EL

ESTADO
GENDARME
Julio 2014
Compilado por
Charles Gimnez Traini


Porque se aplica el
Derecho Penal del Enemigo en
los Estados Gendarmes?

EL ESTADO
GENDARME
El liberalismo profesa una exagerada creencia, muy rousseauniana, en la bondad natural del hombre.
Recordemos, de paso, que el pensador ginebrino supona un lejano y utpico pasado en el cual los
hombres vivan en contacto con la naturaleza y con una libertad ilimitada. Pero la sociedad ha
corrompido al hombre y le ha limitado su libertad. Nos queda como recurso mgico, que en realidad
no resuelve nada, el pretendido contrato social. Es el caso de que la libertad, pseudo libertad de
hacer lo que venga en gana se concibe como ausencia de trabas, cuando en rigor, la verdadera libertad,
es una facultad de dirigirse hacia el bien por motivos racionales.

La organizacin poltica del Estado gendarme reduce la funcin de gobierno a la sola y pobre tarea
de vigilar el orden policial externo. La clebre Ley Chapilier, tpicamente liberal, prohiba toda clase
de asociacin, creyendo proteger, en esa forma, la originaria condicin librrima de los hombres. Al
derribarse los sindicatos, las instituciones religiosas de beneficencia, las asociaciones econmicas y
culturales de la estructura social, sobrevino la competencia desenfrenada con el triunfo de los ms
poderosos. El Estado pareca un ancho solar por el que vagaban como fantasmas los individuos. La
lucha de todos contra todos convirti al hombre en lobo del hombre. Entregado a su propia debilidad,
el individuo se mantuvo como ente fungible, aislado, hostil a toda forma de comunidad. Los
campesinos fueron desposedos de sus tierras; los obreros fueron explotados por el sistema del sudor,
considerando su fuerza de trabajo como mercanca sujeta a la ley de oferta y demanda; los pequeos
comerciantes y la clase media padecieron servidumbre. Y el Estado? El Estado gendarme
vigilaba, con neutralidad de espectador, la enorme y atroz injusticia.

Una libertad imposible, carente de los medios necesarios para realizarse y protegerse, termin por
amargar la conciencia de los ingenuos que creyeron en las promesas de la demagogia liberal. Se
confundi el individualismo con la liberacin y el aislamiento con el triunfo sobre la opresin. La
multitud miserable fue fcil presa de los audaces sin escrpulos. La doctrina de la plena autonoma
individual, aplicada a la vida social, condujo a la explotacin del hombre por el hombre y a la prdida
de la autntica libertad.

El Estado gendarme del liberalismo contempla a la sociedad como un agregado de simples tomos
que se yuxtaponen mecnicamente. Al individuo se le concede todo, a la sociedad nada, como no
sea el derecho puramente policaco. Y esto, a pesar de que todos somos buenos por naturaleza sin
necesidad de coaccin, segn reza el dogma de Juan Jacobo. Confundiendo la libertad psicolgica
con la moral, los liberales no advierten que el libre albedro, libertad de especificacin (hacer
esto o aquello), libertad de contradiccin, (obrar o no obrar), libertad de contrariedad (eleccin entre
dos cosas contrarias), no significa, como simple hecho psquico, que tengamos que hacer el mal
cuando nos venga en gana. Libertad, en su sentido genuino, es libertad de pasiones. Lo dems es
defecto del libre arbitrio o pura retrica de plazuela, de aqulla que seal el poeta: Libertad,
libertad, el necio hombre, cuanto delito cometi en tu nombre. La confusin de la libertad
psicolgica con la moral ha abierto la puerta a todos los crmenes y maldades.

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DENTRO DE UN ESTADO
GENDARME
No existe arma ms fuerte de la que el Estado pueda legalmente disponer que la ley penal. Slo a travs
de l se puede condenar a muerte a un delincuente, ordenar su prisin perpetua y, en nuestro caso,
privarlo de la libertad hasta por treinta aos. No tengo ninguna duda de que el poder penal intimida y
somete, quiz por eso le gusta tanto al poder poltico, tanto as que recientemente se habla de un
derecho penal del enemigo, es la perversin total, una qumica explosiva que resulta de mezclar poder
penal y poder poltico, o bien poder penal y temor de los polticos. Vers como lo que t me comentas,
comparado con lo que te voy a explicar, es simplemente una indeseable extravagancia.
Podra decirse que la aparicin de esta nueva tendencia se sita a partir de los atentados del 11 de
septiembre. No hay duda de que a partir de ese momento la vida moderna cambi y la racionalidad penal
se rompi. La teora del derecho penal del enemigo sostiene que en la aplicacin de la ley penal no se
puede tratar a todos los delincuentes por igual. Que es necesario distinguir al menos tres tipos de
situaciones y reacciones. El Derecho Penal tendra a partir de ese planteamiento tres velocidades.
La primera velocidad, est dirigida al ciudadano comn, como cualquiera de nosotros, personas que
por circunstancias de la vida un da de tantos cometen algn ilcito penal, no importa la gravedad, igual
pueden ser unas injurias, unas lesiones o un asesinato. A ellos la ley penal debe tratarlos como inocentes,
mientras no se demuestre su culpabilidad, deben ser sometidos a un proceso acusatorio con todas las
garantas, con derecho a la defensa y posibilidad de comunicarse privadamente con su defensor. En este
caso la privacin de libertad, como medida cautelar que garantice la presencia del imputado en el
proceso, es de carcter excepcional y la condena que eventualmente se produzca debe perseguir su
reinsercin social.
La segunda velocidad est destinada a delincuentes peligrosos, asesinos consumados, traficantes de
personas, narcotraficantes, bsicamente a criminales organizados. Para este tipo de sujetos la respuesta
penal es ms agresiva, la prisin preventiva es la regla, el derecho a la defensa es limitado a
determinadas etapas del proceso, no existe privacidad de las comunicaciones y, una vez condenados, son
recluidos en crceles de mxima seguridad. Para variar, son personas a quienes se les considera
irrecuperables desde el punto de vista social.
La tercera velocidad es el autntico derecho penal del enemigo, est destinado a enemigos del Estado,
en otras palabras a los enemigos del orden establecido, terroristas, conspiradores, criminales de lesa
humanidad, personas que han atentado contra la seguridad interior o exterior del Estado y, en algn caso,
contra el propio jefe de Estado. Para estas personas los actos de investigacin se basan en la tortura, no
tienen derecho a proceso y si lo hay carece de garantas, guardarn prisin en crceles de mxima
seguridad y jams sern puestas en libertad.
Un ejemplo tpico de la aplicacin de la teora del derecho penal del enemigo es el caso de los presos en
Guantnamo. Al referirse a este caso un importante poltico norteamericano seal que a esos presos no
se les poda otorgar garantas procesales, por el simple hecho de que ellos no estaban siendo procesados.
Tampoco se les puede tratar conforme las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos,
conocidas como Reglas de Beijing, porque no han sido condenados. No se les puede aplicar la
Convencin de Ginebra porque no son prisioneros de guerra. Su verdadera naturaleza es la de enemigos
del Estado.
Aunque no falta quin manifieste que en nuestro pas se aplica un Derecho Penal sin garantas, no creo,
ni quiero, que encuentre terreno frtil la teora del derecho penal del enemigo, si esto ocurriera, el
Estado, el Derecho y la vida en sociedad perdern razn de ser. Teora de la imputabilidad objetiva.
A continuacin se expondrn aspectos relevantes de los alcances de la imputacin, as como diversos
puntos de vista de lo que consiste sta teora.
Es aceptada como principio general de imputacin objetiva el que la accin humana haya creado un
riesgo jurdicamente desvalorado y sta se haya realizado en el resultado. Ello requiere, por
consiguiente, la comprobacin de: a) la accin ha creado un riesgo (en el sentido de la equivalencia de
condiciones): b) este riesgo es jurdicamente desvalorado; c) se ha plasmado en la realizacin del
resultado tpico.
La teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las propiedades objetivas y
generales de un comportamiento imputable, siendo as que, de los conceptos a desarrollar aqu en la
parte especial, si acaso se menciona expresa o implcitamente, la causalidad. Desde luego, no todos los
conceptos de la atribucin objetiva gozan de la misma importancia en la parte especial. En concreto, los
problemas de causalidad afectan en la prctica slo a los delitos de resultado en sentido estricto.
Especialmente en los delitos de resultado surge la necesidad de desarrollar reglas generales de
imputacin objetiva, por el siguiente motivo: la ley menciona slo la causacin de un resultado, pero
esta causacin slo puede bastar si es jurdicamente esencial. El carcter esencial falta no slo cuando se
pone de manifiesto, en relacin con el tipo subjetivo, que el resultado no era subjetivamente evitable
sino falta ya cuando el autor no es responsable de aquello a lo que da lugar. Ejemplo: El organizador de
una verbena no es responsable de las diversas infracciones penales que tengan en su lugar en su
transcurso (trfico de drogas, lesiones, injurias, conduccin en estado de embriaguez, salida de
establecimientos de hostelera sin pagar las consumiciones), o al menos no responsable ya por el mero
hecho de haber organizado la verbena. .
La cuestin jurdica fundamental no consiste en la comprobacin del nexo causal en s, sino en
establecer los criterios conforme a los cules queremos imputar determinado resultado a una persona.
Slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana, cuando dicha accin ha
creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado tpico.
La imputacin objetiva del resultado es un requisito implcito del tipo (en su parte objetiva) en los
delitos de resultado para que se atribuya jurdicamente el resultado y haya por tanto consumacin.
La teora de la imputacin objetiva procura confirmar la causalidad jurdica, mediante una serie de
criterios normativos, descritos en la siguiente frmula: un resultado solo es objetivamente imputable,
cuando la accin causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado (o tpicamente
relevante) que se ha realizado en un resultado tpico, que pertenezca al mbito o fin de proteccin de la
norma infringida.
Slo es objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la teora
de la condicin) cuando dicha accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha
realizado en el resultado tpico.
Se denomina imputacin objetiva a aquella que delimita la responsabilidad penal por un resultado ya en
el tipo objetivo.
La frmula bsica que utiliza la imputacin objetiva es la siguiente:
"Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante, el cual se
realiza en el resultado tpico en su configuracin concreta.".
De acuerdo con sta frmula, para que pueda imputarse al autor el resultado objetivamente, es necesario
que, de manera objetiva y ex ante, pueda fundamentarse y establecerse en ese comportamiento un riesgo
tpicamente relevante y que ese riesgo se haya realizado en el resultado tpico efectivamente producido.
Para responder por el delito consumado de resultado, es necesario, entonces, un primer juicio para
determinar ex ante s la accin del autor ha creado un riesgo tpico o ha elevado el riesgo existente para
el bien jurdico tutelado. Ese peligro, que se determina ex ante se establece conforme al criterio de un
observador objetivo, el cual debe colocarse en la situacin del sujeto que acta, y que todos su
conocimiento y posibilidades de actuacin (criterio general normativo social). Una segunda valoracin
se hace ex post, despus de ocurrido el resultado y con ellas se determina si el resultado tpico realizado
en la concretizacin del riesgo tpico y jurdicamente relevante, creado por la accin del resultado.
Hoy da existe unanimidad en la dogmtica penal es que la verificacin de un nexo causal entre accin y
resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la accin. En el proceso de depuracin y
seleccin de los factores causales jurdicamente relevantes se impone la utilizacin de criterios
normativos extrados de la propia naturaleza del Derecho Penal, ya en el plano objetivo delimitar la parte
de la causalidad jurdicamente relevante.
Para la afirmacin de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la produccin del resultado
separado, no es suficiente que una conducta creada de un riesgo tpicamente relevante cause
materialmente el resultado tpico. Es necesario, adems que el resultado causado pueda verse como
realizacin del riesgo precisamente inherente a la conducta. Adems de la relacin de causalidad es
necesaria pues una relacin de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, pues que tambin
debe negarse la imputacin objetiva de un resultado cuando, pese a haber sido causado por una conducta
que cre un riesgo tpicamente relevante no supone la realizacin de este riesgo, sino de otro factor.
Ejemplo: alguien dispara sobre otro con nimo homicida y lo hiere de tal forma que hubiera muerto a
consecuencia de ello de no haber sido intervenido quirrgicamente a continuacin; sin embargo en la
operacin se utiliza un bistur infectado que determina una infeccin que lleva a la muerte del paciente.
La teora de la imputacin objetiva representa una evolucin necesaria de los principios de imputacin
penal que haban sido trazados primero solo para la teora de la equivalencia y despus para la teora de
la adecuacin. Tambin constituye la nica clave para enfrentar un gran nmero de casos problemticos
que se presentan en la actualidad, entre los cuales se presenta como ejemplo ms moderno, la
trasferencia al extranjero de dineros provenientes de actividades ilcitas realizadas a travs de Bancos.
Naturalmente con la teora de la imputacin objetiva, no sern ya resueltas cuestiones de fondo tales
como el alcance del fin de proteccin de la norma de cuidado, sino que slo sern identificadas como un
planteamiento relevante para la realizacin del tipo. Pero ello, ya constituye una progreso dogmtico,
significativo que nos ha concedido la teora de la imputacin objetiva.
La imputacin objetiva puede ser aplicada a:
Delitos de resultado.
Delitos de peligro.
Delitos de accin.
Delitos de omisin.
Delitos culposos.
Delitos dolosos.
Delitos consumados.
Delitos tentados..
Estructura de la imputacin objetiva
Los elementos que forman parte de la estructura de la imputacin objetiva:
Si el autor ha creado un peligro jurdicamente relevante.
Si el peligro creado ha tenido ejecucin en el resultado tpico y si se ha realizado en l.
En la doctrina se ha establecido dos grandes principios que constituyen la columna vertebral de la
imputacin que son:
a) Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha
creado un peligro para el bien jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha
realizado en el resultado concreto.
b) Si el resultado se presenta como realizacin de un peligro creado por el autor, por regla general es
imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo.
Se puede decir que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro creado por el
autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.
En igual sentido a lo anteriormente indicado, todos los autores coinciden en la existencia de dos criterios
bsicos, que son:
1. Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.
2. Realizacin del riesgo jurdicamente desaprobado en el resultado.
Teora del fruto del rbol envenenado.
En derecho probatorio, la doctrina del fruto del rbol envenenado o venenoso
1
hace referencia a una
metfora legal empleada en algunos pases (Argentina, Venezuela Estados Unidos al menos) para
describir pruebas recolectadas con ayuda de informacin obtenida ilegalmente. La lgica de la frase es
que si la fuente de la prueba (el "rbol") se corrompe, entonces cualquier cosa que se gana de l (el
"fruto") tambin lo est. Esa prueba generalmente no es admisible ante los tribunales.
3
Por ejemplo, si
un oficial de polica realiza una allanamiento inconstitucional de un hogar y obtuviera una llave de un
armario de estacin de tren, y encontrara pruebas del crimen en el armario. En ese caso muy
probablemente la prueba sera excluida bajo la doctrina del fruto del rbol envenenado. El
descubrimiento de un testigo no es prueba en s misma, porque el testigo es atenuado por entrevistas
separadas, testimonio de la corte y sus propias declaraciones.
La doctrina est conforme a tres excepciones principales. La prueba corrompida es admisible si fue
descubierto en parte como resultado de una fuente independiente, impoluta; se hubiese descubierto
inevitable a pesar de la fuente corrompida; o la cadena de causalidad entre la accin ilegal y la prueba
corrompida es tenue. Tambin se han mencionado otras limitaciones a la aplicacin de las exclusiones
probatorias, como la excepcin de la buena fe; el balancing test o principio de proporcionalidad y la
teora del riesgo. Al desarrollar y analizar las excepciones, Hairabedian expone la correlacin que ha
habido entre las distintas tendencias de la jurisprudencia en la materia y factores multidimensionales,
tales como el contexto poltico, la procedencia, personalidad e ideologa de jueces, etc.
4

Esta doctrina proviene del caso Silverthorne Lumber Co. vs. Estados Unidos de 1920.
5
y "Nardone" de
1939. En Argentina fue aceptada en los casos "Montenegro, Luciano Bernardino s/Robo"
6
y
"Fiorentino".
7

As, todo buen rbol da buenos frutos, pero el rbol malo da frutos malos. No puede el buen rbol dar
malos frutos, ni el rbol malo dar frutos buenos. Todo rbol que no da buen fruto, es cortado y echado
en el fuego. As que por sus frutos los conoceris.
Si el rbol es bueno, su fruto es bueno; si el rbol es malo, su fruto es malo, porque por el fruto se
conoce el rbol