Teoria Del Delito Apuntes 1-52

Resumen de apuntes de clases de Teoría del delito. Ph.D. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo .
DERECHO PENAL I
TEORÍA DEL DELITO RESUMEN DE APUNTES DE CLASES
CONCEPTOS PREVIOS
Derecho: Deriva del latín “Directium” que significa directo o aquello que
está conforme a la regla. Otros dicen que la palabra “Derecho” deriva de
“Dirigere”, que significaría ‘enderezar’, ‘ordenar’, ‘guiar’.
Concepto: El Derecho es un sistema u orden normativo e institucional que
regula la conducta externa de las personas, inspirado en los postulados de justicia
y certeza jurídica, que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos
de relevancia jurídica, pudiendo imponerse coactivamente1.
Derecho positivo: Es un sistema de normas jurídicas, válidamente

formulado por la autoridad del Estado-Nación, para regular la convivencia humana
con certeza, eficacia y justicia.2
Derecho subjetivo: Es el conjunto de potestades, libertades y facultades

jurídicas que poseen los individuos. Se sustentan en cualquier razón admisible
en derecho como la naturaleza, el acuerdo mutuo (contratos) o el ordenamiento
jurídico (derecho objetivo).
El derecho subjetivo nace de una ley o un contrato, a través del cual alguien
adquiere un derecho sobre algo o sobre alguien, por mutuo acuerdo y siempre
dentro del conjunto de obligaciones que contempla el marco jurídico de la nación.
Visto así, se trata de las funciones o las derivaciones del derecho objetivo.
Concepto:
a.-Un poder obrar (actuar) concedido por la voluntad del sujeto para la
satisfacción de sus propios intereses, poder reconocido y garantizado por el
derecho objetivo.”3
b.-Derecho objetivo : “Es el conjunto de mandatos dirigidos a los
componentes de una sociedad para dar orden a su convivencia y para regular y
organizar sus actividades”.4
c.-“Es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autónoma,,
disciplinan, generalmente bajo amenaza de sanción, el comportamiento de los
miembros de ella en las relaciones que entablan entre sí para satisfacer sus
necesidades , materiales y espirituales y lograr el bien común”.5
Derecho objetivo: Rige la conducta de los individuos a través de la

imposición de obligaciones de algún tipo, las cuales deben ser aceptadas por ellos
y reforzadas por el Estado (es decir, son coercitivas). Tiene que ver con todas
aquellas normas que regulan el accionar de las personas en el interior de la
sociedad y a esta en su totalidad.
Concepto:
a.-Derecho objetivo : “Es el conjunto de mandatos dirigidos a los
componentes de una sociedad para dar orden a su convivencia y para regular y
organizar sus actividades”.6
b.-“Es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y
autónoma,, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sanción, el
comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre sí
1
BARROS BOURIE, Enrique. Apuntes de Derecho Civil I. Santiago: Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Año
2007.
2
CEA EGAÑA, José Luis "La esencia de los derechos y su libre ejercicio en la nueva Constitución", Revista de Derecho
Público, N° 29-30, 1981, pp. 105-119.
3
ALESSANDRI RODRÍGUEZ Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA Manuel; VODANOVIC HAKLICKA Antonio.
TRATADO DE DERECHO CIVIL. Partes Preliminar y General Tomo I Editorial Jurídica de Chile año 1998, p. 13.
4 ALESSANDRI Rodríguez Arturo; SOMARRIVA Undurraga Manuel; VODANOVIC Haklicka Antonio.
TRATADO… Op. Cit. p. 12.
1
para satisfacer sus necesidades , materiales y espirituales y lograr el bien

común”.7
Derecho público: Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las

relaciones entre las personas naturales o jurídicas, y entes públicos, con los
órganos que ostentas el poder público, cuando estos últimos actúan con sus
facultades legítimas y dentro del ámbito de aplicación de sus potestades públicas.
(Ej. Funciones jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano
que las ejerce).
Derecho privado: Es una rama del derecho positivo (aquel contemplado de

manera explícita en las leyes y cuerpos jurídicos escritos) que se dedica a la
regulación de las distintas actividades y relaciones entre
los ciudadanos particulares, partiendo de una situación de igualdad jurídica entre
ellos y de las relaciones con el Estado, cuando actúe como un particular más (y no
como el Estado normativo).
Bien jurídico: puede ser definido como un interés vital para el desarrollo de
los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico.
En este sentido, Franz Von Liszt se expresó de la siguiente manera:
“Nosotros llamamos bienes jurídicos a los intereses protegidos por el Derecho.
Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son
intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el
interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien
jurídico”8.
Ley: El Código Civil, en su artículo 1°, dispone que: La ley es una

declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda,
prohíbe o permite. En materia penal fundamentalmente Manda, permite y prohíbe.
Tipicidad: Es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito

en el tipo penal, coinciden. A este proceso de verificación se denomina juicio de
tipicidad, que es un proceso de imputación donde el intérprete, tomando como
base al bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser
atribuido a lo contenido en el tipo penal.
Acción: Es una modificación causal del mundo exterior, perceptible por los
sentidos y producida por una manifestación de voluntad, es decir, la realización u
omisión voluntaria de un movimiento corporal. Mientras la acción conlleva un
proceder dirigido, el verbo rector constituye una de las partes para determinar una
específica conducta, la que pese a determinar el verbo rector, aquella conducta no
siempre es ilícita.
Verbo rector.- o núcleo rector del tipo. El verbo rector, a diferencia del
comportamiento humano final y relevante socialmente, constituye el núcleo de la
acción que nutre antológicamente la conducta típica, de tal manera que ella gira
en derredor del mismo.
El verbo rector no es sino una operación mental para comprender y
delimitar la conducta prohibida, la que en algunos casos puede coincidir con la
acción u omisión humana, pero jamás éste puede sustentar la existencia del
principal elemento del tipo objetivo (la acción). Ej. Matar, lesionar etc.
DERECHO PENAL
El Derecho penal fue históricamente fue denominado Derecho criminal,
correspondiéndose con la traducción del término latino “ius criminale”. Así, y frente
a la expresión “Strafrecht” (Derecho penal) usada hoy en día, a lo largo de los
8
VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, trad. de la 20a ed. alemana por Luis Jiménez de Asúa, adicionado con el
Derecho penal español por Quintilliano Saldaña, t. II, 4a ed., Reus, Madrid, 1999, p. 6.
2
siglos XVIII y XIX los autores alemanes utilizaban el término “Kriminalrecht” para
referirse a esta parte del Ordenamiento jurídico. En España también se utilizaba
clásicamente la expresión “criminal”, así lo muestra la denominación del “Plan de
código criminal de 1787”. Cuando por influencia alemana, y sobre todo francesa,
se cambia la denominación de “Derecho criminal” a “Derecho penal”, la misma
también afecta al Código penal, y tal denominación llega a ser de uso casi
unánime ya a principios del siglo XIX.
Derecho criminal abarca el derecho penal sustantivo y adjetivo y en cambio
la denominación Derecho penal, se refiere de forma exclusiva al Derecho
sustantivo, que describe delitos e impone penas, frente a lo que se sigue
entendiendo en el sistema anglosajón que integra la materia del “Criminal Law” en
el ámbito del “Common Law”.
En la actualidad el Derecho Penal, no sólo busca el establecimiento de las
penas a los delincuentes, si no también posee el instrumento de aplicar las
medidas de seguridad, además, nuestra disciplina comprende ante todo
las normas que se dirigen a los ciudadanos para que no cometan
los delitos previstos por la ley.
CONCEPTOS
Para Santiago Mir Puig indica que el Derecho Penal no constituye sólo un
conjunto de normas dirigidas a los jueces ordenándoles imponer penas o medidas
de seguridad, sino también, y antes de ello, un conjunto de normas dirigidas a los
ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena por la comisión de
delitos.9 Según este autor, el Derecho Penal está integrado también por
valoraciones y principios.
Para Claus Roxín, el Derecho Penal se compone de la suma de todos los
preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de
una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y
corrección.10
Para Hans Welzel11 (1907-1974) el Derecho penal es aquella parte del
ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le
impone penas o medidas de seguridad. Ello encierra una valoración objetiva de
nuestra rama de estudio, toda vez que es la ley penal la única que puede describir
conductas humanas delictivas y sancionarlas debidamente de conformidad con
esa propia normativa.
Para Alfredo Etcheberry12 El derecho penal, en sentido amplio es aquella
parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo con las
cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones, se establece penas
para la contravención de dichas órdenes. Concepto que a nuestro juicio ha
quedado sobrepasado.
Para Politoff, Matus y Ramírez.13 El derecho penal sustantivo o material, se
define como el conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado
(el delito) a una determinada pena y/o medida de seguridad como su
consecuencia.
Para Enrique Cury14, el derecho penal está constituido por el conjunto de
normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos,
estrictamente determinadas por la ley, como presupuesto, una pena o una medida
de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar el
respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia
humana
FUNCIÓN DE LA PENA:
Pena La Rae lo define como un castigo impuesto conforme a la ley por los
jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta”, y como “dolor,
9
MIR PUIG Santiago.“Derecho Penal. Parte General” Reppetor, S.L. Barcelona Reimpresión 7°edición. 2005 p. 52.
10
ROXIN Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito…Op.cit. p. 41.
11
WELZEL Hans. Derecho Penal Alemán. (Traducción del alemán por j. Bustos Ramirez y S. Yañez Perez). 4a. edición
en castellano Editorial Jurídica de Chile. Santiago 1993 p. 1 y ss.
12
ETCHEBERRY Alfredo. Derecho Penal Parte General Tomo 1 Editora Gabriela Mistral. Santiago 1976, p.13
13
POLITOF Sergio; MATUS Jean Pierre; RAMIREZ María Cecilia. Lecciones de derecho Penal Chileno. Parte
General. Editorial Jurídica de Chile Santiago 2004, p. 73.
14
CURY URZÚA Enrique. Derecho Penal Parte General. Ediciones Universidad Católica de Chile. Santiago Séptima
Edición año 2005. Concepto de derecho penal citando a Novoa p.25 Tomo I p 37.
3
tormento o sentimiento corporal” (RAE, 2017). (se verá en profundidad en teoría

de la pena).
1° Represiva. La pena es simplemente una represión por la conducta
alejada de la norma, no busca prevenir y menos reinsertar, sólo busca reprimir
(especie de venganza institucionalizada).
2° Preventiva. Pone énfasis en la rehabilitación. Ejemplo de ello
podríamos citar las penas alternativas de la Ley 18.216; como remisión
condicional de la pena; reclusión nocturna, libertad vigilada etc.
3° Teorías mixtas. Cury señala que el objetivo último que persigue el
derecho penal es el respeto por los valores fundamentales sobre los cuales
descansa la convivencia humana15. (Más adelante se profundizará sobre el tema).
CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL EN SUSTANTIVO Y

ADJETIVO.
1° Derecho penal sustantivo o material. Derecho penal propiamente tal

Conjunto de normas o leyes relativas a los delitos, a las penas y a las medidas
de seguridad y con las cuales cuenta el Estado para controlar y regular la
presencia de conductas antisociales.
El derecho penal sustantivo se puede subclasificar en:
1.a.-Derecho Penal Objetivo o Ius Poenale También llamado derecho
penal Material, es el derecho positivo, es el conjunto de normas positivas en el
que se contiene el derecho penal.
.1.b.-Derecho Penal subjetivo o lus Puniendi Se refiere a quien es el
titular de la potestad punitiva, que en nuestro ordenamiento jurídico recae en el
Estado. En otras palabras es el derecho de castigar. Es aquel derecho subjetivo
de que es titular el Estado para crear y a aplicar el Derecho Penal objetivo. Es la
facultad del Estado de declarar determinados hechos como merecedores de una
sanción penal y establecer y aplicar las penas correspondientes a esos hechos.
En otras palabras el ius puniendi, se entiende como función, facultad o
potestad punitiva: como la función del Estado de aplicar penas a determinados
presupuestos lesivos de valores o bienes jurídicos.
2.-Derecho Penal Adjetivo (Derecho procesal penal). Denominado
derecho formal o derecho procesal penal, que contiene los preceptos
destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del derecho penal
material, es decir, a aplicarlas en los casos concretos16.
LIMITES AL DERECHO PENAL

El Estado no puede ejercer este poder sin límites, los cuales derivan
límites formales, como el principio de reserva legal17 en materia penal. Además de
este límite formal que tiene el ius puniendi, existen límites materiales que emanan,
ya de fundamentos filosóficos; pero se trata de demarcaciones que se refieren a
las bases de sustentación o legitimación del Estado.
Estos límites materiales del Estado son:
1° Necesidad de intervención.
2° Protección de bienes jurídicos
3° Dignidad de las personas.
4° Proporcionalidad de la pena.
1° Necesidad de la intervención:
La intervención penal del Estado sólo se justifica cuando ello resulta
estrictamente necesario para mantener la convivencia armónica en la sociedad.
Si el Estado interviene mas allá de lo necesario implica caer en el
autoritarismo. Como consecuencia se dice que el derecho penal es de última ratio
o extrema ratio, sólo se recurre él cuando las demás ramas del ordenamiento
jurídico son insuficientes para cautelar la convivencia social.
2° Protección de bienes jurídicos:
15
CURY URZUA, Enrique. Derecho Penal Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile. Sgto. 1982,p. 15.
16
POLITOF Sergio; MATUS Jean Pierre; RAMIREZ María Cecilia. Lecciones… Op. Cit. p. 74.
17
Reserva Legal: En virtud del Principio en análisis, la constitución reserva la regulación de ciertas materias al dominio
de la ley en sentido sustantivo y exige habilitación, previa y expresa de la misma Carta Fundamental o de la ley, pero no
de otra clase de precepto jurídico, para que, después, los órganos públicos subordinados a una y otra jerarquía de normas
obren válidamente al llevarla a la práctica.
4
Lo que significa que es indispensable al recurrir al castigo penal establecer

qué es lo protegido, cuál es el interés que existe en la creación del tipo penal. No
se puede establecer un delito y una pena si no existe un bien jurídico cautelado, y
más aun, dice la doctrina, el derecho penal sólo está para proteger atentados
graves contra bienes jurídicos vitales.
Ver tipos penales sin bien jurídico o un bien que no merece protección
jurídica Ejemplo como ocurre en corea del Norte es que es constitutivo de delito el
salir del país sin autorización del estado o hacer sátiras del líder supremo.
3° Respeto a la dignidad humana:
Lo que postula básicamente este principio es que siempre, aún en el peor
de los casos, el Estado está obligado a actuar humanamente en su relación con el
delincuente, debe tender a su asistencia, debe intentar decididamente readaptar al
individuo. Esto por razones preventivas y porque, a fin de cuentas se trata de una
persona.
4° Proporcionalidad de la pena:
Cada sujeto debe ser condenado tomando en consideración, en abstracto
y en concreto, las circunstancias existentes al tiempo de incurrir en el delito. En
abstracto, la proporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la
gravedad del ataque y la importancia del bien jurídico afectado al establecer a
pena.
ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.
A.-Es una disciplina jurídica. El derecho penal es un conjunto de normas

jurídicas que regula la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos
legalmente determinados una pena, o medida de seguridad o corrección, con el
objeto de respetar los valores fundamentales sobre los cuales descansa la
convivencia humana18.
b.- Conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado
<<el delito>> una determinada pena y/o medida de seguridad, como
consecuencia19.
c.-Es la parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de

acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y
establece penas para la contravención de dichas órdenes. (Alfredo Etcheberry20).
De estas definiciones se desprenden tres temas fundamentales:
1° El único titular del ius puniendi o del derecho de castigar es el
Estado. Esto está en íntima relación con el aforismo que señala que no hay delito
ni pena sin ley. Los particulares no pueden calificar estas conductas; tampoco los
funcionarios administrativos. (Rige principio de inexcusabilidad21), esta misma
situación la pone de manifiesto la definición de Cury.
2° El derecho penal pone de manifiesto que lo que se castiga son las
conductas humanas. Estas pueden ser acciones u omisiones.
La consecuencia que se deriva de la comisión de un delito. Si alguien
ejecuta un delito será castigado con una pena, o con una medida de seguridad o
corrección.
No obstante la sanción penal a las personas jurídicas, emana
directamente de acciones humanas, conductas que los humanos las hacen en
representación o con poder de la persona jurídica sancionada22.
18
CURY URZUA, Enrique. Derecho Penal Parte General, Ediciones Universidad Católica. Sgto. 2005 pp. 37 y Sgts.
19
POLITOF Sergio; MATUS Jean Pierre; RAMIREZ María Cecilia. Lecciones de derecho Penal Chileno. Parte
General Editorial Jurídica de Chile Santiago 2004, p. 73.
20
ETCHEBERRY Alfredo. Derecho Penal Parte General Tomo 1 Editora Gabriela Mistral. Santiago 1976, p.13
21
El principio de la inexcusabilidad se ha relacionado históricamente con la vinculación del juez a la ley, donde la
referida regla corresponde a la opción estatal que consagra el deber de fallar por parte del juez, como obligación
inexcusable, incluso en el caso de enfrentamiento a una laguna legal, excluyendo de este modo la posibilidad de
declaración de non liquet o de sin solución de algún asunto puesto en conocimiento del judicial.
El artículo 76 de nuestra CPR, específicamente en su inciso segundo: "Reclamada su intervención en forma
legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva
la contienda o asunto sometidos a su decisión", lo que elevó el principio de inexcusabilidad, a rango constitucional.
22
Ley 20.393, Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. La ley de Responsabilidad Penal de Personas
Jurídicas señala que se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a
la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y
supervisión para prevenir delitos como el cometido. (modelo de prevención).
Las personas jurídicas serán responsables por los delitos que señala el artículo 1º de la ley, esto es, de cohecho a
funcionario público nacional y extranjero, lavado de activos, receptación, financiamiento del terrorismo, apropiación
5
Si bien hay sanciones penales a las personas jurídicas, son por acciones
humanas cometidas por directivos de estas instituciones.
3° La pena es la consecuencia que se genera para el delincuente y
consiste en una privación o restricción de ciertos bienes jurídicos del sujeto, y
conjuntamente con ello o en vez de ello, según algunos, la aplicación de medidas
que tienen por objeto evitar la comisión de futuros o posibles ilícitos.
B.-Es un derecho público23: Esto desde una triple perspectiva:

1° Desde un punto de vista sustantivo, corresponde al Estado
determinar las conductas delictivas y su pena.
2° Desde un punto de vista adjetivo, es público porque se debe respetar
el debido proceso y se deben respetar ciertas garantías, en especial, porque las
personas deben ser juzgados por un tribunal establecido por ley con anterioridad
al delito y de acuerdo la ley a la CPR. Art. 19 n° 3 Inc. 6. (Ej. Tribunales de
Núremberg o Tokio, si bien son precursores de la Corte Penal Internacional, su
jurisdicción y tipos penales fue del todo cuestionable).
3° Es público el derecho penal porque, desde el punto de vista de
ejecución de la pena, ésta está a cargo de una autoridad establecida por ley que
es fundamentalmente Gendarmería de Chile.
En lo que se refiere al derecho penal sustantivo, éste se contiene,
fundamentalmente en el Código Penal. Además existe múltiple legislación penal
en diversos textos legales.
El derecho penal adjetivo se contiene en el Código de Procedimiento
Penal y el Código Procesal Penal.
El derecho de ejecución de la pena está reglamentado en algunas partes
por el Código Penal, ley 18.216 que regula penas alternativas, pero también en el
reglamento penitenciario; el DL 32124 que reglamenta la libertad condicional, y
determinadas normas contenidas en otros cuerpos legales Ejemplo artículo 196
bis25 de la Ley 18.290 de Tránsito.
La determinación de los hechos punibles y de las sanciones que les son
aplicables corresponde exclusivamente al Estado.
indebida, administración desleal, corrupción entre particulares, negociación incompatible, algunos delitos de la ley de
pesca, una figura asociada a fraude en seguro de desempleo y una figura asociada a violación cuarentena en pandemia.
Artículo 1°.- Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas
respecto de los delitos previstos en los artículos 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en
el artículo 27 de la ley Nº 19.913, en el artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos 240, 250, 251 bis, 287 bis, 287
ter, 318 ter, 456 bis A y 470, numerales 1° y 11, del Código Penal; el procedimiento para la investigación y
establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.
En lo no previsto por esta ley serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del
Código Penal y el Código Procesal Penal y en las leyes especiales señaladas en el inciso anterior, en lo que resultare
pertinente.
Para los efectos de esta ley, no será aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del Código
Procesal Penal.
Estos delitos además deben haber sido cometidos directa e inmediatamente en el interés o para el provecho, por
sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta,
de los deberes de dirección y supervisión.
23
Derecho Público, concepto: es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones entre las personas o
entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus
legítimas potestades públicas (jurisdiccionales, administrativas, según la naturaleza del órgano que las ejerce) y de
acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, y de los órganos de la Administración Pública entre sí.
24
Ver Ley 21.124, Publicada 18 de enero 2019 que modifica el Decreto Ley N° 321, de 1925, que establece la libertad
condicional para los penados.
25
Artículo 196 bis. Ley 18.290.- Para determinar la pena en los casos previstos en los incisos tercero y cuarto del
artículo 196, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 67, 68 y 68 bis del Código Penal y, en su
lugar, aplicará las siguientes reglas:
1.-Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podrá recorrer toda la
extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla.
2.-Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes
y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si concurren una o más
agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.
3.-Si, tratándose del delito establecido en el inciso cuarto del artículo 196, concurren una o más circunstancias atenuantes y
ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si concurren una o más agravantes y ninguna
atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para determinar en tales casos el mínimo y el máximo de la pena, se dividirá
por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximo y la más baja el mínimo.
4.-Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena,
graduando el valor de unas y otras.
5.-El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley. Con todo, podrá
imponerse la pena inferior en un grado si, tratándose de la eximente del número 11 del artículo 10 del Código Penal,
concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse exento de pena.
6
Es éste también el único ente encargado de aplicar las penas y de hacer

efectivo el cumplimiento de las mismas, a través de sus órganos.
Esta función del Estado es exclusiva y excluyente de todo otro individuo,
corporación o poder.
C.-Regulador de conductas humanas externas:

Las normas jurídicas penales están destinadas a aplicarse únicamente a
los actos de las personas que se manifiestan en el mundo externo. El pensamiento
no delinque, dice el aforismo. Ejemplo de normas que sancionaban un
determinado ideario político, Art. 8 de la Constitución26, hoy derogado.
Cogitationis poenam nemo patitur (ULPIANO27) Nadie será castigado
por su pensamiento.
El fuero íntimo del ser humano queda al margen de toda medida legal de
coacción o sanción. Las normas jurídicas están únicamente destinadas a reglar las
conductas humanas en cuanto se exterioricen.
Lo que se mantiene en el plano puramente psíquico (ideas, deseos,
propósitos) sin externalizarse en forma alguna, queda sustraído a la acción del
Derecho Penal.
El fuero interno del individuo sólo tendrá relevancia para el Derecho
Penal cuando se exteriorice a través de conductas.
D).-Es de última ratio, extrema ratio, y fragmentario:

Sólo se puede recurrir al derecho penal cuando se trate de atentados
graves a bienes jurídicos vitales, en que, el recurrir a los demás mecanismos de
regulación y de sanción del ordenamiento jurídico, se hacen insuficiente para la
debida protección del interés respectivo.
Ser fragmentario en otras palabras, es un sistema discontinuo de ilicitudes
También llamado principio de fragmentariedad.
Como anotamos precedentemente, el Derecho Penal castiga sólo aquellos
comportamientos más peligrosos o lesivos para un bien jurídico vital y que no sean
susceptibles de evitarse acudiendo a otras formas de contención dispuestas por
otras ramas del ordenamiento jurídico. El Derecho Penal actúa sólo ante los
ataques más intolerables en contra de aquellos bienes jurídicos esenciales para la
convivencia social.
En el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto no existe una
ilicitud penal distinta de una ilicitud civil: lo ilícito es una unidad, lo es para todo el
ordenamiento jurídico. Lo distinto son sus consecuencias.
Desde esta perspectiva, el Derecho Penal no pretende alcanzar con sus
efectos a toda la gama de conductas ilícitas o contrarias al ordenamiento jurídico
en su conjunto que se verifican en una sociedad.
26
El texto original del artículo 8° CPR fue fijado en virtud del Decreto Ley n° 3464 del 11 de agosto de 1980, norma
cuyo texto regulaba los actos de personas o grupos que son considerados contrarios al ordenamiento institucional.
Posteriormente, el año 1989, en virtud de la Ley n° 18.825 art. 2 fue derogado.
Artículo 8° de la Constitución de 1980.- Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra
la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario
o fundado en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por las actividades de sus
adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o
hayan incurrido en las contravenciones señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o
no de elección popular, por el término de diez años contado desde la fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán
ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio
de comunicación social o ser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la
emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con
la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaración del Tribunal, en posición de un
empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el
inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevara. al doble en Caso de reincidencia.
27
ULPIANO digesto 48, 19,18 cogitationis poenam nemo patitur Se utiliza por la jurisprudencia penal para explicarla
falta de sanción jurídica por la mera decisión o voluntad de delinquir cuando no va acompañada de actuaciones externas.
La ideación, la deliberación y la resolución de delinquir (voluntas sceleris) escapa a toda sanción jurídica resolución
criminal, mientras permanece en lo interno del sujeto, en el ámbito de la conciencia, no está sometida al control le la
justicia penal: cogitationis poenan nemo patitur. La razón principal es que no produce ninguna perturbación en el modo
exterior, que es el que el Derecho regula. Sólo se sancionan los actos delictivos con trascendencia objetiva externa.
7
El legislador penal selecciona de entre todas las conductas ilícitas

aquellas que son portadoras de un ataque grave a bienes jurídicos vitales, las que
eleva a la categoría de delitos y les asigna una pena. Ello, porque la gravedad de
la conducta hace insuficientes las sanciones establecidas en otras ramas del
Derecho.
Ej. Si alguien incumple un contrato de compraventa no pagando el precio
estipulado, realiza una conducta ilícita que lesiona el derecho de propiedad del
vendedor. En este caso, el legislador estima que con las sanciones del Código
Civil es suficiente para reparar el derecho quebrantado.
Pero cuando alguien se apropia de una especia mueble ajena (Ej. un
teléfono celular) sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucro y utilizando
violencia o intimidación, también lesiona el derecho de propiedad.
En este último caso, atendida la importancia del bien jurídico afectado y la
gravedad de la conducta desplegada, el legislador va a elevar a ésta a la categoría
de delito (delito de robo), aplicándole una sanción penal, pues las sanciones que
contemplan las otras ramas del derecho aparecen como insuficientes para
restablecer el derecho quebrantado.
NOVOA28 hace la comparación con el perfil de un archipiélago marino: No
todos los accidentes geográficos de la plataforma marina del archipiélago
sobrepasa el nivel del mar. Cuando ello ocurre, no se prevé sanción penal porque
basta con las sanciones de las demás ramas del Derecho. Pero cuando esos
accidentes geográficos sobresalen del nivel del mar, tenemos una isla: se eleva
esa conducta a la categoría de delito y se le asigna una pena. Y esas islas serán
de distinto tamaño, porque los delitos son de distinta gravedad (robo es más grave
que un hurto). Cada delito es autónomo y encontraremos en este archipiélago un
robo, una estafa, un hurto, etc. que constituirán una isla y entre ellos habrá
espacios (de mar) que significarán hechos o conductas ilícitas que no serán
punibles penalmente (se les aplica otras formas de reacción de otras ramas del
Derecho).
Por esto se dice que el Derecho Penal es fragmentario, ya que su objetivo
no cubre la plenitud de un ámbito, sino que ocupa puntos bien delimitados unos de
otros, con soluciones de continuidad entre ellos que quedan al margen de sus
preceptos.
E.-En el mismo sentido, se desprende que es secundario o

subsidiario
El Estado debe emplear el Derecho Penal, únicamente y de manera
excepcional, cuando los demás recursos que posee para preservar el orden social
han sido insuficientes y la sanción penal aparece como la más adecuada para
cumplir con tal misión.
La pena penal sólo debe ser empleada por el Estado cuando el ataque a
un bien jurídico no pueda sancionarse de manera apropiada acudiendo a los
medios de reacción de que disponen las otras ramas del ordenamiento jurídico (ej.
sanciones civiles, sanciones administrativas)
La pena, es pues, al igual que las medidas de seguridad y corrección, un
recurso de ultima ratio. Lo anterior significa que el Estado debe siempre preferir
aquellos medios de control o corrección desprovistos del carácter de sanción
(como por ejemplo las políticas sociales, de educación, etc.) y luego, en caso de
ser necesario sancionar, preferir aquellas sanciones no penales (sanciones del
derecho civil, del derecho administrativo, etc.) Sólo cuando todos los otros medios
antes indicados sean insuficientes para preservar el orden social, estará
legitimado el uso de la pena o la imposición de una medida de seguridad o de
corrección.
Actuar de manera contraria, además de deslegitimar el sistema penal,
conlleva el riesgo de que el Estado sea incapaz de perseguir, eficazmente, todas
las conductas que prohíbe.
F.-Es sancionatorio:
28
NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tomo
I, 1960, tomo II, 1966. Reimpresión en 1987, por Editorial Cono Sur Ltda.
8
Tiene una clara función represiva. La mayor afectación legítima que puede
imponerse a un ciudadano es la que emana del derecho penal, de sus bienes
jurídicos. Se traducen, por ejemplo, en castigar la libertad de las personas, ciertos
derechos.
Otras ramas del derecho se encargan de reconocer ciertos bienes
jurídicos, por ejemplo, el Art. 19 de la Constitución.
El derecho penal asegura, a través de su eficaz sanción el respeto de los
bienes jurídicos fundamentales.
El Derecho Penal da amparo, con la más enérgica de las reacciones de
que es capaz el ordenamiento jurídico, a los bienes jurídicos de mayor
significación social: las sanciones penales.
Las sanciones penales se determinan según la importancia del bien
jurídico lesionado o puesto en peligro y la gravedad de la conducta que los
lesionan o ponen en peligro.
G.-El derecho penal es personalísimo:

El hechor responde a las consecuencias personales de su conducta. La
sanción sólo puede recaer en quien ha sido castigado como responsable del
delito.
Consecuencias de esto:
1.-La responsabilidad penal no se transmite a los herederos. Art. 93 n°129.
2.-La responsabilidad penal se extingue por la muerte del responsable (93
N° 1 Código Penal).
3.-El derecho penal no admite representación. Sólo puede imponerse,
hacerse efectiva y cumplirse por quien personalmente ejecutó el delito, no por
otras personas
4.-La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Código Procesal Penal, Art. 5830, con la excepción de la responsabilidad
de las personas jurídicas, según ley 20.39331.
H.-El derecho penal es de actos, no de autor:

Esto significa que sanciona determinados comportamientos humanos,
acciones u omisiones, por lo que hace o deja de hacer. No se consideran aspectos
referidos a la personalidad del sujeto para castigarlo penalmente. Es por cierto,
una garantía constitucional. Art. 19 n°3 inc. 8°.
El código penal, en su Art. 1° consagra al delito como una acción u
omisión.
La ley penal castiga la perpetración de una conducta típica antijurídica y
culpable cualquiera sea la personalidad del autor.
Se contrapone al denominado Derecho Penal de autor, en que se castiga
al delincuente por reunir en sí ciertas características personales y no por cometer
una conducta delictiva. Ej. En la Alemania Nazi se sancionaba criminalmente a los
judíos por el sólo hecho de profesar el judaísmo, sin que fuere necesario que
incurrieran en conducta delictiva alguna. Lo mismo con los Gitanos, por el sólo
hecho de pertenecer a ese pueblo, etc.
Nuestro ordenamiento jurídico penal, en general, es un Derecho Penal de
actos, aun cuando tome en consideración la personalidad del sujeto en
determinadas circunstancias: por ejemplo, en materia de circunstancias
29
Art. 93 N° 1 del Cp. La responsabilidad penal se extingue: 1° Por la muerte del responsable, siempre y cuando a las
penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiera dictado sentencia ejecutoriada.
30
Art. 58. Cpp. Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las
personas responsables del delito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.
31
La Ley 20.393 Establece la Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas en los delitos que Indica. Publica el día
02 diciembre de 2009. En esencia establece que las personas jurídicas serán responsables de los delitos de lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho a funcionario público nacional y extranjero que fueran
cometidos directamente en beneficio de la Institución, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes o quienes realicen actividades de administración o supervisión, siempre que la comisión del delito fuere
consecuencia del incumplimiento, por parte de la Institución, de los deberes de dirección y supervisión.
Así también, la persona jurídica responde penalmente cuando los delitos hayan sido cometidos por personas
naturales que estén bajo la supervisión directa de alguno de los sujetos anteriormente nombrados.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del
delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado un Sistema de Prevención de Delitos, conforme a lo dispuesto
en la Ley 20.393.
9
agravantes de responsabilidad penal (art. 12 n° 16 del Código Penal32),

circunstancias atenuantes de responsabilidad penal (art. 11 n° 6 del Código Penal)
o circunstancias eximentes de responsabilidad penal (10 n°1 del Código Penal).
No obstante, existieron en nuestro Código Penal disposiciones
atentatorias de este principio, que consagraban un verdadero Derecho Penal de
autor. Ej. Arts. 305 y 306 que tipificaban y sancionaban el delito de vagancia,
derogados en 1998:
Son vagos, los que no tienen hogar fijo ni medios de subsistencia, ni
ejercen habitualmente alguna profesión, oficio u ocupación lícita, teniendo
aptitudes para el trabajo. El vago será castigado con las penas de reclusión menor
en su grado mínimo [de 61 días a 540 días de privación de libertad] y sujeción a la
vigilancia de la autoridad.
I.-Es valorativo
Cuando el legislador del mundo de lo ilícito, es decir, de todo aquello
contrario al ordenamiento jurídico en su conjunto, recoge o selecciona aquellas
conductas de mayor gravedad y les impone una sanción penal, hace un juicio de
valor, ya que esa elección la efectúa de entre muchas conductas ilícitas de diversa
naturaleza.
Luego, al aplicar la ley al caso concreto, el juez valora la conducta humana
que ha sido sometida a su juicio para ver si está o no de acuerdo al ordenamiento
jurídico en su conjunto. Lo anterior, ya que esa conducta, a pesar de estar
tipificada como delictiva, puede ser lícita (puede estar justificada). Ej. Legítima
defensa.
Implica el Derecho Penal, en consecuencia, el ejercicio de un doble juicio
de valor.
J.-Es finalista
El Derecho Penal tiene finalidades propias:
1.- Establecer el respeto de los bienes jurídicos vitales para la convivencia
pacífica de la comunidad.
2.- Eliminar de la vida colectiva conductas que importan una grave
violación del ordenamiento jurídico; todo ello, con el debido respeto de las
garantías fundamentales de los ciudadanos.
FUENTES DEL DERECHO PENAL

Las fuentes del derecho penal, las podemos analizar desde dos puntos de
vista:
1°. Desde el punto de vista del órgano creador del derecho penal.
2°. Desde el punto de vista de concreción del derecho penal.
En el primer sentido, es claro que, sólo la ley puede ser fuente directa del
derecho penal, lo que se conoce como principio de reserva o legalidad. Este
principio está establecido en el Art. 19 n°3 inc. 7 y 8. también en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como por
ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 6 y 15; la
Convención Americana de los Derechos Humanos, Art. 9. También el C.P, en su
Art. 1 inc. 1, Art. 18 y Art. 80.
En virtud del Principio en análisis, la constitución reserva la regulación de
ciertas materias al dominio de la ley en sentido sustantivo y exige habilitación,
previa y expresa de la misma Carta Fundamental o de la ley, pero no de otra clase
de precepto jurídico, para que, después, los órganos públicos subordinados a una
y otra jerarquía de normas obren válidamente al llevarla a la práctica.
Antecedentes de este principio son la Carta Magna; la Declaración del los
Derechos del Hombre y del Ciudadano; la Carta Magna Leonesa, y el Derecho
Romano entre otros.
Principio de Legalidad
 Aspectos que contempla este principio.
1° Desde un punto de vista sustantivo:

No hay delito ni pena sin ley escrita. Este es el principio de legalidad en
sentido estricto. Solamente a través de una ley propiamente tal, es posible al
32
Art. 12 del Cp. Son circunstancias agravantes 15ª Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que
la ley señale igual o mayor pena. 16ª Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie
10
Estado crear delitos y establecer penas. Si no hay ley para resolver el caso
concreto, el tribunal debe absolver.
En cuanto al principio de tipicidad, no hay delito ni pena sin ley estricta.
El legislador, al crear delitos y establecer penas debe referirse concretamente a
los hechos que constituyen el delito y debe establecer también, claramente, la
pena, o al menos, el marco penal que se aplicará en caso de ejecutar la conducta
punible.
En cuanto al principio de la irretroactividad de la ley penal, señala que
no hay delito ni pena sin ley previa. La ley penal sólo puede aplicarse a aquellos
hechos cometidos durante su vigencia. No puede aplicar una pena que no está
vigente a la época de perpetrarse el delito, salvo que la nueva ley sea más
favorable al afectado.
El inc.7° del n°3 del Art. 19 de la Constitución 33, señala que, ningún delito
se castigará con otra pena que la que señala una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración. Contra excepción. a menos que la nueva ley favorezca al
afectado.
El inc.8° del n°3 del Art. 19 señala que ninguna ley podrá establecer
penas, sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
(se analizará más adelante los temas con procesos pendientes a la dictación de la
ley y los ya sancionados con ley más favorable, y otros). Art. 18 del Cp.
2°. Relación del principio de legalidad con el aspecto procesal

Relación desde un aspecto procesal orgánico y adjetivo.
El primero, procesal orgánico, implica que sólo los tribunales establecidos
por la ley pueden juzgar a una persona, y que además estos hayan sido
establecidos con anterioridad a la perpetración del ilícito.
En cuanto al aspecto adjetivo, este principio de reserva implica que quien
ha delinquido, su juzgamiento se ajuste a las normas de procedimiento
establecidos por la ley. Art. 19 n°3 inc.5 CPR. También resulta aplicable, en
cuanto a la determinación de la pena. El Art. 80 del Cp.34 que así lo establece.
En definitiva, este principio de legalidad, es una garantía política, al ser la
ley quien determina qué conductas sean castigadas penalmente y al estar además
señalada por ella la sanción a imponer.
Sin embargo, en este punto se hace necesario hacer presente que existen
algunas situaciones de conflicto en el derecho positivo referidos al principio de
tipicidad, donde no está claro si el legislador cumple con este principio.
Casos de “conflicto” con el principio de legalidad.
33
CONSTITUCIÓN POLITICA DE LA REPUBLICA DE CHILE (CPR)Art. 19 n° 3º
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los
integrantes de las Fuerzas armadas y de orden y seguridad pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por
sí mismos.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
34
ART. 80 Cp. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el gobierno
de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y
demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden
recibir y del régimen alimenticio.
En los reglamentos sólo podrán imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor
gravedad.
La repetición de estas medidas deberá comunicarse antes de su aplicación al juez del lugar de reclusión, quien
sólo podrá autorizarla por resolución fundada y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integridad, del
detenido o preso.
11
a. Tipos penales abiertos. Son aquellas situaciones en que se

entiende que el legislador no cumple a cabalidad con este principio, por cuanto se
limita, simplemente a nombrar el delito, sin especificar con claridad en qué
consiste el comportamiento delictivo. En otras palabras son descripciones
demasiado genéricas, tipos penales abiertos y cláusulas generales35, que a juicio
de algunos autores importan una puerta a una posible y eventual inseguridad
jurídica y limitación al principio de reserva legal en este sentido36.
Por ejemplo, así sucede en el delito de aborto, en el que el legislador
simplemente dice: “el que causare un aborto será castigado”. El conflicto se da en
cuanto no queda claro qué es el aborto. Art. 342 (maliciosamente causare aborto),
345 (aborto facultativo abusando de su oficio), 473 (estafa residual) Cp.
b. Tipos penales vagos o difusos. Son aquellos que, por una

deficiente técnica legislativa, no está claro qué se permite y qué se prohíbe. Atenta
así contra la seguridad jurídica debido a la falta de precisión de los términos
empleados por el legislador. El tipo penal se presta para interpretaciones
encontradas. Art. 373 Cp.37. ofensas al pudor.
c. Presunciones simplemente legales de responsabilidad penal.

El legislador, más que describir la conducta, la presume, es decir, si se dan
en el caso concreto ciertas circunstancias descritas por la ley, se presume que el
sujeto ha cometido el delito de que se trate, independientemente si ello sucedió o
no.
No debemos confundir las presunciones simplemente legales, que están
permitidas en nuestro ordenamiento jurídico con las presunciones de derecho que
se encuentran expresamente vedadas en nuestra legislación. A mayor
abundamiento, existe reafirmación de la prohibición vía tribunal constitucional, que
establecen diversas sentencias38, que la prohibición de presumir de derecho la
responsabilidad penal constituye una concreción de la dignidad humana,
consagrada en el art. 1 CPR. Esta prohibición representa un soporte sustancia a
gran parte de las garantías emanadas de la igual protección de la ley en el
ejercicio de derechos.
Las presunciones simplemente legales, se encuentran íntimamente ligadas
con las denominadas presunciones judiciales, que consisten en que una vez
allegado un determinado razonamiento a partir del cual, partiendo de un hecho
que está probado, resulta la existencia de otro hecho que es supuesto fáctico de la
norma cuya aplicación se solicita, cuando existe un nexo lógico entre ambos.
Cuando este nexo lógico es efectuado directamente por el legislador hablamos de
presunciones legales y cuando es formulado por el juez hablamos de
presunciones judiciales39.
La prueba por presunciones, o también llamadas presunciones judiciales,
para CASARINO, las conceptualiza como aquella que emplea ciertos
antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos, sea por obra del
legislador o del juez, un hecho desconocido y controvertido en el pleito. La
identificaba como un medio de prueba indirecto, que se compone de diversos
elementos, tales como: a) Los antecedentes o circunstancias conocidos, que
reciben el nombre de indicios. b) El raciocinio lógico del legislador o juez que,
partiendo del indicio anterior, llega al establecimiento del hecho desconocido y
controvertido que se trata de probar. c) El hecho desconocido y controvertido
mismo, el cual, una vez operada la presunción, deja de ser tal para convertirse en
su objeto.
35 ETCHEBERRY Alfredo. Derecho Penal Parte General Tomo 1, Op.Cit., p.114.

36
NÁQUIRA R. Jaime. IZQUIERDO S. Cristóbal, VIAL R. paula y VIDAL M. Víctor PRIN CIP I OS Y P E N AS
E N E L D E R EC H O P E N A L C HI L E N O Universidad Católica de Chile. Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología RECPC 10-r2 (2008) - http://criminet.ugr.es/recpc - ISSN 1695-0194., p. 10.
37
ART. 373. Cp .Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o
trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.
38
Tribunal Constitucional de Chile (TC) sentencia Rol N° 825-07-INA, de 06 de marzo del año 2008, considerando 24°.
TC Sentencia Rol N° 2045-11-INA, de siete de junio de dos mil doce, considerando 7°. TC Sentencia Rol N° 2896-15-
INA, de 25 de agosto del año 2016, considerandos N° 6 y 24.
39
VALENZUELA Saldías, Jonatan. “Inocencia y razonamiento probatorio”, en Revista de Estudios de la Justicia,
Universidad de Chile, Santiago, N°18, 2013, p14. Cit. Gabriela Hidalgo Sáez “Análisis Conceptual y Descriptivo del
concepto de prueba por presunciones”, Universidad Austral de Chile, Valdivia 2015, p 13.
12
Las presunciones por ende, constituirían un verdadero silogismo,

compuesto por una premisa menor, representada por los antecedentes o
circunstancias conocidas; una premisa mayor, constituida por la operación de
raciocinio efectuada, ya sea por el legislador o por el juez; y una conclusión, la
demostración de los hechos desconocidos que se tratan de probar40.
Desde el ámbito procesal penal, la prueba por presunciones será aquella
que producirán los intervinientes durante el curso del procedimiento penal por
medio de indicios, para la acreditación de sus pretensiones persecutorias o de
defensa, y con la finalidad de direccionar el razonamiento del tribunal en un
determinado sentido.
Según la doctrina mayoritaria, lo ideal es que la conducta de un sujeto se
determine, porque en el proceso se encuentran establecidos los elementos del tipo
penal respectivo, sin que se suficiente al efecto la mera presunción de ellas o de
alguno de ellos.
El problema es que en el código penal existen varias presunciones
simplemente legales y en la legislación penal en general, por ejemplo, Art. 1° inc.2
del Cp.41, Art.444 Cp42(tentativa de robo), Art. 454 Cp.43(presunción del poseedor
de cosas robadas).
d. Leyes penales en blanco.

Son aquellos textos legales en que el legislador determina la sanción
aplicable y la conducta que se castiga, pero en los cuales se abandona a otro
texto la determinación de los presupuestos bajo los cuales se establecerá el
castigo penal.
Es posible definir esta clase de leyes como aquellas en que una parte de ellas
está destinada a ser integrada por reglas o preceptos que una autoridad, distinta
al legislador, determinará44.
Se clasifican en:
d.1.-Leyes penales en blanco propias.
Son aquellas en que los presupuestos del castigo penal, y los elementos de
la ilicitud o presupuestos de tipicidad, se entregan a una norma de igual o de
rango inferior, por ejemplo, decreto, reglamento, ordenanza. (inconstitucional).
d.2.-Leyes penales en blanco impropias. Son aquellas en que los

presupuestos del castigo penal se entrega a otra ley o norma inferior, por ejemplo,
ley 20.000, sobre tráfico de drogas, ya que en ella no está claro que se entiende
por sustancia sicotrópica o estupefaciente. Esto se entrega a un reglamento. Otro
ejemplo es el Art. 320 Cp45.
Las leyes penales en blanco son constitucionales, ajustados a este
principio de legalidad o reserva, siempre y cuando se de cumplimiento estricto a
las siguientes exigencias.
1.-La ley penal en blanco debe determinar la sanción aplicable.
2.-La conducta que se castiga penalmente, en lo esencial, debe estar
contenida en la ley penal en blanco.
3.-El precepto complementario sólo podrá contener los presupuestos en
que se funda el castigo penal.
4.-El precepto complementario debe recibir una publicidad semejante a la
ley, aún cuando, por su naturaleza no sea necesario.
40
CASARINO Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal: Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p48.
Cit. Gabriela Hidalgo Sáez “Análisis Conceptual y Descriptivo del concepto de prueba por presunciones”, Universidad
Austral de Chile, Valdivia 2015, p 14.
41
Art. 1 inc 2° del Cp. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario.
42
Art. 444. Del Cp. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de
llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias.
43
Art. 454. Del Cp.Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que
justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en
contrario
44
NÁQUIRA R. Jaime. IZQUIERDO S. Cristóbal, VIAL R. paula y VIDAL M. Víctor PRIN CIP I OS Y P E N AS
E N E L D E R EC H O P E N A L C HI L E N O ., op. cit., p. 8. Etcheberry, op. cit., p 83.
45
Art. 320. Del Cp. El que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o
reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones, incurrirá en las penas de
reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
13
5.-El órgano del cual emana el precepto complementario debe tener su

potestad extendida a todo el territorio de la república. Ej. Decreto del Ministerio de
Salud confinamiento domiciliario por tema de Covid 19, eventual sanción infracción
artículo 318 del Cp46.
6.-El precepto complementario se entiende parte integrante de la ley penal
en blanco, por lo tanto, se aplican a su respecto, las mismas normas de la ley en
cuanto al tiempo, espacio y las personas.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO Y SU INCIDENCIA EN MATERIA

PENAL.
Considerando la gran importancia que tiene en materia penal el principio

de reserva o de legalidad, la incidencia de las demás fuentes del derecho, en esta
disciplina es mínima. En primer lugar analizaremos los decretos con jerarquía de
Ley, y luego otros decretos reglamentos, etc., además de la costumbre.
1.- En relación con los DFL, que son manifestaciones de la potestad
normativa del ejecutivo, que regulan materias propias de ley, en virtud de una
delegación de funciones hecha por el legislador.
Debemos señalar clara y tajantemente que, en ningún caso puede ser
fuente del derecho penal, ello por cuanto, esta delegación de funciones no se
permite en cuanto a las garantías constitucionales. Art. 64 inc.2° de la
Constitución47.
2.-En relación con los Decretos Leyes, aquí, la verdad es que la doctrina
reconoce que por tratarse de una situación excepcional, de anormalidad
constitucional, y considerando que la única fuente de derechos en estos casos son
estos DL, se les reconoce validez como fuente del derecho penal.
La doctrina agrega que, recuperada la normalidad institucional, los delitos
contenidos en DL debieran realizarse y ser establecidos a través de una ley
propiamente tal.
A mayor abundamiento, podemos indicar que tanto Los decretos con
fuerza de ley y los decretos leyes y en ambos casos son “manifestaciones de
voluntad del Poder Ejecutivo creadoras de normas jurídicas de igual jerarquía que
la ordinaria”48.
En un sentido similar se expresa el profesor Antonio Bascuñán Valdés,
señalando que tanto los decretos con fuerza de ley como los decretos leyes
configuran la llamada legislación irregular o legislación de emergencia, y en ambos
casos se sobrepasan los principios que constituyen el Estado de derecho. Agrega
citando a Enrique Silva Cimma, quien recoge el término del jurista francés León
Duguit, que “la actividad jurídica de los regímenes de hecho (dictaduras) no sólo
se reduce a dictar leyes invadiendo el campo de otros poderes, sino que también,
en cuanto Ejecutivo, hace uso de la potestad reglamentaria y los actos que en este
orden de materias produce son simples decretos o decretos reglamentarios, pero
46
Art. 318. Del Cp. El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en
su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
47
CPR Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la
ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a
materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la
República.
La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá
establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta
facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero
sentido y alcance.
A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas
que rigen para la ley.
48
PACHECO, Máximo. Introducción al Derecho. 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p.340.
14
no decretos-leyes. Estos últimos se circunscriben sólo a aquellos actos del

Ejecutivo que recaen en materias propias de la ley”49.
El profesor Alejandro Silva Bascuñán, señala que “son simples decretos
supremos dictados por gobiernos de facto, en materias que son de ley, sin
autorización alguna del Parlamento, o sea, precisamente con prescindencia de las
normas constitucionales que determinan las reglas de formación de las leyes” 50.
3.-En relación con otras normas jurídicas de rango inferior como decretos,
reglamentos, etc, no pueden ser fuente del derecho penal. Su única incidencia en
este punto puede emanar de las leyes penales en blanco impropias, en cuanto
dichas leyes entregan parte de su contenido a ellas, pero los elementos
esenciales.
Ejemplo reglamento de la Ley 20.000, sobre tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas51.
4.-Por su parte la costumbre no puede constituir jamás fuente del

derecho penal, a lo más, puede tener una incidencia secundaria en aquellos tipos
penales que deban ser complementados recurriendo a preceptos del derecho
comercial o a otros disciplinas, o en que la costumbre tenga alguna incidencia, por
ejemplo, el delito de falsificación de instrumento privado mercantil.
Una excepción la podemos encontrar en ley indígena de 19.253 de 199352
considera eximentes, atenuantes, en relación con la costumbre.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DE LA LEY PENAL.
En cuanto a la interpretación constitucional, encontramos de manera

prístina y precisa el pensamiento del Tribunal Constitucional, que en causa Rol
325-2021 de fecha 26 de junio del año 2001, en sus considerando 6º, 10º, 12º y
13º se refieren a la interpretación constitucional:
“Considerando 6º Que, a propósito de lo sostenido en el considerando
anterior, es importante y muy oportuno tener presente en la debida resolución del
problema en examen, una regla de interpretación constitucional compartida por la
unanimidad de la doctrina y de las magistraturas constitucionales del mundo
actual. La resume con magistral claridad el profesor Segundo Linares Quintana en
su Tratado de la Ciencia Constitucional en los siguientes términos: “En la
interpretación constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleológico53 de
la Constitución, que si es instrumento de gobierno, también y principalmente es
restricción de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y
última de la norma constitucional es la protección y la garantía de la libertad y la
dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la ley fundamental
debe orientarse siempre hacia aquella suprema meta. Y en caso de aparente
conflicto entre la libertad y el interés del gobierno, aquella debe primar siempre
sobre este último, porque no se concibe que la acción estatal manifestada a través
49
OPAZO Quintana Marcelo EL DECRETO LEY EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO, Universidad de
Chile Facultad de Derecho, departamento de ciencias del Derecho, Sgto. 2104, p.171, citando a SILVA Cimma, Enrique.
Derecho Administrativo Chileno y Comparado: Introducción y Fuentes, Vol. 1. 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1992, p. 143
50
OPAZO Quintana Marcelo EL DECRETO LEY EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO…Op.Cit. p.171,
citando a SILVA Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1963, p. 440.
51
MINISTERIO DEL INTERIOR Subsecretaría del interior aprueba reglamento de la Ley Nº 20.000 que sanciona el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y sustituye la Ley Nº 19.366. Santiago, 8 de agosto de 2007.- Nº
867.- Publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero del año 2008.
52
Ley 19.253. Publica 05 de octubre de 1993 Establece Normas Sobre Protección, Fomento y desarrollo de los
indígenas, y crea la corporación Nacional de desarrollo indígena. Artículo 54.- La costumbre hecha valer en juicio entre
indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución
Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de
una eximente o atenuante de responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y,
especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal.
El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias
en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto
hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación.
53 Teleología jurídica El elemento de interpretación teleológico, atiende a las causas finales. Así la interpretación
teleológica es fundamentalmente finalista ya que trata de desentrañar cuál es la finalidad perseguida por la norma, en sum,
cuál es el fin que pretende cada una de las disposiciones legales.
15
de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es

el fin último del Estado”.
“Considerando 10º. Avala con claridad meridiana esta primera conclusión
una regla de interpretación constitucional a la que a menudo ha recurrido este
Tribunal, como dan cuenta entre otras, las sentencias de 24 de septiembre de
1985, Rol Nº 33, considerando 19º; de 24 de febrero de 1987, Rol Nº 43,
considerando 5º, y de 6 de octubre de 1998, Rol Nº 279 –considerando 3º–. En
dichas sentencias se expresó que la Constitución es un todo orgánico y que el
sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas
la debida correspondencia y armonía debiendo excluirse, definitivamente,
cualquier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus
preceptos. La razón de ser de esta regla, en el ámbito constitucional, es muy
simple: es inadmisible aceptar que la Constitución contenga normas sin sentido,
sin aplicación práctica, reiterativas o sin una justificación razonable dentro del
sistema diseñado por el Constituyente.”
Considerando 12º Que, es una norma de lógica interpretación constitucional
muy aconsejable de seguir en situaciones como la que enfrentamos, aquella que
nos previene que en los casos en que las palabras o las expresiones de un
precepto puedan tener un significado o un alcance distinto, siempre debe
preferirse aquel que mejor se aviene con la finalidad perseguida por la norma...
13º Que, una interpretación literal o basada en el principio de la especialidad o en
el aforismo jurídico de que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete
hacerlo, establecidas o reconocidas por el Código Civil para la interpretación de la
leyes no reciben aplicación en el presente caso, atendida la naturaleza especial
del problema que se analiza y del texto que se interpreta…”.54
Por su parte la interpretación legal consiste en determinar el sentido y
alcance de la ley penal. Se aplican los Art. 19 a 24 del Código Civil 55.
A lo largo de todo el siglo XX, la Corte Suprema permanentemente sostiene
–siguiendo la tesis de don Luis CLARO SOLAR– que en los artículos 19 a 24 del
Código Civil, existen 4 elementos de interpretación, que son el gramatical, lógico,
histórico y sistemático y dos principios, el espíritu general de la legislación y la
equidad natural. De esta manera, por ejemplo, se lee en la siguiente sentencia:
“Que, el inciso 1 del artículo 331 del Código Civil señala: “Los alimentos se deben
desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”. El legislador,
para los efectos de que el intérprete pueda desentrañar el sentido de la ley, frente
al caso específico al cual debe aplicarse, ha establecido en los artículos 19 al 24
del Código Civil diferentes reglas que permiten llevar a cabo dicha labor judicial.
La doctrina nacional ha señalado que dichos artículos contienen los elementos
tradicionales de hermenéutica legal, que son el gramatical, el histórico, el lógico, el
sistemático y, en el artículo 24, el espíritu general de la legislación y la equidad
natural. Conforme al elemento gramatical, que se contiene en el inciso 1 del
artículo 19 del Código Civil, el sentenciador debe analizar la semántica y la
54
ANDREUCCI Aguilera Rodrigo / LOS CONCEPTOS DE LA CORTE SUPREMA SOBRE INTERPRETACIÓN
Universidad De Viña Del Mar NOMOS- Nº 1, Viña del Mar, 2008, pp.17 y sgts., citando Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, 20, 1999, p. 225 ss; “Interpretación Constitucional y decisión política”, en: Revista
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 15, 1993 - 199, p. 31 ss; “Deficiencias en la argumentación jurídica.
Comentario crítico al fallo del tribunal constitucional librado en la causa Rol Nº 207”, en: Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, 16, 1995, p. 27. ss.
55
Art. 19 al 24 del Código Civil Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma
ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto.
Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La
extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
16
sintaxis de la norma objeto de la interpretación judicial, teniendo para ello presente

lo que disponen los artículos 20 y 21 del Código citado”.56
En materia penal, además de las reglas ya vistas, existen también ciertos
criterios característicos del derecho sancionador, que el intérprete siempre debe
considerar, como por ejemplo, el principio de proporcionalidad de la pena y de
lesividad, principio pro reo, non bis in ídem.
PRINCIPIOS A CONSIDERAR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

PENAL
1.-El principio de proporcionalidad y de lesividad.

Al interpretar la ley penal, para establecer el verdadero sentido y alcance
de un precepto penal, el intérprete debe optar por aquella interpretación que lleve
a la determinación de una pena acorde con la gravedad de la conducta realizada
por el sujeto y con el daño ocasionado por su actuar.
Dice Novoa que delito y pena son factores estrechamente relacionados
entre si, y que deben guardar entre ellos una proporción que tienda a su
equivalencia.
Al analizar jurisprudencia reciente, se puede afirmar que la idea de
retribución jurídica, presentada bajo conceptos tales como "castigo proporcional",
"razones de justicia", "pena proporcionalmente retributiva al ilícito cometido" y/o
"sanción condigna al hecho reprobado", son sólo algunas de las expresiones de
las que se han valido nuestros tribunales superiores de justicia para manifestar el
carácter compensatorio y expiativo de la sanción penal.
La institución de la retribución jurídica no ha sido pétrea, muy por el
contrario tanto desde un punto de vista doctrinal como jurisprudencial ha ido
mutando, es así que la fundamentación de la sanción judicialmente determina,
basada en este principio se basa en concepciones de justicia, proporcionalidad,
dignidad de la persona humada etc.,
Por su parte la Excma. Corte Suprema57, en la misma línea previamente
vista, reafirma que la sanciones criminales, basada en principios de culpabilidad,
pero morigerados o más bien contrapesados con los principios de
proporcionalidad de la sanción que va ligado íntimamente a la gravedad del ilícito,
que afecten bienes elevados al nivel de acervos jurídicamente protegidos, de esta
manera establece que: “9º) Que tal como lo ha señalado esta Corte Suprema en
recursos como el de la especie, la descripción de la conducta del agente en el
grado de tentada se complementa con la del correspondiente tipo penal que fija la
conducta en grado de consumada; y, en este caso, relacionando el inciso final del
artículo 7º del Código Penal, que describe la tentativa, con el artículo 440 del
mismo Código, norma que contiene todos los elementos del tipo. Por lo tanto, el
artículo 450 del citado Código, que castiga como consumado, entre otros, el tipo
penal descrito en el artículo 440, se encuadra en el principio de legalidad del
artículo 19 Nº3 inciso final de la Carta, que se invoca como transgredido; y no
violenta los principios contenidos en los Tratados Internacionales en las
disposiciones que se citan, puesto que la norma impugnada se introdujo en el
Código Penal por el artículo único de la Ley Nº17.727 de 27 de septiembre de
1972, esto es, con muchísima anticipación a la comisión del ilícito materia de la
acusación; 10º) Que los principios de mínima intervención y de lesividad, que
dicen, el uno con la proporcionalidad de la pena en relación con la gravedad del
hecho; y el otro, por el cual sólo se deben perseguir hechos que afecten a un bien
jurídico, son consecuencia del principio de igualdad ante la ley penal, y no se
encuentran transgredidos en la sentencia desde el punto de vista de nuestro
56
ANDREUCCI Aguilera Rodrigo / LOS CONCEPTOS DE LA CORTE SUPREMA SOBRE INTERPRETACIÓN
Universidad De Viña Del Mar NOMOS- Nº 1, Viña del Mar, 2008, pp.20 y ss., citando la Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, mayo 1998, t. 95, sec 1, p. 48 y ss. En el mismo sentido, ver Revista de
Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, marzo 1998, t. 95, sec 1, p. 23 y ss: “Conforme al elemento
gramatical de hermenéutica legal, que conjuntamente con el histórico, el lógico y el sistemático, constituye uno de los
elementos tradicionales que permiten al intérprete desentrañar el sentido de la ley, frente al caso específico al cual deba
aplicarse y que se contiene en el inciso 1 del artículo 19 del Código Civil, el sentenciador debe analizar la semántica y la
sintaxis de la norma bajo objeto de interpretación judicial, teniendo para ello presente las normas que se contienen en los
artículos 20 y 21 del código citado”.
57 Excma. Corte Suprema, causa Rol N° 5688-2003, de fecha 24 del mes de febrero del año 2004.
https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/home/index.php#! “Consulta unificada”.
17
derecho positivo interno y los derechos de los tratados internacionales vigentes

ratificados por Chile invocados en el recurso;…”.
A mayor abundamiento la Excma. Corte Suprema Constitución- ha
señalado que, en la individualidad de la pena, se requiere la formulación de una
sentencia informada con los resguardos que impidan errores y abusos y, en vista
al debido proceso: “(…)La aplicación de una sanción condigna y
proporcionalmente retributiva al hecho reprochado en armonía con el sistema
jurídico todo, especialmente punitivo, de tal forma que no se produzcan odiosas y
perjudiciales discriminaciones y resultados exagerados e inaceptables (...), las
más de las veces ocasionados por desconocerse precisamente las garantías y
derechos que el propio ordenamiento jurídico ha ido incorporando con el avance
de la civilización, en resguardo del individuo en su relación con el Estado(…)”. 58
2.-En relación con el principio pro reo, se señala por la doctrina que al
interpretar la ley penal debe acogerse aquella solución que sea más favorable al
delincuente. Ello por cuanto existen múltiples manifestaciones en el derecho
positivo de los cuales puede colegirse que el legislador es proclive a beneficiar a
quien ha delinquido.
Desde las raíces más hondas del principio pro reo han querido encontrase
ya en alguna regla del Digesto (In poenalibus causis benignius interpretandum est,
Ley 17, 155), y hasta en algún ejemplo aislado del derecho del medievo. Tal es el
caso de aquel precepto de Las Partidas que le indica al juzgador que «en los
pleytos que claramente non pueden ser provados o que fueren dudosos … mas
santa cosa e mas derecha es quitar al ome de la pena que mereciese por yerro
…que darla al que non la mereciese» (Séptima Partida, título XXXI, ley 9)59.
Este propósito de “asistir” al delincuente, y de optar por la tesis más
favorable se desprende de distintos preceptos del derecho penal, de todos los
cuales se puede concluir que el espíritu general de la legislación es el señalado.
3.- Del principio pro reo emana el principio in dubio pro reo, que significa el
condicionamiento del ius puniendi, de la aplicación de la norma penal
incriminatoria hasta que no se compruebe más allá de duda razonable, haciéndola
operar como una regla que permite adoptar una decisión aún en situación de duda
probatoria –de insuficiencia probatoria60 en cuyo caso también puede considerarse
contra-epistemológica desde este punto de vista, ya que significa adoptar la
decisión absolutoria cuando desde el punto de vista epistemológico ella es
improcedente. Tal caso presenta, no obstante, dos diferencias evidentes con las
situaciones que interesan aquí: primero, la no aplicación judicial de la norma penal
y la consecuente absolución obedece a un estado de incerteza fáctica insuperable,
caso en el cual la ley procesal penal establece el resultado absolutorio como
decisión procedente. Segundo, la regla de in dubio pro reo es el criterio negativo
que resulta de la aplicación de un estándar probatorio positivo necesario para la
adopción de la decisión de condena, legalmente previsto y normativamente
condicionado como el de prueba más allá de toda duda razonable61. No basta
cualquier duda debe superar los estándares fijados por el legislador62.
58 Excma. Corte Suprema, causa Rol N° 2430-2005, de fecha 19 del mes de octubre del año 2005.
https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/home/index.php#! “Consulta unificada”.
59 ORTEGO Pérez Francisco. Catedrático de la Universidad de Barcelona. “La delimitación entre el principio «in dubio
pro reo» y la presunción de inocencia en el proceso penal español”. Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política.
Septiembre- Diciembre 2013. ISSN 0718-9389. E ISSN -2150. VOL 4 N° 3, p. 14.
60 Actualmente nuestra legislación establece, que la duda del tribunal no puede ser de cualquier entidad, sino que coloca
un nivel de duda que debe ser alcanzado, esto es más allá de toda duda razonable, artículo 340 del Cpp.
61
DEL RÍO Ferrett Carlos Dos Formas Discutibles de poner en duda el carácter cognoscitivo de la aplicación judicial del
Derecho Penal: El Principio del Consenso y la Garantía de la No Agravación Punitiva, Universidad Católica de
Valparaíso, Revista de Derecho XXXIV (1° Semestre de 2010) nota al pie p. 364.
62
Art. 297. Del CPP Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los
cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación
deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
Art. 340. Del CPP. Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo
juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la
ley. El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podrá condenar a
una persona con el solo mérito de su propia declaración.
18
En España al igual que en Chile el principio in dubio pro reo, de tan

frecuente y significativa aplicación en el ámbito procesal penal, al radicar su punto
de partida –tal y como descriptivamente refiere la alocución latina que lo enuncia–
en uno de los estados subjetivos más perturbadores para la resolución del juicio
jurisdiccional, y que no es otro que la existencia de la duda planteada al tribunal en
torno a la culpabilidad del acusado63.
En otras palabras en virtud del principio in dubio pro reo, se manifiesta
que entre la duda entre condenar o no a un sujeto, el tribunal siempre debe
abstenerse del castigo (principio de carácter procesal), para condenar el tribunal
tiene que adquirir la convicción y de debe probar que: Hay delito y que el sujeto
tiene participación en ese delito.
4.-En materia de concurso material de delitos también hay una “bondad”

o morigeración legislativa64.
Por su parte el artículo 351 del Cpp., al tratar la reiteración de crímenes o
simples delitos de una misma especie (En términos sencillos la misma especie
significa que afecten al mismo bien jurídico), se establece una eventual
morigeración de la expectativa sancionatoria del legislador, que en la reiteración
se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como
un solo delito, aumentándola en uno o dos grados, pero en caso de que esta regla
y basado en el principio in dubio pro reo, resulta al aplicar esta fórmula de
determinación de penas menos beneficiosa se aplicaran las reglas del artículo 74
del Cp. En que el culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
5.-En cuanto al principio non bis in ídem65, consiste en la prohibición de

que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no
se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad
de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial.
En otras palabras que, si a tiempo de interpretar la ley penal un elemento
ya ha sido considerado para fundar el castigo penal, tal antecedente no puede ser
considerado nuevamente para agravar la sanción del sujeto. Por ejemplo, en el
caso del parricidio, hay agravantes que emanan del parentesco por ejemplo la
agravante del art. 40066, y la modificatoria de penalidad del artículo 1367 al delito
de parricidio del art. 390 del Cp., por haber considerado la relación parental al
momento de tipificarlo. Este principio non bis in ídem tiene expresa acogida por
ejemplo en el Art. 6368 Cp. que establece que los agravantes no aumentaran la
pena cuando por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley.
63
ORTEGO Pérez Francisco. Catedrático de la Universidad de Barcelona. “La delimitación entre el principio «in dubio
pro reo» y la presunción de inocencia en el proceso penal español”. Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política.
Septiembre- Diciembre 2013. ISSN 0718-9389. E ISSN -2150. VOL 4 N° 3, p. 13.
64
Art. 74. Del Cp. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello
hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las
más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se
ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las comprendidas en la escala gradual número 1.
65
Según TRAYTER Jiménez la expresión ¿non bis idem? encierra un tradicional principio general del Derecho con un
doble significado: de una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma
infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del
cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, no pueden darse dos procedimientos
con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos administrativo y penal- sino
también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la
litispendencia y de la cosa juzgada. TRAYTER Jiménez, Juan Manuel, Sanción penal-sanción administrativa: el
principio non bis in idem en la Jurisprudencia, Poder Judicial España, ISSN 0211-8815, núm. 22,1991,p. 113.).
66
Art. 400 Cp. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna
de las personas que menciona el artículo 5° de la Ley sobre Violencia intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias
segunda, tercera o cuarta del número 1º del artículo 391 de este código, las penas se aumentarán en un grado.
De la misma forma, si los hechos a que se refieren el numeral 2° del artículo 397 y el artículo 399 se ejecutaren en contra
de miembros de los Cuerpos de Bomberos en ejercicio de sus funciones, la pena señalada para el delito se aumentará en
un grado
67
Art. 13 Cp. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor
68
Art. 63. Cp. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen
un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.
19
Debemos distinguir los casos en que un mismo hecho emanan distintas

responsabilidades, en que si bien la base es la misma acción del sujeto, esta se
enmarca en más de una trasgresión por un lado penal y de otra naturaleza. A
modo ejemplar un conductor que se desplaza conduciendo en estado de ebriedad
con la revisión técnica vencida, dará lugar a una persecución penal por la
conducción en estado de ebriedad y otra de carácter administrativa por no tener la
documentación requerida al día.
No obstante lo expuesto previamente pareciera ser un mismo hecho, es
posible fragmentarlos mentalmente, toda vez que uno no es necesario para la
comisión del otro. Distinto es el caso, y se nos presenta el problema, cuando un
único y mismo hecho, no susceptible de fragmentación mental, y es constitutivo de
dos responsabilidades. (Interesante discusión se estaba dando actualmente en el
tribunal constitucional, sobre infracción por funcionarios públicos a la cuarentena,
en que el Secretario del Senado, por el tribunal Constitucional fue excluida su
responsabilidad criminal, dejando afirme la sanción sanitaria).
PRINCIPIOS DE POLÍTICA CRIMINAL.
Los principios de política criminal deben informar un derecho penal en un

Estado democrático y liberal de derecho, y además deben ser considerados tanto
para caracterizarlo, cuanto para interpretarlo.
La política criminal, se preocupa del cómo configurar el derecho penal de
la manera más eficaz posible para que pueda cumplir su rol protector de la
sociedad. Así la política criminal estudia las causas del delito, intenta comprobar el
grado de eficacia que tienen las sanciones empleadas por el derecho penal,
pondrá los límites al Ius puniendi, para coartar lo menos posible la libertad de los
ciudadanos.
Se preocupa de configurar correctamente los elementos de los tipos
penales para que correspondan a la realidad del delito y constata si el derecho
penal material se encuentra estructurado de manera que pueda ser verificado y
realizado en el derecho penal. Existen ciertos límites universalmente reconocidos
que la política criminal debe respetar en la realización de las metas legislativas
por ella propuestas, por cuanto, como indica Jescheck, “no todo lo que aparece
como eficaz, es también justo”69.
Tales límites son:
I. Principio de la Culpabilidad.
II. Principio del Estado de Derecho.
III. Principio de Humanidad.
I. Principio de la Culpabilidad.
Este principio supone que el hombre es libre para actuar. De no serlo el
derecho penal no tendría razón de existir ya que sería ilógico imponerle una
sanción a quien actúa obrando motivado por cualquier fuerza externa y no por su
propia voluntad.
El principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa) ha constituido para la
doctrina mayoritaria en el ámbito jurídico del derecho continental, un límite al ius
puniendi, tanto a nivel de creación como de aplicación de normas penales, y lo es
en un doble sentido. Por una parte, conforme al principio de culpabilidad, la
culpabilidad constituye un requisito necesario para que pueda aplicarse una
sanción penal. De esta premisa se sigue una proscripción de la posibilidad de
imponer sanciones penales basándose en criterios de responsabilidad meramente
objetiva, en la sola peligrosidad del sujeto u otras características personales; debe
poder responsabilizarse a la persona por su hecho. De otro lado, el principio de
culpabilidad también limita al ius puniendi en cuanto conforme a él no basta con
que se determine la existencia de ciertos estándares mínimos de culpabilidad para
que el Estado sea libre de aplicar cualquier pena, sino que la pena legítimamente
aplicable al delito tiene que ser proporcional a la culpabilidad del sujeto. En
69
JESCHECK Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal (Parte General) Vol. I, trad. esp. y adiciones de Derecho español
de MIR PUIG Santiago, MUÑOZ Conde Francisco. Bosch. Casa Editorial S.A. Barcelona 1981. pp. 30 y ss.
20
síntesis, el principio de culpabilidad significa que no hay pena sin culpabilidad y

que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad70.
Los tratados internacionales en la materia, prohíben que la
responsabilidad penal, y por tanto emanada de ella la culpabilidad que no puede
presumirse, encontramos: Convención Interamericana de Derechos Humanos71,
artículo 8 numeral 2°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos72 artículo
14 numeral 2; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales73 Artículo 6 numeral 2. En la misma línea,
nuestra Constitución Política establece la prohibición de presumir la
responsabilidad penal (artículo 19 N° 3 inciso 6 de la Constitución Política de
Chile. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal".)
De lo expuesto precedentemente se puede colegir que la sanción penal
sólo debe fundarse en la constatación de que puede reprocharse el hecho a su
autor. De este principio se desprende:
a) Toda pena supone culpabilidad, es decir, ésta es el fundamento de
aquella. Para dar por concurrente la culpabilidad es indispensable que la conducta
típica y antijurídica haya sido ejecutada por un sujeto imputable, con posibilidad de
conocer lo injusto de su actuar y que en el caso concreto haya podido ajustar su
conducta a los mandatos y prohibiciones del derecho. Ej. Persona que actúa y
comete un hecho ilícito por estar amenazado de muerte.
Si falta cualquiera de ellos no puede ser considerada culpable y en
consecuencia no puede imponérsele pena.
b) La culpabilidad es un elemento para determinar o medir la pena, es
decir, se trata de determinar el cómo la pena, su gravedad, su duración, es decir,
la magnitud exacta que en el caso concreto debe tener la una pena cuya
imposición ya ha sido fundamentada.
c) La culpabilidad es incompatible o más bien repugna a la
responsabilidad por el resultado, en otros términos, ella impide atribuir a su autor
un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al
dolo o culpa. (teoría psicológica de a culpabilidad)
II. Principio del Estado de Derecho.

El Estado de derecho tiene un aspecto material y uno formal.
 Aspecto formal. A través de él se procura asegurar a los
ciudadanos la claridad y previsibilidad del derecho.
El estado de derecho obliga a adoptar precauciones para evitar que el
derecho penal intervenga más allá de lo necesario en la esfera de la libertad de
todo ciudadano. Por ello se eleva a rango constitucional el imperativo que indica
que sólo en virtud de una ley se pueden castigar penalmente determinadas
conductas. (Art. 19 n° 3 inc. 7 y 8 de la Constitución Política). Principio de
legalidad en sus diversos aspectos.
 Aspecto Material. En este sentido, el estado de derecho, determina
como ha de configurarse el derecho penal para corresponder al ideal del Estado
justo. Ej. Normas que rodean el consiente colectivo como es el deber de aplaudir
con suficiente ímpetu al líder supremo de una nación como Corea del norte.
Para ello, debe partirse de la protección de la dignidad humana, como
norma fundamental de todo el sistema de valores del Ordenamiento Jurídico ( Art.
1 CPR), por la misma razón no debe recurrirse a penas crueles o denigrantes, ni al
trato indigno de los reclusos que cumplen una condena.
De lo anterior se colige que el derecho penal debe limitarse a la
intervención necesaria para asegurar la convivencia pacífica en la comunidad.
Una importante consecuencia del aspecto material del principio del Estado
de Derecho, es la vinculación a la realidad de toda la política criminal, es decir, no
70
CÁRDENAS Aravena Claudia Marcela. EL Principio de Culpabilidad: Estado de la Cuestión. Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte. Sección: Estudios Año 15- N° 2, Antofagasta, 2008, p.69.
71
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José) suscrita en la Conferencia
especializada interamericana sobre derechos humanos, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre del año 1969.
72
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidades, en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49 Lista de los Estados que han ratificado el pacto.
73
CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos, fue adoptado por el Consejo
de Europa el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor en 1953.
21
se puede ni debe decidirse si una conducta es o no punible sobre la base de

criterios sentimentales o de prejuicios, sino que sólo en consideraciones
inspiradas en la protección de la colectividad.
En virtud de él se prohíbe toda clase de discriminaciones.
III. Principio de la Humanidad.

Esto implica que toda persona, a pesar de haber cometido una conducta
delictiva debe ser respetado en su dignidad, ello constituye una responsabilidad
que debe asumir toda la sociedad, debe prestársele la asistencia que ello requiera
y principalmente las medidas que tiendan a su recuperación
Ejemplo de este principio lo constituye la consagración de la libertad
condicional.
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos74. Art. 10. El recluso
debe ser tratado humanamente y con el respeto que le corresponde por su
dignidad como persona.
En base a ello se encuentra tipificado, el delito de violencia innecesaria.
Art. 330 CJM Violencia innecesaria. Art. 150 A del Cp. Torturas, Art. 255 del Cp.
Vejación Injusta
LAS CIENCIAS PENALES.

Con esta denominación queremos referirnos a la dogmática jurídico penal,
a la criminología, y a las técnicas de asistencia a la justicia penal.
1. La ciencia del derecho penal o dogmática jurídico-penal.

La dogmática penal tiene como objeto de su estudio el conjunto de normas
que integran el derecho penal objetivo vigente. Su misión es el análisis,
sistematización y aclaración de las normas penales.
La dogmática jurídico penal no se limita a un estudio exegético de la ley,
sino que pesquisa los principios en que se fundan tanto respecto de las
disposiciones de la parte general, cuanto en relación a la tipificación de los delitos
contenidos en la parte especial. De esta manera pretende ordenar un sistema lo
más armónico posible para ofrecer soluciones similares a los casos que se
presentan y que tiene similitudes entre ellos. Su misión debe también ser crítica,
para constatar eventuales deficiencias y proponer soluciones si ello es necesario.
La dogmática jurídico-penal, se divide en parte general y parte especial. A
la parte general, pertenecen las disposiciones aplicables a todo delito o pena (a su
mayoría), es el libro I de nuestro Código Penal. En cambio en la parte especial se
ubican los delitos en particular y la pena que la ley les asigna en cada caso
concreto. (Libro II y III) de nuestro código penal.
Es importante tener siempre presente que la parte especial siempre debe
integrarse con la parte general. Así por ejemplo, para determinar si un delito de
homicidio, está en grado de tentado o frustrado, debe necesariamente
relacionarse con el Art. 391 del C.P, con el Art. 775 del mismo texto legal.
2. La criminología.
Si bien el derecho penal es una ciencia que pertenece a la categoría del
deber ser, el delito, que es su objeto de estudio, es siempre el resultado de un
hecho cometido por el hombre y por la misma razón pertenece al mundo del ser.
De esta forma el delito también puede ser considerado naturalísticamente y por
tratarse de un hecho humano resulta importante analizar los factores biológicos,
74
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976,
de conformidad con el artículo 49
Artículo 10: 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales,
y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores
procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad
posible para su enjuiciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.
75
Art. 7º. Del Cp. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o más para su complemento.
22
antropológicos, psicológicos y sociológicos que lo originan. Todo ello pertenece a

la criminología. De esta forma el delito es absorbido por dos ciencias, el derecho
penal y la criminología, contribuyendo además a su estudio oras disciplinas
auxiliares.
Otro enfoque de la Criminología, es la denominada “Criminología
Ambiental”, ésta fue desarrollada en la década de 1980 por el matrimonio Paul y
Patricia Brantingham, poniendo foco de estudio criminológico sobre los factores
ambientales o de contexto que pueden influir en la actividad criminal. La
Criminología Ambiental plantea que los eventos delictivos deben entenderse como
una confluencia de infractores, víctimas u objetivos del delito, y normativas
legales, en escenarios específicos, ocurriendo en un momento y lugar concreto.
Esto significa que un análisis completo del delito tiene cuatro dimensiones: la
dimensión legal, la dimensión del infractor. La dimensión de la víctima/objetivo, y
una dimensión espacio-temporal. Lo que es más, esas dimensiones han de
comprenderse e interpretarse sobre un telón de fondo histórico y situacional
complejo, de características sociales, económicas, políticas, biológicas y físicas,
que establecen el contexto en el que están contenidas las dimensiones del delito
(Brantingham & Brantingham, 1991).
Actualmente la criminología es concebida de manera mucho más amplia,
pues no se limita sólo al estudio de las causas de la criminalidad, sino que se ha
extendido al funcionamiento de todo el sistema de justicia penal comprendiendo
las instancias de control social, (policía, tribunales), la forma en que éste es
percibido por el grupo social, etc.
3. LAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL.
Con ello se quiere referir a la Criminalística y a la Medicina Legal.
La primera de ellas es una técnica científica tendiente a esclarecer los
hechos que puedan presentar los caracteres de delito y descubrir a quienes
participaron en ellos a través del análisis de huellas dactilares, investigaciones
químicas, físicas y microscópicas, Ej. SEBV, SIAT etc.
Son técnicas científicas, que intentan dilucidar la ocurrencia de delitos y
participación criminal de determinadas personas en estos delitos.
La medicina legal tiene por objeto el estudio de los principios biológicos y
físico químicos, en cuanto tienen relevancia jurídica, especialmente penal76.
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. Con el Derecho Constitucional.

Es en la carta fundamental, donde se consagran los más trascendentales
bienes jurídicos, al establecer los derechos y garantías del hombre, por ejemplo, el
derecho a la vida, la salud, el derecho de propiedad, etc.
En la Constitución Política del Estado se contienen lo principios sobre los
cuales descansa todo el Derecho Penal Moderno. Así el Art. 19 n° 3 inciso 7°
contempla el principio de legalidad o reserva y el inciso 8° de esa misma
disposición, contiene el principio de la lex certa o de tipicidad.
Por otra parte la Carta Fundamental, también consagra el principio nulla
poena sine audicio, en virtud del cual nadie puede ser sometido a pena sin haber
sido previamente juzgado por un tribunal que le señale la ley y con un justo
procedimiento. Art. 19 n° 3 incs. 2, 3, 4 y 5 CPR.
Existen otros preceptos constitucionales, como el que prohíbe presumir de
derecho la responsabilidad penal, Art. 19 n°3 inciso 6, el que establece la
indemnización por error judicial. Art. 19 n° 7, letra i. Además las diversas
disposiciones que tiene por objeto garantizar la libertad personal, tiene
vinculaciones tanto con el derecho penal material y adjetivo.
2. Con el Derecho Civil

Tiene una estrecha vinculación, que se desprende del examen de ambos
ordenamientos, precisaremos algunos aspectos.
76
(Al respecto puede verse con mayor detalle el cuadro esquemático proporcionado por don Eduardo NOVOA
MONREAL. Curso de derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica Conosur Ltda. Santiago. tomo I, p. 50).
23
a) Como se ha sostenido anteriormente el Derecho Civil, es un Derecho

constitutivo, es decir, consagra bienes jurídicos y regula su ejercicio, por ejemplo,
el derecho de propiedad, la familia, el estado civil, etc. Por su parte el derecho
penal tipifica como delito la ejecución de diversas conductas que lesionan o ponen
en peligro tales bienes jurídicos. Así protege por ejemplo, la propiedad contra los
delitos de hurto, robo. La usurpación del estado civil. etc.
b) Por otra parte existen numerosos conceptos del derecho civil, que en
algunos casos son aplicables en el derecho penal, como por ejemplo, la definición
de persona del Art. 55 del C. Civil77.
Sin embargo, en este aspecto es indispensable tener en cuenta, que no
obstante, a veces el derecho civil define algunas palabras que trasladadas al
derecho penal no tienen en sentido estricto el mismo significado. Como por
ejemplo, la definición de bien mueble e inmueble o el dolo78.
La doctrina casi unánime entiende que el concepto de cosa mueble en
materia de hurto y robo es diferente del concepto que el derecho civil da a esta
cosa. Y sobre la base de esta premisa, que no demuestran, concluyen diciendo
que son muebles, para los efectos penales, no sólo las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose a si mismas, sea que sólo se
muevan por una fuerza externa, sino también las que adhieren permanentemente
aun inmueble o están destinadas de un modo permanente al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble, siempre que sean susceptibles de ser extraídas de su
sitio mediante su desprendimiento del bien de que forman parte. Por lo tanto, es
autor de hurto o robo, concurriendo los demás requisitos legales, tanto el que se
apropia de una mesa, de un reloj de bolsillo, de una alhaja, como el que se
apropia de la tierra o la arena de la heredad vecina, de la chapa o perilla de una
puerta, de un árbol, de la cañería de un artefacto sanitario, de una yunta de
bueyes destinada al cultivo de un predio, etc.
En este aspecto el principio debe ser que ambas ramas del derecho, son
autónomas de manera que los conceptos elaborados por cada una de ellas sólo
tendrán aplicación en el otro, en la medida que guarde conformidad con la
naturaleza y finalidad perseguida por cada uno de ellas. Cualquiera de los dos
ordenamientos puede tomar de los otros conceptos definiciones que le sean útiles,
pero no tratarse de imponer un ordenamiento al otro.
c) Por otra parte, existen diferencias importantes entre una y otra rama
del derecho. Así el derecho civil, forma parte del derecho privado y como tal tutela
principalmente intereses individuales, en cambio el derecho penal, pertenece al
derecho público y por lo mismo tutela intereses sociales.
Aunque en una y otra rama, se habla de delitos y cuasidelitos, su
significado es absolutamente distinto.
Finalmente la ley es la única fuente del derecho penal, en cambio en el
derecho civil existen otras, tales como la costumbre.
3. Con el Derecho Procesal.

Guarda estrecha relación fundamentalmente con el Derecho Procesal
Penal. El CPP. reglamenta la tramitación de los procesos criminales y establece
normas que aseguran el respeto a un debido proceso. La ley procesal penal, tiene
por finalidad permitir que las disposiciones penales puedan ser aplicadas.
También se aplican las normas procedimentales civiles de Manera supletorias en
el proceso penal.
Ej.- Art. 52 CPP. Aplicación de normas comunes a todo procedimiento. Serán aplicables al
procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes
especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil. Art. 32. CPP Normas aplicables a las notificaciones. En lo no previsto en
este párrafo, las notificaciones que hubieren de practicarse a los intervinientes en el procedimiento
penal se regirán por las normas contempladas en el Título VI del Libro I del Código de
Procedimiento Civil. Art. 389. Normas supletorias. El procedimiento simplificado se regirá por
las normas de este Título y, en lo que éste no proveyere, supletoriamente por las del Libro
Segundo de este Código, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza.
77
Art. 55 Código Civil. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.
78
Dolo Penal Concepto: Conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal del injusto
Dolo Civil El Código Civil Art. 44 inciso final “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
24
Por otra parte el Código Penal, tipifica conductas atentatorias al regular el

desarrollo tanto del procedimiento penal, como civil. Así se consagra el delito de
prevaricación, falso testimonio, obstrucción a la investigación79. etc.
4. Con el Derecho Administrativo.

El derecho penal, en su carácter sancionatorio, protege muchos bienes
jurídicos que emanan del derecho administrativo. Entre los más importantes se
encuentra el principio de probidad administrativa y el regular funcionamiento de los
servicios públicos.
Para ello el código penal, ha destinado un título, libro II, título 5, donde
tipifica y sanciona diversas conductas que pueden lesionar o poner en peligro esos
bienes jurídicos. Por ejemplo, el delito de malversación de caudales públicos80,
fraude al Fisco81, cohecho arts. 248 y ss. del Cp., etc. Fuera de dicho título
también se encuentran otros delitos en que los funcionarios públicos son los
sujetos activos.
Sin perjuicio de ello es importante tener en cuenta que la responsabilidad
penal, por regla general es absolutamente independiente de la responsabilidad
administrativa.
5. Con el Derecho Internacional.

Se relaciona con esta rama del derecho en diversos aspectos:
a) Con la extradición, que es una institución jurídica en virtud de la
cual el Estado entrega a otro Estado, una persona que se encuentra en el territorio
del primero y que es reclamada por el segundo para el juzgamiento en materia
penal o para el cumplimiento de una sentencia de ese carácter ya dictada.
La fuente es en tratado internacional, siendo el más importante el Código
de Bustamante. Por otra parte existen numerosos tratados internacionales que
han sido suscritos por diversos países con el objeto de reprimir delitos que
lesionan bienes jurídicos que todos ellos desean proteger, por ejemplo, tratados
referentes a la trata de blancas, drogas y estupefacientes, terrorismo, etc. En la
mayoría de ellos se sanciona en el lugar en que se detiene al delincuente.
b) Se relaciona también, en lo referente a la aplicación de la ley penal
en el espacio, territorialidad o extraterritorialidad de la ley penal.
c) Además, el código penal, tipifica conductas atentatorias a bienes
jurídicos que son reconocidos por el derecho internacional, por ejemplo, inmunidad
diplomática (Art. 120 del C. Penal82) y también contiene disposiciones que están
integradas por conceptos propios del derecho internacional. Ej. Art. 113, 115 83, y
ello sin perjuicio de normas penales que guardan relación con el derecho
79
Art. 269 bis Cp. El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la
determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a
realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y
multa de dos a doce unidades tributarias mensuales.
La pena prevista en el inciso precedente se aumentará en un grado si los antecedentes falsos aportados
condujeren al Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada.
80
(malversación) Art. 233 Cp. El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de
particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado:
1º Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y
no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si excediere de cuatro unidades
tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con las penas de multa del doble de lo sustraído y de inhabilitación absoluta temporal en su
grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.
81
(fraude del fisco) "Artículo 239.- El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de
instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de
presidio menor en sus grados medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales, el juez
podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior.
Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor
en su grado mínimo.
En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación
absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo.".
82
Art. 120 Cp. El que violare la inmunidad personal o el domicilio del representante de una potencia extranjera, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo, a menos que tal violación importe un delito que tenga señalada pena
mayor, debiendo en tal caso ser considerada aquélla como circunstancia agravante.
83
Art. 113. Cp. El que violare tregua o armisticio acordado entre la República y otra nación enemiga o entre sus fuerzas
beligerantes de mar o tierra, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio.
25
internacional contenidas en otros cuerpos legales, como por ejemplo el Código de

Justicia Militar.
TEORÍAS DE LA PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Sin perjuicio de que será tratada en profundidad en capítulos posteriores,

entregare un breve adelanto.
Concepto de pena.
Desde un punto de vista estrictamente lingüístico, la Real Academia
Española de la Lengua define el concepto ‘pena’, en sus segunda y tercera
acepciones, como “castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a
los responsables de un delito o falta”, y como “dolor, tormento o sentimiento
corporal” (RAE, 2017).
Para Hart, quien hace constar a la institución de la pena, de cinco rasgos
esenciales: Es una medida que implica sufrimiento u otras consecuencias
normalmente aceptadas como desagradables; Se impone por un comportamiento
contrario a normas jurídicas; Se impone sobre el sujeto culpable de dicho
comportamiento; Se ejecuta de manera intencional por un tercero distinto al
culpable; y se impone y ejecuta por una autoridad constituida por el sistema
jurídico contra el cual se ha cometido la infracción84.
Sin perjuicio de que posteriormente se analice estas materias con mayor
profundidad, es indispensable tener alguna noción a cerca de los fines y
fundamentos de la pena.
La gran interrogante que se plantea en este tema es ¿para qué se impone
una sanción penal a quien ha delinquido?. Las dos posibilidades son: se castiga
porque se ha “pecado(infracción contra el ordenamiento jurídico penal)”85 y para
otros, para que no se “peque” a futuro.
El concepto que entrega Sanz sobre medida de seguridad, nos parece
del todo preciso: Un mecanismo jurídico-penal de respuesta al delito,
complementario a la pena, aplicado conforme a la ley, por los órganos
jurisdiccionales, en atención a la peligrosidad del sujeto, con finalidad correctora o
asegurativa86.
FINES DE LA PENA
a) Teorías Absolutas.
Las teorías absolutas responden a que se aplica un castigo porque se ha
trasgredido al norma penal, fundamentalmente la teoría retribucionista,
sosteniéndose que la pena es el mal que se irroga al autor de un hecho injusto,
en consideración a que éste puede serle reprochado por haberlo ejecutado
culpablemente. De esta forma la pena se justifica a sí misma, no persigue otros
fines que no sea imponerle un mal a quién a cometido un delito. IMMNAUEL
KANT
 Críticas:
Se le critica porque presupone que el hombre se autodetermina
libremente, lo que puede resultar improbable. Por otra parte existen sujetos que no
la experimentan como castigo, no la sienten como un mal, si no que a veces como
agrado o a lo más como un infortunio.
b) Teorías Relativas.
Las teorías relativas sostienen que la pena sólo cobra significado si se la
emplea como un medio para luchar contra el delito y evitar su proliferación. Así
frente a la interrogante de por qué se castiga, ellos sostienen que es para que no
se “peque”.
84
HART, Herbert Lionel Adolphus., Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law, Oxford University
Press, Oxford, 1968, pp. 4-5.
85
Pecar como como equivalente a transgresión de la norma jurídico-penal, establecida por el legislador, para la
protección de determinado bien jurídico.
86
SANZ MORÁN, Ángel José, Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal, Valladolid: Lex Nova,
2003, Las medidas, cit. nota nº 1, p. 71.
26
En estas teorías se distinguen la de la prevención especial y la de la

prevención general. Voltaire Rousseau, Barón de Montesquieu Marqués de
Beccaria Filangiere etc.
 La teoría de la prevención especial.
Sostiene que el cometido de la pena es resocializar al delincuente, la pena

es un tratamiento que busca evitar que hechor vuelva a delinquir.
 Críticas:
Parte de un presupuesto determinista y parece inútil mientras no se
cometa un delito. Por otra parte no responde qué hacer frente a sujetos que han
cometido un delito en circunstancias irrepetibles, por ejemplo, crímenes de guerra.
Si su objetivo es la readaptación del sujeto, la pena tendría que ser
indeterminada, pues se tendría que imponer hasta que el sujeto se encuentre
resocializado. Varios autores estiman que la 18.216 sobre penas alternativas
responde a estos planteamientos.
 La teoría de la prevención general.
Para esta teoría, la pena persigue evitar, hasta donde sea posible, la
comisión de delitos, pero no mediante la resocialización del delincuente en
particular, sino disuadiendo a la comunidad en general de incurrir en ellos
mediante la amenaza y la ejecución de la pena.
Dentro de la teoría de la prevención general, existen dos matices, la
prevención general positiva y negativa.
Para padre de la prevención general positiva Welzel87, estima por
medio de la concepción de la función ético-social del Derecho penal, según la
cual, "más esencial que la protección de los concretos bienes jurídicos particulares
es la tarea de asegurar la vigencia real (...) de los valores de acción de la actitud
jurídica (...) La mera protección de bienes jurídicos tiene solo una finalidad de
prevención negativa (.) La misión más profunda del Derecho penal es, por el
contrario, de una naturaleza ético-social positiva: al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, el
Derecho penal expresa de la manera más concluyente de qué dispone el Estado,
la vigencia inquebrantable de dichos valores de acción conforma el juicio ético
social del ciudadano y fortalece su actitud permanente de fidelidad al Derecho88.
La prevención general negativa consiste en la búsqueda de la prevención
del delito, más allá de su simple retribución, pero se diferencia de la prevención
positiva en la finalidad que le entrega al castigo penal. Ello, porque para la
prevención general negativa, por medio del carácter disuasorio de la conminación
penal y de la consiguiente aplicación de la sanción al culpable, se evita la
legitimación del delito y se alienta la aversión, que se supone normal y
espontánea, contra el injusto, contribuyendo con ello, además, a poner coto a la
predisposición delictiva latente en la colectividad. A diferencia de ello, en la
prevención general positiva la pena tiene por objeto la afirmación y el
aseguramiento de las normas básicas, de los valores fundamentales que estas
protegen, subrayar su importancia y la seriedad de su protección por el mandato
normativo, educar al grupo social para que los acate y los asuma como propios89.
Críticas:
La pena históricamente ha fracasado como elemento disuasivo y además
ello puede conducir a una progresiva exasperación de la pena. También se le
objeta que se utilice al hombre como medio para intimidar a los demás.
C) Otros planteamientos del fin múltiple de la pena (Ecléptico).
87
WELZEL, Hans., Derecho Penal Alemán. Parte General. 2a Edic. Castellana. Trad. de la 11a Edic. Alemana. Berlín,
1969, de J. Bustos y de S. Yáñez. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1976, p. 3.
88
DURAN Migliardi Mario. “La prevención general positiva como límite constitucional de la pena. Concepto, ámbitos de
aplicación y discusión sobre su función”, Rev. derecho (Valdivia) volumen 29 no.1 Valdivia junio de 2016.
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502016000100013
89
MAGARIÑOS, Mario., "Hacia un Criterio Para la Determinación Judicial de la Pena", en AA.VV., Determinación
Judicial de la Pena, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1993, pp. 74, citando y traduciendo a JESCHECK, Hans-
Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. Manzanares, J.-L. Comares. 1993, pp. 790 y ss.
27
Se sostiene que la pena no tiene un único objetivo, sino que diversos y

ellos se concretan en momentos distintos.
1.-En la ley, al momento de establecerla en abstracto, cumple una función
de prevención general, porque con ello se advierte a la sociedad sobre la
prohibición del comportamiento que describe.
2.-En el momento en que se impone en concreto a una persona que ha
cometido un delito, cumple una función retributiva de justicia, ocasión en que se
tomará en cuenta la culpabilidad, pues los fines perseguidos por la prevención
general no pueden exceder el grado de culpabilidad del condenado. Pero también
aquí estaría cumpliendo una función de prevención general toda vez que con de la
se le advertirá a la comunidad que si actúa de la misma forma que aquella
persona, sufrirá también dicho castigo.
3.-En el momento de la ejecución de la pena, donde se realizan los
objetivos de reeducación para evitar que esa persona vuelva distinguir,
reinsertándolo socialmente en el ámbito familiar y laboral.
DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL.
Enfoques teóricos sobre el origen del delito (ECONOMISISTAS)

Uno de los aspectos en los que más ha incidido la criminología tradicional
ha sido en el tratamiento del delito desde el punto de vista clínico. Sin embargo,
cada vez son más importantes las líneas de investigación que incluyen los
aspectos sociales y los económicos entre las variables que ejercen influencia en
las tasas del delito, sobre todo a raíz de los trabajos sobre economía del delito del
Norteamericano Gary Becker en 1968, y de las posteriores ampliaciones
realizadas por el también profesor de la Universidad de Chicago Isaac Ehrlich,
publicadas en 1973 en su artículo “Participation in Illegitimate Activities: A
Theoretical and Empirical Investigation”.
Las investigaciones realizadas indican que los modelos con datos de
panel ofrecen los mejores resultados respecto a otros modelos econométricos
utilizados (Martin & Navarro, 2007). Gary Becker en su trabajo trata de responder
la pregunta de ¿cuántos recursos y cuánto castigo debería ser usado para
hacer cumplir diversos tipos de leyes? Para esto, Becker enfatiza que los
crímenes provocan externalidades a los individuos, y por tanto existe una perdida
social asociada al crimen.
(Al año 2017, según fuentes del Ministerio de justicia en chile cuesta en
promedio mantener un preso la suma de 724.000 pesos mensuales, lo que
significa 30.000.000.000 de pesos mensuales considerando 41.500 persona
privadas de libertad).
Para explicar las motivaciones que están detrás de que un individuo
cometa un delito, el antes citado Becker deriva lo que denomina la oferta de
delitos. Esta oferta tendría dos determinantes básicos que el individuo considera al
momento de delinquir, estos son: La probabilidad de ser aprehendido y El tipo de
castigo. Dicha oferta refleja el hecho que para algunos individuos su utilidad
esperada es mayor si dedican recursos y tiempo a actividades delictivas que a
actividades legales. Así la coexistencia de personas que actúan como
delincuentes y personas que no lo son reflejarían diferencias entre sus costos y
beneficios (Melo, 2004).
El análisis económico del delito parte de la concepción utilitarista del
individuo de los economistas neoclásicos y de sus postulados acerca del
individualismo, el comportamiento maximizador del beneficio, el equilibrio del
mercado y las preferencias estables. Así los delincuentes no son contemplados,
en principio, como individuos desviados, sino como personas normales, como
agentes maximizadores que evalúan el costo y el beneficio de su actividad, y la
pena sería el precio, resultado del equilibrio entre demanda de seguridad y oferta
de delito. El sistema judicial sería un mercado que podría alcanzar la combinación
deseada entre seguridad y gasto. El Inglés Jeremy Bentham (1748-1832), que
pensaba que el beneficio del crimen es lo que llevaba a los hombres a delinquir y
que el sufrimiento del castigo era la fuerza con la que se restringía el mismo. La
idea anterior de Bentham fue la que recuperó y actualizó el economista Gary
28
Becker en su trabajo “Crime and Punishment: An economic Approach” (Eide,

1999).
I.-EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL.
En ella se distinguen cuatro periodos:

A.-De la venganza privada.
B.-Período teológico político de la venganza divina y pública.
C.-Período humanitario.
D.-Período científico contemporáneo.
A.-Período de la venganza privada (Autotutela).

Aquí no existe ley, de manera que el derecho de castigar le corresponde a
la propia víctima, o bien, a sus parientes. Cuando provenía de la propia víctima se
denominaba venganza privada y cuando provenía de los parientes, se le llamaba
venganza de la sangre.
Con el tiempo esta facultad de castigar se fue limitando para aminorar sus
excesos, y así se fueron incorporando algunos parámetros que debían ser
respetados.
A.1.-La ley del Talión:
Conocida por la frase: “ojo por ojo, diente por diente”. Con ello se quería
graficar que no podía aplicarse al hechor un mal más grave que el causado por él
a la víctima. Estos son los primeros esbozos del principio de la proporcionalidad
de la sanción al hecho cometido, y para aquellos tiempos constituyó un enorme
progreso cultural. La ley del Talión, sólo se aplicaba al delito de homicidio y
lesiones. Esta ley rigió en China por más de veinte siglos A.C. Se contiene en la
ley Mosaica, pero también ya antes, en el Código de Hammurabi, de los asirios.
A.2.-El abandono Noxal:
Consistía en que el ofensor era entregado por su tribu o familia al grupo
ofendido, con ello se evitaba que estos reaccionaran contra toda la familia del
ofensor.
A.3.-Las composiciones penales:
Consistía en que el ofensor pagaba a la víctima o a su familia una
indemnización que podía consistir en dinero o especies de valor apreciable. Si el
ofendido lo aceptaba, implicaba que renunciaba a la venganza.
A.4.-Reglamentación de la venganza:
Se limitaba la venganza al autor del hecho dañino, no podía aplicarse los
parientes o miembros del grupo. Así el DEUTERONOMIO decía; “no se hará morir
a los a los padres por los hijos, ni a los hijos por los padres, sino que cada uno
morirá por su pecado”. Limita la responsabilidad de terceros por el delito cometido
por uno en particular.
B.- Derecho penal en la antigua Roma
En Roma, este período comienza a fines de la República con la leges
Iudiciorum publicorum90, que además de crear delitos específicos y establecer
penas, instituyó los tribunales que debían conocer de los procesos.
El derecho penal en Roma surgió de la misma forma que en otras culturas,
nació de la justicia retributiva basada en la venganza y en el Talión, justicia que se
ejercía de forma personal y privada por los ofendidos, algo que fue evolucionando
con el propio devenir de Roma, respondiendo a la evolución social y política de la
Urbe. De esta forma cambió la concepción propia del delito, desde algo puramente
inter partes a algo necesitado de protección e intervención estatal y con ello el
procedimiento que se desarrollaba para conseguir ese fin91.
También se modificaron los procedimientos penales92.
90
Lex Iulia iudiciorum publicorum fue una ley romana promulgada a propuesta del emperador Augusto en el año 17
AC en paralelo con la contemporánea Lex Iulia iudiciorum privatorum , para reordenar el procedimiento de
los quaestiones perpetuae , es decir, los órganos judiciales en materia penal.
91
MARTÍNEZ ORFILA Gonzalo Roma: Crimen y Castigo. El Derecho Penal en Roma Universidad De Huelva Facultad
De Derecho. Trabajo de Fin de Grado. Huelva 2020 p.3.-
92
Roma: Crimen y Castigo…ob. cit. p. 25. Hubo dos sistemas públicos procesales en Roma, uno cognitivo y otro
acusatorio, estos dos tipos de procesos se sucedieron uno al otro según la etapa e incluso llegaron a concurrir en el
tiempo. El procedimiento cognitivo o cognitio, fue el procedimiento más antiguo y arcaico, típico de la Monarquía, gran
parte de la etapa republicana (hasta el siglo II a. C. con la llegada de las quaestiones) y en tiempos del Imperio donde la
cognitio tuvo su resurrección en la figura del procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem). La cognitio se
29
C.-Período teológico político o de la venganza divina o pública. (edad

media inquisición).
En este período, por una parte, es la autoridad la que toma en sus manos
la organización de la represión, pasando los afectados a un segundo plano, y por
otra parte, los delitos atentatorios a la fe religiosa eran los sancionados con mayor
severidad.
En Europa se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del
derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la
composición.
Este período de caracterizó por la crueldad excesiva de las penas, las
torturas corporales, y la pena de muerte eran normales. Las penas privativas de
libertad que constituyen la base de la represión penal, sólo adquirieron
preeminencia a partir del siglo XVIII. El medio probatorio más importante era la
confesión, pero que se obtenía mediante tortura. Existía una absoluta desigualdad
social en el tratamiento penal. No existían garantías procesales de ninguna
especie, por el contrario, se caracterizaba por la arbitrariedad judicial. El derecho
penal, estaba vinculado a conceptos religiosos. Los delitos más graves tenían este
carácter. Así por ejemplo, la Constitutio Criminalis Carolina del siglo XVI93,
contemplaba como delitos, el sacrilegio, la herejía, la apostasía, el ateísmo y otros
delitos contra la religión y la sanción era la muerte por la hoguera.
Uno de los representantes más famosos fue el inquisidor General de
España durante el siglo XV Fray Tomas de Torquemada.
D.-Período Humanitario.
Surge como reacción ante los excesos y arbitrariedades existentes en los
periodos anteriores, se plantea la humanización del derecho penal, basado
fundamentalmente en principios filosóficos.
Fueron muchos quienes propugnaban una transformación del derecho
penal, entre los cuales se puede mencionar Hugo Groot94 (1583-1645), quien fue
el primero que trató de construir un derecho penal fundado en la razón y el gran
filósofo Baruch Spinoza95 (1632-1667).
caracteriza por la ausencia de una forma fija y de formalidades legales, además de ser un proceso de carácter
inquisitorio, es decir, el procedimiento se iniciaba de oficio, el magistrado instruía el proceso y podía sobreseer o
abandonar la causa en todo momento. En los procesos basados en la cognitio la justificación de este uso de la coercitio
por parte del magistrado, es decir, de la capacidad de perseguir el delito de oficio e iniciar el procedimiento, se basa en
el imperium que es la facultad inherente a su cargo como defensor del bienestar de la comunidad (es cierto, que en
tiempos de la monarquía, la potestad de represión y castigo del Rex era consecuencia de su estatus como Pontificex
Maximus que lo situaba como lider espiritual y religioso encargado de velar por la paz de la comunidad con los dioses).
El imperium tenía una vertiente civil y una militar, ya que los magistrados no solo eran líderes políticos sino también
militares, los procesos cognitivos vieron sus límites primero con la provocatio que aunque seguía siendo un
procedimiento de carácter inquisitorio (no existía el principio acusatorio), la pena capital no era impuesta al arbitrio del
magistrado, sino a voluntad de los Comicios y sobretodo la mayor evolución surgió con la creación de las quaestiones.
Con la instauración de las quaestiones, el proceso de represión inquisitorio basado en la cognición dejó paso al sistema
de tribunales, primero extraordinarios y luego permanentes, encargados del juicio de determinados grupos de delitos,
basándose por primera vez en la accusatio (también denominado como principio acusatorio), suponiendo un cambio
radical, ya que en este caso era el particular el que se encargaba de iniciar el procedimiento ante el magistrado que
preside la quaestio competente, en el proceso judicial ambas partes se encargaban de elegir la composición del tribunal,
de exponer sus posturas y presentar las pruebas ante este, el cual dictaminaría en base a esto su fallo. Por tanto, el
magistrado ya no tiene poder de instruir el procedimiento ni de juzgar al acusado, solo se encarga de determinar la pena
en base a lo dispuesto por el tribunal. El magistrado ya no ejerce como instructor y perseguidor en base a su imperium,
sino que ejerce como administrador de la justicia en calidad de presidente (sin derecho a voto) por determinación legal.
93
La Constitutio Criminalis Carolina (también conocida como Lex Carolina) es un cuerpo de leyes del Sacro Imperio
Romano Germánico aprobado en 1532 durante el reinado de Carlos V, del que toma su nombre. Es considerada el primer
cuerpo de derecho penal alemán. En alemán se denominó Halsgerichtsordnung Karls V (Procedimiento para el
enjuiciamiento de crímenes capitales de Carlos V).
94 Hugo Groot, Hugo Grocio, Hugo Grotius o Hugo de Groot. Nacido en 1583, en Delft Países Bajo, y falleció en
1645. Rostock Alemania. Defensor de la soberanía absoluta del estado sobre el territorio, inaugura la nueva corriente del
Iusnaturalismo inmanentista. Postulaba que el hombre es social por naturaleza, por lo que las normas de convivencia que
hay en la sociedad son naturales e inherentes al ser humano, y constituyen objeto de derecho positivo. Estas normas por el
hecho de ser naturales, no pueden cambiarse, ni pueden ser discutidas. Propone el pasaje de un derecho metafísico, a uno
racional en su obra “De Iure Belli a pacis”.
95
Baruch Spinoza —también conocido como Bento, Benito o Benedictus (de) Spinoza o Espinosa, de
origen sefardí hispano-portugués, nacido en Ámsterdam el 24 de noviembre de 1632 y fallece en La Haya el, 21 de
febrero de 1677. Filosofo holandés acérrimo defensor de la libertad de pensamiento, desde muy pronto se formó en tono a
él un especie de mito, como ejemplo del ateo virtuoso. Partiendo del método geométrico cartesiano, Spinoza llega al más
estricto deísmo, por lo que fue calificado como ateísmo, además es considerado heredero crítico del cartesianismo,
considerado uno de los tres grandes racionalistas de la filosofía del siglo XVII, junto con el francés René Descartes y
el alemán Gottfried Leibniz
30
El desarrollo posterior vino en Francia, Montesquieu, quien en 1721, en

sus “Cartas Persas”96, había denunciado implacablemente la caótica situación de
Francia, desde el punto de vista de las libertades políticas, sostuvo en el “Espíritu
de las leyes”, la doctrina de la separación de los poderes y de su equilibrio para
evitar abusos. Sostuvo que los juicios deben ser públicos (denme el peor de los
jueces, mi enemigo si queréis, pero que todo acontezca ante los ojos del pueblo).
Montesquieu hizo planteamientos que para aquella época eran de vanguardia.
Sostuvo que las penas debían graduarse según su gravedad.
También es importante destacar la obre de Voltaire97 (1694-1778) quien
había experimentado en carne propia la arbitrariedad del Derecho Penal. Su lucha
fundamenta estaba dirigida a sostener la libertad espiritual, política y religiosa,
contra la opresión estatal, judicial y eclesiástica.
Estas ideas propugnadas por autores como Montesquieu y Voltaire, no
lograron influir en el Derecho Positivo. Sin embargo, la mayor influencia la logró el
Marqués de Beccaria98, formaba parte de una de las familias más importantes de
la ciudad, admirador de Montesquieu, cuando tenía sólo 26 años, publicó su
famoso libro “Del delito y de la pena”. Lo escribió sin fecha ni nombre para evitar
las represalias. Esta obra es considerada el punto de partida del derecho penal,
asignándose por esa razón a Beccaria el nombre del Padre del Derecho Penal.
Es importante tener en cuenta que Beccaria no fue un penalista, sino más
bien un filósofo, que escribió sobre diversas materias, entre las cuales se puede
destacar “Del desorden de la moneda en el Estado de Milán”, “Elementos de
Economía Política”, etc.
En su obra Del Delito y de la Pena, se dedica a combatir la pena de
muerte. Esta es mas bien un manifiesto a la opinión pública y Beccaria la escribió
después del impacto que causó en él dos errores judiciales que causaron la
muerte de dos inocentes.
En su obra Beccaria esgrime los argumentos más convincentes que hasta
ese momento se han vertido para atacar la pena de muerte, sostiene que la pena
de muerte no es ejemplarizadora, porque jamás un delincuente ha retrocedido por
el temor a ser ahorcado, carece de eficacia intimidadora porque los delincuentes
son insensibles moralmente. Para el resto de las personas, en su mayoría, es un
espectáculo público. Además es irreparable en caso de existir error judicial.
Es ilegítima, y se fundamenta en la teoría del pacto social, la pena de
muerte no puede ser legítima porque los hombres al crear el Estado, le entregaron
muchos de sus derechos a cambio de seguridad, pero no el derecho a la vida,
porque éste es irrenunciable. Además mostró que la pena de muerte era
indivisible, porque siempre era la privación de la vida, cualquiera sea la forma
empleada para aplicarla.
Como se podía constatar Beccaria, fue el inspirador de la Escuela Clásica
del Derecho Penal, formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y las
penas, “sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no
puede recaer sino en el legislador”. Esa fórmula fue luego expresada en latín por
Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, diciendo<<nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege poenali», y es conocida mundialmente como uno de los
principios básicos del Derecho Penal. En palabras del profesor Villavicencio,
haciendo mención al principio de legalidad desarrollado por Von Feuerbach,
dice que este principio es «esencialmente garantista; ya con él el Estado de
derecho especifica el contenido y fundamento de las intervenciones que ha de
realizar sobre los ciudadanos con el mayor rigor posible, y que estos tengan la
posibilidad real y efectiva de conocerlo. En tal sentido, este principio cumple una
doble función garantista: el Estado debe señalar el hecho punible y la pena»99
96
Las Cartas persas (Lettres persanes, en francés) es una novela epistolar satírica escrita hacia 1717 por Charles Louis
de Secondat, Barón de Montesquieu. (1689-1755) El manuscrito, listo en la primavera de 1721, fue leído en primer
lugar por Desmolets, amigo del autor, e impreso ese mismo verano en Ámsterdam sin firma y con falso pie de imprenta.
97 François- Marie Arouet Voltaire (1694-1778)
98
Cesare Bonesana, Marqués de Beccaría (Milán, 15 de marzo de 1738 - ibídem, 20 de noviembre de 1794), fue un
literato, filósofo, jurista y economista italiano, y padre de Giulia Beccaria, quien a su vez fue madre de Alessandro
Manzoni. Después de publicar algunos ensayos de economía, publicó De los delitos y las penas en 1764, un breve escrito
que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filósofos
enciclopedistas.
99
VILLAVICENCIO Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte general. Cuarta edición. Lima: Grijley, 2013, p. 135.
31
También es importante recordar que en este período se desarrolló en

Europa un movimiento de reforma carcelaria, encabezado por el filántropo inglés
John Howard, quien siendo Sheriff del condado de Bedford, constató el desastroso
estado de las prisiones, publicando en 1777, su obra, “El estado de las prisiones
en Inglaterra y Gales”. Murió en Crimea, Rusia, contagiado por la fiebre carcelaria.
Las primeras Casas de Corrección: Bridewell (1555) y Ámsterdam
100
(1595)
Las llamadas «Casas de Corrección» y «Workhouses», surgidas en
Inglaterra y en los Países bajos en el siglo XVI, fueron creadas, en un principio,
como establecimientos destinados a la corrección de vagabundos, mendigos,
vagos, prostitutas y pequeños delincuentes. Estas primeras Casas de Corrección
inglesas influirán en gran medida en la justicia penal occidental, pues significarán
el origen y la creación de las primeras prisiones en las que se empleará, por
primera vez, el trabajo y en las que se establecerá, más adelante, una clasificación
de los penados, según el sexo, la edad y el delito que este hubiera cometido. Más
adelante se profundizará sobre ello. Como hemos señalado, estas «Workhouses»
se fueron extendiendo por toda Europa a partir de establecerse y consolidarse por
primera vez en Inglaterra y después en los Países Bajos. Como apunta Pieter
SPIERENBURG101, el cometido específicamente punitivo de las prisiones viene a
prevalecer, por primera vez, en aquellas instituciones establecidas desde finales
del siglo XVI: las conocidas «Bridewells» o «Houses of Correction», en Inglaterra,
y «Tuchthuizen», en los Países Bajos.
E.-Período Científico Contemporáneo.
Corresponde al derecho penal propiamente tal, es decir, a la aparición del
derecho penal, como una ciencia.
Este período se caracteriza por la denominada “lucha de escuelas”,
especialmente la pugna existente entre quienes eran partidarios de la Escuela
Clásica y aquellos que defendían los postulados de la Escuela Positiva.
Actualmente tienen un valor histórico y posteriormente se agregaron otras
corrientes de pensamientos más modernos.
 Escuela clásica.
El apelativo de clásica de esta escuela, le fue señalado por los positivistas,
de manera despectiva, para referirse al conjunto de doctrinas enseñadas desde la
época de Beccaria, hasta la publicación de la notable obra de Francesco Carrara,
“Programa del curso de Derecho Criminal”, este último es el considerado el más
importante representante de esta escuela. Otros autores clásicos fueron Von
Fuerbach, Filangieri, Kant, Hegel, etc. Lo que unió a todos estos autores fue el
fundamento filosófico liberal de sus doctrinas y el sentido acentuado de la
humanidad de las penas.
Principales postulados
1. El delito es un ente jurídico
La esencia del delito radica en la contradicción entre el hecho humano y el
precepto legal. Carrara102 a este respecto hablaba de una disonancia armónica. El
delito es la violación de un derecho jurídicamente protegido, como se puede
advertir el delito es creado por el legislador y no se concibe como un suceso
natural.
2. La Responsabilidad Penal se fundamenta en el libre albedrío.

El hombre tiene la facultad para elegir entre actuar conforme a derecho o
contra él. El libre albedrío implica que el sujeto tenga inteligencia y libertad.
Quienes no la tienen no estaría en condiciones de elegir entre el bien y el mal, por
esa razón no pueden ser responsables de delito los menores y los enajenados
mentales. La persona que comete un delito sólo ha hecho un mal uso de su
libertad.
3. La pena es un mal, un castigo.

100
Véase al respecto SANZ Delgado, Enrique: Las prisiones privadas: la participación privada en la ejecución
penitenciaria, Edisofer, S.L., Madrid, 2000, pp. 47-64.
101
Véase SPIERENBURG, Pieter: The Prison Experience. Disciplinary Institutions and Their Inmates in Early Modern
Europe, Rutgers University Press, New Brunswick/London, 1991, p. 8.
102 CARRARA Francesco, jurisconsulto y catedrático Italiano. Del siglo XIX, fue el mayor representante de la
Escuela Clásica del derecho penal Italiano.
32
Ella se justifica por sí sola, pues es necesaria para proteger el derecho y

debe tener como requisito el de la proporcionalidad con el daño ocasionado al
orden jurídico.
4. Creen en la existencia de un derecho natural.

Que es aplicable a todos los tiempos y lugares y que se funda en la
naturaleza racional del hombre, es decir, anterior a las leyes naturales.
5. Postulan el método lógico abstracto. o deductivo con su fórmula

sacramental "el delito es un ente jurídico" que lo lleva al agotamiento analítico del
delito.
 Escuela Positiva.
El nombre de esta escuela se vincula al positivismo de Augusto Compte
(1798-1853) cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello
que puede ser percibido por los sentidos, de manera que el énfasis se pone aquí
en la experiencia empírica y no en lo racional y abstracto.
El positivismo surge como reacción a los postulados de la Escuela
Clásica. Tres son lo autores que se les individualiza como los fundadores de ella.
Cesar Lombroso Levi, médico siquiatra, considerado el más importante.
(1835-1909); Enrique Ferri, abogado, (1856-1926);Rafael Garofalo, juez, (1851-
1934).
Cada uno de estos autores hizo importantes aportes, reconocidos hasta el
día de hoy.
 Cesar Lombroso Levi.
En 1876 escribió su obra “El hombre delincuente” resultado de sus
diversas investigaciones en la que logró encontrar lo que denominó el “Criminal
Nato”. Sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible por cuanto
presentan características especiales, entre las cuales se pueden mencionar las
siguientes:
Pómulos y mandíbulas muy desarrolladas y prominentes, fuerte
pigmentación, escasa pilosidad en el cuerpo, capacidad craneana escasa, cabello
espeso y rizado, insensibles al dolor, gran fuerza corporal y por regla general son
zurdos.
El aporte de Lombroso, radica fundamentalmente en que abordó el estudio
del hombre delincuente con un criterio científico y se le reconoce como el creador
de la antropología criminal.
 Enrique Ferri.
Fue el organizador de los principios de la escuela positiva. Su obra
fundamental la escribió en 1881 y se titula “Sociología Criminal”.
Era partidario que la sociología criminal que él descubrió abarcara todos
los conocimientos sobre el delito y la pena y que el derecho penal pasara a ser
sólo un capítulo de ella.
Los principales postulados de Ferri son los siguientes:
1. La etiología del delito. Debe encontrarse fundamentalmente en los
factores sociales que lo determinan (económicos, culturales, políticos, etc.) sin
desconocer otras causas, tales como individuales, antropológicos o físicos.
2. La base de la sanción penal está en la responsabilidad social y no en
la responsabilidad moral.
3. Enuncia la ley de la saturación criminal. Este autor sostiene que en
un ambiente social determinado, se debe cometer un determinado número de
delitos, ni uno mas ni uno menos. Para llegar a esta conclusión asimila el
fenómeno del delito a principios químicos.
4. Sostiene la insuficiencia de la pena para combatir el delito,
proponiendo los sustitutos penales. Estos tienen variada naturaleza, tales como
regular la prostitución, restringir la venta de bebidas alcohólicas, supresión de las
casas de juego y en general, mejorar las condiciones de educación, familiar, etc.
 Rafael Garófalo.
Su principal obra la escribió en 1885 y la llamó “Criminología”, siendo sus
principales aportes los siguientes:
33
1. Elaboró el concepto de delito natural. Lo definió como la “lesión de

aquella parte de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad,
en la medida media en que son poseídos por una comunidad y que es
indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad”.
2. Fundamenta la responsabilidad penal en la temibilidad o peligrosidad
del delincuente, y no en el libre albedrío. La temibilidad es la cantidad de mal que
hay que temer del delincuente.
Principales postulados de la escuela positiva.

1. Concibe el delito como un fenómeno natural. A diferencia de la
Escuela Clásica que lo consideraba como un ente jurídico. El delito es un hecho
que se da en la naturaleza y que ocurre como consecuencia de fenómenos que
pueden provenir del propio individuo, (factores físicos, psíquicos) o del medio en
que se desenvuelve (factores económicos, geográficos, etc.)
2. Para los positivistas no existe el libre albedrío. El individuo delinque
porque estaba predeterminado para ello, por factores individuales, sociales o
antropológicos.
3. Para los positivistas la pena no es un castigo. Incluso ellos no hablan
de pena sino de sanción y constituye un medio de defensa social. Las sanciones
son defensivas y deben ser adecuadas a la peligrosidad del delincuente y no
proporcionadas al daño como lo sostenían los clásicos, por la misma razón as
sanciones deben ser indeterminadas y durar mientras subsista la peligrosidad del
delincuente.
4. Consideran al delincuente como un ser anormal. Esta escuela no
distingue entre imputables e inimputables. Siendo el delincuente un ser anormal
las medidas que se tomen no están dirigidas en su contra, sino en defensa de la
sociedad. Postulan segregar al delincuente de la sociedad impidiéndole que pueda
causar daño, y si es posible, readaptarlo a la vida social.
5. Para la escuela positiva es sólo la prevención especial el fundamento
del derecho penal y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal.
6. Niegan la existencia de un derecho natural.
7. Su método de estudio es experimental, propio de las ciencias
causales explicativas.
A la escuela positiva se le reconoce el mérito de extraer el delito del
mundo de las ideas, lugar al cual lo tenía relegado el iusnaturalismo, para
considerarlo también como un hecho natural y social. Con ello dio origen a la
criminología como ciencia empírica y crítica.
Para resaltar las diferencias entre ambas escuelas, es útil citar una frase
célebre que corresponde al penalista holandés Van Hamel, cuando dijo: “la
escuela clásica exhorta a los hombres a conocer la justicia, la escuela positiva,
exhorta a la justicia a conocer a los hombres”.
La Terza Scuola (Tercera Escuela)
Esta corriente ecléctica, derivada de la escuela positiva, cuyos principales

exponentes son CARNEVALE, ALIMENIA Y MANZINI, entre otros, eran partidarios
de que junto a la pena, se establecieran otras medidas destinadas a combatir la
peligrosidad del delincuente. Esta doctrina no creía en el delincuente nato, pero
tampoco aceptaba el libre albedrío. También se diferenciaba de los positivistas
porque negaban la responsabilidad penal de los inimputables, pero distinguían
entre los sujetos dirigibles, para los cuales procedía aplicar penas, con fines
aflictivos y de prevención general, en cambio para los inimputables estaban
reservadas las medidas de seguridad, que tenían como objetivo la prevención
social.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y ESTRUCTURA DEL CÓDIGO PENAL

CHILENO.
I. Antecedentes de la dictación del Código Penal (1874).
34
La primera idea de recopilación y codificación surgió en el año 1823, fue

una moción presentada en el congreso por don José Eyzaguirre. Con
posterioridad se repitieron otras mociones. En 1852 se encargó a Antonio García
Reyes, pero éste murió antes de cumplir su cometido. En 1856, don Manuel
Carvallo, ministro de Chile en Bélgica, fue nombrado por el gobierno de Chile para
la redacción de un proyecto de Código Penal. Este proyecto de Carvallo
compuesto de dos libros y 555 artículos fue publicado, pero no llegó a ser ley de la
República. El mismo Manual Carvallo, tuvo la misión de traducir al castellano el
Código Penal Belga que entonces era el más moderno. En 1870 se formó una
nueva comisión encargada de elaborar un proyecto de código penal y estaba
integrada por las siguientes personas:
- Alejandro Reyes
- Eulogio Altamirano
- José Clemente Fabres
- José Antonio Gandarillas
- José Vicente Ávalos
- Diego Amstrong y
- Manuel Rengifo
Posteriormente el señor José Vicente Ávalos fue reemplazado por Adolfo

Ibáñez. Esta comisión fue bastante discutida en cuanto a la idoneidad de sus
miembros ya que no eran especialistas en derecho penal. En definitiva fue ella la
que elaboró el código penal que nos rige. La comisión sesionó 175 veces,
terminadas las sesiones el 22 de octubre de 1873. Las actas de la comisión
redactora se dividen en dos partes.
a) Desde la 1 hasta la número 114, se redactan las actas de
las sesiones que corresponden a la composición del proyecto.
b) Desde la 115 en adelante se encuentran las “actas de
revisación”, es decir, se revisa el proyecto.
 El gobierno al designar a esta comisión les solicitó que en la
elaboración del proyecto siguieran como modelo el código penal belga y ello por
dos razones:
Porque era el código penal mas moderno del mundo
Además ya existía la traducción de él al castellano, hecha por don Manual
Carvallo.
La comisión no estuvo de acuerdo y propuso seguir como modelo el código
penal español de 1848103, con las modificaciones del año 1850, por las siguientes
razones:
Se consideró más lógica la sistematización del código español
Era el que estaba mas acorde con la idiosincrasia del pueblo chileno y
además en esa época ya se había publicado la obra de Pacheco104, que contenía
los comentarios de cada una de las disposiciones de ese código, de manera que
tales comentarios serían de gran utilidad para los debates de la comisión.
En definitiva la enorme mayoría de las disposiciones fueron tomadas del
código penal español, manteniendo en muchos casos la misma redacción, con
pequeñas diferencias.
La ley que aprobó el Código penal, es de 12 de noviembre de 1874. El
código entró en vigencia por disposición legal el 1° de marzo de 1875.
I. ESTRUCTURA DEL CÓDIGO PENAL.
El Código Penal se divide en tres LIBROS, cada libro se divide a su vez

en TÍTULOS, y estos a su vez estos se dividen en PARRÁFOS, los párrafos en
ARTÍCULOS y finalmente los artículos en INCISOS
El libro I, sin nombre, se refiere a las disposiciones generales aplicables a
toda clase de delitos.
El libro II, Crímenes y simples delitos y penas.
103
PACHECO Joaquín Francisco. Código Penal concordado y comentado 5° Edición, Tomo I, Imprenta y Fundición de
Manuel Tello. Madrid. 1881.
104
PACHECO Joaquín Francisco, fue uno de los comentaristas del texto penal, fueron seguidores del liberalismo penal
(teoría neoclásica), por lo tanto, sus trabajos se inspiraron en las ideas de los penalistas europeos de dicha tendencia, entre
los cuales se destacaban: Pellegrino Rossi, Francesco Carrara (1805-1888).
35
Libro III, sin nombre se refiere a las faltas.

El libro I consta de 5 títulos.
Título I “De los delitos y circunstancias que eximen de responsabilidad
criminal, la atenúan o la agravan” Art. 1 al 13.
Título II “De las personas responsables de los delitos” Art. 14 al 17.
Título III “De las penas” Art. 18 al 89
Título IV “Delas penas en que incurren los que quebrantan las sentencias
y los que durante una condena delinquen de nuevo” Art. 90, 91 y 92.
Título V “De la extinción de la responsabilidad penal” Art. 93 al 105.
Libro II CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS consta de 10 títulos Arts.
106 al Art. 493.
Título I Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía
del Estado Arts. 106 al Art.120
Título II Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado
Arts. 121 al Art. 136
Título III De los crímenes y simples delitos que afectan los derechos
garantidos por la Constitución. Arts. 137 al Art. 161 B
Título IV De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las
falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio Arts. 162 al Art. 214
Título V De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados
públicos
en el desempeño de sus cargos Arts. 220 al Arts. 260
Título VI De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad
públicos cometidos por particulares Arts. 261 al ART. 341
Título VII Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra
la moralidad pública y contra la integridad sexual Arts. 342 al Art. 389
Título VIII Crímenes y simples delitos contra las personas Art. 390 al Art.
431
Título IX Crímenes y simples delitos contra la propiedad Arts. 432 al Art.
489
Título X De los cuasidelitos Arts. 490 al Art. 493,
Libro III Consta de dos títulos Arts. 494 al 501.
Título I de las Faltas Arts. 494 al art. 497
Título II Disposiciones comunes a las Faltas Arts. 498 al Art. 501
Artículo final, vigencia del código.
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL O EFECTOS DE LA LEY PENAL.
Hay que distinguir:

1° En el espacio
2° En el tiempo
3° En cuanto a las personas.
I.-APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

En esta materia la regla general la constituye el principio de la
territorialidad.
El Art. 5° del Cp., primera parte, que dispone: “la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros”. Igual
principio está consagrado en el Art. 14 del Código Civil 105. Sin embargo este
principio tiene excepciones que más adelante se analizarán.
 Concepto de territorio: para estos efectos, siguiendo a Cury106,
debe entenderse por tal: “Todo espacio de tierra, mar o aire, sujeto a la soberanía
chilena, así como aquellos lugares que en virtud de una pura ficción jurídica más o
menos internacionalmente aceptada, se considera también pertenecientes a él”.
En este concepto se distingue el territorio natural y el territorio ficticio:
A.-Territorio Natural:
Es aquel espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberanía chilena y está
integrado por:
105
Art. 14 CC. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.
106
CURY URZÚA Enrique. Derecho Penal Parte General. Ediciones Universidad Católica de Chile. Santiago Séptima
Edición año 2005, p. 209 y s.
36
I.-El casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce

soberanía. Este comprende tanto el suelo, como el subsuelo, ríos, lagos y mares
interiores, ubicados dentro de las fronteras.
II.-El mar territorial y adyacente. Art. 5° del C. Penal, segunda parte,
señala expresamente: “que los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente
quedan sometidos a las prescripciones de este código”.
De conformidad al Art. 593 del Código Civil 107, debe distinguirse el mar
adyacente propiamente tal, que se extiende hasta la distancia de 12 millas
marinas medidas desde las respectivas líneas de base” llamado también mar
territorial y que es de dominio nacional, y el espacio marítimo denominado zona
contigua, que se extiende “hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas de la
misma manera”. Sobre esta zona el Estado ejerce jurisdicción para objetos
concernientes a la “prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios”.
Zona económica exclusiva.
La opinión mayoritaria es que el Art. 5° se refiere al mar adyacente o
territorial, y no a las 200 millas de la zona económica exclusiva.
Es la franja marítima que sigue al mar territorial y que tiene una extensión
de 200 millas náuticas contados desde la línea de base de la costa o de la marea
baja de un Estado. En esta franja el Estado ejerce derechos de exploración y
explotación económicas de todos los recursos naturales vivos (pesca) y no vivos
(minería) que allí se encuentren, adoptando las medidas de conservación que
estime convenientes. No se tiene soberanía absoluta. Los demás Estados en esa
área tienen completa libertad de navegación, sobrevuelo, tendidos de cables
submarinos, entre otros.
III.-El espacio aéreo.

El Art.1° del Código Aeronáutico dispone que “el Estado de Chile tiene la
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”.
Espacio aéreo: porción de la atmósfera terrestre. Corresponde a aquel que
se encuentra sobre el espacio terrestre y mar territorial hasta la estratósfera.
El espacio aéreo que queda fuera de esta delimitación es considerado espacio
aéreo internacional.
Regulación internacional. En cuanto a las Convenciones internacionales
destacan la Convención de París sobre Navegación aérea de 1919 y la vigente
Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional, de diciembre de 1944,
que establece los principios que rigen la navegación aérea, al tiempo que
constituye la Organización de la Aviación Civil Internacional.
La regulación jurídica internacional del espacio aéreo parte del
reconocimiento de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo suprayacente a
su territorio.
Ni la Convención de París de 1919 ni la vigente Convención de Chicago de
1944 contienen una definición y delimitación precisas del espacio aéreo. De
acuerdo con estas disposiciones, el espacio aéreo medido horizontalmente tiene la
misma extensión longitudinal que la suma del terrestre y el marítimo sometido a la
soberanía estatal, abarcando, por tanto, la tierra, las aguas interiores y el mar
territorial. Pero, si de acuerdo con ello, el límite horizontal del espacio aéreo
resulta suficientemente preciso (sobre todo una vez que se ha conseguido fijar, en
el marco de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y
en el nuevo Convenio de 1982, una extensión uniforme para el mar territorial de
doce millas marinas), no ocurre lo mismo respecto a su límite vertical, es decir,
con relación a la delimitación del espacio aéreo con el espacio ultraterrestre.
La indeterminación del límite vertical del espacio aéreo ha suscitado
numerosas teorías a nivel doctrinal:
107
Art. 593 CC. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base,
es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de
sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio
marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la
misma manera.
Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado.
37
Parte de la doctrina entiende que la fijación de tales límites podría deducirse

de la definición del término “aeronave”, contenida en los Anexos de la Convención
de Chicago, comprendiendo el espacio aéreo hasta donde un aparato de vuelo
puede sustentarse en la atmósfera merced a las reacciones del aire.
Otro sector doctrinal ha estimado que los autores de la Convención no
tuvieron la intención de establecer una delimitación del espacio aéreo. Además,
los criterios técnicos introducidos por dicha Convención en relación con la
capacidad aerodinámica de los aparatos de vuelo no fueron criterios estables: la
tecnología fue paulatinamente ampliando esa capacidad aerodinámica, de modo
que la frontera técnica del espacio aéreo ha ido extendiéndose en proporción al
avance operativo de la aeronáutica.
Hoy día subsiste la cuestión de determinar el límite vertical del espacio
aéreo o, lo que es lo mismo, la delimitación entre el espacio aéreo y el espacio
ultraterrestre, lo que no ha impedido, sin embargo, que ambos espacios hayan
sido perfectamente definidos en cuanto a su régimen jurídico: el espacio aéreo
sujeto a soberanía estatal plena y exclusiva, y el espacio exterior o ultraterrestre
dominado por el principio de no apropiación nacional.
B.-Territorio Ficticio:
Está integrado por algunos lugares que en sentido estricto, pueden
encontrarse fuera de los límites geográficos de Chile, pero, sin embargo, la ley
chilena tendrá aplicación para conocer de los delitos cometidos en ellos.
I.-Naves que se encuentran en alta mar. En esta materia hay que tener
presente el principio de la bandera o del pabellón, en virtud de la cual la ley penal
sigue, en principio, al buque cuya bandera lleva, pero ello no significa que las
naves sean territorio flotante del respectivo país. Esto sólo es una ficción, en virtud
de la cual la ley penal de un país sigue rigiendo respecto de los hechos que se
cometan a bordo de la embarcación que lleva la bandera de ese país, cuando ella
se encuentra en alta mar.
El Art. 6 n° 4 del COT. sujeta la jurisdicción de los tribunales chilenos los
delitos cometidos por “chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno en alta
mar”
Por su parte, el Tratado relativo a la Alta Mar, suscrito en Ginebra, el 28
de abril de 1958, dispone en su Art. 6° que un buque en alta mar está sometido a
la jurisdicción del Estado bajo cuyo pabellón navega. Su fundamento radica en el
hecho de que de otra manera, los delitos que se cometan en esas “islas flotantes”,
quedarían necesariamente impunes.
En consecuencia se rigen por la ley chilena, todos los delitos cometidos a
bordo de un buque chileno que navegue en alta mar, cualquiera sea la
nacionalidad de la persona que lo cometa.
II.-Naves públicas que se encuentren en aguas territoriales extranjeras.
El Art. 6° n° 4 del COT. distingue entre naves mercantes y naves de guerra.

Sin embargo, tanto la doctrina como los instrumentos internacionales más
modernos distinguen entre naves privadas y naves públicas.
Naves privadas: comprenden las naves mercantes, los navíos
exploradores o en misiones científicas. Tratándose de naves privadas que se
encuentran en aguas jurisdiccionales extranjeras, la legislación chilena nada dice
expresamente, por ello se ha entendido que rige la ley del país en que la
embarcación se halla surta.
Naves públicas: incluye los buques de guerra, los hospitales, los barcos
del Estado en misión científica, diplomática o cultural y las embarcaciones del
Estado. Respecto de las naves públicas, rige la ley del Estado al cual pertenecen
las naves. Art. 6° n° 4 COT. Somete a la jurisdicción de los tribunales chilenos los
crímenes o simples delitos cometidos “a bordo de un buque chileno de guerra
surto en aguas de otra potencia”. Esto guarda conformidad con lo prescrito en los
Art. 300 del Código de Bustamante y Art. 428108 del Código de Justicia Militar.
108
Art. 428 CJM. Para los efectos del artículo 3° del Código de Justicia Militar, se considerará territorio nacional todo
buque de guerra chileno y toda nave mandada por un Oficial que pertenezca a la Armada, cualesquiera que sean las aguas
en que se encuentren.
38
III.-Aeronave.
Si se trata de aeronaves privadas chilenas ellas quedan sometidas a la
ficción de la ley de la bandera, si sobrevuelan la alta mar y también, en el caso de
sobrevolar “tierra de nadie”. Art. 5° inc. 1°del Código Aeronáutico.
En cuanto a las aeronaves privadas que sobrevuelan el espacio aéreo de
otro Estado, el ejercicio de la jurisdicción penal de dicho Estado es sólo una
facultad, no se encuentra obligado. En virtud de ello es que la doctrina es de
opinión de mantener en estos casos la ley de la bandera, salvo cuando el delito
lesiona los intereses del país que se sobrevuela o afectan la tranquilidad pública.
A este respecto el Art. 5° incisos 2° y 3° 109 del Código Aeronáutico,
dispone que, las aeronaves chilenas sometidas a las leyes penales chilenas,
aunque se encuentren en vuelo en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un
Estado extranjero, respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que no
hubiesen sido juzgados en otro país.
Respecto de las aeronaves militares de acuerdo a un Protocolo de la
Convención relativa al espacio aéreo, celebrada en París, en octubre de 1919,
ningún aeromóvil militar de uno de los Estados contratantes podrá volar por
encima de otro de dichos Estados, ni aterrizar en él, sin autorización especial. En
tal caso, el aparato militar gozará en principio, a falta de estipulaciones especiales,
de los privilegios concedidos, según el uso, a las naves de guerra extranjeras.
Esto significa que la ley chilena no sería aplicable a hechos perpetrados
en la aeronave militar extranjera a la que se dio permiso para volar sobre el
espacio aéreo chileno.
IV.-Es también territorio ficticio, aquel que siendo por su naturaleza

extranjero, se encuentra ocupado por fuerzas armadas chilenas.
Art. 3 n° 1 del Código de Justicia Militar110. Rige la ley nacional para los
delitos militares y comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales
correspondientes, aunque la competencia pertenezca a los tribunales militares.
V.-Caso especial son los lugares ocupados por agencias diplomáticas

extranjeras111.
Se debe tener presente que el asilo y la inviolabilidad se basa sólo en una

extensión de la inmunidad personal de los agentes diplomáticos por razones de
cortesía internacional, pero ello no implica una ficción de extraterritorialidad del
Estado representado.
Dentro de las agencias diplomáticas encontramos: Las Embajadas; Los
Consulados; Las Misiones Diplomáticas
109
CODIGO AERONAUTICO Artículo 5°.- Las aeronaves civiles y de Estado chilenas, mientras se desplacen en el
espacio aéreo no sujeto a la soberanía de ningún Estado, están sometidas a la ley chilena.
Están también sometidas a las leyes penales chilenas y a la jurisdicción de los tribunales nacionales, aunque se
encuentren en vuelo en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un estado extranjero, respecto de los delitos cometidos a
bordo de ellas que no hubieren sido juzgados en otro país.
Las leyes penales chilenas son aplicables a los delitos cometidos a bordo de aeronaves extranjeras que sobrevuelen
espacio aéreo no sometido a la jurisdicción chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales
delitos afecten el interés nacional.
110
CJM Art. 3° Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar
todos los asuntos de la jurisdicción militar que sobrevengan en el territorio nacional. Igualmente tienen jurisdicción para
conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
1° Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente por las armas chilenas;
111
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 18 de abril de 1961. Entró en vigor el 24 de abril de 1964.
Artículo 1 (…)Locales de la misión", se entiende los edificios o las partes de los edificios, sea cual fuere su propietario,
utilizados para las finalidades de la misión, incluyendo la residencia del jefe de la misión, así como el terreno destinado al
servicio de esos edificios o de parte de ellos. Artículo 22 1. Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del
Estado receptor no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión. 2. El Estado receptor tiene la
obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o
daño y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad. 3. Los locales de la misión, su
mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de
ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución. Artículo 31 1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la
jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si
se trata(…) 4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción
del Estado acreditante.(…) Artículo 32 1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus
agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al Artículo 37.(…) 2. La renuncia ha de ser
siempre expresa.3. Si un agente diplomático o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 37
entabla una acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier reconvención
directamente ligada a la demanda principal.
39
Las Embajadas son la representación diplomática del gobierno chileno

ante un gobierno de otro país. Sus objetivos principales son:
 Representar los intereses del Estado de Chile ante el país donde se
encuentra.
 Profundizar la Relación Bilateral entre ambos Estados.
Los Consulados son órganos de la administración pública de un Estado en
el territorio de otro, con el objetivo principal de asistir y proteger a sus nacionales.
Dentro de algunas de sus funciones principales se encuentran:
 Protección y asistencia de los nacionales.
 Entrega de pasaportes y documentos de viaje a chilenos, así como
emisión de visados o documentos adecuados a las personas que deseen
viajar a Chile.
 Funciones registrales en calidad de notario y funcionario del registro civil.
Las misiones son representaciones diplomáticas ante Organismos
Internacionales como la ONU, OEA, UNESCO, entre otros.
Tienen como objetivos principales:
 Conducir la relación de Chile con los organismos internacionales.
 Coordina con otras naciones líneas de acción multilateral en intereses
comunes.
 Excepciones a la territorialidad de la ley penal
La regla general de la territorialidad de la aplicación de la ley penal,

presenta excepciones que pueden significar la aplicación de la ley chilena a delitos
perpetrados en el extranjero, por chilenos e incluso extranjeros.
Estas excepciones pueden ser manifestaciones de algunos criterios
especiales y que se traducen en los principios de personalidad; real o de defensa
y principio de universalidad.
1) Principio de la personalidad o nacionalidad:
De acuerdo a ello la ley penal del Estado debe aplicarse a los nacionales
de ese Estado, cualquiera sea el lugar en que el delito se haya cometido, es decir,
la ley penal sigue al nacional donde quiera que éste se encuentre.
En este principio se distingue la personalidad activa y la pasiva.
 Activa: Justifica la aplicación de la ley penal a los hechos cometidos
fuera del territorio del Estado en función a la nacionalidad del autor, implica una
prohibición absoluta del súbdito de un estado a ser juzgado por otro.(Ciertos
atisbos los encontramos por Ejemplo el de la Legislación Francesa, como fue con
el denominado casos quesitos o de madame Gil, que se negó su extracción a
Chile).
 Pasiva: exige para someter al ciudadano a su ley nacional que la
víctima o el bien jurídico transgredido sea también de la misma nacionalidad.
La doctrina no encuentra mayor fundamento jurídico internacional a este
principio, ya que él contradice la idea de colaboración jurídica de los Estados.
Este principio ya está en desuso y en nuestro país tiene una aplicación
limitada. Se indica como manifestaciones de él los siguientes casos:
a) El Art. 1° de la ley n° 5.478 de 14 de septiembre de 1934 que
prescribe: “el chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare servicios de
orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una
guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral, sufrirá las penas
de...”. esta ley estuvo motivada por la Guerra Del Chaco, entre Bolivia y
Paraguay, pero nunca fue derogada y está todavía vigente.
b) Art. 4° letra g) de la ley n° 12.927112 de 6 de agosto de 1958 sobre
Seguridad del Estado, que castiga a “los chilenos que, encontrándose fuera del
país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas
destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a
112
LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO Artículo 4.o Sin perjuicio de lo dispuesto en el Título II del Libro II del
Código Penal y en otras leyes, cometen delito contra la seguridad interior del Estado los que en cualquiera forma o por
cualquier medio, se alzaren contra el Gobierno constituido o provocaren la guerra civil, y especialmente:
g) Los que propaguen de palabra o por escrito o por cualquier otro medio en el interior, o envíen al exterior
noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de Gobierno, o
a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios,
la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones, y los chilenos que, encontrándose
fuera del país, divulguen en el exterior tales noticias.
40
perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o

monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos
públicos y el abastecimiento de las poblaciones”.
c) Art. 6 n° 6 del C.O.T. la ley penal chilena aplicable respecto de los
crímenes y simples delitos cometidos “por chilenos contra chilenos si el culpable
regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”.
Aquí existe una combinación de la personalidad activa con la pasiva.
La expresión chilenos contra chilenos, aunque revela que ha de tratarse
de ataques contra particulares, no significa que el bien jurídico lesionado deba
tener un carácter personal (vida, integridad corporal, honor, etc.) pues la ley no ha
previsto una limitación al respecto. (Novoa113)
Según Etcheberry114, el principio de la personalidad encuentra sólo amplia
aplicación cuando rige lo dispuesto en el Art. 345 del Código de Bustamante115,
que prescribe que “ningún Estado está obligado a entregar a sus nacionales
cuando su extradición le sea solicitada por otro Estado, pero el Estado que
deniegue la extradición está obligado a juzgarlo.
2) Principio Real o de Defensa o de Protección.
De acuerdo a este principio la ley aplicable se determina por la

nacionalidad del bien jurídico vulnerado, sin importar el lugar en que se cometió, ni
la nacionalidad de la persona que lo ejecutó.
Rige aquí la ley del país que sea titular del bien jurídico ofendido, y ello se
fundamenta en que están comprometidos los intereses del Estado, por ejemplo, la
falsificación de moneda de un país que se comete en el territorio de otro Estado,
evidentemente que compromete los intereses de aquel Estado al cual pertenece la
moneda.
Aquí se encuentran la mayor cantidad de excepciones al principio de la
territorialidad. Art. 6 n° 1, 2 y 5 del C.O.T. y Art. 3 n° 2 y 3 del C.J.M116.
COT Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y
simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación
se indican:
1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en
el ejercicio de sus funciones;
2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la
infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho,
cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la
República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido
por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile;
5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de
documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos
públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el
territorio de la República;
CJM Art. 3° Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción
sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción
militar que sobrevengan en el territorio nacional. Igualmente tienen jurisdicción
para conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera del territorio
nacional, en los casos siguientes:
2° Cuando se trate de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus
funciones o en comisiones del servicio;
3° Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su
seguridad exterior o interior contemplados en este Código.
3) Principio de la Universalidad.
113
NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
tomo I, 1960, tomo II, 1966. Reimpresión en 1987, por Editorial Cono Sur Ltda.
114
ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY Luis Alfredo. Derecho Penal Tomo I Parte General, Editora Nacional Gabriela
Mistral. Santiago 1976, pp. 83 y ss.
115
Código de Derecho internacional privado o Código de Bustamante. Redactado en la Convención sobre derecho
internacional Privado en la Habana Cuba el 20 de febrero del año 1928. Art. 345 Los estados contratantes no están
obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a
juzgarlo.
116
CJM Código de Justicia Militar de la República de Chile.
41
Este principio parte de la base que existe una Comunidad Jurídica

Internacional, que le interesa proteger ciertos bienes jurídicos que consideran de
gran relevancia para todos. En virtud de ello se estima que el Estado en cuyo
territorio se encuentre el delincuente tiene derecho y la obligación de conocer el
delito y de juzgarlo, cualquiera sea la nacionalidad del delincuente, el lugar donde
se cometió el delito o la víctima. Ello evita que los delincuentes busquen refugio en
otros países.
El Art. 6 n° 7 del C.O.T117, establece la aplicación de la ley penal chilena a
la piratería, aunque los hechos que la configuren se hayan realizado fuera del
territorio chileno. Este mismo principio rige respecto de los crímenes y simples
delitos comprendidos en los tratados internacionales celebrados con otros países.
Art. 6 N° 8 del C.O.T.
COT. Art. 6 n.° 8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras
potencias; Por aplicación de esa disposición legal, se aplican en Chile las
Convenciones que nuestro país ha suscrito sobre trata de personas, genocidio,
etc.
Además los Artículos 307 y 308, del Código de Bustamante, indican que
“también están sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan
ser aprehendidos y juzgados los que cometan fuera del territorio un delito, como la
trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un
acuerdo internacional...etc.
Código de Bustamante
Capítulo II DELITOS COMETIDOS EN UN ESTADO EXTRANJERO
CONTRATANTE
Artículo 307. También estarán sujetos a las leyes penales del Estado
extranjero en que puedan ser aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del
territorio un delito como la trata de blancas que ese Estado contratante se haya
obligado a reprimir por un acuerdo internacional.
Capítulo III DELITOS COMETIDOS FUERA DE TODO TERRITORIO
NACIONAL
Artículo 308. La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la
trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás
delitos de la misma índole contra el derecho internacional, cometidos en alta mar,
en el aire libre o en territorios no organizados aún en Estado, se castigarán por el
captor de acuerdo con sus leyes penales.
También es importante tener en cuenta la Convención sobre Prevención y
Sanción del delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General de las
Naciones Unidas, en París, el 3 de junio de 1953, esto trae como consecuencia
que si, por cualquier razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales
delitos se hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción
para perseguirlos y castigarlos conforme a la ley chilena.
La Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros
tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de
diciembre de 1984, también ratificado por Chile, que establecen la obligación de
todos los Estados de perseguir tales crímenes como la opción subsidiaria al
rechazo de una solicitud de extradición. Art. 7, por tal exigencia no es requisito
común a todos los tratados relativos a crímenes contra el Derecho Internacional.
4.- Lugar de Comisión del Delito.
Se sostiene que el principio general en cuanto a vigencia de la ley penal

en el espacio, es la territorialidad, pero en ocasiones ello no es fácil de determinar.
Imaginemos que una persona da muerte a otra y le dispara a unos metros
de la frontera de otro país, y la persona muere en el territorio del otro Estado, o
bien que una persona le envía a otra unos chocolates envenenados, que son
consumidos por su destinatario en otro país y fallece118.
La ley nada dice al respecto y ha sido la doctrina la que ha elaborado
diversos criterios para resolver el problema.
117
COT Código Orgánico de tribunales
118En Chile este problema se resuelve cuando es enviado de una región a otra dentro del mismo país por principio de
ejecución del delito.
42
 Teoría de la actividad: sostiene que debe estarse al lugar en que el

sujeto activo dio comienzo a la ejecución de la conducta.
 Teoría del resultado: plantea que debe estarse al lugar donde se
consumó el delito.
 Teoría de la ubicuidad: propone que el delito se entienda cometido
- En el lugar donde el hechor ha actuado,
- O en el caso de la omisión, donde debiera haber actuado
- O bien, en el lugar donde el resultado se ha producido.
La doctrina ha discutido de cuál sería la solución en la legislación chilena,
por cuanto no existe una regulación expresa.
El Código de Bustamante, en su Art. 302, da una regla que es aplicable a
las relaciones de Chile y los demás Estados Contratantes. Para el caso de
conflictos con otros países no signatarios del tratado indicado el punto es
discutido. Novoa119 sostiene que rige el principio de la ubicuidad, lo comparte
Politoff, quien además cita una sentencia de la Corte Suprema, en que se afirma
que procede considerar cometido el delito en el lugar donde se dio comienzo a su
ejecución (estafa) y, por consiguiente, no sólo puede ser perseguido en el país en
que se produjo su total acabamiento o consumación, sino también en aquel en que
se realizaron actos iniciales de ejecución. También es de la misa opinión don
Enrique Cury.
Código de Bustamante Artículo 302. Cuando los actos de que se
componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado
puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho
punible.
Etcheberry no comparte esta opinión y aplica extensivamente el Art. 157
del C.O.T. dado para efectos internos, la teoría de la actividad.
“El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su

ejecución”.
Art. 157. Cpp. Será competente para conocer de un delito el tribunal en
cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio.
El juzgado de garantía del lugar de comisión del hecho investigado
conocerá de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.
El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado
comienzo a su ejecución.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, cuando las gestiones
debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y se
tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser concedida
por el juez de garantía del lugar donde deban realizarse. Asimismo, si se suscitare
conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de garantía, cada uno de
ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones
urgentes, mientras no se dirimiere la competencia.
La competencia a que se refiere este artículo, así como la de las Cortes de
Apelaciones, no se alterará por razón de haber sido comprometidos por el hecho
intereses fiscales.
LA EXTRADICIÓN
Esta es una institución de colaboración jurídica internacional en virtud de
la cual a un Estado extranjero, que acredita títulos para perseguir criminalmente a
un individuo o para hacer efectiva una condena, se le coloca en la oportunidad de
hacerlo.
 Concepto: “Es una institución jurídica en virtud de la cual un Estado
entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero y
que es reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el
cumplimiento de una sentencia de este carácter ya dictada”. (Etcheberry).
La extradición puede ser de dos formas: activa o pasiva.
 Activa: cuando se le mira desde la perspectiva del Estado que
solicita la extradición. (Estado requirente)120.
119
NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Santiago de Chile. Reimpresión en 1987, por
Editorial Cono Sur Ltda.
120
Procedimiento de la extradición activa establecida en el Código Procesal Penal:
43
Art. 431 Cpp. Procedencia de la extradición activa. Cuando en la

tramitación de un procedimiento penal se hubiere formalizado la investigación
por un delito que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya
duración mínima excediere de un año, respecto de un individuo que se
encontrare en país extranjero, el ministerio público deberá solicitar del juez de
garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este
tribunal, si estimare procedente la extradición del imputado al país en el que
actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud podrá hacer el
querellante, si no la formulare el ministerio público.
El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6º
del Código Orgánico de Tribunales.
La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país
una sentencia definitiva condenatoria a una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo superior a un año.
 Pasiva: cuando se le contempla desde un punto de vista del Estado
al cual se le pide dicha entrega (Estado requerido)121.
Art. 432 Cpp. Tramitación ante el juez de garantía. Se podrá formalizar la investigación respecto del
imputado ausente, el que será representado en la audiencia respectiva por un defensor penal público, si no contare con
defensor particular.
Al término de la audiencia, previo debate, el juez de garantía accederá a la solicitud de extradición si estimare
que en la especie concurren los requisitos del artículo 140.
Si el juez de garantía diere lugar a la solicitud de extradición a petición del fiscal o del querellante, declarará
la procedencia de pedir, en el país extranjero, la prisión preventiva u otra medida cautelar personal respecto del
imputado, en caso de que se cumplan las condiciones que permitirían decretar en Chile la medida respectiva.
Para que el juez eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, será necesario que conste en el
procedimiento el país y lugar en que el imputado se encontrare en la actualidad.
Art. 433 Cpp. Audiencia ante la Corte de Apelaciones. Recibidos los antecedentes por la Corte de
Apelaciones, ésta fijará una audiencia para fecha próxima, a la cual citará al ministerio público, al querellante, si éste
hubiere solicitado la extradición y al defensor del imputado. La audiencia, que tendrá lugar con los litigantes que
asistieren y que no se podrá suspender a petición de éstos, se iniciará con una relación pública de los antecedentes que
motivaren la solicitud; luego, se concederá la palabra al fiscal, en su caso al querellante, y al defensor.
Art. 434 Cpp. Solicitud de detención previa u otra medida cautelar personal. Durante la tramitación de la
extradición, a petición del fiscal o del querellante que la hubiere requerido, la Corte de Apelaciones podrá solicitar del
Ministerio de Relaciones Exteriores que se pida al país en que se encontrare el imputado que ordene la detención previa
de éste o adopte otra medida destinada a evitar la fuga de la persona cuya extradición se solicitará, cuando el juez de
garantía hubiere comprobado la concurrencia de los requisitos que admitirían decretar la prisión preventiva u otra
medida cautelar personal.
La solicitud de la Corte de Apelaciones deberá consignar los antecedentes que exigiere el tratado aplicable
para solicitar la detención previa o, a falta de tratado, al menos los antecedentes contemplados en el artículo 442.
Art. 435 Cpp. Fallo de la solicitud de extradición activa. Finalizada la audiencia, la Corte de
Apelaciones resolverá en un auto fundado si debiere o no solicitarse la extradición del imputado.
En contra de la resolución de la Corte de Apelaciones que se pronunciare sobre la solicitud de extradición,
no procederá recurso alguno.
Art. 436 Cpp. Fallo que acoge la solicitud de extradición activa. En caso de acoger la solicitud de
extradición, la Corte de Apelaciones se dirigirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, al que hará llegar copia de la
resolución de que se trata en el artículo anterior, pidiendo que se practiquen las gestiones diplomáticas que fueren
necesarias para obtener la extradición.
Acompañará, además, copia de la formalización de la investigación que se hubiere formulado en contra del
imputado; de los antecedentes que la hubieren motivado o de la resolución firme que hubiere recaído en el
procedimiento, si se tratare de un condenado; de los textos legales que tipificaren y sancionaren el delito, de los
referentes a la prescripción de la acción y de la pena, y toda la información conocida sobre la filiación, identidad,
nacionalidad y residencia del imputado.
Cumplidos estos trámites, la Corte de Apelaciones devolverá los antecedentes al tribunal de origen.
Art. 437. Tramitación del fallo que acoge la solicitud de extradición activa. El Ministerio de
Relaciones Exteriores legalizará y traducirá los documentos acompañados, si fuere del caso, y hará las gestiones
necesarias para dar cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones. Si se obtuviere la extradición del
imputado, lo hará conducir del país en que se encontrare, hasta ponerlo a disposición de aquel tribunal.
En este último caso, la Corte de Apelaciones ordenará que el imputado sea puesto a disposición del tribunal
competente, a fin de que el procedimiento siga su curso o de que cumpla su condena, si se hubiere pronunciado sentencia
firme.
Art. 438. Extradición activa improcedente o no concedida. Si la Corte de Apelaciones declarare no
ser procedente la extradición, se devolverán los antecedentes al tribunal, a fin de que proceda según corresponda.
Si la extradición no fuere concedida por las autoridades del país en que el imputado se encontrare, se
comunicará el hecho al tribunal de garantía, para idéntico fin.
Art. 439. Multiplicidad de imputados en un mismo procedimiento. Si el procedimiento comprendiere a un
imputado que se encontrare en el extranjero y a otros imputados presentes, se observarán las disposiciones anteriores en
cuanto al primero y, sin perjuicio de su cumplimiento, se proseguirá sin interrupción en contra de los segundos.
121
Procedimiento de la extradición pasiva establecida en el Código Procesal Penal:
Art. 440. Procedencia de la extradición pasiva. Cuando un país extranjero solicitare a Chile la extradición
de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el país requirente estuvieren imputados de un delito o
condenados a una pena privativa de libertad de duración superior a un año, el Ministerio de Relaciones Exteriores
remitirá la petición y sus antecedentes a la Corte Suprema.
Art. 441. Tribunal de primera instancia en la extradición pasiva. Recibidos los antecedentes, se
designará al ministro de la Corte Suprema que conocerá en primera instancia de la solicitud de extradición, quien fijará,
desde luego, día y hora para la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 448 y pondrá la petición y sus
antecedentes en conocimiento del representante del Estado requirente y del imputado, a menos que se hubieren solicitado
44
 Finalidad de la Extradición:
a) Solicitar o requerir la entrega de un sujeto con el objeto de ser
juzgado penalmente.
medidas cautelares personales en contra de este último. Si se hubieren pedido tales medidas, el conocimiento de la
petición y los antecedentes se suministrará al imputado una vez que las mismas se hubieren decretado.
Art. 442. Detención previa. Antes de recibirse la solicitud formal de extradición, el ministro de la Corte
Suprema podrá decretar la detención del imputado, si así se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el
Estado extranjero mediante una solicitud que contemple las siguientes menciones mínimas:
a) La identificación del imputado;
b) La existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa de la libertad
personal del imputado;
c) La calificación del delito que motivare la solicitud, el lugar y la fecha de comisión de aquél, y
d) La declaración de que se solicitará formalmente la extradición.
La detención previa se decretará por el plazo que determinare el tratado aplicable o, en su defecto, por un
máximo de dos meses a contar de la fecha en que el Estado requirente fuere notificado del hecho de haberse producido la
detención previa del imputado.
Art. 443. Representación del Estado requirente. El ministerio público representará el interés del Estado
requirente en el procedimiento de extradición pasiva, lo que no obstará al cumplimiento de lo dispuesto en su ley
orgánica constitucional.
En cualquier momento, antes de la audiencia a que se refiere el artículo 448, el Estado requirente podrá
designar otro representante, caso en el cual cesará la intervención del ministerio público.
Art. 444. Ofrecimiento y producción de pruebas. Si el Estado requirente y el imputado quisieren rendir
prueba testimonial, pericial o documental, la deberán ofrecer con a lo menos tres días de anticipación a la audiencia,
individualizando a los testigos, si los hubiere, en la solicitud que presentaren. Esta prueba se producirá en la audiencia a
que se refiere el artículo 448.
Art. 445. Declaración del imputado. En la audiencia prevista en el artículo 448, el imputado tendrá
derecho siempre a prestar declaración, ocasión en la que podrá ser libre y directamente interrogado por el representante
del Estado requirente y por su defensor.
Art. 446. Procedencia de la prisión preventiva y de otras medidas cautelares personales. Presentada
la solicitud de extradición, el Estado requirente podrá solicitar la prisión preventiva del individuo cuya extradición se
requiriere, u otras medidas cautelares personales, que se decretarán si se cumplieren los requisitos que disponga el
tratado respectivo o, en su defecto, los previstos en el Título V del Libro I.
Art. 447. De la modificación, revocación o sustitución de las medidas cautelares personales. En cualquier
estado del procedimiento se podrán modificar, revocar o sustituir las medidas cautelares personales que se hubieren
decretado, de acuerdo a las reglas generales, pero el Ministro de la Corte Suprema tomará las medidas que estimare
necesarias para evitar la fuga del imputado121.
Art. 448. Audiencia en la extradición pasiva. La audiencia será pública, y a su inicio el representante del
Estado requirente dará breve cuenta de los antecedentes en que se funda la petición de extradición. Si fuere el ministerio
público, hará saber también los hechos y circunstancias que obraren en beneficio del imputado.
A continuación se rendirá la prueba testimonial, pericial o documental que las partes hubieren ofrecido.
Una vez rendida la prueba, si el imputado lo deseare podrá prestar declaración y, de hacerlo, podrá ser
contrainterrogado.
En caso de que se hubiere rendido prueba o hubiere declarado el imputado, se le concederá la palabra al
representante del Estado requirente, para que exponga sus conclusiones.
Luego, se le concederá la palabra al imputado para que, personalmente o a través de su defensor, efectuare
las argumentaciones que estimare procedentes.
Art. 449. Fallo de la extradición pasiva. El tribunal concederá la extradición si estimare
comprobada la existencia de las siguientes circunstancias:
a) La identidad de la persona cuya extradición se solicitare;
b) Que el delito que se le imputare o aquél por el cual se le hubiere condenado sea de aquellos que
autorizan la extradición según los tratados vigentes o, a falta de éstos, en conformidad con los principios de derecho
internacional, y
c) Que de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse que en Chile se deduciría acusación en
contra del imputado por los hechos que se le atribuyen.
La sentencia correspondiente se dictará, por escrito, dentro de quinto día de finalizada la audiencia.
Art. 450. Recursos en contra de la sentencia que falla la petición de extradición. En contra de la
sentencia que se pronunciare sobre la extradición procederán el recurso de apelación y el recurso de nulidad, el que sólo
podrá fundarse en una o más de las causales previstas en los artículos 373, letra a), y 374. Corresponderá conocer de
estos recursos a la Corte Suprema.
En el evento de interponerse ambos recursos, deberán deducirse en forma conjunta en un mismo escrito, uno
en subsidio del otro y dentro del plazo previsto para el recurso de apelación.
La Corte Suprema conocerá del recurso en conformidad a las reglas generales previstas en este Código para
la tramitación de los recursos.
Art. 451. Sentencia que concede la extradición pasiva. Ejecutoriada que fuere la sentencia que concediere
la extradición, el ministro de la Corte Suprema pondrá al sujeto requerido a disposición del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que sea entregado al país que la hubiere solicitado.
Art. 452. Sentencia que deniega la extradición pasiva. Si la sentencia denegare la extradición, aun
cuando no se encontrare ejecutoriada, el ministro de la Corte Suprema procederá a decretar el cese de cualquier medida
cautelar personal que se hubiere decretado en contra del sujeto cuya extradición se solicitare.
Ejecutoriada la sentencia que denegare la extradición, el ministro de la Corte comunicará al Ministerio de
Relaciones Exteriores el resultado del procedimiento, incluyendo copia autorizada de la sentencia que en él hubiere
recaído.
Art. 453. Desistimiento del Estado requirente. Se sobreseerá definitivamente en cualquier etapa del
procedimiento en que el Estado requirente se desistiere de su solicitud.
Art. 454. Extradición pasiva simplificada. Si la persona cuya extradición se requiriere, luego de ser
informada acerca de sus derechos a un procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le brinda, con
asistencia letrada, expresa ante el ministro de la Corte Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser
entregada al Estado solicitante, el ministro concederá sin más trámite la extradición, procediéndose en este caso en
conformidad con el artículo 451.
45
b) Obtener la entrega de un individuo para aplicarle una sentencia de

carácter penal, que ya se encuentra firme.
 Fundamento de la Extradición.
Este punto de vista ha sido objeto de controversias, sin embargo la
doctrina ha llegado a algunos puntos de acuerdo sobre la materia.
a) Se dice que en la actualidad debe tener su origen en una norma
jurídica, es decir, un tratado, sea éste bilateral o multilateral, en el cual los países
que lo suscriben reglamentan la extradición.
b) Para el caso que no exista tratado entre los Estados involucrados, se
sostiene que de todas formas debe ser concedida en virtud del principio de
Cooperación Internacional y reciprocidad que debe existir entre los Estados.
c) También puede suceder que el delito que motiva la extradición,
puede referirse a un hecho que afecta intereses comunes a todas las naciones, o
bien, que su autor constituya un peligro para el ordenamiento jurídico de todos los
Estados. En estos casos se dice que aun cuando no haya convenciones
especiales entre los Estados, es decir, normas jurídicas que lo obliguen en esta
materia, debe ser concedida de todas formas, pues es una medida de
conveniencia política para el Estado, donde se encuentra el delincuente.
A este respecto es interesante tener presente que la ley 20.000 de 2 de
febrero de 2005, que sustituye la ley 19.366 que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Establece en su Art. 48 “los delitos de
esta ley serán susceptibles de extradición, tanto activa como pasiva, aun en
ausencia de reciprocidad o de tratado sobre la materia”.
 Fuentes de la Extradición.
I. Nuestro país se encuentra ligado por numerosos tratados de
extradición, sean bilaterales o multilaterales.
Así tenemos:
a) Código de Derecho Internacional Privado, suscrito en la Habana el
20 de febrero de 1928, llamado comúnmente Código de Bustamante, ratificado el
14 de junio de 1933 (suscrito por casi todos los países Americanos, excepto
Estados Unidos)
b) Convención sobre Extradición de Montevideo, suscrita durante la
verificación de la 7° Conferencia Internacional Americana122,
c) También se han celebrado numerosos tratados bilaterales, entre los
cuales se puede mencionar con España, Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay,
Ecuador, Bélgica, Estados Unidos, etc.
II. Otra fuente es el Código de Procedimiento Penal y el Código
Procesal Penal.
Como se vio previamente otra fuente de la extradición es el Código
Procesal Penal Art. 431 y siguientes. Párrafo 1º Extradición activa. Párrafo 2º
Extradición pasiva
III. Código orgánico de Tribunales.
Para determinar el organismo encargado de conocer de ella y de resolverla,
que en Chile es la Corte Suprema
IV. Respecto a los países con los cuales no existe Tratado de
Extradición
En numerosas oportunidades el criterio de los tribunales ha sido el de
aplicar también las disposiciones del Código Bustamante y la Convención de
Montevideo, por cuanto se ha estimado que sus normas constituyen principios
de Derecho Internacional. También se ha recurrido al principio de reciprocidad,
que es uno de los elementos del principio de Derecho Internacional.
 Requisitos de Fondo de la Extradición.
1. Existencia de determinadas relaciones entre los Estados.

2. Requisitos referidos a la calidad del hecho.
3. Requisitos relativos a la calidad del delincuente.
4. Requisitos referentes a la punibilidad del hecho incriminado.
122
Convención sobre Extradición de Montevideo, suscrita en Montevideo, Uruguay, el día 26 de diciembre del año
1933, en la Séptima Conferencia Internacional Americana, que fue ratificada por Chile el 2 de julio de 1935.
46
1. Existencia de relaciones entre los Estados.

a) Debe existir relaciones diplomáticas entre los Estados involucrados,
cuando no la hay se recurre a una potencia neutral, que a su vez tenga relaciones
con ambos países, pero en estos casos no existe ninguna norma que obligue al
país requerido a entregar al individuo.
b) Lo normal es la existencia de un Tratado de Extradición, sea bilateral
o multilateral, como se indicó anteriormente. Chile ha suscrito numerosos tratados
sobre esta materia.
c) El hecho que no exista tratado, no obsta para que se conceda la
extradición, pues puede ser otorgada en virtud de principios de Cortesía
Internacional o bien, en virtud del Principio de reciprocidad, es decir, con una
especie de promesa de que el requirente la otorgue a su vez, si más adelante le
es solicitada. La ley 20.000123 ya citada, ni siquiera exige tratado, ni reciprocidad
para concederla por los delitos que ella tipifica.
2. Requisitos relativos a la calidad del hecho.
Aquí rigen determinados principios y ellos son los siguientes:
a) Principio de la identidad de la norma o de la doble

incriminación:
Art. 647 n° 2 del C. de Procedimiento Penal y Art. 353124 del Código de
derecho internacional privado. (Vfr. Art. 449125 letra c del CPP).
En virtud de este principio, es menester que el hecho materia de la
extradición debe ser delictivo tanto en la legislación del país requirente, como del
país requerido.
La doble incriminación debe ser apreciada en abstracto, el país requerido
no debe entrar a examinar posibles causales de justificación o de exculpación. En
el fondo, esto sólo se debe examinar a nivel de tipicidad objetiva.
b) Principio de la mínima gravedad.

“Una interpretación histórica y teleológica de este requisito nos llevará
irremediablemente a entender que su exigencia sólo tuvo por objeto evitar que se
incoaran procesos de extradición por delitos con penas que fueran bajas en su
totalidad, pues no se justificaba poner en marcha las instituciones de dos Estados
por hechos que no comprometían gravemente el interés público”126.
Un manifestación de este principio lo encontramos actualmente el art.
127
431 del Código Procesal Penal.
La extradición sólo es admisible cuando se trata de delitos de cierta
gravedad y no en caso de infracciones de poca importancia.
En teoría existen dos sistemas:
 Que los respectivos tratados enumeran delitos por los cuales
concederá la extradición.
 Que se señale la penalidad mínima que debe tener asignada
el delito ara que proceda la extradición.
123
Ley 20.000 Artículo 48.- Los delitos de esta ley serán susceptibles de extradición, tanto activa como pasiva, aun en
ausencia de reciprocidad o de tratado sobre la materia.
124 Código Bustamante Art. 353. Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la
legislación del Estado requirente y en la del requerido.”

125
Artículo 449 CPP.- Fallo de la extradición pasiva. El tribunal concederá la extradición si estimare comprobada la
existencia de las siguientes circunstancias:
c.-Que de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse que en Chile se deduciría acusación en contra
del imputado por los hechos que se le atribuyen.
126
PICAND Albónico, Eduardo. “La Mínima Gravedad de la Pena en los Procesos de Extradición Activa”. Revista
jurídica del Ministerio Público, N° 36, 2008, pp.163-168.
127
Artículo 431 CPP.- Procedencia de la extradición activa. Cuando en la tramitación de un procedimiento penal se
hubiere formalizado la investigación por un delito que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya
duración mínima excediere de un año, respecto de un individuo que se encontrare en país extranjero, el ministerio público
deberá solicitar del juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si
estimare procedente la extradición del imputado al país en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual
solicitud podrá hacer el querellante, si no la formulare el ministerio público.
El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6º del Código Orgánico de
Tribunales.
La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia definitiva
condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un año.
47
Este último es el más moderno y es el que sigue tanto el Código de

Bustamante, como el Tratado de Montevideo que exigen que el delito deba tener
una pena mínima de un año de privación de libertad.
La jurisprudencia ha entendido que se cumple este requisito si dentro de
una pena variable, el máximo de la misma sobrepasa el año, aun cuando el
mínimo esté por debajo de un año. La extradición no procede por faltas.
En este aspecto también el examen debe hacerse en abstracto, cuando se
solicita la extradición para juzgarlo, en cambio sí se solicita para cumplir una pena
ya impuesta, se debe atender a aquella que se le aplicó concretamente en la
sentencia respectiva. En virtud del principio de la especialidad, el extraditado no
podrá ser juzgado sino por hecho concreto que motivó la extradición y no por un
delito distinto. Art. 377. C. Bustamante. La Convención de Montevideo128, también
regula este principio, tanto de la doble incriminación cómo de la mínima gravedad.
c) Principio de la exclusión de los delitos políticos.

Art. 355129 C. Bustamante y Art. 3 y 17130 de Tratado de Montevideo, sólo
procede por delitos comunes.
Los tratados de extradición, normalmente contemplan una cláusula en la
cual se excluyen expresamente los delitos políticos. Se sostiene que aun cuando
no estuviera señalado expresamente la regla debe ser la misma, pues la no
extradición de los delitos políticos es un principio obligatorio de Derecho
Internacional.
¿Qué es un Delito Político?

Es una materia muy discutida, existen fundamentalmente dos criterios:
Uno de carácter subjetivo, que atiende a los móviles o propósitos que
llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su país y otro de carácter
objetivo, que atiende a si lesiona fundamentalmente la Organización institucional
del Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.
Este último es el que tiene mayor aceptación, pero en todo caso para los
efectos de si procede o no la extradición, se distingue entre: delitos políticos puros,
delitos políticos complejos o relativos y los delitos conexos a delitos políticos.
a.-Delitos políticos puros o propiamente tales.
Son aquellos que sólo atentan contra la organización política del Estado o
contra los derechos políticos de los ciudadanos. Por ejemplo, rebelión, el bien
jurídico protegido es la normalidad constitucional del Estado.
Respecto de estos delitos la no extradición es absoluta.
b.- Delitos políticos complejos o relativos.
Son aquellos que lesionan a la vez el orden político y el derecho común,
por ejemplo, el asesinato del Jefe de Estado por móviles políticos.
Respecto a estos delitos la regla general es que no procede la extradición,
salvo que se trate de un atentado contra la vida de un jefe de Estado por móviles
políticos, es decir, que se trate, de un magnicidio. Art. 357 131C. Bustamante.
Ello se encuentra consagrado en la mayoría de los tratados y la
disposición que lo contempla se le denomina “cláusula belga del atentado”. Esto
tiene su origen en la Convención de Extradición Franco-Belga de 1856, celebrada
a consecuencia de un atentado cometido contra Napoleón III.
c.- Delitos conexos a delitos políticos.
128 Convención de Montevideo Artículo I.- Cada uno de los Estados signatarios se obliga a entregar, de acuerdo con las
estipulaciones de la presente Convención, a cualquiera de los otros Estados que los requiera, a los individuos que se hallen
en su territorio y estén acusados o hayan sido sentenciados, siempre que concurran las circunstancias siguientes: b) Que el
hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del estado requirente y
por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad.
129 Artículo 355 C. de Bustamante. Están excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos, según la
calificación del Estado requerido.

130
Convención sobre Extradición de Montevideo
Artículo 3 El Estado requerido no estará obligado a conceder la extradición:
e) Cuando se trate de delito político o de los que le son conexos. No se reputará delito político el atentado contra la
persona del Jefe de Estado o de sus familiares
Artículo 17 Concedida la extradición, el Estado requeriente se obliga:
b) A no procesar ni a castigar al individuo por delito político, o por delito conexo con delito político, cometido con
anterioridad al pedido de extradición.
131 Artículo 355 C de Bustamante. Están excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos, según la calificación
del Estado requerido.
48
Son hechos punibles comunes, pero que se cometen en el curso o

momento de una insurrección para favorecer a ésta. Por ejemplo, el robo de
armas para promover una rebelión o para mantener una ya iniciada.
En cuanto a la procedencia de la extradición en esos delitos, de acuerdo al
Art. 355 del C. Bustamante, en principio se excluyen de la extradición, pero
actualmente tiende a aceptarse su procedencia cuando el hecho punible común de
que se trata constituye una grave manifestación de vandalismo o barbarie o bien,
cuando consisten en atentados contra la vida o integridad corporal, a menos que
se trate de hechos ocurridos en lucha abierta. La calificación del delito político o
común corresponde al Estado requerido. Art. 356. C. Bustamante.
En cuanto al fundamento de la exclusión de los delitos políticos de la
extradición, al respecto, puede verse Cury, Politoff, Pág. 170 y siguientes.
d.- Delitos comunes se comenten bajo apariencia delitos políticos
Este tipo de hechos se encuadran dentro de lo que son exclusivamente
delitos comunes pero se intenta dar un tinte de delito político, por ejemplo
usurpación de tierras para extraer madera, bajo apariencia de recuperación de
tierras ancestrales, mismas que una vez explotadas, son abandonadas.
Son siempre extraditables.
3. Requisitos relativos a la calidad del “delincuente” o persona

requerida.
El problema que aquí se presenta es si el Estado requerido está o no
obligado a entregar a sus nacionales.
Antiguamente el criterio de la mayoría de los países era rechazar la
extradición cuando ésta le era solicitada con respecto a uno de sus nacionales.
Para ello se daban diversos argumentos, desde algunos puramente sentimentales
como el de ser contrario a la dignidad nacional, hasta aquellos que se fundaban en
el temor de que los tribunales extranjeros no actuaran con la debida imparcialidad.
 El Tratado de Montevideo. Establece en su Art. 2132 que la
nacionalidad del reo no altera el principio territorial, en otros términos procede la
extradición aun cuando se trate de un nacional.
 El Código de Bustamante. En su Art. 345133, establece una regla
optativa, dice “un Estado no está obligado a entregar a sus nacionales, pero si
rechaza la extradición debe juzgarlo”.
Sin embargo la aplicación de esta regla optativa presenta discusiones en
la doctrina, para el caso de que Chile denegara la extradición de algún chileno y
es si puede juzgarlo en Chile.
Novoa sostiene que el Art. 345 CB, en esta parte carecería de aplicación
en nuestro país, porque en tales casos los tribunales chilenos carecerían de
competencia para juzgar delitos cometidos en el extranjero, porque la única
excepción está en el Art. 6° del C.O.T., de manera que si el delito no está
contemplado en esa disposición no podría juzgarlo.
Código Orgánico de tribunales Art. 6º. Quedan sometidos a la
jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio
de la República que a continuación se indican:
1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la
República, en el ejercicio de sus funciones;
2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales,
la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho,
cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la
República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea
cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en
Chile”. Ley n° 20.371 de 25 de agosto del año 2009
132
Tratado de Montevideo (7° Conferencia internacional americana Montevideo 1933 ratificada por chile el día 02 de
julio de 1935) Artículo 2.- Cuando un individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega,
ésta podrá o no ser acordada según lo que determine el la legislación las circunstancias del caso a juicio del Estado
requerido. Si no entregare al individuo, el Estado requerido queda obligado a juzgarlo por el hecho que se imputa, si en él
concurren las condiciones establecidas en el inciso b, del artículo anterior, y a comunicar al estado requirente la sentencia
que recaiga.
Tratado de Montevideo Artículo 1 letra b) Que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito
y sea punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación
de la libertad.
133
Código de Derecho Internacional Privado Artículo 345. Los Estados contratantes no están obligados a entregar a
sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo.
49
3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del

Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los
contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando
ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República;
4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque
chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de
otra potencia;
5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de
documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos
públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el
territorio de la República;
6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a
Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió;
7° La piratería;
8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;
9° Los sancionados por el Título I del Decreto Nº 5.839, de 30 de
septiembre de 1948, que fijó el texto definitivo de la Ley de Defensa Permanente
de la Democracia134, cometidos por chilenos o por extranjeros al servicio de la
República, y
10. Los sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis Nº 1,
del Código Penal, cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la
libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por un chileno o por una
persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artículo
374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico
objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de
dieciocho años
Etcheberry, cuyo criterio es compartido por Cury, opina en forma diversa,
porque la facultad de juzgar los delitos en esos casos está en el propio Art. 345.
del C. Bustamante y además en el Art. 341, del mismo código, que confiere
competencia a los tribunales de cada Estado contratante para conocer de todos
los delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado.
Hay que tener presente que la extradición alcanza a los procesados o
condenados, como autores, cómplices y encubridores, de acuerdo a lo dispuesto
en el Art. 352 del C. Bustamante.
4. Requisitos relativos a la punibilidad del hecho.

En cuanto a la sanción del hecho incriminado se requiere que concurran
los siguientes requisitos:
a) Ni la acción penal, ni la pena, deben estar prescritas.
Art. 359 del C. Bustamante.
Hay que tener en cuenta que no todos los países tienen los mismos plazos
de prescripción. El problema que se plantea es si se refiere a los plazos del país
requirente o del país requerido.
El Art. 359 dice que debe rechazarse la extradición si hay prescripción en
conformidad a la ley a la ley del Estado requirente y del requerido.
El Art. 19 del Tratado de Montevideo, dice que este aspecto debe mirarse
desde el punto de vista del país requirente y que es este país, el que va a
procesar y sancionar al individuo.
Si se trata de delitos imprescriptibles, como el genocidio, no se aplica este
requisito.
b) La amnistía pronunciada, en el país requerido con posterioridad a la
comisión del delito, no es suficiente para denegar la extradición. Art. 360 C.
Bustamante.
c) No procede la extradición, si el individuo ya ha cumplido una
condena por el mismo delito en el Estado requerido. Si ello no fuera así se
infringiría el principio non bis in ídem.
d) Tampoco procede la extradición, si el sujeto fue absuelto en el
Estado requerido por el mismo delito que se solicita la extradición. Art. 358 C.
Bustamante.
134
La mencionada ley se encuentra derogada desde el año 1958, en virtud de la Ley n° 12.927, sobre seguridad del
Estado.
50
e) De la misma forma no se concederá la extradición, cuando el sujeto

se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido,
por el mismo delito que ha motivado de la extradición. Art. 358 del C. Bustamante.
f) Concedida la extradición, la entrega queda condicionada a que no se
imponga o ejecute la pena de muerte, por el delito por el cual se otorgó. Art. 378
C. Bustamante.
g) Crear un nuevo delito: que se castigue penalmente una conducta
que antes no era objeto de sanción penal. Por ejemplo, así sucedió con la ley
19.925 que es la que modifica la ley de alcoholes. Esta conducta es “la conducción
de cualquier vehículo o medio de transporte. Esta ley modifica dos cosas:
1° No sólo es delito conducir un vehículo a tracción mecánica o animal.
Ahora es más amplio porque señala “ la conducción de cualquier vehículo o medio
de transporte.
2° La conducción debe ser en estado de ebriedad o bajo la influencia de
estupefacientes o sustancias sicotrópicas.
h) La conducta que era punible al amparo de la legislación deja de
serlo. Así sucedió con la ley 19.918 del 18 de diciembre de 2003 que deroga el n°
32 del Art. 496 del C.P.
La ley 19.617 de12 de julio de 1999, modificó el delito de sodomía. En
este caso se aplica retroactivamente la ley penal.
i) La nueva ley modifica las condiciones de incriminación de un
delito haciéndolos más gravosas o aumentando las penas. Por ejemplo, la ley
19.927, que aumentó la pena del delito de violación. Antes la violación se
castigaba con presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado
medio (3 a 5 años). Ahora es de presidio mayor en sus grado medio a máximo (5 a
15 años).
La ley 19.975 de 5 de octubre de 2004, que estableció una nueva
agravante al Art. 12 del C.P. (cometer delito portando arma de fuego)
También sería más gravosa aquella nueva ley que deroga una atenuante.
j) Una nueva ley es menos gravosa que la anterior. Que modifique
las condiciones de incriminación del hecho haciéndolo menos gravosa. Por
ejemplo, disminuyendo la pena. También si la nueva ley establece una nueva
atenuante o si deroga una agravante.
Antes la ley 19.366 se castiga el tráfico de drogas.
De este esquema se concluye claramente que en nuestro derecho positivo
la irretroactividad es la regla general. Sin embargo, esta irretroactividad no es
absoluta porque en determinadas circunstancias la ley penal puede ser aplicada a
hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación bajo las siguientes
condiciones.
1° la nueva ley debe ser más favorable al afectado. Art. 19 n° 3 inc. 7 y
Art. 18 del C.P
2° que la nueva ley se encuentre promulgada.
 Efectos de la extradición.
Son dos los principales efectos de la extradición:
1. Aplicación del principio de la especialidad.

En virtud de este principio el país requirente sólo puede juzgar al
extraditado por el o los delitos que motivaron la extradición, o en su caso,
imponerle la pena establecida en la sentencia condenatoria que fundó la solicitud
de extradición.
Por esa razón es que el Estado requirente, debe indicar en su solicitud de
extradición con toda precisión los hechos atribuidos o imputados, o determinar la
condena pendiente en su contra. De manera entonces que le está prohibido al
país requirente someter al extraditado a procesos por delitos cometidos
anteriormente o hacerle cumplir condenas diferentes de aquella que se esgrimió
como fundamento para solicitar la entrega. Salvo, evidentemente, que se le solicite
una nueva extradición en razón de esos delitos o condenas y que el Estado
requerido la acoja.
 Excepción:
Puede proceder libremente contra el sujeto, cuando absuelto por el Estado
reclamante por el delito que fundamentó la extradición, o cumplida la pena que se
51
le impuso en el juicio respectivo, permanece en forma voluntaria en el territorio del

Estado requirente, renunciando de manera tácita a la protección que le otorgaba el
requerido, esa permanencia debe prolongarse por tres meses a lo menos. Art.
377135 inc. Final de C. Bustamante.
2. Efecto de cosa juzgada.
Denegada la extradición, esa resolución produce el efecto de cosa
juzgada y no puede solicitarse de nuevo por el mismo delito. Art. 381 C.
Bustamante.
II.-APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
135Art. 377 CB. La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni ser juzgada por el Estado contratante a quien se
entregue, por un delito distinto del que hubiera motivado la extradición y cometido con anterioridad a la misma, salvo que
consiente en ello el Estado requerido, o que permanezca el extraditado libre en los primeros tres meses después de
juzgarlo y absuelto por el delito que originó la extradición o de cumplida la pena de privación de libertad impuesta.
52

Teoria Del Delito Apuntes 1-52

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Resumen de apuntes de clases de Teoría del delito. Ph.D. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo .

Derecho positivo: Es un sistema de normas jurídicas, válidamente

Derecho subjetivo: Es el conjunto de potestades, libertades y facultades

Derecho objetivo: Rige la conducta de los individuos a través de la

para satisfacer sus necesidades , materiales y espirituales y lograr el bien

Derecho público: Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las

Derecho privado: Es una rama del derecho positivo (aquel contemplado de

Ley: El Código Civil, en su artículo 1°, dispone que: La ley es una

Tipicidad: Es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito

tormento o sentimiento corporal” (RAE, 2017). (se verá en profundidad en teoría

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL EN SUSTANTIVO Y

1° Derecho penal sustantivo o material. Derecho penal propiamente tal

LIMITES AL DERECHO PENAL

Lo que significa que es indispensable al recurrir al castigo penal establecer

ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.

A.-Es una disciplina jurídica. El derecho penal es un conjunto de normas

c.-Es la parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de

B.-Es un derecho público23: Esto desde una triple perspectiva:

Es éste también el único ente encargado de aplicar las penas y de hacer

C.-Regulador de conductas humanas externas:

D).-Es de última ratio, extrema ratio, y fragmentario:

El legislador penal selecciona de entre todas las conductas ilícitas

E.-En el mismo sentido, se desprende que es secundario o

G.-El derecho penal es personalísimo:

H.-El derecho penal es de actos, no de autor:

agravantes de responsabilidad penal (art. 12 n° 16 del Código Penal32),

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1° Desde un punto de vista sustantivo:

2°. Relación del principio de legalidad con el aspecto procesal

Casos de “conflicto” con el principio de legalidad.

a. Tipos penales abiertos. Son aquellas situaciones en que se

b. Tipos penales vagos o difusos. Son aquellos que, por una

c. Presunciones simplemente legales de responsabilidad penal.

35 ETCHEBERRY Alfredo. Derecho Penal Parte General Tomo 1, Op.Cit., p.114.

Las presunciones por ende, constituirían un verdadero silogismo,

d. Leyes penales en blanco.

d.2.-Leyes penales en blanco impropias. Son aquellas en que los

5.-El órgano del cual emana el precepto complementario debe tener su

OTRAS FUENTES DEL DERECHO Y SU INCIDENCIA EN MATERIA

Considerando la gran importancia que tiene en materia penal el principio

no decretos-leyes. Estos últimos se circunscriben sólo a aquellos actos del

4.-Por su parte la costumbre no puede constituir jamás fuente del

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DE LA LEY PENAL.

En cuanto a la interpretación constitucional, encontramos de manera

de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es

sintaxis de la norma objeto de la interpretación judicial, teniendo para ello presente

PRINCIPIOS A CONSIDERAR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

1.-El principio de proporcionalidad y de lesividad.

https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/home/index.php#! “Consulta unificada”.

derecho positivo interno y los derechos de los tratados internacionales vigentes

En España al igual que en Chile el principio in dubio pro reo, de tan

4.-En materia de concurso material de delitos también hay una “bondad”

5.-En cuanto al principio non bis in ídem65, consiste en la prohibición de

Debemos distinguir los casos en que un mismo hecho emanan distintas

PRINCIPIOS DE POLÍTICA CRIMINAL.

Los principios de política criminal deben informar un derecho penal en un

síntesis, el principio de culpabilidad significa que no hay pena sin culpabilidad y

II. Principio del Estado de Derecho.

se puede ni debe decidirse si una conducta es o no punible sobre la base de

III. Principio de la Humanidad.

LAS CIENCIAS PENALES.

1. La ciencia del derecho penal o dogmática jurídico-penal.

antropológicos, psicológicos y sociológicos que lo originan. Todo ello pertenece a

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL