El Rol Della Abogadoa de Niños Niñas y Adolescentes Víctimas de Violencia Sexual

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Título: El rol del/la abogado/a de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual
Autor: Serralunga, Mariano
Publicado en: SJA 26/05/2021, 12 - RCCyC 2021 (octubre), 273
Cita: TR LALEY AR/DOC/1237/2021
Sumario: I. Introducción.— II. Vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual.—
III. El derecho del niño a su protección especial.— IV. La protección especial del niño, niña y adolescente
víctima de violencia sexual.— V. La asistencia jurídica como garantía de un proceso adaptado al niño o niña
víctima de violencia sexual. Reglas de Brasilia como marco de actuación del abogado del NNyA.— VI.
¿Asesoramiento de la víctima o patrocinio del particular damnificado? Autonomía progresiva, carácter de parte
y oportunidad para su constitución como particular damnificado.— VII. Niño/a víctima, ¿particular damnificado
o "acusador particular"?— VIII. Prescripción de la acción penal y "los tiempos" del niño/a víctima.— IX. La
actuación fiscal de oficio y la autonomía del niño/a víctima.— X. Examen médico, pericia psicológica y
declaración del niño/a.— XI. Suspensión del juicio a prueba (probation) y participación del niño o niña.— XII.
Conclusión.
(*)
(**)
(***)
I. Introducción
El objetivo del presente trabajo es analizar el rol del abogado/a del niño (en adelante, AN) en la asistencia
jurídica de niños, niñas y adolescentes (en adelante, también NNyA) víctimas de delitos contra la integridad
sexual, en relación con su intervención en el proceso penal acusatorio vigente en la provincia de Buenos Aires,
regido por la ley 11.922 y modificatorias.
La experiencia práctica en el ejercicio del rol de AN nos muestra que, una vez ocurrida la victimización
sexual del niño, niña o adolescente, el Estado no solo no contribuye eficazmente a mitigar el padecimiento
resultante, es decir, su victimización primaria ,sino que lo incrementa con la incontrastable percepción de que el
niño o niña víctima estará sometido a un peregrinaje jurisdiccional en búsqueda de "justicia", generando la
llamada "victimización secundaria", es decir, la que es consecuencia del contacto de la víctima con el sistema
judicial.
Tal como lo explica y afirma la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), "en lo que se
refiere a la respuesta institucional con miras a garantizar el acceso a la justicia para víctimas de violencia sexual,
este Tribunal nota que las niñas, niños y adolescentes pueden enfrentarse a diversos obstáculos y barreras de
índole jurídico y económico que menoscaban el principio de su autonomía progresiva, como sujetos de
derechos, o que no garantizan una asistencia técnica jurídica que permita hacer valer sus derechos e intereses en
los procesos que los conciernen. De lo anterior se colige que el deber de garantía adquiere especial intensidad
cuando las niñas son víctimas de un delito de violencia sexual y participan en las investigaciones y procesos
penales, como en el presente caso" (1).
El deber de garantía de "especial" intensidad al que alude la Corte, no es otro que el que deriva
correlativamente del derecho del niño a su protección especial, que tiene sustento en el corpus juris
internacional de los derechos humanos de la infancia, ampliamente receptado en nuestro país, sobre todo a partir
de la última reforma constitucional.
Precisamente, una de las causas que pueden explicar la deficiente respuesta estatal a los niños y niñas
víctimas en el proceso penal es la compleja y dificultosa recepción del estándar de preferente tutela del niño por
parte del derecho procesal penal, adherido a ciertos principios que lo vuelven un territorio "impermeable" a todo
lo que no sea el respeto irrestricto a las garantías del imputado (2), garantía que desde ya avalamos, pero que no
puede leerse en términos absolutos y desconectada del resto del ordenamiento.
A las dificultades de acceso a la justicia derivadas de la propia lógica del proceso penal, se suman algunas
tensiones aplicativas de estándares estructurales del derecho de la infancia en perspectiva de derechos humanos,
que podemos exponer, brevemente en esta introducción, como la confrontación entre los principios de
protección y autonomía progresiva (3). Los debates en torno a la figura del niño están asociados, de manera
latente, a ese escenario de tensión o conflicto, en lo concerniente a la participación procesal del niño, niña o
adolescente.
El AN está llamado a ejercer en el proceso judicial la defensa técnica del niño o niña, en función de los
intereses personales e individuales de estos, asegurando el cumplimiento a la garantía del debido proceso y
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ejecutando todo acto que haga a su defensa en juicio; desarrolla un rol autónomo y diferenciado respecto de
otros sujetos involucrados en el proceso (en particular respecto del Ministerio Público de Menores, en sus
diferentes denominaciones según la jurisdicción); y debe viabilizar la voluntad del niño a través de su
conocimiento técnico de manera de permitir concretar su deseo o reclamo de manera idónea.
En este marco, el presente trabajo tiene como objetivo hacer un recorrido por los que son algunos de los
aspectos de mayor trascendencia en la labor del AN que asiste jurídicamente al niño, niña o adolescente víctima
de violencia sexual en el proceso penal. El eje conceptual será la noción de vulnerabilidad, que a la vez explica
y justifica el corpus juris de protección especial, del que daremos cuenta, y permite orientar aplicativamente la
labor de un operador jurídico como el AN, que tiene como misión funcional ser instrumento de acceso a la
justicia, y así, herramienta para el cumplimiento efectivo de los derechos humanos de la niñez.
II. Vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual
La vulnerabilidad propia de NNyA como tal, inherente a su condición de sujeto en desarrollo, se incrementa
notablemente a partir de la condición de víctima, y en particular por la victimización sexual (4).
Las conductas constitutivas de violencia sexual están atrapadas penalmente en el Título III del Libro II del
Código Penal (Cód. Penal), bajo el título "Delitos contra la integridad sexual". No sin dejar de subrayar que en
los últimos años se han dado avances legislativos en el diseño de los tipos penales del título (5), su consideración
dogmática excede el alcance de nuestro trabajo; nos detendremos, en cambio, en su caracterización conceptual,
que siempre precede a la tipificación legal, e inspira modificaciones de acuerdo con los criterios de política
legislativa, con el centro de gravedad puesto en los efectos victimizantes sobre el niño o niña.
Siguiendo a la literatura especializada, el abuso sexual que tiene como víctimas a niños y niñas es cualquier
interacción sexualizada con un niño para el placer sexual del perpetrador o de un observador, con o sin el
empleo de fuerza física, con o sin contacto físico (6).
Es dable destacar que la vulnerabilidad no solo es consecuencia de la victimización sexual, sino que es
constitutiva de esta, porque el abuso sexual contra un niño o niña es un abuso de poder. "Así, el término
consentimiento no encaja en el contexto del abuso sexual infantil, porque el niño abusado está sometido a la
voluntad de quien lo abusa, voluntad que, además, se ejerce desde una posición de autoridad y con diversos
niveles de coerción. Existen así tres tipos de asimetría en todo acto sexualmente abusivo: una asimetría de
poder, que puede derivar de la diferencia de edad, roles y fuerza física, capacidad de manipulación psicológica,
cercanía de relación, afectiva y emocional —v.gr., abusos de progenitores o progenitores afines a hijxs—; una
asimetría de conocimiento sobre la sexualidad y sus implicancias; una asimetría de gratificación, el objetivo del
ofensor es la propia y exclusiva gratificación, aun cuando intente generar excitación en la víctima" (7).
En cuanto a sus consecuencias o efectos sobre la víctima, "la violación sexual es una experiencia sumamente
traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima
'humillada física y emocionalmente', situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo
que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de
violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma
emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor
mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima, como un progenitor" (8). En la perspectiva de las
posibilidades del niño o niña de denunciar el hecho del cual es víctima, de evidenciar un comportamiento que
permita detectarlo, y/o de sostener su participación en el proceso penal una vez iniciado, es relevante retomar el
análisis de Roland Summit, quien ha descrito la problemática del abuso sexual en términos de un "síndrome de
acomodación al abuso sexual infantil". El autor —que aclara que no se trata de una enfermedad ni de un
diagnóstico— denomina de esta manera a los comportamientos típicos que permiten que un niño/a pueda
sobrellevar situaciones de victimización reiteradas sin que se observen trastornos llamativos en la adaptación
social o rendimiento escolar. Es decir que son indicadores psicológicos altamente relacionados con vivencias
abusivas.
Este síndrome está compuesto por cinco categorías: las dos primeras definen la vulnerabilidad del niño/a, es
decir, que representan precondiciones para que el abuso ocurra, mientras que las restantes son secuelas
contingentes del abuso, de gran variabilidad y complejidad. Veamos las categorías descriptas (9):
1. El secreto: las prácticas abusivas se enmarcan bajo el secreto. Más allá de las explicaciones que pueda dar
el abusador al niño/a, la única comprensión consistente y significativa que percibe el niño/a es que se trata de
algo peligroso, pues debe mantenerse en secreto.
2. La desprotección/impotencia: Summit refiere que los adultos sostienen la expectativa de que el niño se
proteja a sí mismo y revele el abuso de inmediato. Sin embargo, tal expectativa ignora la subordinación básica y

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la desprotección en que se encuentran los niños/as que mantienen un vínculo autoritario con el agresor.
3. El atrapamiento y la acomodación: el abuso sexual se repite y cronifica. La única posibilidad de detener al
abuso es que el niño/a encuentre protección en otra/s persona/s y se produzca una intervención en forma
inmediata luego de la denuncia. Si esto no ocurre —y el niño queda atrapado en esta situación abusiva—, la
única alternativa que le queda a la víctima es acomodarse a la realidad del abuso sexual continuado. El niño/a
desarrolla entonces mecanismos de acomodación al abuso. Se auto responsabiliza de los abusos, se produce una
fractura vertical en la prueba de realidad tendiente a mantener separadas las imágenes terroríficas de las
pacificadoras, puede desarrollar personalidades múltiples, desdoblar la imagen de su propio cuerpo,
mecanismos que permiten la supervivencia psíquica a la vez que impiden una integración psíquica afectiva.
4. El develamiento tardío: el develamiento se produce, por lo general, luego de haberse mantenido las
maniobras abusivas, como consecuencia de un conflicto familiar abrumador, el acceso del menor a la
adolescencia (momento evolutivo en el que el niño/a reclama una vida más independiente y tiende a desafiar la
autoridad paterna, con el consiguiente engrosamiento, de parte del abusador, de medidas de control mediante
celos para retener al adolescente en el hogar) o el descubrimiento accidental por otra persona (10).
El develamiento, cuando lo realiza el niño/a, puede ser poco creíble, si tiene lugar luego de años de abuso y
además porque suele ocurrir en momentos de crisis o discusiones familiares o cuando el adolescente reclama
más libertad. Así, se interpreta como una maniobra del adolescente para obtener lo que busca y que con esto se
venga de los intentos parentales para mantenerlo en el hogar.
5. La retractación: el niño/a desdice cualquier afirmación que haya hecho sobre el abuso ante las caóticas
consecuencias del develamiento (consecuencia en su familia y falta de contención en los organismos jurídicos
encargados de la investigación), ya que debajo de los sentimientos de rabia o enojo que pueden motorizar el
develamiento impulsivo, persisten la ambivalencia de la culpa y la obligación de preservar la a la familia.
Conocer esta fenomenología —descripta por Summit— advierte sobre la dificultad para el acceso a la
justicia de los niños y niñas que sufren victimización sexual: así como algunos atraviesan períodos de abuso sin
evidenciar sintomatología —por su acomodación al abuso—, también puede haber retractaciones que respondan
al efecto revictimizante de la desprotección institucional y no necesariamente a una falsa denuncia previa. Aún
sin llegar a la retractación, mientras que el proceso avanza, el niño presenta por lo general significativas
dificultades para relatar ciertos aspectos del crimen que son relevantes para la investigación. Todo lo cual
representa un enorme desafío para el desempeño de la labor del AN, que solo pueden superarse de la mano de
las herramientas que brinda el corpus juris de protección especial del niño.
III. El derecho del niño a su protección especial
El derecho de los niños a una protección especial (o "doctrina de la protección especial de derechos del
niño") tiene base normativa en el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (11),
conformado por normas convencionales y no convencionales, universales y regionales, generales y específicas,
de contenido y efectos jurídicos diversos (tratados, convenios, resoluciones, declaraciones, directivas, reglas,
etc.).
Paradigmáticamente, a nivel universal, se sustenta en la Convención de los Derechos del Niño, CDN, de
1989, instrumento de derechos humanos específico para la infancia; a nivel regional, en la Convención
Americana de Derechos Humanos, CADH, de 1969, que en su art. 19 prescribe que "todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia de la sociedad y del
Estado" (12).
Al decir de la Corte IDH, "tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del
Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir
a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el art. 19 de la
Convención Americana" (13).
La doctrina de la protección especial de derechos "se basa sobre el reconocimiento normativo de la
vulnerabilidad esencial de los niños, [que] justifica la existencia de deberes estatales especiales hacia los niños,
orientados a compensarla con medidas especiales de ayuda, cuando los llamados a asegurarlas en primer lugar
(la familia o la comunidad) no pueden hacerlo" (14); son medidas especiales "adicionales a las que, en un caso
equivalente, correspondería adoptar con adultos" (15).
La CDN, y la protección especial que inspira y propugna, responde a un proceso de especificación de
derechos humanos en favor de las personas menores de dieciocho años, que importa un supra reconocimiento o
reconocimiento reforzado, para ese grupo desfavorecido, de los derechos fundamentales contenidos en
instrumentos internacionales (16).

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El punto de partida de ese proceso de especificación (que abarca pero a la vez excede al derecho de la
infancia), la lógica que lo inspira, es el de dar respuesta a la situación de vulnerabilidad que se detecta en
determinados grupos aglutinados por factores diversos —en nuestro caso, por la edad—, que se traduce en un
problema no de titularidad sino de ejercicio de derechos, en dificultades para su vigencia práctica, en mayor
riesgo de violación de derechos, y en un impacto diferencial de la inexistencia o déficit de políticas públicas (17).
Sin embargo, no es la atención a la condición de vulnerabilidad del niño la que da particularidad a la CDN,
sino el que lo haga partir del simultáneo reconocimiento de su condición de sujeto de derechos (18).
El proceso de especificación convencional permite así el diseño de una serie de principios y estándares
jurídicos estructurales en materia de infancia, con perspectiva de derechos humanos y mandato de efectividad
(art. 4°, CDN), todos ellos con incidencia en el tema que nos concierne: 1) el mencionado reconocimiento del
niño como sujeto de derechos, que atraviesa a toda la CDN; 2) el principio de interés superior del niño, art. 3°,
CDN; 3) el derecho del niño a ser oído, art. 12, CDN; 4) su autonomía progresiva, arts. 5° y 18, CDN; 5) el
principio de no discriminación, art. 2°, CDN.
Es menester detenerse inicialmente en la caracterización del "interés superior del niño" (ISN), más
correctamente enunciado como "el derecho a que su interés superior sea una consideración primordial". La
CDN lo enuncia en su art. 3°: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
La directiva cumple una función "correctora e integradora de normas legales, se constituye en pauta de
resolución ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al
niño. Las decisiones de las autoridades deben así definirse en función de lo que resulte más beneficioso para el
niño, apareciendo en su interés toda acción que tienda a respetar sus derechos y perjudicial aquella que pueda
vulnerarlos" (19).
La Observación General 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño sobre "El Derecho del niño a que
su interés superior sea una consideración primordial", le asigna una triple virtualidad: es a la vez un derecho, un
principio y una norma procesal.
Si bien es una noción omnipresente en el abordaje de nuestro tema, a nivel global el ISN es dirimente para
forzar una relectura del proceso penal, y en particular del derecho de defensa del imputado. Las "Directrices
sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos" de Naciones Unidas (20)
señalan en el punto 8. c): "Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los
delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la
consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma
armoniosa".
Por su parte, la SCBA ha entendido: "Ante dos derechos en pugna como son los intereses del niño, por un
lado y el derecho del encartado [...], por el otro, los derechos de aquel pueden bajo determinadas circunstancias
prevalecer, por respeto a las estipulaciones de la Convención de los Derechos del Niño... Esta colisión,
presupone que el juez debe analizar la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha preferido,
ya que en un cierto sentido no dejará de aplicar ninguno de los dos" (21).
Por su parte, en el derecho internacional, el derecho a ser escuchado de los niños niñas y adolescentes está
previsto en una norma sin precedentes en un Tratado de Derechos Humanos, como lo es el art. 12, CDN. A
partir de la Observación General 12 (2009) sobre "el derecho del niño a ser escuchado" del Comité de los
Derechos del Niño, pueden extraerse los lineamientos fundamentales respecto de este, entre los que se destaca
—a los fines del presente análisis—, que los Estados deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño
"que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como una limitación,
sino como una obligación para los Estados parte de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión
autónoma en la mayor medida posible. Se presume la capacidad del niño para formarse sus propias opiniones y
para reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar que tiene esa capacidad.
El art. 12, CDN no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión, y el Comité de
los Derechos del Niño desaconseja que se introduzcan por ley, o en la práctica, límites de edad que restrinjan el
derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. Tampoco el niño no debe tener
necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una
comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.
Como corolario de la condición de sujeto de derecho y de su derecho a ser escuchado, se impone el
reconocimiento de la autonomía personal del niño (art. 5°, CDN), "sin perjuicio de referir a un ejercicio

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progresivo de dicha autonomía, conforme el grado de madurez, desarrollo y ubicación etaria de cada niño" (22).
"La autonomía del niño no debe ponderarse a partir de la noción jurídica —abstracta— de capacidad, sino
de la situación existencial de cada niño concreto, en la que inciden su formación, sus vivencias y los
acontecimientos que lo acompañaron a lo largo de su corta vida" (23).
El estándar tiene indudable trascendencia en la situación de los niños víctimas de violencia sexual frente al
proceso penal, al momento de reconocer validez y eficacia a sus decisiones, empezando por la de intervenir
como con patrocinio letrado. Tal como se dijo en la introducción, frecuentemente se presenta un escenario de
tensión aplicativa de este principio con la protección que se busca asegurar al niño en razón de su vulnerabilidad
y en función de su interés superior, debiendo procurarse una complementariedad entre ambos (24).
Finalmente, respecto del principio de no discriminación, plasmado en el art. 2°, CDN, cabe referir que tiene
esencial virtualidad en nuestro tema, pues la atención de la vulnerabilidad/vulnerabilidades del niño en el acceso
a la justicia son acciones afirmativas (art. 75, inc. 23, CN) para evitar la discriminación. Así lo establece las
Reglas de Brasilia en su Regla 1 (25).
Respecto del trato del niño en el proceso, la Corte IDH sostuvo: "Es evidente que las condiciones en las que
participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se
desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con
grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato
que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento...". De manera
complementaria, "si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas,
en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en que se encuentran los
menores la adopción de medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y
garantías..." (26).
IV. La protección especial del niño, niña y adolescente víctima de violencia sexual
A partir de los principios estructurales que acabamos de referir, la CDN establece deberes específicos para
los Estados en relación con los niños víctimas, en sus arts. 19, 34 y 39, en virtud de los cuales obliga a los
Estados Parte a adoptar medidas de protección especial destinadas a: a) la prevención de los delitos cometidos
en perjuicio de los niños; b) la detección y notificación de la situación de violencia en perjuicio de un niño para
asegurar la intervención estatal; c) la asistencia, el tratamiento y la reintegración social del niño víctima; d) la
protección del niño víctima a fin de evitar la reiteración de los hechos de violencia; y e) la investigación y
sanción del delito cometido en perjuicio del niño víctima (27).
El Comité de los Derechos del Niño ha dictado dos Observaciones Generales al respecto: la Observación
General 8, "El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o
degradantes (art. 19, párr. 2º del art. 28 y art. 37, entre otros)", 2006; y la Observación General 13, "Derecho del
niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia", 2011, siendo esta última la más específica al respecto.
Por su parte, en materia de protección de derechos del niño víctima, los instrumentos internacionales no
contractuales más específicos son las antes mencionadas "Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes
a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos", las "Guías de Santiago sobre protección de
víctimas y testigos" (28), y las ya citadas "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de vulnerabilidad de la Cumbre Judicial Iberoamericana" (29).
Sobre la base de este andamiaje normativo, la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de expedirse en
casos de violencia/violencia sexual contra personas en situaciones de vulnerabilidad, mujeres, niñas (30), con
perspectiva de género, y más recientemente, con enfoque interseccional en casos de violencia sexual hacia una
niña en el ámbito familiar, en "V. R. P., V. P. C. y otros c. Nicaragua", Sentencia de fondo del 8/03/2018, y en
el ámbito escolar en "Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador", Sentencia de fondo del 24/06/2020.
En ese contexto, y en relación con las garantías de los arts. 8° y 25, CADH, ha establecido que "los Estados
deben adoptar, en el marco del acatamiento del art. 19 de la Convención Americana, medidas particularizadas y
especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de
violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual", medias que, analizadas a la luz del corpus juris
internacional de la infancia, definen "la obligación estatal reforzada de debida diligencia" (31) como garantía de
sus derechos, en primer lugar en el marco de la investigación penal.
Más concretamente aún, como componente esencial de esa debida diligencia reforzada, la especial
intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el
actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el
desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. En línea con lo expresado por la propia

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Corte en la OC-17/2002 antes mencionada, "el sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes
importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el
principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en
constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna"
(32).
El postulado proceso adaptado al niño debe diseñarse, al menos, con los siguientes criterios: "i) el derecho a
la información relativa al procedimiento, así como los servicios de asistencia jurídica, de salud y demás medidas
de protección disponibles; ii) la asistencia letrada, gratuita y proporcionada por el Estado, de un abogado
especializado en niñez y adolescencia, con facultades de constituirse en calidad de parte procesal, oponerse a
medidas judiciales, interponer recursos y realizar todo otro acto procesal tendiente a defender sus derechos en el
proceso; iii) el derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, que conlleva un
criterio reforzado de celeridad; iv) el derecho de la niña, niño o adolescente víctima a participar en el proceso
penal, en función de su edad y madurez, y siempre que no implique un perjuicio en su bienestar biopsico-social.
Para ello, deben realizarse las diligencias estrictamente necesarias y evitarse la presencia e interacción de las
niñas, niños y adolescentes con su agresor; v) generar las condiciones adecuadas para que las niñas, niños y
adolescentes puedan participar de forma efectiva en el proceso penal mediante las protecciones especiales y el
acompañamiento especializado; vi) la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un
profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones de niñas,
niños y adolescentes; vii) las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil,
insensible o inadecuado, que les brinde privacidad y confianza; viii) el personal del servicio de justicia que
intervenga deberá estar capacitado en la temática, y ix) deberá brindarse asistencia inmediata y profesional,
tanto médica como psicológica y/o psiquiátrica, a cargo de un profesional específicamente capacitado en la
atención de víctimas de este tipo de delitos y con perspectiva de género" (33).
V. La asistencia jurídica como garantía de un proceso adaptado al niño o niña víctima de violencia sexual.
Reglas de Brasilia como marco de actuación del abogado del NNyA
Respecto de la asistencia jurídica como parte del proceso adaptado al niño o niña víctima de violencia
sexual, profundiza la Corte IDH considerando que "una interpretación armónica e integral del derecho a ser oído
de niñas, niños y adolescentes, junto con el principio de autonomía progresiva, conlleva a garantizar la
asistencia jurídica de las niñas, niños y adolescentes víctimas en los procesos penales. En este sentido, el acceso
a la justicia no solo implica habilitar los mecanismos necesarios para que las niñas, niños y adolescentes puedan
denunciar, sino que incluye la posibilidad de que participen activamente en los procesos judiciales, con voz
propia y asistencia letrada, en defensa de sus derechos, según la edad y grado de madurez. Para sortear los
obstáculos en el acceso a la justicia, la asistencia letrada de un abogado especializado en niñez y adolescencia,
con facultades de constituirse en calidad de parte procesal, oponerse a medidas judiciales, interponer recursos y
realizar todo otro acto procesal tendiente a defender sus derechos en el proceso, debe ser gratuita y
proporcionada por el Estado, independientemente de los recursos económicos de sus progenitores y de las
opiniones de estos últimos" (34).
Las Reglas de Brasilia, desde su inicio, constatan "la relevancia del asesoramiento técnico-jurídico para la
efectividad de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad" en dos ámbitos, el de la "asistencia
legal", entendida como "la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o intereses
legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad, sin retrasos innecesarios e incluso cuando aún no se ha
iniciado un proceso judicial"; y "en el ámbito de la defensa, para defender derechos en el proceso ante todas las
jurisdicciones y en todas las instancias judiciales" (35).
Esta garantía de asistencia y defensa va de la mano de creación de los mecanismos institucionales que la
hagan efectiva, a lo que se avoca la Regla 29, que prevé como una de las posibilidades la intervención a tal fin
de los Colegios de Abogados (en el mismo sentido, el dec. 415/2006), como ocurre con la figura del AN en la
provincia de Buenos Aires a través de la ley 14.568, basada en la actuación de profesionales matriculados
inscriptos en el Registro Provincial de Abogado del Niño, REPAN (36), que administra el Colegio de Abogados
de la provincia de Buenos Aires.
Pensar la respuesta a la vulnerabilidad (en el acceso a la justicia) a partir de obligaciones positivas del
Estado, tal como la de proveer asistencia jurídica por fuera del ámbito tradicional en que ha sido garantizada (el
de la defensa penal del imputado de un delito) ubica a las Reglas de Brasilia en la línea de promoción de los
derechos humanos que inspiran los instrumentos jurídicos y organismos de aplicación en la época
contemporánea, y las posiciona como un adecuado marco de actuación para el AN en la asistencia de niños
víctimas de violencia de sexual.

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Si bien otros instrumentos que hemos mencionado atienden con mayor especificidad a la vulnerabilidad de
las víctimas (Guías de Santiago), y más aún, de los niños víctimas de delitos ("Directrices sobre la Justicia en
asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos") son las Reglas de Brasilia
las que permiten advertir la compleja trama de factores que resultan en la situación de vulnerabilidad del niño
que en concreto es asistido por el AN, que dista mucho de circunscribirse a su edad.
En este punto es relevante tener en cuenta que la noción de vulnerabilidad, así como permite especificar
protección y derechos desde una visión "macro" o "de grupo", atendiendo en nuestro caso preferentemente a la
condición de "niño", habilita una visión "micro", de ajuste o corrección de esa perspectiva macro, frente a la
situación de cada niño, niña o adolescente en concreto, abriendo el panorama a las múltiples vulnerabilidades
que pueden atravesarlo (37).
En esa línea, en cuanto a las "múltiples vulnerabilidades", las Reglas de Brasilia establecen que "podrán
constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a
comunidades indígenas, a otras diversidades étnicas-culturales, entre ellas las personas afrodescendientes, así
como la victimización, la migración, la condición de refugio y el desplazamiento interno, la pobreza, el género,
la orientación sexual e identidad de género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas
en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de
desarrollo social y económico" (38).
Se advierte entonces que el AN debe identificar, en un niño en concreto (su asistido), las múltiples
vulnerabilidades que lo atraviesan. Tratándose de una víctima de violencia sexual, además de la edad y de una
victimización tan intensa como la sexual, probablemente estará presente la condición de género (son la mayor
parte de los casos de violencia sexual contra la niñez), la situación de salud psíquica como consecuencia del
delito sufrido; también la pobreza (39); y pueden agregarse otras asociadas al nivel de desarrollo de nuestro país.
Para que esta información se torne operativa, en nuestro caso pensando en el AN que procura una
participación efectiva y eficaz de sus asistido en el proceso, el diagnóstico de las vulnerabilidades debe estar
acompañado de una consideración dinámica, relacional y contextual de la vulnerabilidad: "El funcionamiento de
este concepto es dinámico y relacional, y esto determina tanto su alcance como las maneras de pensarlo o
concebirlo. En efecto, la vulnerabilidad debería ser pensada mediante la idea de capas. La metáfora de las capas
nos da la idea de algo más 'flexible', algo que puede ser múltiple y diferente, y que puede ser removido de uno
en uno, capa por capa. No hay una 'sólida y única vulnerabilidad' que agote la categoría, puede haber diferentes
vulnerabilidades, diferentes capas operando. Estas capas pueden superponerse, y algunas pueden estar
relacionadas con problemas del consentimiento informado, mientras que otras lo estarán con las circunstancias
sociales" (40).
Esto implica, en mi opinión, que el AN, además de diagnosticar "estáticamente" las vulnerabilidades
existentes en su asistido, debe advertir su interacción dinámica, e incluso cómo pueden variar su incidencia o
sumarse otras a lo largo del proceso y en el tiempo que este insume
También ante la compleja interacción de vulnerabilidades, y si bien se debe, y es exigible, "priorizar
actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren en situación de
mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas" (41),
un baño de realidad indica que no siempre se obtendrá respuesta oportuna del sistema de justicia a todas las
necesidades del niño o niña víctima, debiendo a veces el letrado priorizar, en diálogo con su asistido, la atención
de una u otra situación (42).
A partir de este marco teórico/conceptual y normativo, en lo que sigue abordaremos algunos de los aspectos
implicados en la actuación procesal del niño, niña o adolescente víctima de violencia sexual. Por diversas
razones no pretendemos realizar un estudio exhaustivo del proceso penal —lo cual excede el objetivo del
presente trabajo—, sino poner el acento en algunos de las situaciones en las que más se pone en juego la
necesidad de que el AN, como profesional especializado en niñez, procure un proceso adaptado a su asistido,
para su tutela judicial efectiva.
VI. ¿Asesoramiento de la víctima o patrocinio del particular damnificado? Autonomía progresiva, carácter
de parte y oportunidad para su constitución como particular damnificado
En la provincia de Buenos Aires, la forma en la que probablemente llegue al AN un caso de violencia sexual
contra un niño será por sorteo del REPAN, Registro Provincial de Abogado del Niño, para intervenir en una
causa que se encuentra en etapa de Investigación Preliminar Preparatoria (IPP) ya iniciada (la diferencia, por lo
general, consiste en cuán avanzada se encuentra esa investigación). La primera cuestión para definir es,
entonces, si el niño se posicionará frente al proceso, con patrocinio letrado, a partir de su sola condición de
víctima, o asumirá el carácter de parte, como particular damnificado o querellante (43).
Documento
De manera sostenida se viene profundizando en los derechos de la víctima, recientemente a través de la ley
27.372 (44), Ley de Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos en el orden nacional, y en el mismo
sentido ha avanzado el Congreso provincial, en un texto legal sancionado en las postrimerías del 2020, la ley
15.232 (45), y que tiene como objeto reconocer y garantizar derechos al asesoramiento, la asistencia, la
representación, la protección, el acceso a la jurisdicción, entre otros.
Aun así, valorada la cuestión en orden a garantizar la mayor participación y escucha en el proceso, no
quedan dudas de que la intervención del niño debe encauzarse en la figura del particular damnificado; y que es
esta la que da mayor margen de actuación al AN (46); por el contrario, "para el ejercicio de los derechos que se
le acuerdan a quien alega su condición de víctima (art. 83, Cód. Proc. Penal), no será obligatorio el patrocinio
letrado" (art. 85, Cód. Proc. Penal) (47).
Los derechos y facultades del particular damnificado en el proceso están enumerados, de manera taxativa,
por el art. 79, Cód. Proc. Penal (48), cuyo texto vigente es el de la ley 13.943 (49), que procuró fortalecer su
participación en la acusación (como se explicará en el apartado siguiente).
Con razón se ha dicho entonces que "la regulación de los derechos y facultades de la víctima tiene cierta
autarquía en la ley ritual, pero quiero recalcar que la representación procesal por excelencia es la de su
constitución como particular damnificado, pues de lo contrario se caería en una mera declamación de derechos;
solo la condición de particular damnificado posibilita la concreta facultad de ejercer esos derechos y facultades
con plenitud" (50).
La propia ley 15.232 de víctimas, confirma esta tesitura expresamente al establecer que "la víctima tendrá en
el proceso los derechos y facultades que surgen de la presente ley, los que quedarán subsumidos dentro de los
derechos y facultades correspondientes al particular damnificado cuando decida asumir tal rol procesal" (art.
6°).
Ahora bien, a posibilidad de constituirse como parte (particular damnificado/querellante), tradicionalmente
ha estado condicionada a la "capacidad civil" y/o capacidad procesal (esta última entendida como especie dentro
del género de la capacidad civil). En el ámbito nacional, por mandato expreso del art. 82, ley 23.984 [Código
Procesal Penal de la Nación (51)], al prescribir que "toda persona con capacidad civil particularmente ofendida
por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante..."; en el ámbito provincial,
aún sin texto expreso (52).
Sin embargo, se ha ido abriendo paso en la jurisprudencia una interpretación convencional-constitucional de
la cuestión, reconociendo al niño la facultad de constituirse como parte querellante sin requerir la intervención
de sus representantes legales. En uno de los primeros fallos en tal sentido se afirmó que "debe acudirse a las
disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional conforme el art. 75, inc.
22 de la CN, que otorga a los menores —a criterio de esta Sala— amplias facultades para ser oídos en sede
judicial (art. 12). En consecuencia, al estarle reconocidas a la menor dichas facultades para defender sus
intereses en sede penal, no puede una norma infraconstitucional (en este caso el art. 82 del CPPN), restringir
tales prerrogativas de un modo evidentemente no admitido por la Convención" (53).
En jurisdicción provincial, se ha aceptado la intervención del niño en tal carácter por el Juzgado de
Garantías 8 de Lomas de Zamora, en la causa 00-049307-12, resolución del 27/03/2013 (54); y por la Cámara de
Apelaciones y Garantías de Azul, el 13/11/2018, en "A. M. E. s/ abuso sexual agravado por el vínculo", expte.
37774 (55). También, desde nuestra experiencia profesional, podemos mencionar que la constitución como
particular damnificado de un adolescente con patrocinio letrado de un AN, ha sido admitida por el Juzgado de
Garantías Nro. 1 del Departamento Judicial de Bahía Blanca, IPP 8898/20, resolución del 13/07/2020, poniendo
eje en la capacidad progresiva del adolescente
Es dable señalar que la participación procesal del niño, en carácter de parte, no incrementa, sino que
disminuye el riesgo de victimización secundaria. Asumiendo que en ciertos actos procesales su intervención
deviene difícilmente sustituible, sea "meramente" víctima o querellante, en este último rol puede incidir en el
proceso, y en los efectos de su participación, por ejemplo, recurriendo sentencias absolutorias, conforme las
facultades del art. 79.7, Cód. Proc. Penal.
Avanzando en el tema, aunque sin pretender zanjar una cuestión que suscita tensiones y conflictos,
adherimos a la posición en virtud de la cual, por la misma función del AN, no representativa sino de asistencia
técnica del niño en sus "intereses personales e individuales en el proceso...todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar" (dec. 415/2006), para su actuación con abogado se
requiere de ese niño la edad y grado de madurez (autonomía progresiva) que le permita comprender el sentido
de esa intervención y decidir en consecuencia (56).

Documento
Es decir, la intervención del niño como parte con asistencia letrada es el resultado de la convergencia del
derecho a ser oído (art. 12, CDN), con el principio de autonomía progresiva (art. 5°, CDN). En términos de la
Corte IDH, "la Corte considera que una interpretación armónica e integral del derecho a ser oído de niñas, niños
y adolescentes, junto con el principio de autonomía progresiva, conlleva a garantizar la asistencia jurídica de las
niñas, niños y adolescentes víctimas en los procesos penales" (57).
El Código Civil y Comercial de la Nación —Cód. Civ. y Com.— (art. 26) presume tal autonomía en el
adolescente; en todo caso, debe seguirse la premisa del Comité de los Derechos del Niño, según la cual "el niño
no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino
una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto" (58).
Entonces, no se debe pretender, para admitir su intervención con letrado, que el niño conozca y comprenda
aspectos técnicos (por lo común tampoco ocurre eso cuando el patrocinado es mayor de edad), sino,
básicamente, el sentido de su intervención, de manera que pueda manifestar sus deseos al respecto (esas son las
"instrucciones" que recibirá el abogado), empezando, obviamente, por la intención de tener abogado (59).
Respecto de la cortapisa a la participación del niño per se, que el art. 26, Cód. Civ. y Com. supedita a un
conflicto de intereses con sus representantes legales, y aun admitiendo que hay espacio para predicar la
razonabilidad del precepto, consideramos que cuando son víctimas de violencia sexual, hay particular interés en
que los niños, niñas y adolescentes asuman directa y personalmente el mayor grado de intervención, aún sin la
presencia de ese conflicto, siempre obviamente que así lo deseen. Nos explicamos:
A excepción del caso —frecuente en este tipo de delitos— en los que el victimario es uno de sus
representantes legales o integrante de su familia nuclear o ampliada, es poco menos que obvio concluir que esos
adultos están interesados en evitar la impunidad, e intervendrán en el proceso en esa dirección. A pesar de ello,
y desde una perspectiva psicosocial, ver directamente, en primera persona, a "la ley", "al mundo adulto",
restablecer "el orden" quebrado por el delito sexual, y que esa sea una respuesta a la propia petición, acción,
pretensión, decisión, reflexión del niño víctima, puede ser parte fundamental e insustituible de un proceso
subjetivizante de reparación y recuperación psíquica, que debe promoverse e incentivarse facilitando el acceso a
la justicia sobre el que venimos reflexionando (60), como manifestación de la "función clínica del derecho" (61),
que se vería obturada por la actuación en el proceso a través de un tercero.
Lo expuesto va en línea con el estándar de la Corte IDH, al establecer que la asistencia jurídica especializada
del niño víctima debe ser "independientemente de los recursos económicos de sus progenitores y de las
opiniones de estos últimos" (62).
Esto no implica subestimar la importancia del acompañamiento de referentes emocionales, como forma de
facilitar la propia participación del niño en el proceso, sea a través de su/s progenitor/es, otros familiares o
allegados (63). Por el contrario, el AN debe promoverla y estimularla, aunque siempre dejando en claro que su
labor está en función de las decisiones del niño.
VI.1. Oportunidad para la constitución como particular damnificado
El art. 78, Cód. Proc. Penal establecía que "la constitución en calidad de particular damnificado solo podrá
tener lugar hasta la oportunidad prevista en el art. 336. Pasada esta, la solicitud será rechazada sin más trámite y
no será impugnable". El artículo determinaba como término fatal para constituirse en particular damnificado el
de quince días fijados en el art. 336, durante el cual debe notificarse al imputado las conclusiones de la
requisitoria de citación a juicio a fin de que inste el sobreseimiento o el cambio de calificación legal, u oponga
las excepciones que correspondan.
A partir de la ley 15.232, el art. 78, Cód. Proc. Penal dispone: "Oportunidad.- Para constituirse como
particular damnificado bastará su presentación espontánea, hasta treinta [30] días antes de la fecha fijada para el
debate, la que se prorrogará en caso de suspensión o prórroga del debate hasta treinta [30] días antes de la nueva
fecha prevista, sin que con ella pueda retrotraerse la tramitación de la causa".
La reforma va en línea con la crítica que recibía el anterior texto por parte de la doctrina —opinión que tenía
recepción jurisprudencial—, que no concordaba con el plazo fatal que establecía la norma para la presentación
como particular damnificado (64).
Desde la perspectiva del niño/a víctima de violencia sexual, toda morigeración de los requisitos para su
participación contribuye a sortear las dificultades para su acceso a la justicia (65). En el caso particular del
tiempo para su presentación como parte, su mayor extensión da margen a que avance su proceso de
recuperación psicológica, y así pueda adoptar una decisión reflexiva y con menos presiones.
VII. Niño/a víctima, ¿particular damnificado o "acusador particular"?

Documento
Si bien desde el diseño inicial del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires por ley 11.922 se
ha ido fortaleciendo el rol del particular damnificado, sobre todo por la reforma que operó con la ley 13.943, el
particular damnificado sigue estando privado de formular su propia acusación, quedando limitado a mantener o
adherir a la acusación fiscal sobre el hecho investigado.
En efecto, el art. 79, inc. 4, Cód. Proc. Penal (conforme ley 13.943) prevé, como uno de los derechos y
facultades del particular damnificado, que puede "formular requerimiento de elevación a juicio con los alcances
del art. 334 bis e intervenir en la etapa de juicio".
Se prevé así, por un lado, que el particular damnificado puede formular acusación y abrir el juicio,
concretando requerimiento en tal sentido, aunque solo en caso de que el Ministerio Público solicite el
sobreseimiento (66).
Por otro lado, en la etapa del juicio, se le reconoce el derecho a sostener la acusación ante el desistimiento
por parte del Ministerio Público, y que esta pueda sustentar una condena (67). El problema es que esta acusación
es la del fiscal, que el particular damnificado "sostiene" ante el abandono del magistrado. Es decir, una cosa es
que la acusación se sostenga por el particular damnificado ante el abandono de la acción penal pública, otra muy
distinta es que el particular damnificado deba sostener la misma acusación pública, como indica la norma
vigente.
Atento tal diseño normativo, se priva ab initio al tribunal del juicio de tener debidamente en cuenta a la
opinión del NNyA sobre "su" caso, dado que no podrá condenar sino a partir de la acusación del fiscal, o de la
acusación particular, pero con base en la versión de los hechos, la calificación de estos y los fundamentos que
esgrima ese magistrado, no el NNyA asistido jurídicamente con el AN.
El pleno resguardo y efectividad del derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida debidamente en cuenta,
en el caso del niño que, debidamente asistido por el AN, formula acusación, es que esta pueda dar lugar a la
condena, independientemente de la decisión del fiscal al respecto. De lo contrario se desdibuja tal derecho y
garantía constitucional, y las que prevé al nivel legal el art. 27, en concordancia con los arts. 1°, 3°, incs. a y b, y
29, todos de la ley 26.061.
Paralelamente, poder formular y sostener, con eficacia jurídica, la propia acusación, evita una segura
victimización secundaria, implicada en el contacto con un sistema de justicia que expropia el drama vivido a tal
punto que obliga a elegir entre la impunidad (si se consiente el abandono de la acusación pública), o buscar la
condena sobre la base de una descripción del ilícito penal que no concuerda con la de la propia víctima.
En consecuencia, existen fundamentos constitucionales y convencionales para formular una verdadera
acusación particular, independiente de la que realice el fiscal (o si no la realiza o desiste de ella). En nada
perjudica al derecho defensa del imputado tal posicionamiento dado que "la exigencia de acusación, como
forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito
contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula, razón por la cual nada
obsta a que el querellante realice dicha acusación" (68) (CSJN, "Santillán"), con la sola advertencia de que el
planteo deberá ser temporáneo, para que el encartado puede resistir el embate autónomo de la víctima.
VIII. Prescripción de la acción penal y "los tiempos" del niño/a víctima
En los últimos años, el Estado argentino, acorde con su deber de debida diligencia reforzada al respecto, ha
emprendido acciones legislativas tendientes a evitar la impunidad de ciertos delitos de victimización sexual de
niños. Entre ellas, con relación a la prescripción de los delitos sexuales de abuso y trata cuando la víctima es
menor de edad.
En efecto, la ley 27.206 (69) modifica el Código Penal, pasando a establecer el art. 67, en lo pertinente: "...En
los delitos previstos en los arts. 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrs. 2º y 3º—, 145 bis y
145 ter Cód. Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo
cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales
durante su minoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la
muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquel hubiera alcanzado la
mayoría de edad...".
De esta forma, "se convirtieron los delitos sexuales y de trata de personas prácticamente en imprescriptibles
cuando las víctimas sean menores de edad, pues el plazo de la prescripción se suspende no solo hasta que
alcancen la mayoría de edad sino también hasta que las víctimas formulen la denuncia o ratifiquen la formulada
por sus representantes en su oportunidad. Es decir que, en el caso concreto de estos delitos, las reglas de
prescripción dejaron su carácter de orden público para depender del propio interés de las víctimas que son
quienes decidirán a partir de qué momento instarán la acción penal. A partir de ese instante, comenzarán a regir

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los plazos máximos previstos por el art. 62 del Código Penal" (70).
Por un lado, se concreta en la norma (desde "lo macro") una especificación en la tutela del NNyA víctima de
violencia sexual, para lograr su tutela judicial efectiva y evitar la impunidad, estableciendo una regulación que
atiende a sus condiciones/situación de vulnerabilidad del niño, dado que en muchos casos, como se ha explicado
aquí con cita de Summit, la reacción se da en términos de "adaptación", o, cuando ocurre el "develamiento", la
víctima se enfrenta al descreimiento, o es presionada para no denunciar (71), impidiendo, en todos los casos, el
anoticiamiento y/o denuncia temporánea del delito.
Paralelamente, permite una percepción dinámica de esa situación de vulnerabilidad (desde lo "micro") por
parte del AN, que no se ve compelido a promover la denuncia del hecho (cuando esta no ha tenido lugar
previamente, como muchas veces ocurre) en la medida en que no advierta que su asistido está en condiciones de
afrontar el proceso penal.
Frente a las objeciones que se formulan a esta reforma, en virtud del agravamiento de las condiciones de
percusión penal que impone, el análisis debe realizarse en clave convencional constitucional, atendiendo a la
situación de vulnerabilidad de las víctimas y al estándar de protección especial que el corpus juris internacional
les prodiga. Al respecto, el Cimero Tribunal provincial ha dicho que "las circunstancias de vulnerabilidad en
razón de la edad, género y discapacidad de la víctima, merecen particular atención a la hora de examinar la
vigencia de la acción penal pues conllevan al necesario análisis de la aplicabilidad al caso de las reformas de los
plazos de prescripción para esta clase de ilícitos (previstos en el art. 119 párrafos 1, 2 y 4 inc. b] del Código
Penal) que introdujeran las leyes 26.705 y su modificatoria 27.206" (72).
IX. La actuación fiscal de oficio y la autonomía del niño/a víctima
Otro de los cambios normativos del último lustro tuvo lugar con la ley 27.455 (73), que estableció que los
delitos de los arts. 119 (abuso sexual), 120 (estupro) y 130 (rapto) Cód. Penal, ya no son dependientes de
instancia privada cuando la víctima es menor de dieciocho años de edad.
Recordemos que, como regla, estos delitos son de instancia privada según el art. 72, inc. 1º Cód. Penal (74),
es decir que, sin denuncia de la víctima agraviada, o de su tutor, guardador o representante legal, no puede haber
proceso penal que investigue a su autor; ello así, por estar en juego el derecho a la intimidad de la víctima. Sin
embargo, a partir de la ley 27.455, "se procederá de oficio: a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere
menor de 18 años de edad o haya sido declarada incapaz...".
La reforma atiende así a una situación de vulnerabilidad recurrente en los casos de victimización sexual de
menores de edad, dado que por lo general son perpetrados por sujetos del núcleo familiar o más cercano
afectivamente al niño (75). Y si por tratarse el agresor de un familiar, los progenitores (o el otro progenitor)
deciden no denunciar, no se podía investigar de oficio.
No sin antes dejar expresamente asentada nuestra opinión favorable al propósito que inspira la ley 27.455, es
pertinente advertir que el AN podría encontrarse frente al requerimiento de su asistido para que se deje sin
efecto esa actuación de oficio, instada por un tercero o incluso por él mismo.
Al respecto, es menester tener presente que "la acción dependiente de instancia privada reconocía en la
formulación original del código un único y limitado fundamento: el strepitus fori que puede causar el proceso y
que es susceptible de agravar la lesión sufrida por la víctima. Pero en realidad, no había razón para desconocer
que, al margen del señalado fundamento, pueden valer otras causas, como la eventualidad del daño moral que
puede causar la renovación de las vivencias desgraciadas. En general, puede afirmarse que el colmo de
irracionalidad de la confiscación del derecho de la víctima —que implica todo ejercicio del poder punitivo—
sería la pretensión de su ejercicio aun en perjuicio de la propia víctima, o sea, que el estado no solo se apodere
de su derecho, sino que incluso agrave la lesión causada por el propio agente. En la actualidad... puede
concluirse que su fundamento se halla en la necesidad de moderar la arbitrariedad confiscatoria de conflictos
—que es la esencia del poder punitivo— procurando que la acción procesal dependa de la instancia de la
víctima, como única jueza de los perjuicios que esta pueda acarrearle. Más brevemente expresado: el
fundamento de la instancia privada no puede ser otro que evitar la doble victimización" (76).
En este marco, consideramos que, cuanto mayor es la edad del niño, menor peso relativo presenta los
fundamentos que justifican excepcionar una instancia privada que procura evitar la vulnerabilidad de la
revictimización, y mayor fuerza puede adquirir la voluntad del niño en sentido contrario a la prosecución de la
acción, siendo tarea del AN instrumentar tal decisión técnicamente, que quedará, por supuesto, sujeta a la
decisión judicial, previa vista el Ministerio Público de Menores (77).
En nuestro criterio, no puede pasar inadvertida la irracionalidad que implicaría insistir en una actividad
jurisdiccional que depende tanto de la participación del niño (por las dificultades probatorias de los delitos

Documento
sexuales), cuando este, con la contención profesional interdisciplinaria necesaria, y descartando la presencia del
proceso de retractación descripto por Summit, manifiesta su voluntad en contrario.
Sobre la viabilidad jurídica del pedido de no continuar con la acción, señalan los autores citados
anteriormente que, en la instancia privada, "debe entenderse que la denuncia es el primer acto de instancia del
agraviado, pero en modo alguno el último. A partir de allí el agraviado sigue instando en la medida en que no
manifieste su voluntad en contrario, pero no puede ser en absoluto el principio de que no puede dejar de hacerlo.
No se trata de una revocación, sino —simplemente— de que, siendo la acción dependiente de instancia privada,
es mucho más adecuado entender que avanza hasta donde sigue siendo instada, y se detiene cuando deja de
serlo" (78).
Si bien la cita se refiere a los delitos de instancia privada, y según la ley 27.455 pierden tal condición cuando
las víctimas son menores de dieciocho años, consideramos que dichos argumentos doctrinarios son pertinentes
en la medida en que lo que se solicitaría, por decisión del niño, es dejar de lado la excepción a la regla que es,
precisamente, la de requerir la decisión de la víctima para proseguir en la persecución de la conducta criminal.
X. Examen médico, pericia psicológica y declaración del niño/a
Los tres actos procesales del título de este apartado tienen en común la participación directa y personal del
niño o niña en medidas de prueba, durante la instrucción o eventualmente en la etapa de debate. Bajo la
perspectiva de su protección especial y de un proceso adaptado al niño, el AN debe seguir como premisa
procurar evitar, en la mayor medida posible, su victimización secundaria, y que se respete su entidad como
sujeto de derechos y no mero objeto de prueba (79).
Son conocidas y reconocidas las dificultades probatorias de los actos de violencia sexual, en particular
contra niños, por su condición de delitos "a la sombra", en los que el victimario domina la escena y puede
garantizar las condiciones para perpetrar su plan criminal sin testigos u otros medios de prueba directos. Esto
deriva en que la investigación del caso pone al niño en el centro de la actividad probatoria, con exámenes
médicos, físicos, psicológicos, y declaraciones, con un altísimo riesgo de una nueva victimización. Es, como
dicen las Reglas de Brasilia, una vulnerabilidad que procede, además de por características personales, por las
"circunstancias de la infracción", y que se traduce en la imposibilidad o limitación para evitar los daños y
perjuicios del contacto con el sistema de justicia (80).
Señala la Corte IDH que "la participación de niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos en un proceso
penal podría ser necesaria para contribuir con el desarrollo efectivo de dicho proceso, sobre todo cuando no hay
otros testigos de la comisión del delito. Sin embargo, concebir tal participación solo en términos de la prueba
que pueda aportar, no responde a su calidad de sujeto de derecho, ya que debería encontrarse legitimada a actuar
en su propio interés como sujeto participante en el proceso. Para ello, es necesario que se brinde a la niña, niño
o adolescente, desde el inicio del proceso y durante todo el transcurso de este, la información relativa a su
procedimiento, así como sobre los servicios de asistencia jurídica, de salud y demás medidas de protección
disponibles" (81). En el párrafo siguiente del caso citado, dicho tribunal manda garantizar la asistencia letrada,
como se indicó anteriormente.
Es dable subrayar la conexión que hace la Corte IDH entre el respeto a la víctima como sujeto de derechos
en el proceso, con la información que se le debe brindar, algo que también procuran garantizar las Guías de
Santiago (82).
En similar sentido, las Reglas de Brasilia dedican a la cuestión de la información, toda la Sección I de su
Capítulo III, Reglas 51 a 57, bajo la premisa de que "se promoverán las condiciones destinadas a garantizar que
la persona en condición de vulnerabilidad sea debidamente informada sobre los aspectos relevantes de su
intervención en el proceso judicial, en forma adaptada a las circunstancias determinantes de su vulnerabilidad"
(83).
Según nuestra experiencia, la información que recibe el niño víctima de violencia sexual por parte de las
autoridades competentes es notoriamente deficiente, por incompleta, desactualizada y despersonalizada (84); por
consiguiente, el rol de su abogado resulta crucial al respecto durante todo el desarrollo del proceso, para que,
desde su inicio y paso a paso, conozca los avatares de este, en qué actos deberá participar y de qué forma, qué
apoyo puede recibir, etc. (85).
X.1. Examen médico. Oportunidad de la designación del AN
La ley 14.568, para los procedimientos en los que garantiza la intervención del AN, establece que "será
obligatorio informar al niño, niña y adolescente de su derecho a ser legalmente representado por un Abogado
del Niño" (86).
Sin embargo, la realidad indica que la designación del AN dista de ser simultánea al inicio mismo de la
Documento
Investigación Penal Preparatoria, ya que queda a merced de la iniciativa personal de algún agente, funcionario o
magistrado.
Uno de los riesgos que derivan de esa demora en la designación de la asistencia letrada es que, entretanto, se
consoliden situaciones fáctico/jurídicas que son difíciles o imposibles de revertir con el tiempo, o a muy alto
costo personal para la víctima. Lo propio ocurre, frecuentemente, con el examen médico de la víctima, que
permite la documentación "clara, precisa y exhaustiva de las lesiones o daños que se afirman sufridos por causa
del hecho de la investigación" (art. 83.2, Cód. Proc. Penal, derechos y facultades de la víctima).
Sobre los exámenes médicos en casos de victimización sexual de niños y adolescentes, la Corte IDH ha
establecido que, de considerarse necesaria su realización, el Estado deberá garantizar, al menos, lo siguiente
estándares: i) deberá evitarse, en la medida de lo posible, más de una evaluación física; ii) debe ser realizado por
un profesional con amplio conocimiento y experiencia en casos de violencia sexual de niñas, niños y
adolescentes; iii) la víctima o su representante legal, según el grado de madurez de la niña, niño o adolescente,
podrá elegir el sexo del profesional; iv) el examen debe estar a cargo de un profesional de salud especialista en
ginecología infanto-juvenil, con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos de
abuso y violación sexual; v) deberá llevarse a cabo luego del consentimiento informado de la víctima o de su
representante legal, según su grado de madurez, tomando en cuenta el derecho de la niña, niño o adolescente a
ser oído, y vi) se realizará en un lugar adecuado y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad,
permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima (87).
Contrastados estos estándares con la situación vigente en la provincia de Buenos Aires, observamos que ni
en el Código Procesal Penal (aún después de la ley 15.232), ni en la normativa reglamentaria (res. SCBA
903/2012), se dejan a salvo, respecto del examen médico, el resguardo del consentimiento informado del niño/a,
la posibilidad de elegir el sexo del profesional (88), el acompañamiento de persona de confianza, todas garantías,
entre otras, para cuya efectiva vigencia resulta fundamental la presencia del AN y, entonces, su designación
temporánea, anterior a la celebración del acto médico.
Por el contrario, la res. SCBA 903/2012 prevé que "atento que estos exámenes deben efectuarse con
prontitud, luego de efectuado, deberá darse vista del informe a las partes, para salvaguardar el derecho de
defensa y evitar futuras nulidades" (89).
El AN debe poder tomar intervención desde el momento mismo en que se requiera la participación del niño,
haciendo los ajustes necesarios en el procedimiento de designación para que así ocurra, o previendo la
asignación de un letrado ad hoc para las diligencias investigativas urgentes, entretanto se desinsacula un
profesional del Registro de Abogados del Niño provincial (90).
X.2. Pericia psicológica, adultocentrismo y androcentrismo
Este es uno de los actos procesales, junto con su declaración, de más intensa confrontación del niño víctima
con el "mundo adulto", ergo de mayor riesgo de victimización derivada del contacto con el sistema de justicia.
Las Guías de Santiago presentan este escenario con claridad, al explicar que "la participación del niño en el
proceso se caracteriza por la desacreditación de la víctima como tal, ya que es un mundo de adultos el que
enjuicia el hecho, con riesgo de caer en el fácil recurso de justificar los hechos por la inventiva o la pretendida
instrumentalización de la víctima. Este proceso acaba produciendo una revictimización y, en cierta medida, una
destrucción o deterioro del sujeto" (91).
Así, la versión de los hechos del niño es valorada a partir de "categorizaciones tradicionales que desde el
adultocentrismo y el androcentrismo impregnan la psiquiatría y la psicología forense llevando a reduccionismos
y generalizaciones que obturan la singularidad del caso particular... Así podrían explicarse la sobrevivencia de
mitos funcionales a la impunidad, a la no justicia. Por ejemplo, que las víctimas NNA mienten con facilidad,
que hablan inducidos por madres vengativas, que los NNA son ventrílocuos maternos, que las peritos mujeres
defendemos mujeres y no la verdad, que las profesionales del género femenino no somos objetivas, que
contribuimos a la construcción de falsas denuncias. Estas apreciaciones misóginas comportan un nuevo tipo de
violencia de género. A pesar de las voces provenientes del backlash que siguen descalificando a NNA cuando
toman la palabra y a quienes los escuchan, la literatura científica es coincidente en señalar que los NNA son
capaces de brindar testimonios válidos desde corta edad para el sistema judicial, si se los entrevista empleando
protocolos de Buenas Prácticas validados por la comunidad científica. Por otra parte, estudios internacionales
señalan que el porcentaje de denuncias intencionadamente falsas son muy bajas cuando provienen de los NNA"
(92).
La realidad cotidiana de los expedientes judiciales confirma el diagnóstico, a través de algunos de los puntos
de pericia que frecuentemente se evacuan a instancias de la fiscalía

Documento
Esta situación plantea al AN el interrogante sobre la conveniencia (o no) de cuestionar/impugnar los puntos
de pericia que suponen que la víctima, por ser niño, tiene una tendencia a fabular. El problema es que, de
hacerlo, en el mejor de los casos esos puntos se eliminarán, o reformularán, pero si existe preconcepto al
respecto, muy probablemente operará de igual forma tácitamente, antes o después. Entonces, quizá sea mejor
que el experto se expida al respecto, antes que realizar una impugnación que, de acuerdo con cierta percepción,
podría ser confirmatoria de los prejuicios o estereotipos (93). La mejor garantía, en este como en otros actos del
proceso, es la intervención de profesionales especializados (94).
X.3. Declaración del niño/a. Algunos ajustes necesarios
El uso de Cámara Gesell es la medida procesal paradigmática de un proceso penal adaptado a las
necesidades del niño víctima, como forma de evitar la revictimización que implicaría el contacto con el
imputado y/o recibir directamente sus preguntas o las de su defensor. Dado que el procedimiento como tal goza
de aceptación, e incluso de recepción legislativa, nos detendremos en algunos aspectos en los que el AN puede
incidir para garantizar la participación del niño, acorde a su situación de vulnerabilidad.
Memoremos que fue la ley 13.954 (95) la que modificó el ritual penal provincial, incorporando dos artículos
(art. 102 bis y 102 ter) para adaptar la declaración de los niños en el proceso penal a los estándares
internacionalmente aceptados, entre ellos, la "evitación de cualquier visualización o enfrentamiento material con
cualesquiera otras personas implicadas en el procedimiento, especialmente el imputado; la adecuación de las
circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier entorno hostil; la utilización del menor
bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo de veces (con tendencia hacia la vez
única) aquel en que el menor sea interlocutor de cualesquiera actuaciones de investigación o procesales" (96). La
res. SCBA 903/2012 ya citada anteriormente aprobó el Protocolo de recepción de testimonios en Cámara
Gesell.
Sin embargo, es recién a partir de la ley 15.232 que se garantiza uno de los principales estándares al
respecto, esto es, la "dirección del interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con
menores" (97), dado que la ley citada dispone que será realizado "por intermedio de un psicólogo o profesional
especialista en maltrato y abuso sexual infantil" (la cursiva está agregada), mientras que según la ley 13.954 era
el magistrado quien "podía" solicitar la intervención de esos profesionales.
Ahora bien, las garantías de las que queda revestida la declaración del niño se aplican irrestrictamente en la
medida en que no haya cumplido los dieciséis años; a partir de esa edad, tales condiciones quedan supeditadas a
"la existencia de riesgo para la salud psico-física del joven en caso de comparecer a los estrados" (art. 102 ter,
Cód. Proc. Penal), con lo que queda en claro que, desde la propia norma, entre las múltiples vulnerabilidades del
niño (ya adolescente) pierde protagonismo la edad, y se valora especialmente la afectación de la salud. Es cierto
que la norma no deja desamparada a la víctima de dieciséis a dieciocho años, pero es evidente que las garantías
disminuyen con el paso del tiempo, lo que debe llevar al AN, entre otras estrategias (98), a enfatizar el
cumplimiento de los plazos procesales (99), planteo que no está exento de posibles implicancias negativas (100).
Una arista relevante de la declaración, y extensible a otros actos procesales en los que personalmente
participe el niño o niña, es la posibilidad de que sea acompañado por su abogado/a y/o por un referente afectivo.
Las Reglas de Brasilia enuncian expresamente tanto acompañamiento profesional como de un referente
emocional (101); del mismo modo, las Guías de Santiago (102). Sin embargo, el Código Procesal Penal nada
prevé al respecto, tampoco la ley 15.232, y la res. SCBA 903/2012 lo deja a criterio del profesional
interviniente.
Enfatizamos en la necesidad de que el AN haga respetar esta posibilidad como lo que realmente es, un
derecho de la víctima, una garantía de acceso a la justicia y el reaseguro de que no constituye meramente un
"objeto" de prueba sino un sujeto de derecho, con derechos en el proceso.
Finalmente, una cuestión que excede pero que impacta en lo jurídico, y que se vuelve imprescindible para
que el niño o niña pueda participar eficazmente en la declaración, es el de procurar que la víctima reciba
asistencia y tratamiento psicológico, para que pueda paulatinamente elaborar y hablar sobre lo sucedido. El AN
debe resistir cualquier inclinación a buscar el impacto del testimonio de un niño psicológica y afectivamente "en
ruinas", para dotarlo de mayor credibilidad; por el contrario, lo que está en juego al recibir un tratamiento,
además de un derecho social de su asistido, y un deber del Estado al respecto, es la posibilidad misma de
declarar, no la mayor verosimilitud de lo relatado.
Con todo lo dicho, la decisión de declarar en el debate oral debe ser del niño, sobre todo cuanto mayor es su
edad. El AN debe realizar todo lo técnicamente necesario para que el niño puede ejercer, si así lo decide, un acto
material de "defensa"/declaración en juicio (debate oral), con las máximas garantías (103), que puede ofrecer
como ventaja una mayor convicción de los jueces al momento de sentenciar. Del mismo modo, el AN deberá
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garantizar técnicamente que, si el niño no puede declarar ante los jueces, se reciba por lectura la deposición
realizada en la instrucción, y que estos apliquen el estándar de amplitud probatoria exigible al respecto (104).
XI. Suspensión del juicio a prueba (probation) y participación del niño o niña
En qué medida el derecho a la víctima puede matizar o modular las reglas del proceso y los derechos del
imputado en ese ámbito, puede advertirse claramente a partir de la aplicación del corpus juris de protección de
la mujer contra toda forma de violencia, convergente con el de la protección del niño víctima,
independientemente de su condición de género, como se verá en este apartado.
Al respecto, nuestro país ha asumido compromisos internacionales explícitos, empezando por la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en
inglés) pero con más especificidad a través de la "Convención Interamericana de Belém do Pará" (ley 24.632),
para prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, incluyéndose la violencia
sexual (arts. 1° y 2°), obligándose a llevar a cabo sin dilaciones una serie de medidas (art. 7°), entre las que se
encuentra, "f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos".
En este marco, en el caso "Góngora" del 23/04/2013 (105), la CSJN analizó la compatibilidad del instituto de
la suspensión del proceso a prueba (probation), previsto en el Título XII del Código Penal, incorporado por ley
24.316 (BO 19/05/1994) con los compromisos internacionales derivados de la citada Convención.
Al respecto, entendió que "siguiendo una interpretación que vincula a los objetivos mencionados con la
necesidad de establecer un 'procedimiento legal justo y eficaz para la mujer', que incluya 'un juicio oportuno'
(cfr. el inciso f], del artículo citado), la norma en cuestión impone considerar que en el marco de un
ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro país, la
adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente",
porque solo a través de un juicio puede llegarse a un pronunciamiento sobre la existencia de los hechos y de las
responsabilidades del imputado, y así tener la posibilidad de sancionar.
Como se anticipó en el comienzo del apartado, a esta misma solución respecto del instituto de la probation,
se arriba por la aplicación del corpus juris de protección del niño. Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia
de Neuquén ha sentenciado que "la decisión que concedió la probation a quien se encuentra imputado en orden
al delito de abuso sexual simple cometido contra un menor de edad contradice la Convención sobre los
Derechos del Niño, el art. 2° de la ley 26.061 —Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes— y el art. 1° de la ley 2302 de la provincia del Neuquén, implicando dejar de lado los
compromisos asumidos por el Estado Nacional de dar debida protección a los derechos de las víctimas en
general y, en particular, de los niños" (106).
Ahora bien, el criterio de "Góngora" no ha tenido aceptación pacífica. Por el contrario, jurisprudencialmente
se ha entendido que no es correcto realizar una aplicación automática de la doctrina de ese fallo, porque no se
pueden asumir criterios absolutos, y que corresponde realizar una valoración del caso concreto y de sus
características particulares, empezando por la participación y opinión de la víctima durante el proceso, además
de la falta de antecedentes del imputado, la posibilidad de aplicar una pena de ejecución condicional, la
razonabilidad de la reparación del daño ofrecida o el consentimiento fiscal (este último no presente en el caso de
"Góngora") (107).
A su vez, desde el punto de vista doctrinario se ha expresado que "ni la Convención de Belém do Pará dice
lo que dice 'Góngora', ni el principio de legalidad procesal es tan absoluto. El texto internacional no obliga a
llevar a cabo juicios ni a imponer condenas, sino a intervenir en el conflicto y a hacerlo de la manera más eficaz.
La probation no es sinónimo de impunidad. Es un procedimiento legal y coercitivo, que admite la adopción de
medidas de seguridad —bajo la apariencia de reglas de conducta— y conlleva un control judicial e institucional,
durante un tiempo determinado, bajo la amenaza de reanudar el juicio en caso de incumplimiento. Considerar a
la pena de encierro como única ´sanción´ posible no se condice con la totalidad del plexo normativo... Más que
establecer reglas absolutas, como lo es la prohibición de suspender el juicio, el esfuerzo debería estar puesto en
una mejor escucha de la mujer agredida, haciéndola partícipe de determinadas decisiones y atendiendo a sus
necesidades concretas" (108).
Entonces, es dable preguntarse si cabría admitirse la probation en casos de delitos sexuales contra niños, en
caso de que, a partir de cierta edad y grado de madurez, estos presten su anuencia. Se ha expresado, desde el
punto de vista del Ministerio Público (de Menores), que este "debería participar necesariamente a fin de
oponerse a la concesión de la suspensión del proceso a prueba a favor del imputado" (109).
Otro, sin embargo, debería ser el posicionamiento del AN, en la medida en que el niño así lo requiera. Por lo
Documento
pronto, la recién sancionada ley de víctimas a nivel provincial, ley 15.232, prevé que —aunque no actúe como
particular damnificado— se le notificará a la víctima la celebración la audiencia de suspensión de juicio a
prueba, a la que será convocada para manifestar su opinión no vinculante (aunque no actúe como particular
damnificado) y tendrá derecho a que el/la Juez/a tenga en consideración lo que expresamente manifieste (arts.
7°, 24 y 34).
Esta instancia de participación será la oportunidad para que el AN informe a su asistido sobre los alcances
del instituto, y le brinde su opinión técnica al respecto. En nuestra consideración, sobre todo dependiendo del
perfil de la actuación fiscal en el Departamento Judicial de que se trate, la probation no es sinónimo de
impunidad o de falta de compromiso institucional con el caso o con la víctima. Por el contrario, puede responder
(tanto como el instituto del "juicio abreviado") a una ponderación prudente por parte de la fiscalía de las
dificultades para arribar a una sentencia condenatoria, lo que, sumado a las molestias (por decir poco) que el
proceso ocasiona a la víctima, pueden decidirla a dar su anuencia. Ninguna de estas variables es de tal
complejidad que impida al niño de cierta edad, con la asistencia del AN, comprenderlas y dar su opinión
favorable a la suspensión del juicio a prueba (110).
Postular que el interés superior del niño impone necesariamente el máximo rigor punitivo, sin cortapisas, sin
abrir el análisis a las circunstancias del caso en concreto, en suma, sin tener debidamente en cuenta su opinión
en un asunto que lo afecta, implica sacrificar su autonomía en razón de su vulnerabilidad, cuando el verdadero
desafío es buscar la complementariedad entre ambos principios, protegiendo especialmente al niño para
fortalecerlo en el ejercicio de su derechos, para lo cual la asistencia del AN resulta garantía esencial.
XII. Conclusión
Hemos procurado en este trabajo analizar el rol del AN en la asistencia jurídica del niño, niña o adolescente
víctima de delitos contra la integridad sexual, en relación con su intervención en el proceso penal de la
provincia de Buenos Aires.
En virtud de lo expuesto a lo largo del presente, se puede concluir que el AN, a la luz del corpus juris de
protección especial de la niñez, está convocado a cumplir un rol fundamental para hacer efectivos, en el marco
del proceso penal, sus derechos y garantías, siendo a la vez componente e instrumento de un proceso "adaptado"
al niño, que garantice el respeto a su condición de sujeto de derecho, de su interés superior, del derecho a ser
escuchado y de su autonomía progresiva, y así, el acceso a la justicia, el debido proceso, la tutela judicial
efectiva, la defensa en juicio, la investigación del hecho de que fue víctima, y la respuesta del sistema judicial
en plazo razonable.
Para finalizar, una última reflexión: si bien el acceso a la justicia de los niños y niñas víctimas de violencia
sexual requiere de un proceso "adaptado" a su situación de vulnerabilidad, para que se cumplan así,
efectivamente, las garantías de los arts. 8° y 25, CADH, y de esa manera la plena vigencia de sus derechos
humanos (art. 1°, CADH), y su protección especial (art. 19, CADH), una vez que esa participación se garantiza,
el proceso no es el mismo, se humaniza, se vuelve más igualitario, y los jueces deben resolver después de ver a
la cara a niños —a quienes alguien decidió invadir su intimidad de la manera más violenta que puede
pensarse—, después de haberlas escuchado, leído sus argumentos, de corporizar al sujeto de derechos. Dictarán
sentencia y ponderarán el interés superior de alguien en concreto, de una persona en particular, no de una mera
abstracción, lo que sin duda reducirá el riesgo de impunidad en el caso de que se trata.
Es por eso por lo que pueden plantearse resistencias y objeciones —sobre todo de parte de la defensa del
imputado— a que el niño, niña o adolescente víctima intervenga directamente en el proceso (sin la
intermediación de representantes legales), y es también por ese motivo que el AN debe garantizar la máxima
participación de su asistido, siempre respetando su voluntad al respecto.
(A) El presente artículo sintetiza el contenido del "Trabajo Final Integrador" elaborado por el autor con la
tutoría de la Dra. Silvia E. Fernández, presentado en la "Especialización en Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia" dictada por la Universidad Nacional del Sur.
(AA) Compartimos el criterio sobre lo impropio de la denominación "abuso sexual infantil", dado que induce a
pensar que los niños y niñas están comprometidos con ese abuso, dejando fuera a sus verdaderos responsables,
que son los adultos, mayoritariamente miembros de su familia (cf. FERNÁNDEZ, Silvia, "Violencia sexual
contra niñas y niños: Interés superior del niño, autonomía progresiva y protección especial de derechos", RDF
91, 16/09/2019, 107, cita online: AR/DOC/2486/2019). Si bien su uso en el texto deviene inevitable porque está
instalado en la bibliografía especializada e incluso en la normativa de aplicación, lo minimizaremos, utilizando
en cambio el de violencia sexual contra (o victimización sexual de) niños, niñas y adolescentes, o nomenclaturas
similares que dejen en claro quiénes son las víctimas.
(AAA) Abogado (UNS). Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF).

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Especialista en Derecho de Familia (UNS). Docente universitario (UNS). Integrante del Registro de Abogados
del Niño de la Provincia de Buenos Aires.
(1) Corte IDH, "V. R. P., V. P. C. y otros c. Nicaragua", Sentencia de fondo del 8/03/2018, párr. 156.
(2) CF. FERNÁNDEZ, Silvia E., "Violencia sexual...", ob. cit.
(3) FERNÁNDEZ, Silvia E., "El ejercicio de derechos personalísimos por niñas, niños y adolescentes.
Tensiones entre autonomía y vulnerabilidad", RCCyC 2018 (julio), 13/07/2018, 30, Cita Online:
AR/DOC/1208/2018.
(4) "Los niños y adolescentes son víctimas definidas por la más alta vulnerabilidad, la cual viene dada tanto por
su propia condición como por el hecho de que en muchas ocasiones es su propio entorno el que acoge la
producción del delito. Tales son circunstancias que llevan precisamente a una alta cifra de impunidad", Guías de
Santiago sobre protección de víctimas y testigos, 2008, Punto 9 del Capítulo Primero.
(5) Por ejemplo, la ley 27.352 (BO. 17/05/2017), que reforma el art. 119 Cód. Penal, precisando qué supuestos
de hecho quedan abarcados por el tipo objetivo del delito de violación.
(6) BERLINERBLAU, Virginia, "Buenas prácticas y abordaje forense en denuncias de abuso sexual infantil:
desafíos actuales, deudas colectivas", en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado de derecho de niños, niñas y
adolescentes", t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, pp. 2364-2365.
(7) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Violencia sexual...", ob. cit.
(8) Corte IDH, "V. R. P., V. P. C. y otros c. Nicaragua", op. cit., párr. 163.
(9) En la enumeración que continúa en el texto seguimos a Summit, R. C., "Child sexual abuse accomodation
syndrome", en Child Abuse & Neglect Vol. 7, Pergamon Press Ltd., usa, 1983, p. 177 a 193, según cita del
material del Curso de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires:
"Psicología general. Aportes de la psicología al derecho", Módulo 4.
(10) En el caso de un adolescente víctima cuyo patrocinio asumimos, el develamiento se produjo luego del
descubrimiento accidental, por parte de un miembro de su familia, de mensajes con contenido sexual
intercambiados telefónicamente con el victimario.
(11) El primer instrumento de carácter general al respecto fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Niño, luego, la Declaración de los Derechos de Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1959; posteriormente otros instrumentos internacionales que expresamente menciona el
párrafo octavo del preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño.
(12) Ambos instrumentos convencionales ostentan la máxima jerarquía jurídica en nuestro ordenamiento,
merced a la última reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 CN); de su mano, resultan vinculantes los
pronunciamientos de los órganos creados en ese marco convencional: Comité de los Derechos del Niño, en la
CDN; Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la CADH.
(13) Corte IDH, caso de los "Niños de la calle" (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala, sentencia de fondo
del 19/11/1999, párr. 194
(14) BELOFF, Mary, "Derechos del niño. Su protección especial en el sistema interamericano", Buenos Aires,
Hammurabi, 2019, 2ª ed. actualizada, p. 39.
(15) BELOFF, Mary, "Derechos del niño...", ob. cit., p. 85.
(16) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Vulnerabilidad, infancia y protección especial. Sobre la especificación de
derechos humanos fundamentales como tutela reforzada de protección" en FERNÁNDEZ, Silvia (dir.),
"Tratado...", ob. cit., t. I, pp. 65/67.
(17) Una persona o grupo de personas se encuentran en condición de vulnerabilidad, cuando su capacidad para
prevenir, resistir o sobreponerse a un impacto que les sitúe en situación de riesgo, no está desarrollada o se
encuentra limitada por circunstancias diversas, para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico" "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de vulnerabilidad de la Cumbre Judicial Iberoamericana", Regla 3, primer párrafo. Las
"Reglas de Brasilia", a las que adhirió la CSJN por Acordada 5/2009, fueron aprobadas por la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana, 2008. En el presente trabajo se cita el texto actualizado de las Reglas, aprobadas en la
XIX Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada el año 2018.
(18) En palabras de la CSJN, la Convención sobre los Derechos del Niño, "Por un lado, da por presupuesto que
los niños gozan de los derechos que le corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro... tiende, como
objetivo primordial, a 'proporcionar al niño una protección especial'... Por ello... interesa particularmente
subrayar que dicha protección especial importa reconocer lo que todo niño es, vale decir, un sujeto pleno de
derechos, y, por consiguiente, configurar la ´protección especial´ en términos de concretos derechos, libertades
y garantías, a las que los Estados deben dar ´efectividad´, adoptando todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole, requeridas a tal fin (Convención, art. 4)...", CSJN, 2/12/2008, "García Méndez,
Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N.º 7537", Fallos 331:2691, Cita Online: AR/JUR/13361/2008,
considerando 4.

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(19) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Vulnerabilidad, infancia y protección especial...", ob. cit., en FERNÁNDEZ,
Silvia (dir.), "Tratado...", t. I, ob. cit. p. 73.
(20) Aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Resolución 2005/2020 de
22/07/2005.
(21) SCBA, en la causa P. 118.217, "Altuve, Carlos Arturo —fiscal— s/ recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, en causa 48.755 del Tribunal de Casación Penal, Sala III, seguida a L. A. C. y su
acumulada P. 118.615"., del 6/12/2017.
(22) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Vulnerabilidad, infancia y protección especial...", ob. cit., en FERNÁNDEZ,
Silvia (dir.), "Tratado...", t. I, ob. cit., p. 77.
(23) Cf. KRASNOW, Adriana N., "Interés superior del niño, principio de autonomía progresiva y derecho de
participación de niñas, niños y adolescentes. Una tríada inescindible. RDF 86, 10/09/2018, 85, Cita Online:
AP/DOC/559/2018.
(24) FERNÁNDEZ, Silvia E., "El ejercicio de derechos personalísimos por niñas, niños y adolescentes.
Tensiones entre autonomía y vulnerabilidad", RCCyC 2018 (julio), 13/07/2018, 30, Cita Online:
AR/DOC/1208/2018.
(25) Reglas de Brasilia, Regla 1.
(26) Corte IDH, Opinión Consultiva N° 17, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, del 28 de agosto
de 2002, párrs. 96/97 (en adelante, OC-17/2002).
(27) BELOFF, Mary - FREEDMAN, Diego - TERRAGNI, Martiniano, "La aplicación de los estándares
internacionales de protección especial del niño víctima", en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado...", t. III, p.
3386.
(28) Elaboradas en Santiago de Chile en junio/2018, y aprobadas por la XVI Asamblea de la Asociación
Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP), celebrada en República Dominicana el 9 y 10 de julio de
2018. El Procurador General de la Nación por medio de la resolución 174/2008 instruyó a los Fiscales a que
tengan en cuenta estas Guías en la atención de víctimas y testigos.
(29) Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008, a las que adhirió la CSJN por Acordada
5/2009. Reiteramos que en el presente trabajo se cita el texto actualizado de las Reglas, aprobadas en la XIX
Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada el año 2018.
(30) Entre ellos, los más emblemáticos, "González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México", Sentencia de 16
de noviembre de 2009; "Rosendo Cantú y otra Vs. México", Sentencia de 31 de agosto de 2010.
(35) Reglas de Brasilia, Regla 28. Si bien estamos citando a la Regla 28, afirmamos en el texto que se trata el
tema desde los inicios de las Reglas dado que las anteriores, de la Regla 1 a la 24, conciernen a aspectos
introductorios (Capítulo Preliminar: Finalidad y Beneficiarios)
(36) http://repan.colproba.org.ar/, consultado el 18/01/2021.
(37) FERNÁNDEZ, Silvia E., "Vulnerabilidad...", ob. cit., en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado...", ob.
cit. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 80.
(39) No porque este tipo de delitos se circunscriban a ciertos sectores sociales, sino porque en nuestro país la
mayoría de los niños viven en hogares en situaciones de pobreza.
(40) LUNA, Florencia, "Vulnerabilidad: la metáfora de las capas", JA, IV, fascículo 1, 2008, pp. 60-67.
(42) Por ejemplo, si bien son derechos y garantías para el niño víctima de violencia sexual, entre otros, tanto la
atención médica y psicológica como el plazo razonable (cf. Corte IDH, "V. R. P., V. P. C. y otros c. Nicaragua",
cit.,), lo cierto es que la difícil recuperación psicológica del niño, y el déficit de servicios profesionales al
respecto, hacen que la demora del proceso judicial, por sí misma injustificable, pueda ser consentida en pos del
bienestar del niño (y de las posibilidades de actuar en el proceso).
(43) A los fines de este trabajo, utilizaremos ambas denominaciones como equivalentes.
(44) BO 13/07/2017.
(45) BO 18/01/2021.
(46) El AN tiene un fuerte incentivo, en materia de honorarios, a inclinarse por asistir al particular damnificado,
ya que no existe una previsión específica en la ley 14.967 de Honorarios, por el asesoramiento "genérico" a la
víctima. La ley 15.232, a pesar de crear la figura del abogado de la víctima (art. 15), y un Registro Provincial de
Abogados de la víctima (art. 16), no se ocupa del monto de los honorarios, sino de su pago, que queda a cargo
del Estado provincial (art. 19).

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(47) La ley 15.232 (BO 18/01/2021) establece que pueden coexistir el patrocinio del abogado del niño con el
que se prevé en condición de víctima: Artículo 20: La asistencia y representación que los/las abogados/as de la
víctima ejerzan, lo es sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 14.568, pudiendo en su caso coexistir ambos
patrocinios letrados.
(48) Artículo 79.- (Texto según ley 13.943) Derechos y Facultades. Quien haya sido admitido en calidad de
particular damnificado, durante el transcurso del proceso sólo tendrá los siguientes derechos y facultades: 1.
Solicitar las diligencias útiles para comprobar el delito y descubrir a los culpables...2. Pedir medidas cautelares
para asegurar el pago de la indemnización civil y las costas. ...3. Asistir a las declaraciones de los testigos
durante la investigación penal preparatoria, con facultad para formular preguntas y pedir aclaraciones; 4.
Formular requerimiento de elevación a juicio con los alcances del artículo 334 bis e intervenir en la etapa de
juicio. 5. Recusar en los casos permitidos al imputado. 6. Activar el procedimiento y pedir el pronto despacho
de la causa; 7. Recurrir en los casos, por los medios y en la forma prevista para los representantes del Ministerio
Público Fiscal, aun cuando dicho representante no recurra.
(49) BO 10/02/2009.
(50) Tribunal en lo Criminal Nro. 3 de Mar del Plata, 24/08/1999, "Vialaret, Jorge R.", LLBA, 2000-489, Cita
Online: AR/JUR/648/1999.
(51) Derogado y reemplazado por ley 27.063 (BO. 10/12/2014), Código Procesal Penal Federal.
(52) "Sólo quien tenga capacidad para estar en juicio puede intervenir en dicho carácter; así los representantes
legales y guardadores de los incapaces podrán intervenir en delitos perpetrados en contra de éstos", FALCONE,
Roberto, "El particular damnificado...", ob. cit.
(53) CNCrim. y Correcc., Sala I, 18/03/2004, causa n° 22.475, "S., L. P. s/ denegatoria de ser tenida por parte
querellante", (voto de los Jueces Bruzzone, Donna y Elbert)
(54) Disponible en
https://villaverde.com.ar/fallo-penal-sobre-participacion-procesal-del-nino-como-particular-damnificado-y-con-abogado-del-nino-2
(55) Fallo citado por BLANCHARD, Victoria - MARCHIONI, Ángela - SABATO, Felicitas, "La figura del
abogado del niño. La realidad en números y avances en materia jurisprudencial en el Departamento Judicial de
Azul", DFyP 2019 (agosto), 08/08/2019, 127, Cita Online: AR/DOC/520/2019.
(56) "La vara que determinará la admisibilidad o no de la participación del NNA en los procesos con asistencia
letrada, será la capacidad progresiva", ROMERO, Clara, "Tensiones y conflictos en la implementación de la
figura del abogado del niño" en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado...", t. III, p. 2749.
(58) Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12 (2009) sobre "El derecho del niño a ser
escuchado", párr. 22.
(59) Resulta conveniente que, al momento de solicitar la constitución como particular damnificado, se haga
explícita la información que se le brindó al niño, a modo de "consentimiento informado".
(60) Un ejemplo de lo que decimos, desde la experiencia profesional, surge de la ocasión en que nuestro
asistido, víctima de violencia sexual, fue amenazado por el victimario para que no hablara en la causa penal
("cuídate con lo que vas a hablar porque vas a terminar mal"); su respuesta fue: "ya le conté todo a mi abogado".
Consideramos que ese límite impuesto por el adolescente es resultado del contacto directo con su letrado,
experiencia irreproducible en caso de ser representado en el proceso.
(61) Reflexionando sobre el incesto paterno filial, se explica que "la intervención clínica no será suficiente, es
necesario también la respuesta del Otro social en sentido amplio para resituar al niño en los rieles genealógicos,
para instaurar la función simbólica fallecida en estos casos. Sostenemos que la intervención del Otro jurídico,
cuando de incesto se trata, tiene un lugar privilegiado". BERLINERBLAU, Virginia, "Buenas prácticas...", ob.
cit., en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado...", ob. cit., t. II, p. 2367, nota 9, con cita de L. A. Capacete.
(63) Las Reglas de Brasilia, como forma de asistencia de la persona vulnerable en la celebración de actos
judiciales, establece que "También puede resultar conveniente la presencia en el acto de una persona que se
configure como referente emocional de quien se encuentra en condición de vulnerabilidad" (Regla 65). En el
mismo sentido se pronuncian las Guías de Santiago.
(64) FALCONE, Roberto A., "El particular damnificado...", ob. cit.
(65) "Se revisarán las reglas de procedimiento para facilitar el acceso de las personas en condición de
vulnerabilidad, adoptando aquellas medidas de organización y de gestión judicial que resulten conducentes a tal
fin", Reglas de Brasilia, Regla 33, que encabeza a la Sección 4 (del Capítulo II), "Revisión de los
procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia".
(66) No se cumple así con lo establecido en la CSJN, 11/07/2006, en "Del'Olio, Edgardo L. y otro", Fallos
329:2596, del que se desprende que esa facultad no debe estar condicionada a lo que haga el fiscal con la
acusación pública.

Documento
(67) "Si en cualquier estado del debate el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal
absolverá al acusado, salvo que el ofendido constituido en particular damnificado sostenga la acusación que
hubiere formulado el Fiscal en la oportunidad del artículo 334".
(68) CSJN, "Santillán", 13/08/1998, Fallos 321:2021.
(69) BO 10/11/2015.
(70) ÁLVAREZ, Javier T., "Las nuevas reglas de prescripción de los delitos sexuales contra niños, niñas y
adolescentes", RC D 120/2016.
(71) "La acción penal contra un sacerdote a fin de investigar el abuso sexual contra un menor se encuentra
vigente, toda vez que la víctima no tuvo acceso a la justicia —nadie le creyó y todos le recomendaban no
denunciarlo—, y la continuidad del proceso es lo que más armoniza con la interpretación que otorga mayor
operatividad a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el orden internacional".
(72) SCBA LP p 131297, sentencia del 06/11/2019.
(73) BO 25/10/2018.
(74) "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos en
los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de
las mencionadas en el artículo 91... En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales...".
(75) Según estadísticas del Programa ¨Las Victimas contra las Violencias", que funciona dentro del ámbito de la
Subsecretaría de Acceso a la Justicia de la Secretaría de Justicia,
http://datos.jus.gob.ar/pages/datos-de-justicia-con-perspectiva-de-genero.
(76) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General",
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 895.
(77) Esta situación hipotética permite diferenciar los roles del AN y del Ministerio Público, que muy
probablemente se opondría a la petición del niño en la dirección indicada.
(78) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal...", ob. cit., p.
895. La cursiva está en el original.
(79) Cf. Reglas de Brasilia, Regla 50.
(82) Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos, 2008, Punto 2 del Capítulo Primero.
(84) En nuestro ejercicio profesional hemos constatado que el sistema judicial "cumple" con el deber de
información entregándole a la víctima dos hojas. En una de ellas se transcribe, casi ilegible, el art. 5 de la ley
27.327, y el art. 83 CPP, sobre los derechos y facultades de las víctimas, y en la otra se consignan cuatro
números telefónicos de Asistencia a la víctima; uno sólo de esos teléfonos, luego de insistentes llamadas,
respondió, aunque ya no pertenecía al organismo de asistencia.
(85) La importancia de la información queda en evidencia en la ley 15.232, que se refiere a ella en varios
artículos, en particular en su art. 8: "La víctima gozará del derecho a la información desde la denuncia y/o en el
primer momento de su intervención en el proceso, lo que le permitirá conocer sus derechos, tomar decisiones en
base a la información aportada y tener una visión global e integral de su participación durante la tramitación del
procedimiento..."
(86) Por su parte, las Reglas de Brasilia promueven la asistencia legal "sin retrasos innecesarios e incluso
cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial, Reglas de Brasilia, Regla 28.
(87) Corte IDH, "V. R. P., V. P. C. y otros c. Nicaragua", op. cit., párrs. 169 y 383. En el párrafo 169 se indica
que la primera valoración que debe realizarse, respecto del examen médico, es si resulta procedente: "la
procedencia de un peritaje ginecológico debe ser considerada sobre la base de un análisis realizado caso por
caso, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se alega que ocurrió la violencia
sexual. En vista de ello, la Corte considera que la solicitud de realizar un peritaje ginecológico debe ser
motivada detalladamente y, en caso de no ser procedente o no contar con el consentimiento informado de la
víctima, el examen debe ser omitido, lo que en ninguna circunstancia debe servir de excusa para desacreditarla
y/o impedir una investigación"
(88) En el caso de un adolescente varón que hemos asistido como AN, el sexo masculino del profesional médico
—coincidente con el del victimario- fue clave para que se negara a ser revisado; también se vio frustrado el
tratamiento psicológico, hasta que la profesional fue de sexo femenino. Consideramos entonces que esta
posibilidad de elegir el sexo del profesional interviniente debe ser extensiva a otros actos procesales en los que
se ve comprometida la intimidad del niño víctima.
(89) Apartado "B.1- Examen Médico".
(90) Respecto del momento desde el cual el niño debe contar con asistencia, las Reglas de Brasilia: "Previa a la

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celebración de la actuación se procurará la prestación de asistencia por personal especializado (profesionales en

Psicología, Trabajo Social, personas intérpretes, traductoras u otras que se consideren necesarias) destinada a
afrontar las preocupaciones y temores", lo que resulta aplicable a la cuestión analizada en el texto respecto del
AN (Reglas de Brasilia, Regla 64).
(91) Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos, 2008, Punto 9.1 del Capítulo Primero.
(92) BERLINERBLAU, Virginia, "Malestares en la justicia: Controversias en el abordaje pericial de los niños
abusados sexualmente", RDF 90, 15/07/2019, 77, Cita Online: AR/DOC/1704/2019.
(93) Un camino intermedio que hemos transitado —y que la informalidad de la Investigación Penal Preparatoria
permite- es el de, sin cuestionar los puntos de pericia, realizar una manifestación en el expediente sobre la
necesaria perspectiva de infancia y de género en todos los actos investigativos, señalando algunos ejemplos de
su ausencia, como es el caso del mito "niño ventrílocuo materno" o similares.
(95) BO 5/02/2009. Además de lo específicamente vinculado a la declaración del niño, que viene acompañado
por la previsión de que el resultado de la misma, cuando se realice durante la IPP, podrá ser incorporado por
lectura al debate, haciendo excepción a la regla según la cual "las actuaciones de la investigación penal
preparatoria no podrán ser utilizadas para fundar la condena del imputado" (art. 366 CPP), se regula lo
concerniente a la participación del niño en los reconocimientos de lugares y/o cosas, que puede excusarse si
afecta su recuperación, e incluso denegarse por tal motivo la participación del imputado (art. 102 bis in fine
CPP); también, que en los reconocimientos de personas "se evitará todo contacto entre el niño y los integrantes
de la rueda de reconocimiento" (art. 259 bis CPP) y la prohibición de careos: "queda expresamente prohibida la
realización de careos de niñas, niños y adolescentes con el o los imputados" (art. 263 CPP).
(96) Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos, 2008, Punto 9 del Capítulo Primero. En el
mismo sentido, la Corte IDH en "V. R. P., V. P. C. y otros c. Nicaragua", op. cit.
(98) "Se insiste sobre una cuestión: el límite de la protección especial a la víctima, entendida como una forma
especial de lograr su escucha, debe atender a su situación de vulnerabilidad al momento de participar de un acto
procesal. Esa protección especial tiene su primer basamento en el hecho traumático afrontado, y si tal situación
se mantiene más allá de la mayoría de edad (18 años), ese singular tratamiento judicial debería mantenerse"
BELOFF, Mary - FREEDMAN, Diego - TERRAGNI, Martiniano, "La aplicación...", ob. cit., en
FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado...", ob. cit. t. III, p. 3398. Entendemos que el art. 7 c) de la ley 15.232,
ofrece una alternativa de tutela al respecto: "Derechos y Garantías en el Debate: I. La víctima tiene derecho a
prestar declaración en el juicio sin la presencia del público o de la persona imputada en aquellos casos que así lo
solicite y existan circunstancias que lo justifiquen".
(99) Art. 79.6 CPP (Derechos y facultades del particular damnificado): "Activar el procedimiento y pedir el
pronto despacho de la causa"; art. 83.10 CPP (Derechos y facultades de la víctima): A reclamar por demora o
ineficiencia en la investigación".
(100) La más evidente, a nuestro juicio, es someter a la víctima al acto de declaración a pesar de no estar
psicológicamente preparada para el mismo.
(103) Como la que establece el ya citado 15.232, art. 7 c). I ley 15.232, en cuanto a que "La víctima tiene
derecho a prestar declaración en el juicio sin la presencia del público o de la persona imputada en aquellos casos
que así lo solicite y existan circunstancias que lo justifiquen".
(104) SCBA, en causa P. 122.143, "Altuve, Carlos Arturo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en
causa n° 47.988 del Tribunal de Casación Penal, Sala III, seguida a M. E. G.", del 24/04/2019: "Asiste razón al
recurrente cuando señala que el tribunal intermedio impone como requisito para la constatación del abuso
sexual con acceso carnal la pericia médica y priva de todo valor probatorio a los dichos de la víctima sobre este
extremo.... Que la declaración de la víctima no abastece dicha prueba a efectos de tener por acreditados los
accesos carnales denunciados -en particular, la fellatio- es una afirmación dogmática que como tal no puede ser
considerada como una derivación razonada del derecho vigente compatible con las constancias comprobadas de
la causa. A tal efecto el sentenciante debió ponderar —y no lo hizo— si ese testimonio iba acompañado de
corroboraciones periféricas que le den sustento (conf. doctr. causa P. 113.053, sent. de 18/09/2013). ... Cabe
recordar que tiene dicho esta Corte que ese único testimonio, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad
buscada de agresor y víctima, debidamente valorado y motivada su credibilidad desde ciertas perspectivas:
verosimilitud del relato con base en la coherencia, ausencia de ambigüedades y solidez de la declaración, la
persistencia de la damnificada en su incriminación a lo largo de todo el proceso, con seriedad y muestras de
veracidad, a través de un relato seguro y consistente en su sustancia, con base en pericias que descartan la
eventual tabulación o animosidad, tiene virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del

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imputado (conf. precedente citado)".

(105) Fallos 336:392.
(106) TS Neuquén, 17/04/2012, "A, L. A. s/abuso sexual", Cita Online AR/JUR/16728/2012.
(107) La Cámara Nacional de Casación revocó el rechazo de la suspensión en CNCCC, sala II, 22/04/2015,
"Riquelme, Jorge Gustavo s/ recurso de casación", causa 4216/2014, reg. 29/2015; CNCCC, sala II, 11/06/2015,
"Capozucca", causa CCC 40.026/4014/TO1/CNC1; CNCCC, sala II, 25/08/2017, "W., D. G. s/ suspensión de
juicio a prueba rechazada", LL AR/JUR/68392/2017; CNCCC, sala II, 18/04/2017, "F., R. F. s/ suspensión de
juicio a prueba", causa 31.490/2014/PL1/CNC1, reg. 270/2017, LL AR/JUR/20741/2017; CNCCC, sala II,
16/08/2017, "P., A. N. s/ recurso de casación", LL AR/JUR/68408/2017.
(108) SOUTO, Sandra E., "Suspensión del juicio a prueba y violencia de género contra la mujer", Sup. Penal
2019 (agosto), 1 - LA LEY, 2019-D, 899, Cita Online: AR/DOC/1996/2019.
(109) LAPAD, Mirta - CASEY, María I., "La intervención del ministerio público de menores en procesos
penales en protección de los derechos de los niños víctimas", en FERNÁNDEZ, Silvia E. (dir.), "Tratado...", t.
III, p. 3442.
(110) Similares consideraciones pueden efectuarse respecto del Juicio Abreviado, respecto del cual la ley
15.232 le da el mismo tipo de intervención a la víctima.

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imputado (conf. precedente citado)".

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