niño, niña o adolescente mediante una secuencia de acciones de manipulación
psicológica. También se utiliza esta estrategia para silenciar al niño, niña o adolescente, una vez
que el abuso ha tenido lugar (25) .
Coincidimos con Medina en que el bien jurídico protegido es, sin ningún género de dudas, la
indemnidad sexual de los menores de 18 años, ante los riesgos que los niños, niñas y adolescentes
se enfrentan en el espacio virtual. Se busca adelantar las barreras de protección penal a un
momento anterior a que estos sean abusados sexualmente o sometidos a la pornografía (26) , u
otros delitos contra la integridad sexual.
Por ello, al estar involucradas víctimas menores, deviene indispensable la aplicación de preceptos
propios en materia de niñez, bajo los principios rectores de la Convención de Derechos del Niño
y demás instrumentos concordantes en la materia.
Principalmente el interés superior del niño, al ser la víctima de las conductas sancionadas,
resultando imprescindible que el Estado garantice que todas las medidas que se tomen sean las
mejores para los niños afectados, a los fines de evitar la doble estigmatización del menor, quien
se se verá afectado no solo por el hecho en sí, sino también, por su participación recordando el
suceso en el marco de un proceso penal (27) , la aplicación de Cámara Gesell, el derecho a ser
oído, la cuestión del consentimiento, diferenciando tres supuestos según la víctima sea niño o
niña, adolescente menor de 16 años o adolescente entre los 16 y 18 años y la importancia del
material probatorio (28) .
Por ello, bien se ha dicho que el grooming abarca a todas las prácticas online que realizan adultos
con ciertas patologías (pedófilos y pederastas), y que en la jerga internauta son conocidos
como groomers , para ganarse la confianza de un menor fingiendo empatía, cariño , etc.,
generalmente bajo una falsa identidad de otro / a menor (conocido o no de la víctima) a través de
las redes sociales, chats, foros de discusión, etc., con la finalidad de satisfacer sus apetencias
sexuales, para capturar imágenes con fines de derivarlas al circuito de pornografía infantil virtual
o bien perpetrar en la vida real delitos contra la integridad sexual del menor (29) .
La controversia suscitada en el campo doctrinal —para quienes consideran que estas conductas
comprometen un bien jurídico—, permite distinguir tres grupos de opiniones: para algunos, el
delito es pluriofensivo, pues afecta dos bienes jurídicos, la indemnidad sexual del menor que es
víctima de la agresión sexual (bien jurídico individual) y la seguridad de la infancia en la
utilización de las TIC (bien jurídico colectivo); para otros, el delito lesiona un solo bien jurídico,
ya sea el derecho a la dignidad oa la integridad moral del menor; la intangibilidad sexual, o bien
el proceso de formación del menor en materia sexual dentro del libre desarrollo de su
personalidad; o, por último, llanamente, la protección de la infancia; finalmente, un último grupo
de autores, al parecer mayoritario,(30) .
Por nuestra parte entendemos que, respondiendo a dónde está situado el artículo en el Código
Penal, no habría dudas que lo que se pretende proteger en la integridad sexual del menor. Y,
además, lo que se está tipificando no es solo un acto preparatorio, si no una conducta cuya
finalidad y medio de comisión la palabra en un delito autónomo, más allá que el último del autor
sea cometer un delito sexual.
Sin embargo, varios autores, e incluso fundamentos expuestos en los debates parlamentarios,
sostuvieron que de la forma en que está redactado el tipo penal, se estaría afectando el principio
de legalidad, ya que, recordando el fallo "Kimel vs. Argentina", la Corte Interamericana de
Derechos Humanos señaló que toda ley penal debe observar estrictamente cuatro características
para cumplir con el principio de legalidad: debe ser expresa, precisa, taxativa y previa (31) . Por
ello, si se formularan tipos penales ambiguos, las dudas generarían dejar librado al arbitrio de los
jueces su interpretación. Desconociéndose así principios fundamentales del derecho penal.
Por ello, su sanción, además, aparejaría problemas desde el punto de vista probatorio, al dificultar
la demostración de la intención del adulto de contactar al menor con la finalidad de cometer un
delito contra la integridad sexual. Por tanto, la prueba será fundamental en aras a poder acreditar
la ultra intencionalidad que el tipo penal requiere.
El elemento de legalidad estricta se violaría cuando la ley penal sea un mandato para que el juez
interprete, y complemente la labor del legislador, no resultando específica la conducta que se está
persiguiendo, dejando a su arbitrio dicha interpretación.
En este sentido, pareciera, además, que la ley no cumpliría acabadamente con este elemento. Ya
que, la palabra "contactar" verbo típico de la acción, podría generar dudas interpretativas, que
como expresamos, llevarían a la voluntad del juzgador de qué entiende o qué configura el
contactar a un menor. Lo que nuevamente nos hace concluir que será el medio probatorio lo que
arrojaría la necesidad necesaria para dar por configurada la acción.
Así se vería menoscabado el principio de legalidad (principio constitucional rector de nuestro
sistema penal) que requiere que tanto la descripción de la conducta como la pena asignada a ella
se encuentren establecidas en la ley sin ambigüedades que tornen dificultoso su conocimiento por
parte de los destinatarios (32) .
También están quienes sostiene que se encuentra afectado el principio constitucional de
proporcionalidad de las penas, otra circunstancia que puede ser invocada por el presunto autor del
delito, puesto que la pena prevista para quien incurre en las acciones propias del groominges esta
que la del abuso sexual simple (delito tipificado en el primer párrafo del art. 119). Para ambos
delitos la pena establecida es de 6 meses a 4 años de prisión. Obviamente, la desproporción surge
del hecho de que un sujeto que abusa sexualmente de un menor —en cualquiera de las conductas
que reprime dicho delito— ha de tener la misma pena en expectativa que aquel que solo se
contacta por algún medio de telecomunicación con un menor con la finalidad de abusar de él, lo
cual se agrava si se piensa que la conducta quedó en el mero acercamiento virtual (33) .
Para Aristimuño este delito es un claro ejemplo de adelantamiento de la punición sobre actos
netamente preparatorios, ya que, de la manera en que se encuentra redactado el tipo penal, bastará
el mero contacto con un menor de edad con el fin de cometer un delito contra su integridad sexual
para poder tenerlo por establecido. De esta manera, podrían ser castigados —con la misma pena—
los actos preparatorios de un abuso sexual simple sin que este se produzca (34) .
Además, sostiene que el uso de términos amplios e indeterminados como "el que contactare" y /
o "con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual" no deja más remedio
al juez que interpretar en forma antojadiza estos conceptos para habilitar la aplicación del poder
punitivo en el caso concreto. La amplitud y vaguedad de estos elementos del tipo penal dificulta
discernir aquello punible de lo que no lo es, generando situaciones en la cuales el mero contacto
virtual con un menor de edad podría dar inicio a investigaciones para determinar la intención del
sujeto, vulnerando de esta manera la intimidad de aquellos que se encuentran bajo sospecha (35) .
Resulta sumamente interesante la tesis restrictiva que sostienen autores como Garibaldi y Pérez
Barberá, quienes consideran que el principio de legalidad rige de igual manera que lo hace en
materia sustantiva, en materia procesal, por lo que estaría prohibida una interpretación extensiva
de la ley por analogía en malam partem . Bajo esta tesis no sería viable asimilar ciertos elementos
de prueba a otros y pretender ingresarlos al proceso por vías distintas a las específicamente
regladas para ese tipo de pruebas. En este mismo orden de ideas, tener como único tamiz el
parámetro del juez en relación con el estándar de violación de determinada garantía, debiendo
recurrir cada juez a su criterio, podría dar lugar a arbitrariedad (36) .
El Dr. Daniel Monastersky sostiene que, si se aceptara que "el grooming es un delito preparatorio
de otro delito sexual", nos daríamos de bruces con el principio constitucional de lesividad: que
tiene a la afectación de un bien jurídicamente tutelado como presupuesto de la punibilidad. Es,
por ello, que dentro de las etapas del iter criminis solo podrá ser reprochable, al menos, un
principio de ejecución de un delito, restando para los actos anteriores, la impunidad por
encontrarse contemplados dentro de las "acciones privadas" que tutela el principio de
reserva (37) .
Por ello, para Chasco el adelantamiento de la punición siempre es excepcional, en este caso está
justificado por la vulnerabilidad de las víctimas, por la gravedad del delito posterior y,
efectivamente, por las secuelas que estos delitos tan graves dejan en nuestros niños, niñas y
adolescentes, esto es, en las víctimas.
El delito solo se tiene por establecido si existen actos concretos que logran tener por acreditado
el encuentro con el menor. Por lo que resulta de suma importancia recordar que el iter criminis de
la conducta de grooming suele trasuntar varias etapas. En líneas generales, en una primera etapa
se busca generar contacto con el menor para empezar a manipularlo psicológicamente con el
último de romper sus inhibiciones para tratar temas sexuales. Así, el sujeto activo puede enviarle
imágenes de contenido sexual que involucren a menores de edad, o entablar una "amistad" con
juegos o conversaciones online. En la segunda etapa, el principal objetivo del autor va a ser invitar
al menor a un encuentro en el que intentará mantener relaciones sexuales o abusar sexualmente
del menor(38) .
Por ello, el proceso de captación de la persona menor de edad comienza con el contacto con el
propósito de cometer un delito contra la integridad sexual para la generación de una tipicidad
autónoma. Así la conducta típica va a ser el contacto con los menores de edad; el elemento
circunstancial de medios, la utilización de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o
cualquier otra tecnología de transmisión de datos a los fines de contacto; como elemento del tipo
subjetivo distinto al dolo, el propósito del victimario es utilizar ese contacto para cometer un
delito contra la integridad sexual del menor.
Es necesario, sin embargo, poner de resalto algunas consideraciones que nos hacen apartarnos de
la tesis de Aristimuño. El iter criminisdel delito, que supone como conducta la de contacto,
requiere su configuración no solamente que el mayor envíe una solicitud de amistad, o que intente
iniciar una conversación con el menor. Ya que, en ese caso, el comienzo de la comunicación en
sí no constituye delito, ni configura una tentativa. Se necesita que el menor, en su
desconocimiento de la identidad de quien lo contacta o de las intenciones que tiene, complemente
la acción con la recepción a ese contacto, entablando conversación con el mayor, quién
aprovechándose, lo realiza con la intención de cometer un delito contra la integridad sexual del
menor. Siendo así indispensable la acción del sujeto pasivo para que se configure la circunstancia
típica que integra la conducta descripta en el tipo penal.
Al no surgir ningún reparo de qué tipo de delito contra la sexualidad, entendemos que todos los
delitos del tít. III, Libro II, Código Penal quedarían abarcados en la norma. Coincidimos, sin
embargo, con Boumpadre que algunas figuras suscitan dudas que deben ser aclaradas, p. ej., la
modalidad de rapto prevista en el art. 130, párr. 2º, Cód. Penal, en cuanto requiere que el sujeto
pasivo sea un menor de dieciséis años, que ha prestado su consentimiento para las conductas
descritas en el tipo y, consecuentemente, para el eventual acto sexual que lleve a cabo con el
autor. Idéntica reflexión cabe formular respecto de la figura prevista en el art. 125, CP, que regula
un supuesto de ejercicio voluntario de la prostitución de una persona mayor de dieciocho años, al
igual que la figura contemplada en el art. 127, CP, que castiga un caso de explotación de la
prostitución ajena, de una persona mayor de edad, que ha prestado su consentimiento para
ello. Por lo tanto, resulta más que imposible la comisión del delito del art. 131, CP en estas
hipótesis, fundamentalmente por tratarse, los sujetos pasivos, de personas mayores de edad, por
lo que habría que proponer una interpretación restrictiva que evite el riesgo de penalización de
situaciones en las que, el sujeto pasivo, mayor de edad, se presta voluntariamente a cualquiera de
las conductas previsto como delito en el tít. III del Código Penal. Desde, ya que, cualquier otra
finalidad que persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar, ulteriormente, un delito sexual
contra el menor, aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un delito patrimonial, no encuadra
en esta previsión de una persona mayor de edad, que ha prestado su consentimiento para ello. Por
lo tanto, resulta más que imposible la comisión del delito del art. 131, CP en estas hipótesis,
fundamentalmente por tratarse, los sujetos pasivos, de personas mayores de edad, por lo que
habría que proponer una interpretación restrictiva que evite el riesgo de penalización de
situaciones en las que, el sujeto pasivo, mayor de edad, se presta voluntariamente a cualquiera de
las conductas previsto como delito en el tít. III del Código Penal. Desde, ya que, cualquier otra
finalidad que persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar, ulteriormente, un delito sexual
contra el menor, aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un delito patrimonial, no encuadra
en esta previsión de una persona mayor de edad, que ha prestado su consentimiento para ello. Por
lo tanto, resulta más que imposible la comisión del delito del art. 131, CP en estas hipótesis,
fundamentalmente por tratarse, los sujetos pasivos, de personas mayores de edad, por lo que
habría que proponer una interpretación restrictiva que evite el riesgo de penalización de
situaciones en las que, el sujeto pasivo, mayor de edad, se presta voluntariamente a cualquiera de
las conductas previsto como delito en el tít. III del Código Penal. Desde, ya que, cualquier otra
finalidad que persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar, ulteriormente, un delito sexual
contra el menor, aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un delito patrimonial, no encuadra
en esta previsión resulta más que imposible la comisión del delito del art. 131, CP en estas
hipótesis, fundamentalmente por tratarse, los sujetos pasivos, de personas mayores de edad, por
lo que habría que proponer una interpretación restrictiva que evite el riesgo de penalización de
situaciones en las que, el sujeto pasivo, mayor de edad, se presta voluntariamente a cualquiera de
las conductas previsto como delito en el tít. III del Código Penal. Desde, ya que, cualquier otra
finalidad que persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar, ulteriormente, un delito sexual
contra el menor, aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un delito patrimonial, no encuadra
en esta previsión resulta más que imposible la comisión del delito del art. 131, CP en estas
hipótesis, fundamentalmente por tratarse, los sujetos pasivos, de personas mayores de edad, por
lo que habría que proponer una interpretación restrictiva que evite el riesgo de penalización de
situaciones en las que, el sujeto pasivo, mayor de edad, se presta voluntariamente a cualquiera de
las conductas previsto como delito en el tít. III del Código Penal. Desde, ya que, cualquier otra
finalidad que persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar, ulteriormente, un delito sexual
contra el menor, aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un delito patrimonial, no encuadra
en esta previsión por lo que habría que proponer una interpretación restrictiva que evite el riesgo
de penalización de situaciones en las que, el sujeto pasivo, mayor de edad, se presta
voluntariamente a cualquiera de las conductas como delito en el tít. III del Código Penal. Desde,
ya que, cualquier otra finalidad que persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar,
ulteriormente, un delito sexual contra el menor, aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un
delito patrimonial, no encuadra en esta previsión por lo que habría que proponer una
interpretación restrictiva que evite el riesgo de penalización de situaciones en las que, el sujeto
pasivo, mayor de edad, se presta voluntariamente a cualquiera de las conductas como delito en el
tít. III del Código Penal. Desde, ya que, cualquier otra finalidad que persiga el sujeto activo que
no sea la de perpetrar, ulteriormente, un delito sexual contra el menor, aun cuando la finalidad sea
delictiva, p. ej., un delito patrimonial, no encuadra en esta previsión cualquier otra finalidad que
persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar, ulteriormente, un delito sexual contra el menor,
aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un delito patrimonial, no encuadra en esta
previsión cualquier otra finalidad que persiga el sujeto activo que no sea la de perpetrar,
ulteriormente, un delito sexual contra el menor, aun cuando la finalidad sea delictiva, p. ej., un
delito patrimonial, no encuadra en esta previsión(39) .
Están quienes sostienen que la descripción del tipo penal castiga al que realizan el accionar típicas
por intermedio de identidad falsa. Ahora bien, la calidad simulada como medio de comisión
limitada el delito solo a esos casos, siendo que la experiencia demuestra que no siempre los
pedófilos o pederastas se presentan ante sus víctimas con calidad simulada. Además, si nos
atenemos a la estricta letra del art. 131, no surge de él que la identidad falsa sea necesaria para la
configuración del ilícito. Es cierto que, en la experiencia, la mayoría de quienes mantienen
contacto con el menor, suelen usar el anonimato de los nuevos medios de comunicación para
falsear algunos aspectos de su identidad como edad, sexo, lugar de residencia. Pero ello no
modifica las circunstancias de la acción. El contacto con los fines indicados, debidamente
probado, esgrooming , independientemente de la identidad que el sujeto utilizado haya utilizado
para su comisión.
En la mayoría de los casos de grooming , el sujeto pasivo busca que el menor acceda al encuentro
no contra su voluntad, sino porque, precisamente, se doblegó su voluntad y acceda a la raíz de su
voluntad viciada al encuentro con el pederasta (40) .
Cuando en el debate parlamentario que antecedió a la sanción de la ley 26.904 la Senadora
Higonet esgrimió: "[L] a importancia de poder legislar sobre estos nuevos delitos, así como
también resaltar nuestra responsabilidad en la toma de conciencia por parte de los adultos acerca
de la necesidad de ejercer el mismo control que efectuamos en la vida real, en la virtual ", por
ello, creemos que si bien su incorporación es un avance que debe celebrarse, debe estar
acompañado, como entendemos lo está en la actualidad, de políticas de Estado y compromiso de
todos los sectores de la sociedad y las familias en la toma de conciencia en la utilización de las
TIC y los peligros que muchas veces el manejo inadecuado o no tomar los recaudos necesarios
puede aparejar.
Sintetizando encontramos que el ciberacoso sexual infantil, tal como ha quedado normado en el
nuevo art. 131, CP, se inserta dentro de los delitos contra la integridad sexual, bien jurídico cuya
afectación se sanciona, y constituye un delito que puede ser cometido por cualquiera, lo que
incluiría a menores de 18 años como sujetos activos, ya que, la norma no hace distinciones. No
obstante, en general, se insiste en que el groomer es un adulto que se vale del anonimato de la
red, creando una falsa identidad, o haciéndose pasar por un menor para llevar a cabo la conducta.
Tal es así que no quedan dudas que, en cuanto al sujeto pasivo, es cualquier menor sin distingo
adicional alguno. Cuestión que fue criticada, ya que, en los delitos contra la integridad sexual, se
ha hecho una clara diferenciación en la edad, en aras al consentimiento del menor. Por tanto, hay
quienes sostienen que lo mismo debiera haber sido diferenciado en el grooming .
Por nuestra parte, creemos que, si bien la redacción puede traer aparejadas dudas interpretativas,
el acierto en considerar que el sujeto pasivo puede ser todo menor de 18 años sin distingo de edad,
obedece justamente a la finalidad del groomer, que es el contactar con el fin de cometer algún
delito contra la integridad sexual, viciando para esto la voluntad del menor. Entonces, al no haber
voluntad o estar viciada, no hay el consentimiento que se requiere en delitos como el abuso para
hacer el distingo de menores o mayores de 13.
Distinta es la consideración para hacer respecto al sujeto activo. Tanto los fundamentos de los
legisladores, como la doctrina, hacen referencia a que el que contactare siempre sea un mayor. No
obstante, la letra del artículo dice solamente "el que contactare", sin especificar al respecto la edad
de quien realizó el hecho. Por lo cual, el sujeto activo en este sentido, no solo podría ser un adulto
o mayor de 18 años, sino también un mejor, quién valiéndose de su cercanía en la edad a la víctima
—por ejemplo— la contactare con esos fines.
En relación con el tipo subjetivo, se trata sin lugar a duda de una figura dolosa (dolo directo) y
reclama la acreditación de un elemento ultra intencional, cual es el propósito de cometer un delito
contra la integridad sexual del menor.
La conducta se consuma cuando se establece efectivamente contacto con el menor en forma tal
que sea advertible o manifiesto el propósito ilícito de la comunicación, ya que, no se trata de la
punición de cualquier contacto sino solo de aquel que persigue esa finalidad específica.
Autores como Schneider sostienen que la creación de esta figura penal es redundante con otros
tipos penales ya existentes. Por otra parte, las reglas de la tentativa (art. 42, CP) también se
alcanzan y reprimen ciertas situaciones que tornan innecesaria un tipo penal distinto a los
existentes (41) .
Creemos que la figura, en su finalidad y persecución no resulta redundante. La acción como ya
venimos analizando, es clara. Necesita de 4 fases para su consumación, y no es el mero contacto
de entablar una conversación con un menor lo que se está tipificando, sino la ultra intencionalidad
del sujeto activo, con la que realiza ese acercamiento.
Lamentablemente, lo frecuente que se han vuelto este tipo de conductas, y los casos cada vez de
mayor conocimiento, sumados a los avances en materias de comunicaciones, hicieron necesario
contemplar nuevas figuras, que como ya hemos dicho, antes parecían impensadas. El Derecho
debe ser un instrumento para la sociedad, y los cambios en las formas de relacionarse, traen
indudablemente reformas en materia legislativa. Más aún, cuando quienes están involucrados y
afectados con conductas que son a todas luces reprochables, son niños, niñas y adolescentes, por
ello, la necesidad de legislar y sancionar es un imperativo.
Debe considerarse, también, que son de peligro concreto aquellos delitos en los que el bien
jurídico protegido ha corrido un efectivo peligro de verse afectado y, por el contrario, son de
peligro abstracto aquellos en los que el legislador considera que la acción en sí misma constituye
ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que efectivamente lo haya
corrido. Teniendo en cuenta esta caracterización dada por Creus, la acción descripta por el
art. 131, CP, sería de peligro abstracto (42) .
Ante este panorama, y considerando que la demostración de la intención involucra nuevas
tecnologías, la investigación es extremadamente difícil y la prueba muy fácil de destruir, por eso
desde el Ministerio de Seguridad de la Nación se ha dictado un Protocolo de Actuación, para este
tipo de casos: "Protocolo General de Actuación para las Fuerzas de Seguridad Policiales y de
Seguridad en la Investigación y Proceso de Recolección de Pruebas en Ciberdelitos".
Ante las particularidades que presenta la prueba informática, en 2016 se dicta la res. 234 del
Ministerio de Seguridad de la Nación mediante el cual se aprobó el Protocolo General de
Actuación para las Fuerzas Policiales y de Seguridad en la Investigación y Proceso de
Recolección de Pruebas en Ciberdelitos. Su objetivo es establecer pautas para la recolección y el
tratamiento de pruebas relativas a ciberdelitos en general, y al delito de grooming , previsto en el
art. 131 del Cód. Penal de la Nación.
El Protocolo es de aplicación obligatoria para el personal de Gendarmería Nacional Argentina,
Prefectura Naval Argentina, Policía Federal Argentina y Policía de Seguridad Aeroportuaria. A
través del Protocolo, el Ministerio de Seguridad se comprometió a realizar capacitaciones para
los agentes de estas fuerzas.
Hay que tener en cuenta, por un lado, que la prueba digital, en su estado natural, no permite
entrever qué información es la que contiene en su interior, por lo que resulta para ello ineludible,
examinarla a través de instrumentos y procesos forenses específicos , y por otra parte, que la
prueba digital es fundamental para la investigación por la información y datos de valor que pueden
extraerse de los distintos dispositivos electrónicos, tanto aquellos aportados por el denunciante
como los que se encuentran en el lugar de allanamiento (43) .
"La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión
de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela,
ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquellas,
el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan
de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas
penales ". En consecuencia, entendemos que esos actos, inadecuados para la edad de la víctima,
fueron acertadamente definidos como aptos para generar una afectación en el normal desarrollo
sexual del menor (44) .
Entendemos que la dificultad probatoria que estará presente siempre, salvo que las conversaciones
virtuales sean de un cariz muy explícito. Pero, normalmente del material probatorio recabado
deberá extraerse la finalidad última infiriendo, interpretando, cada una de las comunicaciones y
contactos electrónicos realizados, como así también, las referencias sexuales transmitidas con un
mayor o menor grado de sutileza (45) .
Por ello, y más allá de las complejidades en materia probatoria por estar involucradas las TIC y
la acreditación de la ultra intencionalidad, ello será lo fundamental para poder probar y sancionar
este tipo de conductas.
IV. Jurisprudencia
En este apartado, abordaremos algunos de los argumentos más notorios que han utilizado la
jurisprudencia a la hora de condenar por el delito de grooming . Lamentablemente desde su
sanción, los fallos han sido numerosos, por ello, para no exceder la finalidad del presente trabajo,
analizaremos aquellos que se correspondan con los argumentos vertidos principalmente en el
Departamento Judicial de Bahía Blanca.
Quizá el más resonante fallo fue "L., J. O YO s / homicidio calificado por haber sido cometido
con alevosía, para procurarse la impunidad y habiendo mediado violencia de género;
comunicación electrónica con persona menor de edad con el fin de cometer delito contra su
integridad sexual ( grooming ) y robo, en concurso real "llevado a cabo por el Tribunal Penal Nº
2, donde se tuvo por acreditada la comisión del delito.
Los fundamentos vertidos para atribuirle al acusado la autoría fueron considerar que estaba
probado que mantuvo contactos por internet, a través de una red social, en los que se hizo pasar
por otra persona, para conseguir la confianza de la menor para luego luego abusar sexualmente
de ella. Y citando al Dr. José Luis Ares en uno de los primeros fallos que se han dictado en el
Departamento Judicial, afirmaron que el tipo penal establecido en el art. 131 del Cód. Penal "Se
trata de un delito doloso, autónomo, de peligro, en el que el legislador adelanta la barrera de
protección tipificando actos preparatorios de un eventual abuso sexual, a fin de prevenir la
comisión de estos delitos en perjuicio de los menores, dada su vulnerabilidad " (46) .
Así señalaron también que "la acción típica consiste en contactar a un menor de 18 años a través
de cualquier medio de comunicación tecnológica, es decir, se trata de entablar una conexión
personal a través de medios tecnológicos, un contacto 'virtual', como fase previa para la comisión
de un delito que afecte la integridad sexual a través de un contacto corporal, aunque el delito
subsiguiente podría cometerse sin este contacto directo ".
Por eso, consideraron que el contacto virtual con el menor no basta para configurar el delito, sino
que es necesario la presencia de un elemento subjetivo ultra intencional distinto del dolo, un
propósito subyacente del autor, que aparece redactado por la ley de la siguiente forma : "... [C]
sobre el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma" (47) .
Además, citando nuevamente un fallo anterior del mismo Departamento Judicial, los magistrados
sostuvieron: "[C] laro está que como se trata de un delito de peligro, de un adelanto de la
punibilidad hacia actos preparatorios, no es necesario, que exista de ejecución de algún delito
contra la integridad sexual para que se configure el injusto bajo estudio. Precisamente el ilícito
previsto en el art. 131 del código de fondo en materia penal se consuma cuando se produzca el
contacto virtual y pueda establecer la ya mencionada finalidad de cometer un delito contra la
integridad sexual, dado que se busca proteger la dignidad de los menores, como así su desarrollo
psíquico y sexual normal, evitando los ataques que pueden comprometer dicho desarrollo " (48) .
Este caso, de tanta resonancia para la sociedad, llegó al Tribunal de Casación, mediante el recurso
interpuesto por la defensa del acusado. Allí, el Tribunal dio por probado el delito, y utilizó
argumentos similares que el Tribunal local. Entre los que se encuentran, que respeta la queja
relacionada con la alegada falta de acreditación del elemento subjetivo requerido por el previsto
en el art. 131, CP; como punto de partida, estimo de interés señalar que la
expresión grooming "hace referencia a una serie de conductas y acciones deliberadamente
emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, creando
una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones del niño y poder
abusar sexualmente de él " (49) .
Asimismo, precisaron que, el análisis de la norma permite sostener que para tener por establecido
el tipo penal se requiere: a) la existencia de un contacto —comunicación y recepción—; b) que el
contacto lo sea por medio de tecnologías de transmisión de datos; c) que el sujeto pasivo sea un
menor de edad; yd) que la finalidad de la comunicación sea la comisión de alguno de los delitos
contra la integridad sexual que evalúe el ordenamiento penal (50) . Configurándose así en el caso
en estudio, y en concordancia con las recomendaciones dadas en la Guía Práctica de Grooming,
que la comisión de la acción requiere de cuatro fases para completar la conducta.
Y sobre el punto, aclararon: "[L] a acción típica no se concreta únicamente con la mera
comunicación 'sin contacto', esto es, sin la recepción por parte de la víctima, sino que requiere la
realización de una segunda conducta a cargo de esta, esto es, receptar la comunicación, vale decir
que la primera acción (a cargo del sujeto activo) necesita indefectiblemente de la segunda (a cargo
del sujeto pasivo); una necesita de la otra, como las dos caras de la misma medalla , lo cual permite
inferir que la conducta se configura como una acción de doble tramo, de doble paso,
'comunicación / recepción', debiéndose dar ambas para que el delito se consume " (51) . Dejando
atrás los argumentos de quienes sostiene que basta el mero contacto para tener por establecido el
delito,
Así, el hecho delictivo se consuma cuando se entabla la comunicación con el menor con la
finalidad exigida, esto es, la comisión de cualquier delito contra la integridad sexual de la víctima
menor de edad, no requiriendo —a diferencia de otras legislaciones que expresamente, así, lo
prevén—, el comienzo de ejecución del ilícito tenido en miras por el autor (52) .
Finalmente, resaltamos que afirmaron que la figura endilgada no requiere para su configuración
la realización de alguno de los delitos cometidos contra la integridad sexual, sino la cabal
demostración de que el propósito del contacto se dirigió a dichos multas.
Todo ello, en consonancia con lo resuelto en otros fallos del mismo Departamento Judicial, donde
encontramos nuevamente que la acción típica consiste en contactar a un menor de 18 años a través
de cualquier medio de comunicación tecnológica, es decir, se trata de entablar una conexión
personal a través de medios tecnológicos, un contacto "virtual" como fase previa para la comisión
de un delito que afecte la integridad sexual (53) .
Por otra parte, en una sentencia el Juzgado Correccional Nº 2, citando a Cueto afirmo que "en la
habitualidad de los casos, se utiliza el término grooming —o acoso sexual tecnológico— para
describir las prácticas en línea de ciertas personas mayores para ganarse la confianza de un menor
de dieciocho años y crear una conexión emocional con él, a fin de disminuir sus inhibiciones,
fingiendo empatía, cariño, etc., con fines de su satisfacción sexual como mínimo y casi siempre,
para obtener imágenes de los menores desnudos o realizar actos sexuales, por lo cual está
relacionado con la pederastia y la pornografía infantil en internet, aunque posteriormente pueda
derivar en casos de abuso y hasta de violación de menores, así como a su captación con fines
sexuales, entre ellos la prostitución infantil "(54) .
obran impresiones de un sitio de internet de anuncios y ofrecimientos sexuales, de las cuales
surgen elementos relevantes respecto a la acreditación del delito que se le atribuyera al
incuso. Asimismo, se realizó una pericia informática sobre los equipos secuestrados (teléfono
celular y computadora personal) en el domicilio del imputado, más precisamente en su dormitorio
y se estableció que utilizando su equipo y mediante un buscador de internet navegó por sitios de
pornografía adolescente homosexual. Estas preferencias sexuales del encausado, manifestadas
hace ya varios años, resultan muy relevantes para resolver el caso " se realizó una pericia
informática sobre los equipos secuestrados (teléfono celular y computadora personal) en el
domicilio del imputado, más precisamente en su dormitorio y se estableció que utilizando su
equipo y mediante un buscador de internet navegó por sitios de pornografía adolescente
homosexual. Estas preferencias sexuales del encausado, manifestadas hace ya varios años,
resultan muy relevantes para resolver el caso " se realizó una pericia informática sobre los equipos
secuestrados (teléfono celular y computadora personal) en el domicilio del imputado, más
precisamente en su dormitorio y se estableció que utilizando su equipo y mediante un buscador
de internet navegó por sitios de pornografía adolescente homosexual. Estas preferencias sexuales
del encausado, manifestadas hace ya varios años, resultan muy relevantes para resolver el caso
"(55) .
No obstante haber analizado principalmente algunos de los fallos del Departamento Judicial de
Bahía Blanca, se ponen de resalto, a continuación, algunos argumentos vertidos en otras
jurisdicciones que creemos importantes de destacar.
Así, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, sostuvo que la figura penal
del grooming no presenta reparos constitucionales porque su objeto no fue tipificar intenciones
de las personas, sino la acción específica de solicitar al niño la realización de actividades que él
mismo no debería efectuar, lo cual se corresponde con todos los preceptos que pretenden
resguardar su interés superior. En el caso, se resuelve confirmar el auto que procesó al imputado
en orden al delito de groomingprevisto en el art. 131, Cód. Penal (incorporado por Ley 26.904),
a quien se atribuyó comunicactado con la víctima mensajes mediante WhatsApp, con la finalidad
de mantener encuentros sexuales con ella, pues si bien es real la dificultad probatoria que presenta
la figura al momento de analizar su faz subjetiva, la conversación que mantuvo con la niña revela
la intención de seducirla y la voluntad de crear confianza para concretar su propósito, intentando
el justiciado concretar una cita con la menor de 14 años de edad invitándola a pasear en moto de
agua en el río, le pidió fotografías ya su vez le remitió una suya, debiéndose agregar a ello la
imagen obscena enviada y la manera insistente en la que quiso concretar la reunión para satisfacer
su deseo sexual, con ello procuró lograr su objetivo, ejecutando un plan previsto de
antemano(56) .
También resaltó que el delito solo admite el dolo directo, cuyo alcance debe abarcar los elementos
del tipo objetivo, pero, además, exige una ultra intención. Es decir, un plus en la faz subjetiva que
está dado por el propósito de cometer un delito sexual en perjuicio del menor de edad (57) .
Otra consideración que creemos merece ser destacada, fue lo alegado que en materia de delitos
sexuales contra menores de edad es necesario obrar con suma prudencia y asumiendo la relevancia
de la problemática que la cuestión encierra pues, tal vez, a diferencia de la propiedad o incluso de
afectaciones leves a la integridad física o incluso a la libertad, la afectación al bien jurídico
tutelado por esta especie de delitos puede dejar huellas en la víctima que pueden perdurar para
toda la vida y el servicio de justicia cobra, entonces, una relevancia significativa para abordar la
problemática (58) .
V. Conclusiones
Luego de los análisis efectuados en los apartados anteriores, y poniendo de resalto que la figura
que se sancionó con la ley 26.904 es un gran avance legislativo, que no solo da cumplimiento a
obligaciones asumidas por el Estado en materia internacional, si no también, el compromiso que
debe tener todo Estado de velar por la seguridad de sus ciudadanos, sobre todo de los más
vulnerables como son los niños, niñas y adolescentes que pueden encontrar expuestos en el uso
de internet y redes sociales.
Esta figura, dolosa, autónoma, de peligro abstracto, no constituye a nuestro entender un
adelantamiento de punición, si no un delito independiente, donde se busca sancionar una
conducta, que puede llegar a constituir otro delito contra la integridad sexual, pero cuyo accionar,
ya de por sí, pone en riegos a los menores, y por tanto resulta merecedor de tutela judicial.
Quizá la escala penal usada y la redacción pueden generar algunos reparos constitucionales, y
sería discutible si se violan o no los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas. Pero
su finalidad de protección es clara, y ya son numerosos los fallos donde se ha condenado por el
delito de grooming , lo que significa que su inclusión en el Código Penal ha sido un gran acierto.
Claro está, que no basta con una figura penal para proteger a los más jóvenes de los groomers ,
por ello, esto debe complementarse con educación a los menores en el uso de tecnologías y medios
de comunicación, y concientización.
De esta manera y para finalizar, tal es la responsabilidad que han asumido los organismos
internacionales en la materia, como nuestro país que mediante la ley 27.458 el Poder Legislativo
de la Nación publicado en el Boletín Oficial el 15 de noviembre de 2018, que se declara el día 13
de noviembre de cada año, como Día Nacional de la Lucha contra el Grooming, dando cuenta de
la importancia de asumir un compromiso en su sanción y prevención.
Cita: AR / DOC / 77/2021
Derecho Penal y Criminología
Autor:Editorial La Ley
Editor:La Ley
DERECHO PENAL
DOCTRINA
El delito de grooming en el derecho penal argentino
https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/LALEY/REVPENLL/2021/v1/document/4E3
E2A7A-2E2B-9BAF-A362-4B12BB054174-787393/anchor/676200578898575348