Los contratos internacionales de construcción.

FIDIC
 Los contratos internacionales de
construcción. FIDIC
Ignacio de Almagro Lukas Klee

I
 Agradecimientos
«Los cuadros no se terminan, los completa el observador». (Atribuido a Matisse,
después de pintar La playa roja)
Este libro es una guía básica para facilitarla comprensión, en inglés y en español, de
linos contratos imprescindibles en el mundo de la construcción internacional y una
invitación a la publicación de nuevos libros sobre la materia en español, pues hay mucho
publicado en inglés, pero nada, hasta ahora, en español. Es el primero de una trilogía sobre
los modelos FIDIC. En los siguientes libros se tratarán específicamente cuestiones de
gestión de reclamaciones, el programa de obra y un análisis de casos, tanto judiciales como
ile arbitraje, y casos prácticos.
Queremos agradecer el apoyo de FIDIC, al permitirnos incluir el texto oficial completo
de sus tres modelos contractuales principales, a Juan Ignacio Lema Devesa, presidente de
TECN IBERIA, por la presentación de esta obra, y ala Society of Construction Law por
dejarnos citar parte de su Protocolo sobre Retrasos e Interrupciones; también agradecemos
las colaboraciones de Alberto Fortún, socio de Cuatrecasas, España; Pedro Resendez
Bocanegra y Eduardo Rodríguez González, de Greenberg Traurig, México; Jaime Gray,
Carlos Tapia, Gustavo Paredes y Leandro García, de NPG, Perú; Raquel Sanchez
Fernández, México; Marcela Radovic, de Radovic & Asociados, Chile; Sean McManamon,
de Smith Chalmers Ltd, España, y Manuel Conthé, árbitro internacional, España.
Y un especial agradecimiento a Alicia Martín Fenor, que colaboró en los inicios del
libro, a la empresa de ingeniería Tomsa Destil, S.L. y a los integrantes de Lambal Abogados
y Lambal Formación, de Madrid, especialmente a Pablo Laorden, único formador español
Acreditado por FIDIC, y a Luis Laorden, Inma Novales y Elena Vázquez Román, sin los
cuales este libro tampoco existiría.

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 Presentación
FIDIC, UNA HERRAMIENTA QUE REDUCE LAS INCERTIDUMBRES EN
LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
Que en este momento usted esté leyendo estas páginas supone un gran paso, no por lo
que esta nota se refiere (que es todo un honor para TECNIBERIA), sino porque se encuentra
ante un manual único y pionero que marca un antes y un después en el complejo mundo de
la ingeniería. Estamos ante el primer libro en español sobre los contratos FIDIC. Sí, ha leído
bien, el primer libro escrito en la lengua de Cervantes, aunque las empresas españolas y
latinoamericanas se sitúan entre las más activas del mundo en cuanto a obras de
construcción e ingeniería internacional. Paradojas de la villa o de un sector como el nuestro
en el que, pese a que nuestra experiencia y nuestro saber hacer nos avalan, nos sentimos
inseguros en muchas ocasiones porque es casi nulo el material publicado en español sobre
el mundo FIDIC.
Por ello, desde TECNIBERIA agradecemos a sus autores Lukas Klee e Ignacio
Almagro la publicación de este libro que viene a aunarse a nuestra labor y a la realizada pm
las asociaciones de ingeniería miembros de FIDIC, de México, Colombia, República
Dominicana, Paraguay, Chile, Perú y Ecuador para fomentar el conocimiento de los
modelos FIDIC y el gran acervo que ya se acumula en cuanto a formación y buenas prácticas
de la industria.
Los modelos FIDIC son el estándar más utilizado en construcción e ingeniería
internacional. Su abc si se tiene en cuenta que hasta 1957, año en que se publica el primer
modelo FIDIC, no había un estándar internacional reconocido. En la actualidad, cuando una
empresa va a realizar un proyecto o una obra en un país tercero, las incertidumbres
inherentes a la internacionalidad se reducen al saber que el contrato que se va a firmar es un
FIDIC, Es nuestro seguro, nuestro pasaporte que permite que el viaje que se inicia pueda
I
llegar a buen puerto, Pero para llegar hasta aquí ha sido necesario recorrer un largo y en
ocasiones tortuoso camino.
Y de esto saben mucho nuestros ingenieros, que han tenido un papel fundamental en su
desarrollo y evolución, con la colaboración de abogados y gestores de proyecto,
transmitiendo a los modelos un carácter único y funcional que hace del propio texto del
 Contrato una herramienta de gestión eficaz. Además de, naturalmente, establecer las
obligaciones y derechos de las partes, la asignación de riesgos y responsabilidades y el
marco jurídico en el que las partes dirimirán sus diferencias. Porque, y vuelvo al principio,
ante un proyecto de grandes dimensiones, todos de alguna manera nos sentíamos y sentimos
inseguros en cuanto al marco jurídico y a las obligaciones contractuales, a los plazos y
procedimientos de comunicación. Hoy ya tenemos un abc que nos guía, y en español.
Con la flexibilidad que caracteriza su origen privado, los modelos FIDIC se tienen las
instituciones públicas, tanto internacionales como gobiernos locales, las necesidades de la
industria gracias a la constante colaboración directa ingenieros de todo el mundo que
aportan sus experiencias y recomendaciones.
Este manual nos acerca a una visión innovadora sobre los contratos y proyectos
internacionales que, no hay duda, enriquecerá la proyección de nuestras empresas. Y no solo
en cuanto a contratos del sector de la ingeniería y de la construcción, sino a contratos
internacionales en general.
Cuenta además con un valor añadido: sus autores han contado con la colaboración de
expertos de varios países, con experiencia en distintos sectores y sistemas jurídicos, con lo
que se logra una visión global y de conjunto que nos debería ayudar a evitar,
definitivamente, puntos de vista estrechos y limitados de los que hay que desprenderse
cuando se abordan proyectos internacionales.
Esperamos que este libro suscite la discusión y el debate no solo sobre los modelos de
contratos de construcción c ingeniería, sino de todos los aspectos relacionados con los
proyectos de construcción, que es, por otra parte, la filosofía de la Federación Internacional
de ingenieros consultores, como ya está haciendo TECNIBERIA. Desde esta pulsamos el
debate sobre la metodología BIM (Building Information Modelling) gracias a su papel de
interconexión entre las instituciones públicas, otras asociaciones privadas nacionales e
I
internacionales, centros de formación y Universidades y la , propia empresa privada como
destinataria y fuente de los esfuerzos por mejorar y adaptarse en un entorno cambiante. Sin
duda, este manual contribuirá a que el debate sea más fructífero y a que las empresas
españolas y latinoamericanas continúen en la vanguardia de la industria y en su proyección
internacional.
Gracias A Lucas Klee y a Ignacio de Almagro por este trabajo y por ofrecerme este
espacio para saludar las buenas iniciativas compartidas como este libro.
Madrid, octubre 2017
 Prologo

Es para mí un honor haber sido invitado a redactar el prólogo de este libro sobre los
Contratos FIDIC, escrito por Lukas Klee e Ignacio Almagro, en el que han dado cabida a
colaboradores del mundo latinoamericano. Bienvenido sea este esfuerzo por fomentar la
discusión y el conocimiento del mundo FIDIC en nuestro idioma.
El español es el idioma oficial en 20 países, y se calcula que hay más de 550 millones
de hispanohablantes en todo el mundo. Siendo la tercera lengua más hablada en el mundo,
todavía tenemos muy poco material publicado en español sobre el mundo FIDIC.
Conozco a Lukas y a Ignacio desde hace años. Lukas Klee es ampliamente conocido
por la comunidad FIDIC, tanto por sus diferentes publicaciones sobre el tema, como por sus
siempre interesantes presentaciones en congresos y conferencias. Los que hemos tenido la
suerte de leerle, escucharle y conversar con él sobre estos asuntos apreciamos la claridad
con que expone sus ideas, la capacidad de identificar aspectos conflictivos, y la precisión
de sus propuestas de mejora.
Ignacio de Almagro es un trotamundos del derecho, con quien tuve la oportunidad de
trabajar más de un año. Además de discusiones jurídicas, juntos realizamos diversos análisis
sobre las diferentes traducciones y adaptaciones en español de los modelos FIDIC que
íbamos encontrando, descubriendo que es cierto el dicho de que América Latina es un
continente dividido por una lengua común. Pudimos comprobar que las diferencias no se
deben simplemente a un problema de traducción, de la elección de las palabras o
expresiones locales adecuadas. Eso no es un realmente un problema. En nuestros análisis
veíamos que los problemas reales surgían cuando no se había entendido correctamente el
significado, la filosofía e intención, de los Contratos FIDIC, la forma en que se quena
gestionar el proyecto; y debido a ese desconocimiento, la traducción utilizaba conceptos
jurídicos o de la práctica local, por esa querencia innata que todos tenemos de utilizar lo
conocido, aunque malo, antes que lo desconocido. Ese es el gran reto que afrontamos al
I
utilizar los modelos FIDIC: entender su dimensión transnacional, y asumir que en ocasiones
tendremos que desviarnos de nuestras prácticas locales si queremos gestionar los proyectos
conforme a la filosofía que nos proponen los modelos FIDIC
 Tuve el privilegio de participar en los años 1999 y 2000, junto con un grupo de grandes
profesionales de diversas nacionalidades, en la traducción oficial al español de los libros
Rojo, Amarillo y Plata, edición 1999. Esa experiencia, y el haberme dedicado desde
entonces a profundizar intensamente en estos contratos, primero como usuario, y desde el
año 2010 también como Formador Acreditado FIDIC y conferenciante, me ha ayudado a
entender que conseguir un uso correcto no es solo cuestión de traducir palabras y
expresiones. Es más importante entender la filosofía de gestión de los proyectos que estos
modelos nos proponen.
En un mundo cada vez más globalizado, y en una región como América Latina que
requiere de importantes inversiones en grandes proyectos de infraestructura, la estan-
darización de los procedimientos de licitación y de las reglas que deben regir el proceso de
construcción se convierte en un proceso imprescindible para permitir una gestión eficiente
de los recursos disponibles. La necesidad de abrir el mercado tanto a la inversión
internacional como a las ingenierías y constructoras internacionales requiere proporcionar
un marco estable tanto jurídico como en la forma en que se gestionan los proyectos. Y los
beneficios de utilizar los modelos FIDIC son evidentes. Hay que mejorar la competitividad
de las empresas, y eso pasa necesariamente por abrir los mercados y aprender de los demás.
En mis años como Formador Acreditado FIDIC he impartido numerosos cursos tanto
en España como en otros países de América Latina, con más de 1.500 alumnos de más de
20 nacionalidades, incluyendo personal de ingenierías, constructoras, organismos
gubernamentales, bancos multilaterales, inversores privados, estudiantes, etc. Y en todos y
cada uno de los cursos, en un proceso creciente, encuentro un indudable interés de los
asistentes en conocer nuevas formas de gestionar el mundo de la construcción. Queremos
aprender y mejorar. Queremos compartir nuestras experiencias y las soluciones que se
adoptaron. Y en ese intercambio de experiencias encontramos muchos puntos en común,
con independencia del tipo de proyecto, país, o posición desde la que hablamos.
Todos hemos conocido proyectos con retrasos, sobrecostes, o, lo que es peor, en los
I
que, tras haber gastado todo el dinero, las obras quedan inacabadas, dando lugar a
procedimientos judiciales y/o arbitrales que aumentan el costo sin generar beneficios
palpables a la comunidad. Y existe un sentimiento de que esto se debe, en mayor o menor
parte, a que las regulaciones, la forma de gestionar que nos impone la ley, no se corresponde
con las necesidades actuales.
La regulación administrativa, la normativa de contratación pública, que resultó de gran
utilidad para gestionar los recursos de los estados, parece haberse quedado anquilosada,
incapaz de ofrecer soluciones a este mundo globalizado. La realidad transnacional requiere
de modelos de gestión más flexibles, en los que, respetando la necesidad de un control
adecuado del gasto público, se vuelva a permitir a los profesionales de la ingeniería y la
construcción gestionar los proyectos y tomar decisiones en tiempo real para afrontar los
problemas que, inevitablemente, surgen en todo gran proyecto.
FIDIC nos ayuda a conocer y aplicar correctamente las buenas prácticas de gestión de
proyectos de ingeniería y construcción. El hecho de que en FIDIC están representados cerca
de 100 países, y que los comités de trabajo de FIDIC! mantienen relación permanente con
otras asociaciones del sector, permite a los Contratos FIDIC recoger el conocimiento y las
experiencias que funcionan en la mayoría de los países. Utilizar los modelos FII >l(! nos
garantiza que partimos de una base sólida y contrastada, a diferencia de modelos de
contratos creados ad-hoc y que pretenden inventarla rueda en cada proyecto. Es cierto que
 no todos los proyectos son iguales, pero también es cierto que la mayor parte de los
proyectos pueden gestionarse de forma similar.
Cuando uno aprende a manejarse en el mundo FIDIC se da cuenta de que puede
comunicarse mucho mejor con personas y empresas que tienen esa misma experiencia, sin
importar la nacionalidad ni el idioma. Y eso permite dedicar más tiempo y recursos a una
gestión más eficiente del proceso de construcción, a controlar mejor el plazo y costo de tos
proyectos. Cuando trabajamos en un entorno FIDIC cometemos muchos menos errores por
malentendidos en cuanto a las obligaciones contractuales, por asunciones incorrectas, o en
discusiones respecto a si fue antes el huevo o la gallina. El entorno FIDIC nos permite
conocer con claridad cuáles son nuestras obligaciones y derechos desde el mismo inicio de
la fase de licitación, lo que se traduce en ofertas más ventajosas económicamente y
técnicamente, y menos problemas durante la fase de i (instrucción, incluyendo menos
retrasos y sobrecostes.
He participado como asesor en muchos proyectos internacionales de construcción, con
muy diferentes tipos de contratos y leyes aplicables. Y siempre que fue bajo un modelo
FIDIC las relaciones entre las partes fueron mucho más fluidas, y tuvimos menos problemas
de retrasos, sobrecostos y reclamos durante las obras. Esto no es una casualidad, sino una
realidad contrastada a lo largo de todo el mundo.
Como gran defensor de la utilidad del uso de los modelos FIDIC en Latinoamérica,
creo que este manual que nos ofrecen Lukas Klee, Ignacio Almagro y sus colaboradores se
convertirá en una referencia imprescindible en la biblioteca de quienes nos dedicamos a este
mundo. Recordemos que en este mundo globalizado es necesario conocer las experiencias
y opiniones de otros profesionales que trabajan en nuestro campo.
Ojalá que este manual nos ayude a los países hispano hablantes a mejorar en el
conocimiento del mundo de los Contratos FIDIC, y que permita generar más foros de
discusión en nuestro idioma sobre estos temas.
Gracias Lukas, Ignacio, y demás colaboradores de este manual, por compartir vuestro
I
conocimiento y experiencias con todos nosotros. El movimiento se demuestra andando, y
vosotros ya vais muchos pasos por delante.
PABLO LAORDEN MENGUAL
Formador acreditado FIDIC
 PREFACIO
OBJETIVO DEL LIBRO
El presente libro facilita la comprensión de los contratos FIDIC a aquellos profe-
sionales que se encuentran por primera vez con un contrato FIDIC, y sirve de referencia y
aclaración para aquellos que ya los conocen.
Los modelos de contrato FIDIC son un estándar, sobre todo para obras,
fundamentalmente internacionales, que buscan la transparencia, la eficacia y la facilidad de
uso del texto del contrato. No son contratos que se firman y se guardan en un cajón hasta
que surge un problema legal; establecen los mecanismos y plazos de diálogo entre las partes
en el día a día y definen la autoridad del personal que gestiona la obra.
Los modelos son transparentes porque tanto el cliente como el contratista saben en qué
clausula se habla, por ejemplo, sobre el precio: la 14, y en qué sub cláusula se determina el
derecho aplicable: la 1.4; y si las partes introducen algún cambio sobre el modelo estándar,
deberán hacerlo constar en las condiciones particulares que se añadan. De esta manera no
hay sorpresas si las partes, por cualquier motivo, se apartan del modelo.
Buscan la eficacia porque son una herramienta de trabajo en el día a día de la obra. Son
fáciles ríe usar por lo mismo que son transparentes: porque están estructurados de malicia
que, una vez dominados, es sencillo identificar la parte del contrato que se refiere, por
ejemplo, a los riesgos que debe soportar el contratista, o al procedimiento para iniciar una
reclamación para aumentar el plazo de ejecución de la obra. También ha procurado que los
términos que se utilicen sean claros, sin perder rigor y evitando en lo posible formulismos
jurídicos.
Y hemos dicho bien: «una vez dominados», porque si no los dominamos se convierten
en un campo minado: su aplicación en todo el mundo hace que el derecho local invalide
I algunas de las disposiciones del modelo; su origen anglosajón los hace difíciles de
comprender para los que tienen experiencia de obra o conocimientos jurídicos en un entorno
de derecho continental o Civil Law, diferente al Common Law o derecho basado en
precedentes judiciales.
Pero mía vez dominados ahorran tiempo y dinero Ahorran tiempo en la licitación de
obras y en la presentación de ofertas. Ahorran dinero por ahorra tiempo pero tam-
 10 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

bién porque están diseñados para evitar la confrontación en los tribunales ordinarios o
en el arbitraje. A su vez, al ser un estándar ampliamente utilizado, es posible hacer un
seguimiento de la interpretación de sus cláusulas por los árbitros, cuando se conocen las
decisiones arbitrales, o por los jueces, cuando se dirimen los conflictos en una sede judicial
ordinaria. Estas ocasiones son pocas y normalmente en jurisdicciones del Common Law.
La internacionalización de las empresas de construcción ha hecho necesario contar con
modelos conocidos por todos en los que haya principios comunes que puedan ser
comprensibles para un máximo de personas, más allá de una nacionalidad o un sistema
jurídico determinado. Existen otros modelos estándares internacionales, pero los FIDIC son
los más utilizados y los que más aceptación tienen. Ahora bien, no son obligatorios, no
tienen rango de ley, son simplemente, una recomendación de una federación de asociaciones
de ingenieros (FIDIC) que ha buscado un modelo que sea justo para las partes en el contrato
y que al mismo tiempo sea eficiente. La intemacionalización de la industria ha hecho
necesaria la búsqueda de modelos que incluyan principios aceptados por todos, por eso
buscan la «anacionalidad» de las relaciones, nutriéndose de y nutriendo a su vez a la Lex
Mercatoria, que es un conjunto de reglas reconocidas, aceptadas, respetadas y utilizadas en
el comercio internacional, basada en los usos y costumbres, más allá de los sistemas
jurídicos nacionales y la ley del lugar donde se celebren los contratos. Junto a la Lex
Mercatoria estaría la Lex Constructionis y el Ius Ingeniorum, como conjunto de reglas
internacionales no sistemático y que no pretende abarcar todo el espectro de las relaciones
entre las partes, que se siguen dentro del mundo de la ingeniería y de la construcción
internacionales, aplicados sobre todo en el arbitraje como método alternativo de resolución
de disputas. Los principios de la Lex Constructionis, por ejemplo, aunque son aestatales y
anacionales son en último término reconocidos por los diferentes sistemas judiciales
nacionales, por lo que se podrá hacer uso del poder coercitivo estatal para mandar su
cumplimiento; y en muchas ocasiones comparten la naturaleza de los principios que rigen
esos sistemas y los complementan. Uno de estos principios, ya tradicional, es el conocido
I
como pacta sunt servanda, rebus sic stantibus que viene a ser la obligación de cumplir lo
pactado, estando todas las demás cosas igual; otro, el de que los métodos y procesos de
construcción son la responsabilidad del contratista, que por tanto se esforzará en escoger los
métodos y procesos más efectivos.
Por otro lado, y por tojos los motivos anteriores, cada vez más organismos
internacionales (Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Banco Europeo para
la Reconstrucción y el Desarrollo) exigen estos modelos estándar, o al menos los
recomiendan para muchas de las obras que financian. También la Oficina de las Naciones
Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS por sus siglas en inglés) y la Millenium
Challenge Corporation (MCC), establecida por el Congreso de Estados Unidos y otras
agencias de desarrollo como la Australian Agency for International Development
(AUSAID) de Australia, Agence Francaise de Développement (AFD) de Francia, Japan
International Cooperation Agency (JICA) de Japón y Export-Import Bank or Korea
(KEXIM) de Corea del Sur. De entre estos organismos, el Banco Mundial, el BID y UNOPS
utilizan profusamente las versiones en español de los contratos para los proyectos que llevan
a cabo
 11 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

en los países en los que este es lengua oficial. MCC está trabajando también en las
versiones en español de sus contratos con licencia FIDIC.
Esta es otra razón por la que las empresas con origen en países que hablan el idioma
español necesitan profesionales que conozcan este tipo de contratos. Además, los
profesionales que los conocen pueden trabajaren proyectos en cualquier parte del mundo,
en cualquier idioma que dominen, pues las obligaciones de las partes y los plazos van a ser,
en esencia, los mismos.
Los modelos se utilizan en países con tradición jurídica tanto de Common Law como
de Civil Law, cabe destacar que los contratos FIDIC han sido el modelo usado para el
proyecto de ampliación del Canal de Panamá, el famoso tercer juego de esclusas, y para el
proyecto ITER, que investiga la fusión nuclear como fuente de energía con fines pacíficos.
Pero no sólo se utiliza en grandes obras y grandes proyectos, por ejemplo, también se ha
utilizado en las obras de remodelación de la sede del Consulado de Israel mi Shangai, en
una carretera en Sudán del Sur o en la construcción de una planta de producción de energía
eléctrica a partir de residuos domésticos con capacidad de 19 MW en Londres, siendo en
este caso tanto el cliente como el contratista del mismo país en que se construyó la planta.
Varios países han adaptado los contratos FIDIC para utilizarlos como sus contratos de
Estado. Entre ellos podemos citar, dentro de Europa, los países del centro y el Este:
Rumania, República Checa, Polonia, Ex-Yugoslavia, etc.; y dentro de los países de oriente
Medio, zona en la que su utilización ha sido creciente: Omán, Abu Dhabi (Emiratos Árabes
Unidos), Qatar, Kuwait y Arabia Saudita. Sin embargo, y a pesar de que los gobiernos de
estos Estados se han inspirado en los contratos FIDIC, no pueden ser considerados FIDIC
puros, al haber introducido modificaciones sobre sus modelos.

• Este libro se recomienda a los profesionales que participan -de un modo u otro- en
I
la licitación, diseño, contratación y ejecución de proyectos internacionales de construcción
e ingeniería; a aquellos que están involucrados en la resolución de conflictos tanto durante
el desarrollo del proyecto como en una lase posterior, abarcando, entre otros: ingenieros,
consultores, arquitectos, Project managers, representantes de instituciones financieras y de
desarrollo, gobiernos y entidades aseguradoras, promotores, contratistas, subcontratistas,
expertos en gestión de riesgos, ahogados, mediadores, árbitros, traductores y cualquier otro
agente relacionado con proyectos de infraestructuras.
• Los modelos de contrato FIDIC son el estándar internacional más utilizado
para obras de construcción e ingeniería.
 12 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

Capítulo I. LOS PROYECTOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCIÓN E

INGENIERÍA
1. La industria de la construcción: sus límites, su naturaleza única
El sector de la construcción no tiene unos límites claramente definidos, se ramifican
hacia otras industrias; puede ser algo muy sencillo o extremadamente complejo. Va desde
el simple aprovisionamiento de materiales básicos como arena, cemento, conglomerados o
acero reforzado, hasta la tecnología de punta. Casi todo lo que tenemos a nuestro alrededor,
de lo que nos servimos y utilizamos diariamente, tiene un poco de la industria de la
construcción. Por ejemplo, el cauce canalizado del rio en la ciudad que vivimos, una presa,
una depuradora, una central hidroeléctrica, el terreno ganado al mar, una autopista, un
puerto, un puente, una casa, un rascacielos, un molino de viento, una lanzadera espacial; un
túnel, una planta de biodiesel, un centro comercial, una red de metro, una red ferroviaria,
una fábrica de coches, un aeropuerto, una central nuclear, una planta de energía solar, un
astillero o una planta de reciclaje. Tampoco se puede ignorar la contribución bidireccional,
a otras industrias a través de la construcción de fábricas, cadenas de montaje, almacenes,
laboratorios, la investigación y desarrollo por ejemplo en nuevos materiales, las redes de
transporte de personas y mercancías; y el propio diseño de ingeniería o la estrecha relación
con la arquitectura y el urbanismo. ‘mis actividades no se refieren sólo a obra nueva,
también hay demoliciones, reparaciones, ampliaciones y reconstrucciones.
La naturaleza diversa de la industria refleja la complejidad de la sociedad
contemporánea y reclama una especialización dentro de las varias actividades de la
construcción. Un proyecto de construcción engloba el suministro de bienes y servicios
dentro de un engranaje de procesos que va más allá de la propia industria: seguros, servicios
financieros, garantías de rendimiento, compra de maquinaria y equipo, seguridad y salud en
el trabajo, sistemas y guardias de seguridad, operación y mantenimiento de instalaciones y
procesos, recursos humanos, análisis de riesgos por sector y país, todo ello programado
I
buscando una eficiencia flexible que permita alcanzar los objetivos limitando costes pero
buscando la excelencia y la máxima calidad.
 La complejidad de los proyectos de construcción y su larga duración los hace más
vulnerables a factores de riesgo, algunos impredecibles o difíciles de prever o cuantificar.
Tanto las personas como los elementos naturales y el tiempo necesario para llevarlos a cabo
influyen y distorsionan la duración de los proyectos, que suelen sobrepasar los dos - años;
y su coste final, que suele ser mayor, por unos u otros motivos, que lo presupuestado
inicialmente.
Algunos de los factores que podrían influir en un proyecto serían: errores de diseño,
condiciones climáticas extremadamente adversas, desastres naturales, circunstancias
inesperadas en el lugar de la obra, reacciones contrarias de grupos políticos o sociales con
impacto negativo en el proyecto, dificultades no programadas de acceso al lugar de la obra,
retrasos en la obtención de permisos y licencias, cambios de alcance y nuevos requisitos de
productividad o de diseño o funcionalidad, son sólo algunos de los posibles factores que
pueden complicar el proyecto. Por ello, la gestión de riesgos y el simple conocimiento de
su existencia es fundamental para todas las personas, empresas e instituciones que participan
en la construcción.
En otras palabras, se trata de identificar pautas y posibles problemas, variaciones,
contratiempos y riesgos con el fin de gestionarlos de una manera efectiva. Esto se puede
lograr a través de la perfecta preparación de cada proyecto concreto, en teoría. La práctica
se rebela muy diferente. La oferta más baja es la que suele ganar las licitaciones, sobre todo
en el caso de los concursos públicos. Por ello los contratos, tanto de obra como de diseño,
deben prever y plasmar en ellos mecanismos o soluciones efectivas, razonables y
transparentes que aporten soluciones a la batería de problemas y contratiempos que forman
parte de todo proyecto en la vida real.
2. PRINCIPALES ACTORES EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN
Hay cinco actores principales: contratistas, encargados del diseño de la obra,
autoridades reguladoras, empleadores (propietarios, promotores, clientes) y usuarios.
Las partes que participan en una obra no son sólo el contratista y el Empleador
(promotor, cliente, dueño de la obra). Influyen también los propios usuarios de la futura
obra, los grupos sociales que puedan verse afectados por la obra, ya sea negativamente (por
ejemplo, cuando sufren un traslado «forzoso» por parte de las autoridades durante la
remodelación de una ciudad, como ocurrió en Shanghái, donde entre 1993 y 2003 dos
millones y medio de personas fueron desplazadas, o de una manera positiva como serían los
futuros usuarios de esa misma remodelación de Shanghái.) También influyen los
legisladores, al establecer normativas tanto sobre urbanismo como sobre seguridad y salud
en el trabajo o sobre concentración de empresas, influyen también los financiadores de
proyectos al dedicar fondos a determinadas inversiones por ejemplo para grandes proyectos
energéticos, a veces reflejo de tendencias políticas que favorecen unas fuentes de energía y
discriminan otras, como por ejemplo ocurre en España, políticamente desfavorable a la
energía nuclear, pero parcialmente dependiente de la energía nuclear francesa e incapaz de
desarrollar suficientemente otras fuentes de energía. Influye también el marco jurídico,
estable o inestable, favorecedor del arbitraje como medio de resolución de disputas, o
tendente o no a facilitar «nuevos» métodos alternativos
 como la mediación o la adjudicación, esta última tan establecida en países como Reino
Unido y todavía bastante desconocida en España, aunque se observa una creciente
aceptación en Latinoamérica. Influyen los encargados del diseño de la obra, normalmente
empresas que a menudo también se encargan de la administración de los contratos y la
gestión de la obra, coordinando un gran número de especialistas que, entre todos, con
grandes dificultades, suelen llevar el proyecto a buen término. Por último, influye el
entorno en que se realiza la obra: no es lo mismo construir un puente en Kabul que en
Sevilla. Sin duda los costes de las aseguradoras, las necesidades de seguridad física y los
retrasos por incidentes relacionados con minas, explosivos y municiones sin explotar
marcan el progreso de la obra.
Los actores fundamentales, sin embargo, son el contratista y el Empleador. El con-
tratista puede trabajar en un ámbito local o internacional; hay pequeñas compañías y grandes
empresas con presencia en casi todo el mundo. Muchas están especializadas en un sector
determinado (por ejemplo, las que se dedican a perforaciones marinas) y algunas tienen un
importante peso político e industrial, con decenas de miles de trabajadores. A menudo hay
un contratista principal que utiliza subcontratistas para llevar a cabo determinadas partes de
la obra, o colaboran con otros contratistas dentro de estructuras empresariales relativamente
nuevas como las joint ventures, uniones temporales de empresas, etc.
Por último, el Empleador es el que «compra» la obra, el que paga por que la
construcción se lleve a cabo por el contratista siguiendo los planos diseñados buscando mía
función para los usuarios, cumpliendo la normativa aplicable. Puede ser desde un particular
que quiere que le construyan una casa hasta un gobierno que, a través de una agencia estatal,
quiere que se construya un aeropuerto en una zona que se encuentra habitada. El carácter
privado o público del empleador influirá en el proyecto a través de la legislación; por un
lado, en lo relativo a la propia contratación, regulación de las ofertas, normativa
administrativa y derechos especiales de la administración del Estado, como puede ser la
I
obligación del contratista de continuar con la obra incluso cuando el empleador no haga
frente a los pagos vencidos durante, por ejemplo, tres meses.
Como es de esperar, vista la diversidad de actores, las relaciones entre los que par-
ticipan en una obra no son siempre aparentes, ni siempre fáciles.
Por ello, aunque la industria de la construcción sea una, por mucho que sea difícil de
definir, cada proyecto es único.
• Separata sobre el término empleador, su uso en este libro y en el contexto de los
modelos de contratos de instrucción internacional.
• Nota a la traducción Employer: Los modelos FIDIC, en el original en inglés,
utilizan la palabra «employer», no client ni owner, sino Employer. Sin que esto suponga un
riesgo de confusión con el término «employer» o empleador del derecho laboral, término
que existe tanto en inglés como en español, sin que esto haya sido óbice para que el termino
escogido por los redactores del modelo del modelo original en inglés para nombrar al que
contrata la obra sea el de employer. Por eso utilizaremos nosotros en este libro el termino
empleador,
 con mayúscula, para referirnos a la parte en el contrato que encarga la obra al contratista
cuando se utiliza en el marco de un contrato FIDIC. Y lo emplearemos con mayúscula
porque al ser un término definido en el contrato su significado, cuando está en mayúscula,
es el que se le da en el cuerpo del contrato, y no otro.
Así, la subcláusula 1.1.2.2 del libro rojo define el término Employer como la persona
denominada como empleador en el Apéndice de la Oferta. El texto en inglés, que
reproducimos literalmente, dice: «Employer» means the person named as employer in the
Appendix to Tender and the legal successors in title to this person. La cláusula 2 de las
Condiciones Generales se titula, en inglés, The Employer, y regula parte de sus obligaciones
y derechos, como la obligación de dar derecho de acceso al lugar de la Obra al Contratista.
Otros modelos standard de construcción, como los NEC (New Engineering Contract),
extensamente utilizados en el Reino Unido, también utilizan la palabra Employer para
nombrar a la otra parte en el contrato que no es el contratista.
Por todo lo anterior, recomendamos el término Empleador para traducir Employer. Sin
embargo, reconocemos que no es esta una cuestión pacífica. Por ejemplo, la versión
española del libro rojo en la traducción auspiciada por Tecniberia utiliza el término Cliente,
y el BM y BID lo han traducido como Contratante. ¿Por qué el BID lo ha traducido como
Contratante? Porque en la adaptación del libro rosa que hizo el BID el término the Employer
no se utiliza, se utiliza the Contracting Agency; sin embargo, el BM sí utiliza the Employer,
la misma expresión que utiliza la edición armonizada de los MDB (Multilateral
Development Banks). De manera que la cláusula 3 del modelo del BID no se titula, en
inglés, the Employer, sino The Contracting Agency. Pero, tanto la versión inglesa del BM
como la del libro rosa -o MDB- utilizan Employer y no Contracting Agency. En portugués
la traducción auspiciada por la Associagao portuguesa de Projectistas e Consultores - APPC,
utiliza el término «dono da obra». Lo importante, dentro del sistema FIDIC, es que, aunque
lo llamemos cliente, promotor, dueño o empleador, el término estará con mayúscula y por
tanto, se llame como se llame estará definido en el cuerpo del contrato, en su cláusula
I
número 1.1.2.2, y el contenido de la definición es lo que rige, no el nombre que se le dé. Por
poner un ejemplo esclarecedor, un contrato de compraventa, por el que se compra v se vende
un inmueble, es un contrato de compraventa, aunque aparezca bajo el título: «contrato de
alquiler».
3. ¿QUÉ ES FIDIC?
FIDIC es la Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils (Federación de
Ingenieros Consultores). Una organización sin ánimo de lucro
 con sede en la ciudad de Meyrin, en el Cantón de Ginebra, Suiza. Sus objetivos
principales son representar y promover el sector de la consultoría de ingeniería en todo el
mundo, dar visibilidad a los ingenieros consultores y ser un referente en cuanto a business
practice y estándares de calidad, código ético e integridad profesional.

En 1913, un año antes del comienzo de la Primera Guerra Mundial, tres asociaciones
de ingenieros consultores de Suiza, Francia y Bélgica constituyeron la FIDIC. Las
asociaciones de ingenieros de otros países que participaron en la reunión inaugural, como
Austria, Canadá, Dinamarca, Alemania, Hungría, Holanda, Rusia, Reino Unido y Loa
Estados Unidos, mantuvieron inicialmente sólo vínculos provisionales.
Las dos guerras mundiales, la división de Europa tras la Segunda Guerra Mundial y El
comienzo de la Guerra Fría limitaron el desarrollo de FIDIC. Sin embargo, tras la
publicación en 1957 del primer contrato modelo de FIDIC, conocido como libro rojo, por
su formato de libro y el color de su portada, se fueron incorporando asociaciones de
Australia, Canadá, Sudáfrica y de Estados Unidos. En 1965 se sumaron asociaciones de
países africanos que habían obtenido recientemente la independencia: África Central
(Actual Malawi), Zambia y Zimbabue.
Actualmente cuenta con cerca de 100 miembros. La primera asociación de un país de
habla hispana que se unió fue la de Colombia, en 1967. A la fecha de publicación de este
libro, además de Colombia, participan asociaciones de República Dominicana, Ecuador,
Chile, Paraguay, México, Perú y España. De todos modos, los contratos FIDIC se utilizan
corrientemente en los demás países de habla hispana que no cuentan con asociaciones de
ingenieros que formen parte de FIDIC. La existencia de una asociación que pertenezca a
FIDIC no es condición necesaria para su utilización en un país concreto, el ejemplo más
claro es Panamá.
Su primer presidente fue un francés, Louis Prangey, principal impulsor de la Federación
I
en sus primeros años. Su presidencia ha sido la más larga hasta la fecha y ha dado nombre
a un premio que se otorga a los profesionales más destacados en el sector de la ingeniería.
A lo largo de la historia de FIDIC se han sucedido más de treinta presidentes de diversas
nacionalidades, reflejo del enfoque global de la federación. La anterior presidencia de 2013
a 2015, correspondió a Pablo Bueno, el primer presidente español y que junto al mexicano
Jorge Díaz Padilla, han sido los dos únicos presidentes procedentes de países de habla
hispana. El presidente de la Federación en el momento de publicación de esta obra es Jae-
Wan Lee, de Corea del Sur, que refleja el impulso del sector en los países asiáticos. La
presidencia se ejerce durante un periodo de dos años y no está permitida la reelección.
Es una organización no gubernamental reconocida por las Naciones Unidas, por la
Comisión Europea y otras instituciones internacionales. En sus más de cien años de
existencia sus principios permanecen inalterables: Calidad, Integridad y Sostenibilidad.
 FIDIC promueve sus objetivos a través de múltiples actividades, entre otras, organiza
cursos, reuniones y conferencias anuales.
En la actualidad sus contratos más utilizados son de 1999, conocidos también como la
rainbow suite, o colección arcoíris, por los distintos colores de sus cuatro contratos: rojo,
amarillo, plata y verde.
Sin duda, es un ejemplo de éxito. Pero no se duerme en los laureles. Hemos dicho que
su utilización no es obligatoria, no son más que una recomendación, su fuerza está en su
aceptación por los usuarios. Existen otros modelos estándar internacionales a disposición
de los actores del mundo de la construcción. Si quedasen obsoletos, si fueran ineficaces, no
se utilizarían. La FIDIC está a la vanguardia del sector de la ingeniería y la construcción.
En la actualidad está preparando una nueva edición de sus contratos más utilizados; colabora
con instituciones financieras internacionales y otros organismos, como la OCDE
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) y la OMC (Organización
Mundial del Comercio) para mejorar las prácticas en Procurement (compras) mantiene
relaciones con nuevos actores internacionales como son el Banco Brasileño de Desarrollo,
el Banco Chino de Desarrollo y el Banco Asiático de Inversión en Infraestructura; y ha
creado un grupo de trabajo específico —Task Group 15— para preparar los «FIDIC Golden
Principies» con el objetivo de crear un documento en que se analicen las modificaciones
más frecuentes de las condiciones generales estándar por parte de algunos usuarios y su
posible impacto negativo en la filosofía del contrato modelo, convirtiéndolos en ocasiones
en contratos desequilibrados y demasiado Favorables para una de las partes, normalmente
la institución o el gobierno que los modifica.
4. RETOS PARA ENTENDER LOS FIDIC DESDE UNA PERSPECTIVA DE
DERECHO CONTINENTAL
Los contratos FIDIC tienen su origen en el Common Law, o, para entendernos mejor,
I
en el Derecho basado en los precedentes judiciales. El primer libro rojo se basó en el
contrato ICE, utilizado por la Institution of Civil Engineering de Londres, pero no sólo se
basa en el Common Law, también están basados, mínimamente, en el derecho continental,
que tiene su origen lejano en el Derecho Romano y a grandes líneas en el Código Civil
francés del siglo XIX, o código napoleónico. Aunado a lo anterior, los modelos FIDIC se
han traducido a más de 20 idiomas, haciéndolos más accesibles a personas cuya lengua
materna no sea el inglés y utilizables por las Administraciones de países en los que el inglés
no es lengua oficial.
Es por lo anterior que su aceptación es más amplia en todo el mundo que la de otros
contratos modelo, también excelentes, como los NEC (New Engineering Contract) que sí
están basados exclusivamente en el derecho anglosajón y tienen sus raíces en el mismo
contrato ICE, pero que no se han traducido a ningún idioma, por propia decisión de
 Los creadores de los NEC, para evitar que se pueda perder el sentido del texto en la
traducción. En todo caso, los conceptos con origen en el derecho inglés se han convertido
en estándar internacional en el tráfico jurídico y mercantil internacional y los expertos de
países que no tienen sistema de derecho de Common Law los utilizan y recomiendan para
los contratos internacionales.
Muchas veces, aunque la obra se lleve a cabo en un país de habla española, el contrato
está directamente en inglés, por ejemplo, porque el idioma de trabajo sea el inglés o porque
no exista una versión «oficial» en español del modelo de contrato (por ejemplo, si se utiliza
el Libro Oro, publicado en 2008, todavía no traducido «oficialmente» al español; y los
conceptos jurídicos son, sobre todo, de derecho inglés, no continental. Incluso cuando los
modelos están traducidos, siguen siendo traducciones de conceptos jurídicos, en su mayoría,
de derecho inglés. De este modo, aunque el derecho internacional privado aplicable puede
ser el del país en que se lleve a cabo la obra, los jueces y árbitros podrán interpretar el
contrato a la luz de los principios jurídicos ingleses, que son los que las partes han utilizado
en el contrato. La razón es que los jueces, y desde luego los árbitros, al menos en general,
interpretan los contratos según la realidad y la r Táctica del comercio internacional.
Dedicaremos un capítulo a facilitar mínimamente la comprensión del derecho inglés»
o anglosajón. Y hemos dicho, «inglés» entre comillas, porque el derecho que denominamos
inglés es, en realidad, primero de Inglaterra y Gales, pero también de Irlanda del Norte y,
en ocasiones, de Escocia, cuyo derecho de los contratos (Contract Lm) es muy similar al de
Inglaterra y Gales, con algunas diferencias debido a las raíces continentales del sistema
jurídico Escocés; influye o tiene jurisdicción, al menos uno de sus tribunales, sobre un gran
número de ex colonias como Trinidad y Tobago y muchos otros países del Caribe e influye
o ha influido de manera directa o indirecta en todos los países en los que rige el Common
Law: normalmente excolonias, dominios o mandatos, como fueron Australia, Nueva
Zelanda, Sud África —que tiene un régimen mixto por su pasado holandés y posteriormente
I
británico—, Kenia y Nigeria, por citar algunos.
Por último, para acercarnos a los modelos FIDIC, los hablantes de lengua española nos
encontramos con una dificultad añadida: la necesidad de dominar suficientemente el idioma
inglés. Las versiones existentes en español no siempre reproducen el sentido exacto del
texto original en inglés, por eso, cuando manejemos modelos FIDIC en versión española,
recomendamos tener en cuenta la versión en inglés. Sobre las traducciones de modelos
FIDIC y las diferencias entre los sistemas de Common Law y Civil Law nos remitimos a
los capítulos específicos en los que profundizaremos sobre esta materia
5. ¿POR QUÉ UTILIZAR UN CONTRATO FIDIC?
Cuando los posibles licitadores pertenecen a países diferentes se recomienda el uso del
contrato FIDIC por su transparencia. Las empresas que participen en la licitación se sentirán
más seguras si están familiarizadas con sus cláusulas, pudiendo ajustar sus ofertas cuando
existe una comprensión clara y precisa de los riesgos contractuales que se están Asumiendo.
 Otra de las grandes ventajas que ofrece este tipo de contratos modelo es el equilibrio
en el reparto y gestión de los riesgos entre las partes contratantes. En cuanto a su estructura,
son contratos con condiciones claras, ordenadas de manera que resulta sencilla la búsqueda
de las cláusulas, obligaciones y conceptos que necesitemos comprobar.
La institución que los ha creado cuenta con una experiencia de más de 100 años en la
industria. La dinámica de la relación contractual es predecible y estable. Las definiciones y
las expresiones son uniformes en cada uno de los diferentes modelos para cada tipo de obra
y reducen la posibilidad de confusión. Como hemos dicho, son modelos adoptados y
adaptados por varios países; y exigidos, recomendados o utilizados por instituciones
internacionales. Todos estos factores facilitan una disminución del coste de licitación.
Los modelos FIDIC se aplican a una gran variedad de proyectos de ingeniería y
construcción, desde obra civil (carreteras, puertos, presas) hasta proyectos de energía eólica
de alta tecnología, plantas de energía eléctrica, instalaciones petrolíferas o de extracción de
gas.
La Federación Internacional de Ingenieros Consultores cuenta con una estructura
organizativa eficaz, orgánica y funcional; una auténtica «comunidad FIDIC» con grupos de
trabajo que, por ejemplo, recomiendan a su Comité Ejecutivo qué tipos de contratos u otros
documentos contractuales deben crearse o actualizarse.
No debemos olvidar que, aunque son especialmente recomendados para obras
internacionales, también se utilizan en obras «nacionales», y ello simplemente porque son
un contrato equilibrado, a los que los usuarios reconocen un valor añadido.
Sin embargo, también se han señalado desventajas, en cierto modo aplicables a
cualquier modelo de contrato, no sólo a los FIDIC:
— Los modelos no se adaptan a todas y cada una de las particularidades de todos los
I
ordenamientos jurídicos.
— En los casos en que una de las partes resulte beneficiada a priori por el modelo,
sobre todo cuando los Estados han adaptado los modelos standard, es complicado negociar
un cambio a las Condiciones Generales.
— Es necesario el apoyo de consultores que conozcan bien el contrato y sus
implicaciones, lo que puede aumentar el precio. El coste de los mecanismos ADR de
resolución de disputas que contempla FIDIC también puede ser considerado elevado por las
partes, sobre todo ante una cultura empresarial no enfocada a invertir en la prevención
jurídica o en la prevención de conflictos.
— La utilización de contratos modelo por parte de los promotores de obra favorece a
las grandes empresas internacionales ya establecidas en el mercado, conocedoras de los
modelos, de los riesgos y de cómo evitarlos. Esto puede alejar de los concursos a empresas
locales más pequeñas, con menor estructura, pero que podrían ser igualmente competitivas.
Sin embargo, si estas pequeñas empresas se familiarizaran con los modelos, también podrían
aprovechar las ventajas de los modelos y competir en las licitaciones.
 6. EVOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS FIDIC
El primer contrato FIDIC se publicó en 1957 con el título «Condiciones de
Contratación Internacional para Construcción», conocido como el libro rojo, por el color de
su portada y al que se le denominó «libro» por su formato en papel, parecido al de un libro
de tamaño DIN-A4. Ahora todos sus contratos se conocen como «libros»: libro verde, libro
amarillo, libro plata, etc.
El libro rojo tuvo cuatro ediciones, en su primera edición contenía 72 cláusulas y se
publicó para utilizarse en obras de ingeniería civil según el método tradicional en el que el
contratista ejecutaba las obras sobre un diseño o proyecto preparado por un ingeniero
independiente que actuaba como representante del cliente (Employer). FIDIC utiliza la
palabra Employer, no «cliente», para denominar al dueño de la obra, al que encarga la obra
al contratista. En una nota aparte hemos explicado por qué en español r referimos utilizar la
palabra Empleador para traducir la palabra inglesa Employer en el entorno FIDIC. Aunque,
resumiendo, FIDIC, que disponía de la palabra Client, en inglés, no la ha utilizado. FIDIC
ha utilizado Employer, y nosotros no debemos alejarnos ¿el original en inglés.
El libro rojo se fue adaptando a la nueva realidad del mercado y gracias a las
aportaciones de numerosos expertos se publicaron nuevas ediciones en 1969, 1977 y 1987,
la que se conoce como 4th edition. Esta cuarta edición todavía se usa en algunos países de
Oriente Medio, en Emiratos Árabes Unidos, Arabia Saudí, etc. Sin embargo, esto p: iría
cambiar en breve puesto que Abu Dhabi introdujo en el año 2006 su propia versión del Libro
Rojo de 1999, conocido como las Condiciones Contractuales del Gobierno de Abu Dhabi,
únicamente para contratos estatales (no privados), y que entró en vigor en septiembre de
2007. En todo caso, el usuario de los contratos FIDIC debe tener presente que existen otras
versiones del libro rojo, aparte de la más actual, de 1999.
6.1 El gran año de FIDIC: 1999. La colección arcoíris
I
La edición del libro rojo publicada en 1999 que forma parte de la colección arcoíris
(Rainbow Suite) junto con el libro amarillo, el plata y el verde, es la más utilizada y también
se la conoce como «the new Red Book» para diferenciarlo de la cuarta edición del primer
libro rojo.
6.2. El camino hacia la colección arcoíris
El primer libro rojo regulaba un contrato de construcción puro, típico de obras de
ingeniería civil o de grandes infraestructuras, en las que el Empleador o el Ingeniero
proporcionaban el diseño al contratista, que se limitaba a ejecutar la obra. Sin embargo, no
estaba preparado para aquellos proyectos en los que parte de los hitos se referían a
maquinaria o equipos, fabricados en algunos casos fuera del lugar de las obras y de
conformidad con un proyecto diseñado por el contratista.
Por esta razón, en 1963, FIDIC publicó un nuevo contrato para proyectos en los que el
contratista se encarga del diseño y del suministro (designs and provides), de acuerdo
 con los requisitos del Empleador, de instalaciones, equipos o/y otras obras, que pueden
incluir cualquier combinación de obra civil, mecánica, eléctrica o de construcción, y que se
conoce como libro amarillo. La segunda edición es de 1980, la tercera de 1987, y la última,
la de 1999, forma parte de la colección arcoiris (rainbow suite) y se conoce también como
«nuevo libro amarillo». Este contrato hace especial énfasis en la regulación del test and
commissioning, es decir, las pruebas de rendimiento de las instalaciones antes de la entrega.
En 1995, para responder a una demanda creciente de proyectos de diseño y
construcción, se publica el Orange Book, libro naranja, para proyectos de Diseño y
Construcción y Proyectos Llave en Mano (Design, Build and Turnkey Works), en los que el
contratista es responsable tanto del diseño como de la construcción e incluso de las pruebas
de rendimiento o commissioning. Este libro contenía solamente 20 cláusulas —el mismo
número de cláusulas que posteriormente tendrán los libros de la rainbow suite— y que,
como veremos, constituirá una de las principales características de los actuales contratos
FIDIC, conocidos, entre otras cosas, por tener 20 cláusulas. El libro naranja, a diferencia de
los libros rojo y amarillo anteriores a 1999, elimina la figura del Ingeniero y establece la del
Representante del Empleador (Employer's Representative) para llevar a cabo valoraciones,
costes y prórrogas de plazos. Sustituye además el sometimiento a la decisión del Ingeniero
de un conflicto entre las partes por un DAB (que consistiría en uno o tres miembros
designados conjuntamente por el Empleador y el contratista al inicio del contrato, siendo el
coste compartido por las partes). El DAB es el Dispute Adjudication Board o mesa de
resolución de disputas. No obstante, el libro naranja sería rápidamente sobrepasado por el
libro amarillo y el plata, y por tanto tuvo una vida bastante corta, aunque se sigue utilizando
en algunas ocasiones.
6.3 La colección arcoiris
En 1999 FIDIC publica la Rainbow Suite formada por los Libros Rojo, Amarillo, Verde
(el modelo abreviado) y Plata, las versiones actuales de los contratos principales. La
I
preparación de la publicación de 1999 fue realizada por un comité de expertos para las
nuevas versiones del libro rojo y amarillo —en los que se tuvieron en cuenta a su vez los
avances del libro naranja, tal y como hemos adelantado-. En ellos se introducen una serie
de cambios que pretenden adaptarse al nuevo entorno del sector de construcción
internacional, que introducen los siguientes conceptos:
Tendencia a la estandarización de todos los contratos FIDIC (cuyas condiciones
generales fueron reducidas a 20 cláusulas).
Imparcialidad del Ingeniero (en sus decisiones o determinations establecidas siguiendo
la subcláusula 3.5).
Simplificación del lenguaje y de los términos de los contratos, facilitando que los
contratos tipo redactados en inglés pudieran ser utilizados por usuarios cuya primera lengua
no fuera el inglés.
Posibilitar su utilización tanto en países con jurisdicciones de Common Law como de
Civil Law.
 Asimismo, con las nuevas versiones del libro rojo y del amarillo, se supera el
planteamiento inicial sobre el uso de un libro u otro en función del tipo de proyecto, es decir,
obra civil u obras electromecánicas. Con el nuevo enfoque el uso de un libro u otro se
determina en función de qué parte asume la responsabilidad por el diseño.
Así, el nuevo libro rojo está recomendado fundamentalmente para aquellos casos en
que el Empleador se encarga del diseño y se utiliza un Ingeniero. El amarillo, para casos en
que se utiliza también un Ingeniero (designado por el Empleador), que certifica pagos, pero
en el que el diseño de toda la obra (o de la mayor parte) corresponde fundamentalmente al
contratista.
El libro plata es el nuevo libro FIDIC para los contratos de modalidad EPC-llave en
mano, o EPCT: (Engineering, Procurement, Contract-Turnkey). Se configura como un libro
para proyectos en los que el Empleador estaría dispuesto a pagar más a cambio de unos
niveles de certeza sobre el precio y plazo del proyecto muy superiores a otro tipo de
proyectos y en los que, a cambio, concedería al contratista un tiempo suficiente durante la
preparación de la oferta que le permita examinar las especificaciones técnicas y verificar
toda la información proporcionada por el Empleador con el objetivo de poder identificar y
cuantificar todos los riesgos del proyecto puesto que asumirá toda la responsabilidad por el
diseño (incluidos los errores en los datos facilitados por el Empleador)y de la ejecución de
las obras.
En el plata no hay Ingeniero, que sería, en cierto modo, una tercera parte, y todos las
cuestiones de la obra se dirimen directamente entre contratista y Empleador, que puede
nombrar a un representante, el Representante del Empleador, que actúa por él. La mayor
parte de los riesgos del contrato son asumidos por el contratista, incluidos los errores o
imprecisiones en las mediciones del replanteo de las obras y del sitio o lugar de la obra
contenidas en las Especificaciones (técnicas) proporcionadas por el Empleador y en los
supuestos de condiciones físicas imprevisibles (cláusulas 4.7, 4.10 y 4.12).
I

6.4 El libro Oro

En 2008 se publicó el libro dorado (Golden Book) para los proyectos de diseño, c
micción y operación Design, Build and Opérate (DBO), siendo una de sus características
fundamentales que está únicamente reservado para proyectos greenfield (proyectos que
parten de cero o en los que no es necesaria la demolición de alguna estructura existente),
diferentes a los brownfield. Este aspecto fue precisamente uno de los más controvertidos en
el momento de la publicación del libro puesto que dentro de los proyectos de diseño,
construcción y operación (DBO), los de greenfield suponen un porcentaje mucho más
pequeño sobre los proyectos de estas características que los de browfield, por lo que desde
su inicio se esperaba la aparición de los cambios necesarios en este modelo para poder
utilizarse también en aquéllos. Este modelo está previsto para proyectos con un periodo de
veinte años de operación..
 6.5 Los modelos estándar de los Bancos Multilaterales, el libro Rosa
Ya en 1995 el Banco Mundial introdujo la reimpresión de 1992 de la cuarta edición del
libro rojo, de 1987 como parte de sus Standard Bidding Documents for Major Projects. Poco
a poco se vio la necesidad de adaptar el modelo a las necesidades de los bancos
multilaterales. FIDIC ha sido en términos generales bastante reacia a permitir
modificaciones a sus modelos contractuales salvo mediante licencia. Sin embargo, dada su
utilización a gran escala por bancos de desarrollo multilaterales, se hizo necesaria una
versión especial del libro rojo para los bancos de desarrollo que incluyera los cambios que
los bancos estaban introduciendo en los contratos de manera sistemática a través de las
condiciones particulares. Así, en el año 2005, aparece una primera edición o Jirst
ammendment, en el 2006 la segunda edición o second amendment y en el año 2010 la
tercera, third amendment, de un Libro Rojo específico para los bancos multilaterales:
Multilateral Development Banks (MDB) Harmonised Edition of the FIDIC Conditions of
Contractfor Construction (edición armonizada de los Bancos Multilaterales de Desarrollo),
utilizado en los proyectos financiados por éstos, entre ellos el Banco Mundial, con algunas
diferencias debidas a las políticas internas de cada banco. Este libro se conoce como libro
rosa (Pink Book) o MDB.
Hay que recordar que los modelos FIDIC sólo pueden modificarse a través de sus
condiciones particulares, respetando las condiciones generales, que son las que constan de
20 cláusulas. No obstante, tanto el Banco Mundial (BM) —World Bank (WB) por sus siglas
en inglés—, como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) —en inglés: Inter- -
American Development Bank (IADB)— decidieron publicar sus propias versiones del libro
rojo realizando cambios a sus condiciones generales para evitar repetir las mismas
modificaciones en cada uno de sus proyectos mediante las condiciones particulares. Por lo
tanto, en la actualidad existen, para los bancos, el libro rosa y las versiones del libro rojo
del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo. Aunque también pueden
I
utilizar cualquier otro modelo FIDIC en los proyectos financiados por ellos.
Los cambios introducidos por los bancos están principalmente referidos a las
obligaciones del contratista respecto a su personal y a la posibilidad de que los bancos
puedan auditar las cuentas del contratista. Hay un suplemento del MDB a la guía de uso del
Contrato aclaratoria sobre las diferencias entre el libro rojo y la edición del MDB.
6.6 Otros modelos FIDIC
Además de todos los contratos principales enumerados, mencionaremos también los
siguientes modelos FIDIC no tan conocidos:
— Libro blanco, White Book, modelo FIDIC de Contrato de Servicios Client/
Consultant Model Services Agreement (previamente IGRA International Model Form of
Agreement between Client & Consulting Engineer) con cinco ediciones: la de
1990,1991,1998,2006 y la última, de 2017. También en 2017 se han publicado la segunda
edición de los acuerdos de subconsultoría (sub-consultancy) y la segunda edición de los
modelos de acuerdos de joint venture (consortium).
 Libro turquesa, Blue- Green Book, Modelo de Contrato para Dragados y Movimientos
de tierra Form of Contract for Dredging and Reclamations Work publicado en 2006.
Segunda edición, de 2016.
Condiciones de Subcontratación para Construcción (Libro Rojo) Conditions of
Subcontract for Construction, en 201 1.
6.7. Textos De Apoyo
Aparte de los contratos, no podemos olvidarnos de una serie de documentos publicados
por FIDIC que no son documentos contractuales, pero resultan de especial utilidad para el
usuario, como la excelente Guía de los Contratos (Fidic Contraéis Guide) publicada en el
año 2000, que incluye el texto de los tres contratos principales, rojo, amarillo y plata —en
un formato de tres columnas para su fácil comparación— con comentarios. La Guía
compara los tres modelos, indicando cuál sería el más apropiado para cada proyecto según
sus características y proporciona el apoyo necesario en todas las etapas del proceso de
licitación con notas a pie de página sobre las sub-cláusulas de cada contrato.
Es importante hacer hincapié en que esta guía tiene como objetivo orientar al usuario
de una manera general, no estando previsto su uso —tal y como advierte en su introducción-
para casos concretos en los que se requiere una interpretación jurídica determinada y que
ésta puede depender de la redacción de varios documentos que formen rarte del contrato así
como de la ley aplicable, siendo recomendable siempre el aseso- rimiento jurídico de
profesionales con carácter previo a la firma o de la resolución de un contrato. En otras
palabras, si se quiere utilizar un modelo FIDIC hay que tener en menta: la ley aplicable, la
guía FIDIC, una buena traducción -si es necesaria—, buenos ejemplos de Condiciones
Particulares y formación específica.
7. EL FUTURO DE LOS CONTRATOS FIDIC

I
Se espera una nueva edición de los libros que forman parte del Rainbow Suite. Existe
va una nueva versión del libro amarillo, Plant and Design and Build, todavía no publicada.
El Comité de Contratos de FIDIC está finalizando el documento para que pueda ser revisado
antes de su publicación. Seguramente se introducirán mejoras sobre la edición de 1999 que
se incluyeron en contratos publicados con posterioridad, como algunas contenidas en el
MDB, como el límite de plazo para respuesta del Ingeniero en cuanto i Decisiones
Determinatiom de la 3.5, o del libro dorado, respecto a la definición de notificación. A la
nueva edición del libro amarillo le seguirán las actualizaciones de los libros rojo y plata, o
quizá se publiquen todos juntos. Sin embargo, habrá que esperar varios años hasta que se
utilice y exista jurisprudencia sobre su interpretación. Además, debemos tener en cuenta
que, aunque se publiquen y se utilicen los nuevos modelos, eso no eliminará de plano la
utilización de los antiguos. De hecho, todavía se utiliza la marta edición del libro rojo de
1957, publicada en 1984. Una nueva edición de los modelos de 1999 no hará obsoletos los
conocimientos que ya tenemos, sino que los enriquecerá y nos dará más flexibilidad.
 Otra de las novedades es la segunda edición del libro azul (turquesa) (blue-green),
modelo contractual para proyectos de Dragados y Movimientos de Tierra, Form of Contract
for Dredging and Reclamation Works, publicado en 2016.
Por último, otra publicación prevista es la de un nuevo modelo contractual: el libro
bronce o the Bronze Book, para proyectos de diseño, construcción y operación (DBO)
groundfield, que como ya hemos adelantado se echaba de menos desde la publicación del
libro dorado en 2008. Este nuevo modelo permitirá la utilización de proyectos DBO en los
que existan instalaciones previas que se puedan aprovechar y ejecutar sobre ellas
modificaciones, ampliaciones o mejoras.
Otro de los avances anunciados en las palabras del último presidente de FIDIC, Pablo
Bueno, en el Informe Anual del año 2015, es la publicación de un nuevo modelo de contrato
para los proyectos de Construcción y Operación (Build and Opérate) en los que el diseño lo
lleve a cabo el Empleador. Así mismo, se crearán ediciones digitales de todos los modelos
de contratos FIDIC.
Podemos concluir con todos estos avances que FIDIC sigue fiel a sus objetivos,
manteniéndose como una organización líder en el desarrollo y mejora de sus modelos
contractuales que se adaptan continuamente a los nuevos retos y necesidades del sector de
construcción y de la ingeniería internacional. FIDIC ha conseguido que sus contratos sigan
manteniéndose como el modelo estándar internacional por antonomasia, intentando impedir
que una mala utilización de los modelos provoque un desequilibrio contractual que acabe
con la buena reputación que han tenido hasta ahora.
8. LAS TRADUCCIONES DE LOS MODELOS FIDIC
8.1 Traducciones a otros idiomas de los Contratos FIDIC
I La práctica en el ámbito de los contratos FIDIC ha demostrado la necesidad de realizar
traducciones a otros idiomas. Una de las principales razones es que la mayoría de los
gobiernos que utilizan contratos FIDIC prefieren adjudicar contratos en su propio idioma.
Ya hemos mencionado que algunos de los conceptos jurídicos de los sistemas civilistas y
anglosajones son distintos, por lo que el inglés como idioma de partida no siempre
proporciona la precisión terminológica adecuada que necesitan los conceptos propios del
derecho continental o Civil Law. Por tanto, cuando se utilizan contratos FIDIC en algunos
sistemas continentales y se establece que la ley aplicable al contrato será la de un país de
Civil Law, como es el caso de Rumania, donde se utilizan mucho los FIDIC, los tribunales
deberán analizar en detalle los antecedentes lingüísticos de cada cláusula con la finalidad
de evitar ambigüedades, imprecisiones o malas interpretaciones, por todo ello, es
fundamental que las traducciones de estos documentos proporcionen la mayor precisión
posible.
Los contratos FIDIC han sido publicados, hasta el momento de finalización de esta
obra, en más de veinte idiomas, entre ellos: árabe, indonesio, bosnio, chino, croata,
 inglés, estonio, francés, alemán, húngaro, italiano, japonés, coreano, laosiano, lituano,
letón, mongol, polaco, portugués, serbio, eslovaco, español, rumano, ruso, turco y
vietnamita, tanto en papel como en formato electrónico y se venden más de 45.000
ejemplares al año. Algunas de esas traducciones han sido autorizadas por FIDIC y otras no,
pero tanto unas como otras sirven para facilitarla comprensión del original en inglés a los
que no tienen el inglés como lengua materna.
8.2 Organizaciones que utilizan versiones FIDIC en español
Respecto a las traducciones de los libros FIDIC a la lengua española, TECNIBERIA,
la Asociación Española de Empresas de Ingeniería Consultoría y Servicios Tecnológicos,
tiene la representación exclusiva para la distribución de publicaciones de contratos estándar
en español y es la organización que auspicia las traducciones de los textos oficiales FIDIC.
Como dato «arqueológico» conocemos de una traducción anterior a la publicada por
TECNIBERIA, que fue auspiciada por ASINCE y publicada por el ICEX, que está
descatalogada. ASINCE es una asociación de empresas de ingeniería que fue absorbida por
TECNIBERIA. El ICEX es el antiguo Instituto Español de Comercio Exterior, que cambió
su nombre en 2012 por el de ICEX España Exportación e Inversiones.
Es conveniente, además, hacer una mención especial al Banco Mundial y el Banco
Interamericano de Desarrollo, que utilizan profusamente sus propias versiones en idioma
español de los contratos para los proyectos que llevan a cabo en los países en los que el
español es idioma oficial. Ya hemos dicho que la Millenium Challenge Corporation está
trabajando en las versiones en español de sus contratos con licencia FIDIC y que UNOPS
ya ha dado el paso y tiene también versiones en español de sus contratos con licencia FIDIC.
En un capítulo aparte analizaremos las distintas traducciones del libro rojo, y del rosa,
al español y las diferencias entre ellas, porque no han sido coordinadas y se pueden plantear
problemas si no se conocen las diferencias y se «salta» de un entorno del libro rojo traducido
I
por TECNIBERIA a un entorno de libro rosa (casi idéntico al rojo) traducido, por ejemplo,
por el Banco Mundial. Debemos aclarar que si alguna vez hablamos de libro rojo del BM y
del BID en realidad nos referimos a la traducción del libro rosa, que es la adaptación del
libro rojo que hicieron los bancos multilaterales, conocida como MDB (Multilateral
Development Banks), edición armonizada, o libro rosa. Lo cierto es que entre el libro rojo
y el libro rosa hay mínimas diferencias y por tanto se pueden considerar, para analizar las
traducciones, como versiones del libro rojo.
8.3 Problemas que presentan todas las traducciones de los contratos
Sin embargo, partiendo incluso de traducciones profesionales y «autorizadas» por
FIDIC, cada traducción implica una interpretación de un texto de partida, y por muy precisa
y literal que sea puede ser incoherente con el concepto en el que se basa. Todos los usuarios
que manejan estos contratos deben ser conscientes de los riesgos inherentes al uso de las
versiones traducidas. Este no es un riesgo sólo de las versiones en español,
 los expertos de los distintos países recomiendan tener el original en inglés al lado
cuando se trabaja con un FIDIC traducido.
En el libro sobre Contratos FIDIC de Alex-Volkmar Jaeger y Gotz-Sebastian Hók,
publicado en 2010, titulado FIDIC A Guide for Practitioners, avisan del peligro de
traducciones inexactas en la distribución de riesgos y citan como ejemplo la subcláusula 8.7
del libro rojo, que se titula «delay damages» y que a veces se traduce erróneamente por el
término «penalidades» en el idioma de destino. Dicen Jaeger y Hók que, al ser las cláusulas
penales aceptadas en la mayoría de los países con jurisdicciones de derecho civil, en
principio dicha traducción no presenta problemas. Sin embargo, continúan los autores
alemanes, las penalidades no suelen constituir un límite máximo en Derecho Continental,
por lo que el empleador podría tener derecho a una indemnización mayor que la que
inicialmente se debería esperar de la aplicación de la subcláusula 8.7, si el Empleador puede
probar un perjuicio mayor. La traducción al español auspiciada por TECNIBERIA ha
traducido, entendemos que correctamente, «delay damages» por «indemnizaciones por
demora». Sin embargo, la traducción al portugués incurre en el error señalado por Jaeger y
Hók y traduce «delay damages» por «cláusula penal».
Otro problema es el de la simple eliminación o modificación de algunas de las cláusulas
modelo. En particular, en los países del Golfo y en ciertos países de Europa del Este se han
empezado a utilizar modelos híbridos de los contratos FIDIC traducidos, siendo
relativamente habitual que algunas cláusulas se supriman o se modifiquen, restringiéndose
por ejemplo la autoridad del Ingeniero o eliminando algunas cláusulas referidas al DAB
(Dispute Adjudication Board), lo que produce en la práctica que las versiones traducidas no
reflejen correctamente el equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y la
distribución de riesgos originales de los modelos FIDIC por no entender correctamente el
concepto de origen de los modelos en inglés. Por ello, las versiones traducidas de los
contratos deben manejarse con enorme cautela, revisando cómo se ha producido la
I
adaptación a la versión traducida del equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes
principales del contrato original, y conociendo en todo caso el riesgo que se asume con el
uso de contratos traducidos. Con el fin de interpretar correctamente el contrato, todo usuario
de versiones traducidas deberá estar familiarizado primeramente con las versiones
originales en inglés. Veremos, en capítulo aparte, una breve introducción al derecho inglés
con ejemplos de figuras de interés para los usuarios de contratos FIDIC.
Dicho todo esto, las traducciones a otras lenguas son absolutamente necesarias y
lógicas y las imprecisiones que contienen las actuales versiones en español no derivan sino
de la propia dificultad de la traducción. Las diferentes interpretaciones de un mismo texto
derivadas de las traducciones son algo inherente al propio proceso de traducción. Por citar
un caso conocido en el que también se dan problemas interpretativos y sin embargo se
cuenta con gran número de traductores muy cualificados, la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980) es
un documento que se cita corrientemente para resaltar los problemas de traducción.
 8.4. Contratos y documentos FIDIC traducidos al español
Se han traducido al español todos los contratos de la rainbow suit de 1999 (libro rojo,
libro amarillo, libro plata y verde). También, el libro rojo de 1987 y de 1969, la guía sobre
procedimientos de licitación de 1994, Tendering Procedures (que se aplicaba al libro
amarillo de 1992 y al libro rojo de 1978 y que actualmente habría sido sustituida por la Guía
de Uso de los contratos pertenecientes al rainbow suite).
También se tradujeron al español los Requerimientos para el Control de Calidad de
1997 (Quality Based Selection 1997) y el libro blanco, Modelo de Contrato de Servicios y
sus antecedentes, así como los varios International General Rules Agreements entre el
Cliente y el Ingeniero Consultor (IGRA).
El gran problema añadido para el lector en español es la existencia de varias
traducciones de los modelos FIDIC que se han publicado de manera independiente,
descoordinada, y los problemas de traducción que presentan.
Intentaremos, en el capítulo correspondiente, proponer algunas soluciones a la
confusión que puede producirse con motivo de las incoherencias entre las distintas versiones
en español publicadas con el fin de que los usuarios de contratos FIDIC puedan identificar
riesgos en la utilización de éstas y puedan disponer de alternativas que faciliten la
comprensión del texto y el sentido de los contratos. En último término, siempre se podrá
adaptar la traducción a través de las condiciones particulares hasta que se produzca la
deseable pero difícil coordinación entre las distintas traducciones.

I
 El uso de los contratos FIDIC en Chile: Un camino que recién comienza
Uno de los aspectos más críticos en los países Latinoamericanos, es el déficit que aún
existe en materia de infraestructura en distintos ámbitos, tales como, transporte, energía,
agua, telecomunicaciones, sanidad, educación y seguridad.
Dado que el tamaño y la capacidad del aparato estatal en los países Latinoameri-canos
es más bien pequeño y los recursos destinados al desarrollo de la infraestructura en estos
países es insuficiente, en algunos de ellos se recurre a préstamos internacionales y al
mecanismo de asociación pública-privada para financiar dichas obras.
Los bancos internacionales, imponen a los países beneficiarios de los préstamos una
serie de obligaciones, entre las cuales se encuentra la utilización de modelos de con-
tratación internacional.
El Banco Mundial, por ejemplo, desarrolló a lo largo de los años normativas,
procedimientos y formatos de licitación que son de uso obligatorio para los estados pres-
tatarios, de manera que éstos están obligados a utilizar dichas normativas, procedi-mientos,
documentos de licitación y modelos de contrato.
El año 2005 se aprobó el primer modelo de contrato FIDIC (Internacional Fede- ration
of Consulting Engineers) especialmente adaptado para organismos multilaterales de crédito.
Desde ese momento, todos los organismos multilaterales de crédito utilizan el mismo tipo
de contrato, la versión armonizada entre todas las agencias y organismos multilaterales de
crédito, basada en el modelo de contrato de construcción o Libro Rojo de FIDIC,
Por su parte, la Unión Europea también recurre habitualmente a los modelos FIDIC y
lo mismo hacen otras instituciones de crédito internacional en Asia y América.
En la actualidad los contratos FIDIC son el modelo estándar de contrato de cons-
trucción más utilizado a nivel internacional. Estos modelos internacionales son docu-mentos
I de contratación estandarizados, cuyas cláusulas fueron diseñadas y predefinidas por
profesionales expertos en proyectos de construcción e ingeniería en distintos países, con el
fin de contribuir a la industria a través de una probada y objetiva distribución de riesgos en
cada modelo de contrato.
 Se trata, por tanto, de una fórmula que se hace cargo de los aspectos centrales de la
relación contractual, las obligaciones y derechos de las partes y que distribuye los riesgos
del contrato de manera eficiente, evitando situaciones imprevistas y sobrecostos
innecesarios. Entre los muchos beneficios que estos modelos ofrecen se encuentran:
• Distribución inteligente de riesgos: entregar cada riesgo a aquella parte que pueda
gestionarlo mejor,
• Mejora continua: al incorporar en el texto del contrato buenas prácticas de gestión
de proyectos.
• Lenguaje común: dado que utilizan palabras y términos iguales en todos los tipos de
contrato que permite a sus usuarios ir adquiriendo una lógica homogénea,
• Claridad y certeza: clarificar funciones, obligaciones y derechos de las partes y otros
actores clave, como por ejemplo el ingeniero,
• Coherencia y consistencia; de manera que no quede ningún aspecto crítico sin
regular ni tampoco existan duplicaciones.
• Flexibilidad: permitiendo que las partes aborden las necesidades y particularidades
de cada proyecto, sin perder los beneficios de los estándares, a través de las Condiciones
Particulares,
• Velocidad: al limitar la negociación de los contratos, aportando transparencia al
proceso, los esfuerzos se concentran en los aspectos técnicos y organizativos.
• Transparencia: permitiendo a todos los actores, desde inversionistas, mandantes y
contratistas, al saber todos que las reglas del juego no han sido diseñadas para beneficiar
sólo a una de ellas, sino al proyecto como un todo.
En algunos mercados latinoamericanos la relación mandante - contratista ha devenido
I en un distanciamiento y en un clima de desconfianza mutua, de manera que cada parte
intenta cubrirse la espalda y blindarse lo mejor posible en cada una de las etapas del proceso
de contratación y ejecución de los contratos de construcción.
Esta creciente desconfianza mutua ha generado una serie de efectos nocivos, entre los
que se encuentran: un mayor grado de judicialización, el endurecimiento de las
comunicaciones entre las partes, exceso de celo en la administración de los contratos y otras
prácticas belicosas que sólo perjudican al proyecto y distraen a los profesionales de obra,
quienes se ven obligados a dedicar muchas horas y una enorme cantidad de energía en tareas
orientadas a cubrirse las espaldas y defenderse de los ataques de la otra parte.
De esta manera, el ambiente en el que se da hoy la ejecución de los proyectos de
construcción en la mayoría de los países Latinoamericanos es uno muy hostil y complejo.
En Chile, según un estudio realizado por la Cámara Chilena de la Construcción
(CChC), con el apoyo de la empresa encuesta dora Gemines en 2015 (muestras de 1.072
contratos realizados entre 2012 y 2014), en uno de cada tres contratos hubo algún tipo de
problema que no se pudo resolver entre las partes y entre ellos el 43% se resolvió con la
intervención de terceros y el 57% fue a instancias judiciales.
 Lo antes descrito genera altísimos costos transaccionales para todos los involucrados y
peor aún la destrucción del mercado, sobre todo si se considera que a la base del éxito de
toda empresa está la creación y mantención de vínculos de largo plazo con sus proveedores
y clientes.
Lo antes dicho, aplica con mucha más fuerza a la contratación pública, puesto que, en
dicho ámbito, los costos pueden ser aún peores si se considera que los impactos en costos y
plazos repercuten en los ciudadanos quienes, a pesar de pagar sus impuestos, no siempre
pueden acceder a obras de infraestructura y los servicios públicos que el Estado debe
proveerles.
En el escenario antes descrito, es evidente la necesidad que como país tenemos de
avanzar en la adopción de medidas urgentes orientadas a disminuir los altos niveles de
desconfianza y conflictividad que estamos experimentando y claramente, la adopción de los
contratos FIDIC podría ser un gran avance en estas materias.
Lamentablemente, Chile ha sido hasta ahora uno de los países latinoamericanos que
menos aplicación ha dado a los contratos FIDIC y pareciera que las razones para explicar
este fenómeno son múltiples.
En primer término, el mercado chileno de la construcción se caracteriza por ser un
mercado más bien cerrado y homogéneo. En efecto, hasta hace pocos años atrás, el mercado
chileno de la construcción estaba integrado mayoritariamente por empresas chilenas.
Dicha situación ha ido evolucionando y actualmente contamos con un número
importante de empresas extranjeras que están operando en nuestro país, ya sea en calidad
de inversionista, mandante o contratista.
De esta manera, poco a poco estamos avanzando hacia una mayor madurez, con lo que
se espera que en algunos años más podamos contar con un mercado más competitivo y
profesionalizado.
Lo antes descrito, ha influido para que en nuestro país, la tasa de utilización de los
I
contratos FIDIC aún sea baja y los casos existentes están todos en el sector privado. En
efecto, hasta hace pocos años atrás eran muy pocas las empresas en Chile que sabían de los
beneficios que los contratos FIDIC pueden entregar a los proyectos.
Adicionalmente, al no ser Chile un país beneficiario de préstamos de organismos
multilaterales de crédito, el Estado Chileno no se ha visto en la obligación de utilizar estos
modelos de contratación, como ha ocurrido en otros países que sí son beneficiarios de dichos
financiamientos, como por ejemplo, Perú u Honduras.
Además, también como una consecuencia de la inmadurez de nuestro mercado, el
Derecho de la Construcción en Chile, como disciplina y especialidad autónoma de otras
ramas del Derecho, sólo existe desde hace pocos años en nuestro país. En efecto, el
surgimiento y consolidación de esta rama del Derecho, con hitos como, por ejemplo, la
creación de la Sociedad Chilena de Derecho de la Construcción en el año 2014, nos ha
permitido difundir entre los actores del mercado las características y los beneficios que los
contratos FIDIC traen aparejados si se utilizan adecuadamente.
A lo anterior, probablemente se ha sumado el hecho que Chile es un país con una cultura
más bien conservadora y adversa al cambio. Según la Encuesta de Valores
 2010-2014, en Chile sólo el 12,4% de las personas cree que es positivo confiar en las
demás personas. En general, nuestros empresarios son reacios a implementar mecanismos
extranjeros, lo que se acentúa aún más, en el caso de las empresas mandantes, quienes, al
estar conscientes de las amplias ventajas que un mercado poco competitivo les entrega, no
parecen demasiado convencidos de implementar mecanismos orientados a hacer más
equilibrada la distribución de riesgos contractuales.
La incorporación de modelos de contratación FIDIC, en los procesos de contratación
en Chile, evidentemente traerá varias ventajas para el mercado de la construcción y también
al país: una más eficiente distribución de riesgos entre las partes, mayor seguridad jurídica
para todos los involucrados no sólo por sus cláusulas y estructuras probadas, sino también
porque estos modelos aportan interpretaciones contractuales homogéneas en todo el Mundo,
respecto de dichas cláusulas.
Ahora bien, dado que la experiencia en el uso de los contratos FIDIC es vasta alrededor
del mundo, es clave que al implementarlos en Chile, no sólo copiemos las cláusulas y su
estructura, sino que además, incorporemos, desde ya las lecciones aprendidas que otros
países ya poseen.
Así, por ejemplo, la experiencia que tantos países a lo largo del mundo han tenido con
los contratos FIDIC, ha demostrado que, para que dichos modelos de contratación
internacional entreguen los beneficios que prometen, es fundamental que las partes respeten
su espíritu y estructura, de manera de no desnaturalizarlos.
Los contratos FIDIC poseen Condiciones Generales, aplicables a todo contrato, que
actúa como una estructura mínima y, a su vez, cuentan con una Condiciones Particulares,
para cubrir temas específicos que en cada proyecto sea necesario regular para asegurar una
correcta ejecución y la obtención de los resultados planeados.
De esta forma, siendo el objetivo de las Condiciones Particulares el adaptar las
I
Condiciones Generales a las características de cada proyecto específico, es fundamental que
al hacerlo se tenga presente que si se trasladan todos los riesgos al Contratista, las ofertas
serán más caras, e incluso podría ponerse en riesgo el proceso de licitación, puesto que al
modificarse la distribución de los riesgos, los contratistas capacitados y más serios podrían
decidir no participar en el llamado.
Lamentablemente, en la práctica, en la utilización de estos modelos de contratación en
Chile, los pocos mandantes que se han animado a utilizarlos (casi todos extranjeros),
muchas veces a instancias de sus asesores ingenieros y abogados, han intervenido la
distribución de riesgos contenida en las Condiciones Generales, cambiándola para trasladar
muchos de los riesgos que originalmente estaban entregados a su responsabilidad, al lado
del Contratista. Lo anterior, con la idea de protegerse y blindarse frente a situaciones que,
por diversas razones aparecen como inciertas a la hora de licitar el proyecto en cuestión.
No es que las partes no puedan modificar la distribución de riesgos originalmente
contenida en los contratos FIDIC, sin embargo, para hacerlo, es clave que las partes asignen
los riesgos a aquella parte que posea la real capacidad para administrar y soportar ese riesgo.
 La experiencia práctica en distintos países que tiene más experiencia que Chile en la
utilización de los contratos FIDIC, demuestra que una alteración de la distribución original
de los riesgos contenida en estos modelos de contrato, hecha sin considerar el principio de
asignar los riesgos a quien pueda administrarlo de manera más eficiente, genera una serie
de efectos nocivos para los proyectos que muchas veces, lejos de lo esperado, resultan en
aumento en los precios de las propuestas, mayores retrasos en el cumplimiento de los plazos
de ejecución, mayores costos, un incremento en la cantidad y la gravedad de las disputas
entre mandantes y contratistas y lo que es aún más grave, en mala calidad de la construcción
y la ruptura de la confianza entre las partes.
Algunos ejemplos de cláusulas que los mandantes no deberían modificar para no alterar
la distribución de riesgos original son las siguientes:
El rol, facultades entregadas por los modelos de contratos FIDIC (Rojo y Amarillo por
ejemplo) al Ingeniero o al representante del mandante (Libro Plata), entre otras, en materias
tales como:
— Emisión y tramitación de los estados de pago.
— Reglas para la evaluación de las variaciones.
— Evaluación y determinaciones relacionadas con reclamos (claims).
- Seguimiento del programa de obra.
Responsabilidad por errores en la ingeniería.
Responsabilidad en las Especificaciones Técnicas o en la Ingeniería Básica.
Responsabilidad por falta de entrega o entrega tardía de las áreas.
Responsabilidad por la no obtención u obtención tardía de los permisos del proyecto.
I Responsabilidad por la existencia de condiciones de suelo imprevisibles.
Impactos derivados de huelgas u otros problemas sindicales.
Retrasos derivados de actos de la autoridad.
Responsabilidad por defectos ocultos.
Procedimientos para la resolución de disputas.
Es muy común ver a abogados e ingenieros con un nivel de conocimiento muy detallado
sobre cada una de las cláusulas de estos modelos de contrato, sin embargo, muchas veces
estos mismos profesionales no parecen comprender, a cabalidad, el espíritu de estos
contratos, su esencia y el «para qué» fueron creados y cuáles entonces son los principios
básicos que deben tener en cuenta a la hora de escoger alguno de ellos y al utilizarlos.
La complejidad del contenido de todo contrato de construcción, su estructura y
formalización obliga a todos los profesionales implicados a dominar la materia para evitar
errores irreparables que, a la hora de atribuir riesgos y delimitar responsabilidades, pueden
costar muchos millones a las partes y lo peor de todo, perjudicar enormemente al proyecto.
Lo anterior, constituye un riesgo muy importante para el negocio de la construcción,
puesto, que el desconocer o no comprender adecuadamente la filosofía de FIDIC y sus
 mecanismos, podría acarrear que los resultados que se obtengan sean incluso
peores que los que se obtenían antes de utilizar estos contratos, lo que, en países como
Chile, en los que los contratos FIDIC aún se utilizan de manera incipiente, podría producir
un efecto perverso de estos modelos de contratación. Algo así, como un «debut y despedida»
que perpetraría las actuales prácticas en materia de contratación en Chile, caracterizadas por
el uso de contratos leoninos, que contienen cláusulas abusivas y una distribución de riesgos
arbitraria y poco realista.
Para prevenir la situación antes descrita, es crítico que ambas partes se asesoren
adecuadamente con profesionales expertos y con vasta experiencia en la elaboración y la
ejecución de los contratos FIDIC, desde el inicio del proceso de contratación. Esto
permitiría que estos modelos de contratación continuaran produciendo todos los beneficios
que hasta ahora han entregado a la industria de la construcción alrededor del mundo.
Marcela RADOVIC C.
Directora de Radovic & Asociados SpA.
Chile
mradovic@rywa.cl

I
 Capitulo II. ESTRUCTURA INTERNA DE LOS PRINCIPALES MODELOS
FIDIC
1. ESTRUCTURA INTERNA DE LOS PRINCIPALES MODELOS FIDIC,
VISTOS EN
CONJUNTO
1.1. Introducción
Los modelos de contratos FIDIC contienen cláusulas generales, una guía para redactar
cláusulas particulares y modelos de documentos a utilizar como parte del contrato. FIDIC
también publica guías sobre licitaciones y para la utilización de sus modelos de contrato.
Sus 20 cláusulas de condiciones generales, en los principales modelos de 1999, regulan
los aspectos fundamentales de los proyectos, incluyendo obligaciones y derechos de las
partes, responsabilidad, riesgos, seguros, garantías, fuerza mayor, eventos no previsibles
(unforeseeable events), causas para la ampliación del plazo de ejecución, reglas para
posibles cambios de alcance en las obras y mecanismos para prevenir y resolver
controversias.

• Modelos redactados por ingenieros.

Los contratos FIDIC están estructurados de forma lógica, ordenada y coherente. Sus
cláusulas están interrelacionadas y forman un engranaje que debe ser considerado en su
totalidad, principalmente las cuestiones sobre distribución de riesgos, reclamaciones o
peticiones (claims) y su sistema de resolución de disputas. Los modelos han sido redactados
por ingenieros y abogados con gran experiencia en proyectos internacionales de
construcción. Pero la base de la redacción han sido los ingenieros, no los abogados. Para
elaborar las ediciones de 1999 se creó un grupo de expertos, tanto de sistemas jurídicos
continentales como de common law. Los borradores los revisaron especialistas de 15 países
I
y destacadas organizaciones del sector (European International Contractors, International
 Association of Dredging Contractors, International Bar Association), siendo el
resultado final responsabilidad y decisión de FIDIC.
Como hemos dicho, FIDIC ha estandarizado gran parte de los términos utilizados en
sus modelos de manera que conociendo sólo uno de ellos, se conocen gran parte de los
demás, ya que más del 85% del contenido de los 3 libros principales de la Rainbow Suite
(libro rojo, libro amarillo y libro plata) es el mismo.
• El 85% del contenido de los tres modelos principales es idéntico.
• La Rainbow Suite año 1999: libros rojo, amarillo, plata y verde.
1.2. Libros rojo, amarillo y plata
Vamos a analizar primero conjuntamente los tres libros principales de la Rainbow Suite,
dejando el verde para más adelante. Están divididos en tres partes fundamentales:
1. Condiciones Generales (es el contenido que irá necesariamente incorporado en cada
contrato, las 20 cláusulas que, en la actualidad, identifican un modelo FIDIC), el Anexo
sobre las Condiciones Generales del DAB (Dispute Adjudication Board) y sus normas de
procedimiento.
2. Guía para la Preparación de las Condiciones Particulares (referida en inglés como
GPPC) que sirve de ayuda a la redacción de las condiciones particulares ofreciendo
ejemplos de subcláusulas con propuestas de redacción. Modelos de garantías de la sociedad
matriz, garantía o aval de cumplimiento del contrato (a primer requerimiento), garantía de
anticipo, retenciones, etc.
3. Parte referida a modelos de documentos relevantes como Modelo de Oferta (carta
de invitación para licitar), Contract Agreement (Acuerdo Contractual) y Dispute
Adjudication Agreement (Acuerdo sobre Resolución de Controversias).
I Resumimos a continuación los aspectos que se regulan en las diferentes cláusulas de
las Condiciones Generales y su estructura. En principio nos referimos al libro rojo, que es
el que se toma como referencia en el estudio de los modelos FIDIC, por ser el primero que
apareció y uno de los más utilizados, además de haber servido de base para el libro rosa
(MDB) de los bancos multilaterales, pero haremos continuas comparaciones con los demás,
para acentuar las diferencias:
En líneas generales, el rojo (R) se utiliza cuando el contratista lleva a cabo una obra
según planos y diseño del cliente/empleador; el amarillo (A) cuando el diseño es del
contratista, y el plata (P) cuando es una llave en mano, es decir, diseño, responsabilidad,
riesgos de cantidades y métodos de trabajo son del contratista.

Libro Rojo, uno de los más utilizados.

 - Cláusula Primera: Disposiciones Generales, son de aplicación a todo el contrato.
Encontramos aquí la definición de los términos que se utilizan, la ley aplicable, el idioma
del contrato y de las comunicaciones, prioridad de los documentos que conforman el
contrato, uso de los documentos por las partes, responsabilidad solidaria en caso de Joint
Venture, consorcio u otra agrupación empresarial del contratista, etc.

• Los términos definidos en el contrato se expresan siempre con letra mayúscula

inicial.
• Uso de mayúsculas en FIDIC. Los términos escritos con mayúscula inicial se
refieren a términos definidos en el contrato, de manera que el término tiene un significado
especial: el dado en el contrato y no otro. Por eso, en la traducción al español debemos
mantener la mayúscula, porque si no lo hacemos se pierde la referencia y la palabra deja de
tener el significado dado en el contrato para tener el significado común del término. Por
ejemplo, cuando aparece la palabra Ingeniero, con mayúscula, se hace referencia a la
persona definida en la cláusula 1.1.2.4, cuyas funciones se describen en la cláusula 3 y cuyo
nombramiento deberá hacerse en la forma en que estipula el contrato y no se hace referencia
a un ingeniero distinto, que también los puede haber. El Ingeniero, con mayúscula, puede o
no tener una titulación en ingeniería, normalmente la tendrá, pero puede simplemente ser
un directivo de una compañía de ingeniería que luego nombrará un representante en la obra
que actuará por él en las cuestiones que pueda delegar, según se diga en el contrato. El
Ingeniero puede contar con un equipo de expertos en distintos campos. No es necesario que
el Ingeniero sea un experto en todos los aspectos de la construcción. En cierto modo, el
Ingeniero es un gestor de la obra, y no tiene por qué ser «ingeniero». Por ejemplo, un titulado
en arquitectura podría ser Ingeniero, naturalmente en este caso no actuaría como arquitecto,
sus funciones, responsabilidades y poderes serían, en principio, las que se determinen en el
contrato.
• Uso de las mayúsculas en este libro para referirse a un modelo
I

• FIDIC: en inglés siempre se utiliza la mayúscula: Red Book, Yellow Book, etc. En
español los hemos visto utilizados indistintamente, a veces aparecen con mayúscula, a veces
con minúscula. En este libro vamos a utilizar ambas posibilidades, pensamos que no hay
posibilidad de confusión.

De la Cláusula Segunda a la Quinta: tratan sobre las personas jurídicas o físicas que
intervienen en el Contrato: Empleador (cliente o promotor), Ingeniero, Contratista
 y Nominated Subcontractors (Subcontratistas Designados o Nominados). La figura del
Subcontratista Designado aparece en el libro rojo, en su cláusula quinta; en los libros
amarillo y plata se define en la SC (subcláusula) 4.5. La cláusula quinta en el libro amarillo
y en el libro plata trata del diseño. En el libro rojo no hay una cláusula específica para el
diseño porque en este modelo el diseño es, normalmente, responsabilidad del Empleador.
Adelantamos aquí que el Ingeniero, cuya figura se regula fundamentalmente en la cláusula
tercera, no es parte en el Contrato, no lo firma y no tiene derecho a modificarlo, pero es una
figura clave en la gestión del Contrato. En el libro plata no hay Ingeniero, sino
Administración del Empleador. Las Partes en el Contrato son el Empleador y el Contratista.

• Partes en el Contrato: Empleador y Contratista

• El Ingeniero, aunque no firma el Contrato, es una figura fundamental.
• La cláusula quinta es distinta en los libros amarillo y plata. Libro rojo: Nominated
Subcontractors. Libros amarillo y plata: Design

— Cláusula Sexta: establece las condiciones de trabajo del personal y mano de obra,
estándares salariales mínimos, legislación laboral, horarios de trabajo, seguridad e higiene
en el trabajo, que naturalmente deberán respetar la legislación nacional aplicable.
En los proyectos financiados por los bancos multilaterales (por ejemplo, el Banco
Mundial o el Interamericano de Desarrollo) se anima al Contratista a emplear personal local,
llevar a cabo campañas de prevención contra el SIDA y respetar las costumbres locales,
siendo esta cláusula sexta mucho más extensa y detallada que en el libro rojo. Esto luego se
tiene en cuenta a la hora de valorar las propuestas, en el momento de la licitación, pues los
bancos multilaterales persiguen no sólo la eficiencia en la obra sino también el mayor
impacto positivo en el país en el que se lleva a cabo la obra.
• Cláusula sexta, las versiones de los modelos FIDIC utilizadas por los bancos
I
multilaterales hacen hincapié en el uso de personal local, medidas contra el SIDA y respeto
por las costumbres locales.
— Cláusula Séptima: regula la ejecución de la obra y calidad de los trabajos (work-
manship), muestras de materiales, inspección de trabajos en marcha, protocolo de pruebas,
reparaciones, propiedad de las instalaciones (Plant) y materiales.
— De la Cláusula Octava a la Undécima: se trata del progreso de la obra, inicio, retraso
e interrupción de la obra, pruebas finales, recepción de la obra y responsabilidad por
defectos.
— De la Cláusula Duodécima a la Decimocuarta: se regulan las condiciones sobre el
precio, modificaciones y variaciones en el alcance y las condiciones de pago. La cláusula
12 en los libros amarillo y plata trata de las pruebas posteriores a la terminación de la
 obra. La cláusula 14 habla del Precio en los tres modelos, pero su contenido es
diferente, reflejando la distinta naturaleza de cada uno de ellos.

• La cláusula 12 es distinta en los libros amarillo y plata. Libro rojo: Medición y

Valoración (Measurement and Evaluation). Libros amarillo y plata: Pruebas tras la
Finalización (Tests After Completion).
• La cláusula 14 se titula igual en los tres modelos, pero tiene un contenido diferente
en cada uno.

— Cláusula Decimoquinta y Decimosexta: contienen la rescisión (Termination) del

contrato e interrupción de las obras.
— De la Cláusula Decimoséptima a la Decimonovena: se trata sobre la división de
riesgos, seguro y condiciones de fuerza mayor.
— Por último, la Cláusula Vigésima versa sobre la resolución de disputas, el proce-
dimiento a seguir en caso de reclamaciones/peticiones (claims), nombramiento del Consejo
de Adjudicación de Disputas (Dispute Adjudication Board), arreglos amistosos y arbitraje.

• Cláusula 20, trata de la resolución de disputas.

• Los modelos FIDIC tienen actualmente 20 cláusulas, excepto el verde, más
sencillo, que tiene 15.

1.3. Prioridad de Documentos (contractuales)

La subcláusula 1.5 (R, A, P, O, MDB, y la 1.3 del verde determinan la prioridad de los
documentos que forman parte del contrato.

I 1.3.1. SC 1.5 Prioridad de Documentos

Los documentos que constituyen el Contrato se consideran mutuamente explicativos
(aclaratorios, en traducción del Banco Mundial); en inglés: mutually explanatory of one
another. Para fines de interpretación, la prioridad de los documentos será la siguiente:
Rosa (MDB)
Rojo (R) Amarillo (A) Plata (P) Oro (O)
BM y BID
Acuerdo Con- Acuerdo Con- Acuerdo Acuerdo Con- Acuerdo Contractual
tractual (opcional) tractual (opcional) Contrac tractual (opcional) (opcional)
Contract Agree- Contract tual Contract Contract Agreement (if
ment (if any) Agreement (if any) (no es Agreement (if any) any)
opcional)
Contract
 Rojo (R) Amarillo Plata Oro (O) Rosa (MDB)
(A) (P) BM y BID
Carta de Acepta-
Carta de Aceptación Carta de Aceptación Carta de Aceptación
ción
Letter of Acceptance Letter of Acceptance Letter of Acceptance
Letter ofAcceptance
Carta de la Oferta Carta de la Oferta Carta de la Oferta Carta de la Oferta
Letter of Tender Letter of Tender Letter of Tender Letter of Tender
(incluye Bill of
Quantities)
Condiciones Par- Condiciones Par- Condiciones Condiciones Par- Condiciones Particulares
ticulares ticulares Particulares ticulares Parte A —Datos del
Particular Condi- Particular Condi- Particular Parte A —Datos del Contrato
tions tions Conditions Contrato Parte B — Estipulaciones
Parte B - Estipu- especiales
laciones especiales Particular Conditions
Particular Condi- Part A —Contract Data
tions Part B - Special Provi-
Parí A —Contract sions
Data
Condiciones Condiciones Condiciones Condiciones Condiciones Generales
—
Generales Generales Generales Generales General Conditions
General Condi- General Conditions General General Conditions
tions Conditions

I
Especificaciones Especificaciones
Specification Specification
Requisitos del Requisitos Requisitos del
Empleador del Empleador
Employer's Requi- Empleador Employer's Requi-
rements Employer's rements
Require-
Planos Planos
Drawings Drawings
Anexos/Formu Anexos/Formu Anexos/Formu- Anexos/Formularios y
larios larios larios cualquier otro documento
y cualquier otro Schedules Schedules que forme parte del
documento ' que Contrato
forme parte del Schedules and any other
Contrato documents forming part
Schedules and any of the Contract
other documents
Propuesta del Oferta del Propuesta del
Contratista Contratista Contratista
 Rosa (MDB) BM y
Rojo (R) Amarillo (A) Plata (P) Oro (O)
BID
y cualquier otro Y cualquier y cualquier otro
documento que otro docu- documento que
forme parte del mento que forme parte del
Contrato forme parte Contrato
Contractor's Propo- del Contrato Contractor's Propo-
sal and any other The Tender sal and any other
documents forming and any other documents forming
part of the Contract documents part of the Contract
forming part
of the
Contract

Tomando como base la SC 1.5 del libro rojo:

(a) el Acuerdo Contractual (si lo hubiera), Convenio. En inglés: Contract Agreement.
(b) la Carta de Adjudicación, En inglés: Letter of Acceptance (en el plata no hay Carta
de Adjudicación). Si no hubiera Carta de Adjudicación en el rojo o en amarillo o MDB,
entonces debe haber Acuerdo Contractual.
(c) la Carta de Oferta (en el plata no hay Carta de Oferta). En inglés: the Letter of
Tender. Este documento incluirá la Bill of Quantities del libro rojo.
(d) las Condiciones Particulares (en el libro rosa y en el oro las Condiciones Parti-
culares están divididas en Parte A y Parte B)
(e) las presentes Condiciones Generales,
(f) la Especificación, las Especificaciones. En el plata y amarillo: Requisitos del
Empleador (Employer's Requirements)
(g) los Planos Drawings, y (en A y P el término Drawings no está definido. En el
amarillo equivale a los Schedules. Los Planos del libro rojo son un documento del
I

Empleador; los Schedules del libro amarillo son un documento del Contratista. En el plata
no hay Schedules.
(h) los Anexos (Formularios, en traducción del Banco Mundial) y cualquier otro
documento que forme parte del Contrato.
Si se encuentra alguna ambigüedad o discrepancia en los documentos, el Ingeniero
emitirá las aclaraciones o instrucciones necesarias. En el libro plata, sin embargo, las Partes
deberán utilizar sus mejores esfuerzos para llegar a un acuerdo ante la ambigüedad o
discrepancia, lo que puede dar lugar a un cambio en el precio del contrato. Mientras que en
el libro oro es el Representante del Empleador el que emitirá las aclaraciones o instrucciones
pertinentes.
El principio general en cuanto a prioridad de los documentos que forman parte del
Contrato es que los documentos del Empleador tienen prioridad sobre los documentos del
Contratista.
En cuanto a la prioridad de las Condiciones Generales, aunque tienen preferencia sobre
los documentos que se enumeran después, las estipulaciones contrarias a las Condiciones
Generales contenidas en esos documentos tienen prioridad si la Condición
 General a la que afecta lo permite al contener la frase: «a no ser que se diga otra cosa
en el Contrato», en inglés: unless otherwise stated in the Contract”. Esto ocurre en la SC 1.8
y en la 4.11
En cuanto a los títulos de los documentos que forman parte del Contrato, es
recomendable asegurarse de que sean los adecuados al contenido de los mismos pues de
otro modo podrían ser objeto de disputa las referencias hechas a los mismos en las
Condiciones Generales. Así, por ejemplo, la SC 1.1.1.4, dice que «Carta de la Oferta» es el
documento titulado carta de la oferta, completado por el Contratista y que incluye la oferta
por las Obras firmada por el Contratista y dirigida al Empleador. Luego, la SC 1.1.1.9 define
los Apéndices de la Oferta (Appendix to Tender) como los documentos titulados apéndices
de la oferta y que forman parte de la Carta de la Oferta (Letter of Tender); si el documento
en que se contienen los datos referidos en el formulario que se proporciona como ejemplo
de Apéndice de la Oferta en la parte final de los modelos FIDIC (por ejemplo: monto de la
Garantía de Cumplimiento, Periodo de Notificación de Defectos, horas de trabajo, monto
máximo de los daños por retraso, etc.) no se ha titulado como Apéndice de la Oferta,
entonces puede hacerse complicado demostrar que los documentos a que se refiere la 1.1.1.9
estén efectivamente incluidos en la Carta de la Oferta, tal y como se define en las
Condiciones Generales.

• Ante discrepancia entre documentos: decide el Ingeniero.

1.4 El Acuerdo Contractual

Es el documento que da fuerza legal al Contrato. Si no se firma un Acuerdo Contractual,
el documento que da fuerza legal al Contrato es la Carta de Aceptación. Para el caso de que
no hubiera Carta de Aceptación, entonces será indefectible firmar un Acuerdo Contractual.
Este documento no es absolutamente necesario para los libros rojo y amarillo, por eso
dice el propio texto de la SC 1.5 (if any). En el Acuerdo Contractual se establece que las
I
Partes se obligan a cumplir con lo establecido en los demás documentos. FIDIC lo
contempla porque en algunos países la existencia de un documento con la firma de las partes
es un requisito indefectible para la validez del contrato.
El hecho de que el Acuerdo Contractual sea opcional es un ejemplo de la flexibilidad
de los modelos FIDIC, las propias Condiciones Generales, sin necesidad de introducir
cambios mediante las Condiciones Particulares, ya contienen las dos posibilidades: que la
ley nacional que rija el contrato exija este tipo de documento, o incluso que las Partes,
aunque no lo requiera la ley aplicable, decidan crear el documento.
En todo caso, la propia FIDIC recomienda que se firme el Acuerdo Contractual, pues
así hay un documento firmado, conocido por todos, sencillo, que refleja el compromiso de
las Partes a cumplir con lo estipulado en el Contrato, identificando a los propios firmantes,
la obra a realizar y los documentos que lo conforman, y obligándose el Contratista a llevar
a cabo la Obra y el Empleador a pagar el Precio.
 Para los libros rojo y amarillo, el Contrato normalmente entrará en vigor cuando se
emita la Carta de Aceptación. Una vez emitida la Carta de Aceptación las Partes deberán
firmar el Acuerdo Contractual dentro de un plazo de 28 días. Ahora bien, como es posible
que no haya Carta de Aceptación (SC 1.1.1.3), entonces las Partes están obligadas a firmar
el Acuerdo Contractual para que el Contrato obligue a las Partes. En ese caso, la entrada en
vigor será la fecha que se determine en dicho documento.
En cuanto al libro plata, el Contrato entrará en vigor en el día que se estipule en el
Acuerdo Contractual.
Existe una plantilla modelo (form) en la que se deberá basar el documento que creen
las Partes. El modelo está al final de cada uno de los libros, que recordamos que tienen tres
partes: condiciones generales, guía para redactar cláusulas particulares y modelos de
documentos a utilizar como parte del contrato.
1.5 Carta de Aceptación —The letter of acceptance—
Es un documento en el que, por ejemplo, se refleja el Monto Contractual Aceptado,
también traducido como Importe de Adjudicación (Accepted Contract Amount)
Esta cantidad es el precio «de referencia», pero luego podrá ser objeto de ajustes de
acuerdo con el Contrato. Esto ocurre tanto en el libro rojo como en el amarillo.
1.6 Carta de la Oferta -The letter of Tender-
Es el documento que presenta el Contratista, en el que se contiene su nombre de
empresa y que es aceptado por el Empleador, incluye, por ejemplo, la lista de precios.
Schedule of prices en el amarillo; y en el rojo, la Bill of Quantities.
1.7 Las Condiciones Generales
Se contienen en 20 cláusulas, en todos los contratos excepto el verde, más sencillo, que
I tiene sólo 15. De estas 20 cláusulas, 17 de ellas tienen el mismo título. Cada una de estas
cláusulas puede ser considerada como un capítulo en sí mismo que regula las materias
fundamentales del proyecto.
Pasamos a enumerarlas a continuación, primero en su redacción original en inglés:
1 General Provisions
2 The Employer
3 The Engineer. En el plata: the Employer’s Administration
4 The Contractor
5 Nominated Subcontractors. En el amarillo y en el plata: Design
6 Stajf and Labour
7 Plant, Materials and Workmanship
8 Commencement, Delays and Suspensión
9 Tests on Completion
10 Employer’s Taking Over
11 Defects Liability
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 65

12. Measurement and Evaluation. En el amarillo y en el plata: Tests After Completion

13. Variations and Adjustments
14. Contract Price and Payment
15. Termination by Employer
16. Suspensión and Termination by Contractor
17. Risk and Responsibility
18. Insurance
19. Forcé Majeure
20. Claims, Disputes and Arbitration
Las 20 cláusulas generales de los contratos son las siguientes (en español):
1. Disposiciones Generales
2. El Empleador
3. El Ingeniero. En el plata: Administración del Empleador
4. El Contratista
5. Subcontratistas Designados. En el amarillo y el plata: Diseño
6. Personal y mano de obra
7. Instalaciones, Materiales y Ejecución
8. Inicio, Demoras y Suspensión
9. Pruebas a la Terminación
10. Recepción por el Empleador
11. Responsabilidad por Defectos
12. Medición y Valoración. En el amarillo y el plata: Pruebas Posteriores a la Ter-
minación
13. Variaciones y Ajustes
14. Precio Contractual y Pago
15. Resolución del Contrato por el Empleador
16. Suspensión y Resolución por parte del Contratista
17. Riesgos y Responsabilidades
I

18. Seguros
19. Fuerza Mayor
20. Reclamaciones, Disputas y Arbitraje
De estas 20 cláusulas, la cláusula 3, 5 y 12 varían fundamentalmente entre los tres
contratos principales de la colección arcoiris (libro rojo, libro amarillo y libro plata) de la
siguiente manera:
Rojo Amarillo Plata
Obligaciones y Obligaciones y
Administración del
Cláusula 3 Autoridad del Inge- Autoridad del Inge-
Empleador
niero niero
Subcontratistas Diseño Diseño
Cláusula 5
Designados
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 66

Rojo Amarillo Plata

Medición y Valora- Pruebas después de la Pruebas después dé la
Cláusula 12
ción Terminación Terminación

La cláusula 14, que habla del Precio, mantiene el mismo título en los tres modelos, pero
su contenido es diferente, reflejando la distinta naturaleza de cada modelo.
1.8. Condiciones Particulares. Cómo adaptar los modelos FIDIC a la
realidad de nuestro contrato
Las modificaciones de los modelos se hacen por medio de condiciones particulares,
también traducidas como condiciones especiales (Particular Conditions). FIDIC publica
guías sobre cómo llevarlas a cabo (tal y como hemos visto, esta guía constituye una de las
partes integrantes de los modelos). La propia FIDIC resalta que hay que prestar especial
atención a las condiciones especiales que se incorporen porque pueden crear ambigüedad
con respecto a las condiciones generales o respecto a otras condiciones especiales que se
añadan. Por ello es esencial que la redacción de los documentos del contrato se encargue a
personas con experiencia en cuestiones no sólo contractuales sino técnicas y de
aprovisionamiento o gestión de compras.
Como resaltan Jaeger y Hók (2010, p. 134), los modelos FIDIC son herramientas de
gestión de contratos. Así, contienen mecanismos de control y normas de comunicación entre
las partes; de procedimientos a seguir en caso de discrepancias y otras herramientas para
facilitar el buen fin de la obra.
* Cualquier alteración de las Condiciones Generales puede provocar consecuencias no
deseadas.
JICA, la agencia japonesa para el desarrollo, ha publicado una lista de posibles con-
I secuencias colaterales de una modificación de una determinada condición general que no
tenga en cuenta el impacto sobre otras partes del contrato:
— Fracaso de la licitación y retraso de los proyectos.
— Exclusión de contratistas responsables y con experiencia, que no participan en
proyectos en los que se identifica un alto riesgo, desequilibrado, para ellos.
— Adjudicación de los contratos a contratistas que no son capaces de terminar la obra
en tiempo o que no han estimado los riesgos y sus obligaciones de manera adecuada.
— Baja calidad de las obras en materiales y diseño, que aumentan riesgos durante la
construcción y durante su utilización.
— La confianza entre las partes se erosiona.
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 67

Peticiones y reclamaciones sin fundamento por parte del contratista que ha dado un
precio más bajo en la licitación esperando resarcirse a partir de reclamaciones posteriores.
Aumento considerable de las disputas en relación al contrato.
Precios excesivamente altos ofertados por los contratistas, para suplir los riesgos
desproporcionados, o grandes diferencias entre el precio contratado y el coste final de la
obra; es decir, sobrecostes (cost overrun).
Posible rescisión del contrato sin haber terminado la obra.
1.9. Especificaciones (Specifications), Lista de Cantidades (Bill of Quantifies),
Planos (Drawings) y Requisitos del Empleador (Employer's Requirements)
Cuando se habla de estos documentos, referidos a un contrato FIDIC, sería conveniente
mantener la terminología para no crear confusión, así un Bill of Quantities o BoQ debería
querer decir que hablamos de un libro rojo en el que los precios y las cantidades reflejadas
se toman como base para calcular el precio de los trabajos hechos; mientras que para un
libro amarillo deberíamos utilizar un schedule of prices, sin embargo en la práctica nos
encontramos con que hay documentos integrados en un modelo amarillo en el que existe un
documento titulado BoQ que contiene precios y cantidades pero solo tiene valor referencial,
no se utiliza para llevar a cabo la medición de los trabajos y calcular el precio a pagar por
el Empleador. Por lo tanto, aunque debemos tener claros los conceptos, en la práctica
tenemos que analizar los documentos con flexibilidad.
En un contrato basado en un libro rojo el Contratista ejecuta la obra según diseño del
Empleador, que va a pagar al Contratista mediante el sistema de medición; es decir, en una
carretera, por ejemplo, a tanto el metro de carretera construida. Pues bien, en este caso los
documentos fundamentales serían los Planos (Drawings) que le da el Empleador al
Contratista y el listado de precios y cantidades (Bill of Quantities) que también ha entregado
inicialmente el Empleador y que luego, una vez completado, ha firmado el Contratista como
I

parte de su Oferta. En él se dice qué materiales se van a utilizar, sus precios y,

convenientemente, la manera de calcularlos.
Como hemos ido viendo al referirnos a los distintos modelos de contratos, la
identificación de cuál de las partes contratantes asume la responsabilidad sobre esta materia
en el proyecto va a determinar la elección del modelo FIDIC: en el libro rojo el responsable
del proyecto es el Empleador y es él el responsable único de las especificaciones técnicas y
dé los planos de obra. En el libro amarillo y en el plata, la responsabilidad será del
Contratista, a quien incumbe la organización de toda la secuencia de trabajos que forman
parte del proyecto y la reparación de posibles defectos de ejecución. La obra terminada debe
cumplir con las especificaciones del Empleador y con la propuesta del Contratista.
La responsabilidad del Contratista es mayor en el libro plata que en el libro amarillo,
porque en el plata se presupone que el Contratista ha examinado los Requisitos del
Empleador, y las condiciones del lugar de la obra antes de presentar su oferta, únicamente
...
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 68

con algunas excepciones. Por esta razón, es fundamental que en este tipo de proyectos
el Contratista haya contado con un tiempo suficiente para poder revisar en profundidad las
especificaciones técnicas del Empleador sobre el diseño, y realizar una valoración de todos
los riesgos del proyecto para estimarlos y cuantificarlos económicamente a la hora de
preparar su oferta puesto que asumirá gran parte de responsabilidad por los errores de
proyecto.
En el libro amarillo, el Contratista puede, dentro de un período de tiempo posterior a la
notificación de inicio de las obras, informar al Ingeniero sobre posibles defectos en las
especificaciones suministradas por el Empleador, dando lugar, en su caso, al derecho a un
ajuste del precio y del plazo para la terminación de la obra.
1.9.1. Specifications and Bill of Quantities
Estos términos, Especificaciones y BoQ o Lista de Cantidades, están definidos solo en
el libro rojo, en el amarillo y en el plata no se definen, el precio y las cantidades de material
en el amarillo y en el plata queda a riesgo del Contratista.
Las Specifications (especificaciones) se definen en la cláusula 1.1.1.5 (R), y es el
documento en el que se definen las obras. También incluyen cualquier modificación o
adición posterior, siempre siguiendo las normas del Contrato en cuanto a modificaciones y
adiciones.
La Bill of Quantities viene definida en la cláusula 1.1.1.10, es un documento incluido
en los Schedules (Anexos/Listas), que forma parte integrante del Contrato y un documento
fundamental, que describe las cantidades de los ítems a utilizar para el buen fin de la obra.
De acuerdo con la cláusula 12.2 b, el método de medición deberá respetar la Bill of
Quantities (lista de cantidades). Para evitar litigios entre las Partes es recomen-dable
explicar los haremos que se han seguido a la hora de elaborar la BoQ. Este docu-mento lo
elabora inicialmente el Empleador para que el contratista presente una oferta que pueda ser
I
comparada con otras ofertas de otros contratistas. Normalmente, como parte de los
Schedules (Anexos/Listas) la BoQ, una vez completada por el contratista, se entrega con la
Carta de la Oferta (Letter of Tender).
1.9.2. Planos (Drawings)
Según el libro rojo los Draivings cláusula 1.1.1.6 son los planos de la obra, hechos por
el Empleador o en su nombre. De acuerdo con la SC. 1.5 del rojo, forman parte de los
Documentos del Contrato.
En el supuesto de retrasos en la entrega de Drawings or instructions (SC 1.9 del libro
rojo) por parte del Empleador o del Ingeniero, el Contratista podrá pedir un aumento del
plazo para realizar la obra y/o el correspondiente aumento del coste, incluyendo un
beneficio razonable.
Naturalmente, si el retraso deriva de un error o retraso del propio Contratista, no tendrá
derecho a aumento de plazo, ni coste ni beneficio.
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 69

1.9.3. Los Requisitos del Empleador

Los Requisitos del Empleador (1.1.1.5) del libro amarillo se recogen en el documento
del mismo nombre (así como cualquier modificación o adición), en el que el Empleador
especifica el objeto, el alcance, los criterios y las características técnicas de la obra a realizar
por el Contratista, constituyendo parte integrante del Contrato.
Los Requisitos del Empleador (Employer's Requirements), sin ser un término legal, se
usan generalmente en contratos de diseño y construcción (D&B Contraéis) para describir el
proyecto y determinar el resultado que debe obtenerse por el contratista. También son
conocidos como «Performance Specifications» en Estados Unidos y «Cahier des Charges»
en Francia. Su finalidad es definir los requisitos del proyecto en términos de parámetros de
funcionamiento. Las especificaciones técnicas del Empleador pueden tener carácter
precontractual (criterios del proceso de licitación), o formar parte del contrato de diseño y
construcción ya sea por mera referencia o que integren el propio contrato.
En el libro amarillo, el programa de ejecución de cada etapa y los métodos de ejecución
son responsabilidad del Contratista y no deben recogerse en los Requisitos del Empleador.
El Contratista presentará el programa al Ingeniero, de acuerdo con lo dispuesto en la SC 8.3
del libro amarillo, para facilitar el control de los procedimientos ejecutivos durante el
desarrollo de la obra.
Las especificaciones técnicas del Empleador deben, por un lado, establecer una
obligación de resultado y por otro, determinar criterios cualitativos que permitan identificar
la mejor oferta entre los posibles licitadores que presentan su oferta a un proyecto. Sin
embargo, si los parámetros son poco flexibles se puede producir el efecto indeseado de
excluir a algunos contratistas en una fase inicial del proyecto.
Jaeger y Hok (2010, pág. 144) indican que en ocasiones el Contratista no podrá definir
ni el cronograma ni la metodología en los casos en los que los Requisitos del Empleador
sean muy detallados (características de los materiales, métodos y etapas de ejecución a
I
cumplir, etc.) y por tanto el Contratista se ve obligado a seguir las instrucciones al pie de la
letra, dificultando el que este aproveche su experiencia para optimizar los procesos de
trabajo y metodología.
Los citados autores destacan que, si se utiliza el libro amarillo, hay que dar libertad al
Contratista para que utilice la técnica que considere más adecuada para el buen fin de la
obra; sin olvidar, sin embargo, definir claramente las calidades y características de los
materiales y los requisitos estéticos y funcionales. La elección de un modelo u otro debería
estar basada en la responsabilidad por el diseño, en quién asume los riesgos de precios de
materiales, cantidades necesarias, condiciones del terreno, incluso la obligación de un
resultado, de una producción mínima, etc.
La buena praxis recomienda que los Requisitos del Empleador sigan las siguientes
directrices:
Utilizar definiciones comprensibles de los puntos críticos a desarrollar.
Diferenciar los elementos de diseño que sean obligatorios y los que queden a la decisión
del Contratista.
Definir los criterios de seguridad e higiene que deban ser aplicados.
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 70

Especificar procesos y materiales a utilizar en los puntos críticos.

Definir los documentos que el Contratista deba someter a revisión/aprobación por parte
del Empleador o el Ingeniero, con indicación del plazo para hacerlo.
Determinar el método de entrega de propuestas.
Establecer con detalle todos los documentos que deban estar relacionados.
Evitar documentos y datos que no sean relevantes para el Contratista y/o que puedan
causar ambigüedades.
Definir y describir en ellos la obligación de resultado (fitness for purpose) que se
pretende, exigida en la SC 4.1 (A,P,0) y SC 4.1 c) del rojo y 5.2 del verde y que tiene relación
con las obligaciones generales sobre el diseño. Recordamos que en el rojo y el verde esto
será aplicable solo para las partes de la Obra cuyo diseño corresponda al Contratista.
Dicho todo esto, no hay que olvidar que los modelos FIDIC son flexibles y por tanto
puede que, aunque se utilice un libro amarillo haya partes de la obra que estén sujetas a
medición, y por tanto exista un BoQ para medir esos trabajos. Por el mismo motivo, puede
ser que dentro de un contrato basado en un libro rojo alguna parte de la obra se deje a la
responsabilidad del contratista.
1.10. El diseño de la obra y la responsabilidad por la documentación del proyecto
En el libro rojo, la responsabilidad sobre el diseño de la obra corresponde, en principio,
al Empleador, es un proyecto del Empleador. Sin embargo, el Contratista podrá tener
también una obligación de diseñar ciertas etapas o partes de la obra, según se establezca en
el Contrato. Por eso, incluso cuando se utiliza el libro rojo, el Contratista debe tener especial
cuidado con las responsabilidades por el diseño.
La documentación sobre el proyecto que aporte el Empleador dentro de una obra regida
I por el libro rojo deberá ser más detallada que cuando rige un libro amarillo o un plata. Por
ejemplo, deberá incluir datos y estudios sobre el suelo y el subsuelo, estudios de viabilidad,
etc. Para las modalidades Design-Build (libros amarillo y plata) el objeto, extensión y otros
criterios técnicos y de diseño se recogen en los Employer’s Requirements (1.1.1.5 amarillo)
y (1.1.1.3 plata). Destacamos que la definición de Employer’s Requirements es la misma
tanto en el amarillo como en el plata, aunque la numeración de la Subcláusula sea diferente.
Para el amarillo, el Contratista presenta su propuesta (Contractor’s Proposat) junto con
la Carta de Oferta (Letter of Tender). La propuesta puede incluir el proyecto/diseño
preliminar (Contractor's preliminar design).
Jaeger y Elok (2010, pág. 209) destacan que la definición de los trabajos, incluido el
diseño y la documentación del proyecto, es muy complicada y su tratamiento difiere mucho
según las prácticas de cada país. Depende, también, de las prácticas de los inversores que,
por ejemplo, pueden estar dispuestos a costear los gastos de la elaboración de las propuestas
(Contractor’s Proposal) según las circunstancias.
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 71

Para el amarillo y el plata los detalles sobre los documentos técnicos y sobre el diseño
se contienen en la cláusula 5.
Aunque las Condiciones Generales no hacen referencia a etapas específicas en el
proceso de diseño, la propia FIDIC sugiere en su Guía de Uso de los Contratos que podrían
ser tres:
• Conceptual design (diseño conceptual) por parte del Empleador (elaborado por el
propio Empleador o en su nombre), incluido en los Requisitos del Empleador para definir
las Obras.
• Preliminary design (diseño preliminar) por cada uno de los licitantes o en su
nombre para formar parte de la oferta (Tender) incluido la Propuesta (Proposal) del libro
amarillo. En las instrucciones a los licitantes se deberá haber indicado el nivel de detalle
requerido, teniendo en cuenta que los licitantes quieren evitar excesivos gastos en el proceso
de licitación.
• Final design for the working drawings (estos drawings son parte de los
Documentos del Contratista). Proyecto de Ejecución. Constituye el diseño final de los
planos de obra. Esta etapa podría subdividirse en dos: planos generales y de detalle.
1.11. Propuesta del Contratista
La Propuesta del Contratista (Contractor's Proposal) es un documento identificativo del
libro amarillo y del oro.
Es el documento elaborado de acuerdo con las instrucciones y las especificaciones
técnicas del Empleador. Contiene la propuesta comercial y la demostración detallada de
cómo el Contratista pretende llevar a cabo la obra con el fin de satisfacer las
especificaciones del Empleador. También puede incluir el diseño preliminar del Contratista.
En los proyectos regidos por el libro amarillo, el Contratista presenta su propuesta junto
con un proyecto/diseño preliminar y un esbozo razonablemente detallado de los métodos de
I

trabajo. De conformidad con la SC 1.5 del libro amarillo, la Propuesta del Contratista forma
parte de los documentos del contrato.
Para los proyectos regidos por el libro plata no hay Propuesta del Contratista como tal,
según descripción del 1.1.1.7 del libro amarillo y tampoco se enumera dentro del listado de
la SC 1.5); el diseño del Contratista en el plata forma parte de su oferta (Tender) y deberá
incluir una descripción detallada de la metodología a emplear, de acuerdo con el Contrato y
con las especificaciones del Empleador.
En caso de divergencia, prevalecen las especificaciones del Empleador.
2. ESTRUCTURA INTERNA DE CADA UNO DE LOS PRINCIPALES
MODELOS FIDIC
En las páginas que siguen vamos a analizar separadamente cada uno de los modelos de
la colección arcoíris, además del libro oro y del modelo específico para subcontratos del
libro rojo. Algunas características y conceptos ya se han enunciado en el libro, pero las
hemos ordenado aquí de otra manera para que su comprensión, en conjunto, sea más
sencilla.
 Estructura interna de los principales modelos FIDIC 72

• Nombres o referencias por las que se conocen los contratos de la colección arcoíris.
• La nomenclatura diversa con que se conocen comúnmente los contratos puede
confundir a los que se aproximan por primera vez a los modelos FIDIC. Por ello, en este
libro hemos querido referirnos a los modelos manteniendo esa nomenclatura diversa, para
acostumbrar al usuario de FIDIC a la realidad de la práctica, que es que no todos los usuarios
utilizan el mismo nombre para cada modelo de contrato. Entre otros motivos, ocurre que el
nombre «científico» de cada modelo es muy largo y se tiende a simplificar refiriéndose
simplemente al color de la portada de los modelos en su formato publicado en papel. A
continuación y sin ánimo exhaustivo, enumeramos los nombres en español y en inglés,
puesto que estamos seguros de que estos contratos se utilizan en entornos de obra
internacionales en los que a veces el idioma de trabajo o de comunicaciones con otros
actores involucrados en el proyecto es el inglés.
• Libro rojo, precio por unidad, precio por unidad de medida, re-measurement,
CONS, Red Book, Red Book 1999, Red Book 1999 first edition, New Red Book, Construction
Contract lst Edition, FIDIC Conditions of Contmct for CONSTRUCTIONfor Building and
Engineering Works Designed by the Emplo- yer. Condiciones de la Contratación para la
Construcción para trabajos de ingeniería y'Edificación proyectados por el cliente.
Condiciones de contratación para construcción.
• Libro amarillo, lump-sum, PD&B, D&B, Yellow Book 1999, New Yellow, Plant
and Design Build Contract, FIDIC Conditions of Contract for Plant and Design Build for
electrical and mechanical plant, and for building and engineering works, designed by the
contractor, Condiciones para contratación para proyecto y obra.
• Libro plata, Silver Book, EPC, EPCT, EPC/Turnkey Contract lst Edition, FIDIC
Conditions of Contract for Engineering Procurement and Construction/ Turnkey Projects.
• Libro verde, Green Book, Short Form of Contract, modelo sencillo, modelo simple
de contrato.

2.1. El Libro Rojo, CONS. Estructura del CONS

El nombre completo del CONS First Edition 1999 es: FIDIC Conditions of Contract
for CONSTRUCTION for Building and Engineering Works Designed by the Employer.
El nombre del libro rojo de 1987, 4a edición es: Conditions of Contract for Works of
Civil Engineering Construction.
La última versión del CONS, como ya hemos ido comentando a lo largo de la obra, es
de 1999. También se le denomina el «new Red Book», puesto que sustituye a la cuarta
edición del antiguo libro rojo. Se publicó como parte de la Rainbow Suite junto con en
 el amarillo, el plata y el verde. La primera edición del antiguo libro rojo es de 1957,
que es el primer contrato que publicó FIDIC.
Este libro se recomienda cuando el Contratista construye con diseño fundamentalmente
facilitado por el Empleador en licitaciones internacionales en las que se invita a Imitadores
de distintos países. Dependiendo del país en que se utilicen, puede ser necesario incluir
modificaciones. Las Condiciones Generales y las Condiciones Particulares, en su conjunto,
constituirán las Condiciones del Contrato. FIDIC ha tenido en cuenta que será necesario
variar algunas de las subcláusulas para adaptarlas a las circunstancias de cada contrato
determinado.
Así, para cada contrato, habrá que preparar las Condiciones Particulares y coordinarlas
con las subcláusulas de las Condiciones Generales que hacen referencia a las Condiciones
Particulares.
Se han seguido los siguientes presupuestos en la redacción del texto de las Condiciones
Generales CONS:
— Todos los trabajos que forman parte de la obra deben encontrarse definidos y
determinados. Los pagos por los trabajos, tanto los interim payments (o pagos parciales)
como el último pago se determinarán por unidad de medida, aplicando unos precios y
haremos (rafes) a cada unidad determinada y fijada por contrato (precio por unidad de
medida) recogidos en el Bill of Quantities (lista o presupuesto de cantidades).
— Si la redacción de las Condiciones Generales necesitara de datos adicionales (a no
ser que fuesen tan descriptivos que tuviesen que ser detallados en las Especificaciones, la
subcláusula de que se trate se entiende que hace referencia a que estos datos adicionales se
contienen en el Apéndice de la Oferta, ya sean datos prescritos por el Empleador o insertados
por el licitador.
— Cuando una subcláusula de las Condiciones Generales trate de una materia en la que
se puedan aplicar distintos términos contractuales a distintos contratos, la subcláusula se ha
incluido aplicando los siguientes principios: cualquier disposición que no se quiera que sea
I
aplicable al contrato que estemos adaptando al proyecto concreto puede ser simplemente
borrada o no completada, en vez de tener que añadir una nota en las Condiciones
Particulares; en otros casos, cuando la aplicación del principio anterior se consideró
inadecuado, la subcláusula contiene las disposiciones que se consideraron aplicables a la
mayoría de los contratos.
Un ejemplo de lo anterior sería la subcláusula 14.2 [Advance Payment] (Pago
Anticipado o Anticipo) que se incluye porque se considera aplicable a la mayoría de los
contratos, y no porque FIDIC recomiende los pagos anticipados. Esta subcláusula no se
aplicaría, sin necesidad de eliminarla, en caso de que no se especifique una cantidad como
pago anticipado.
Como ya hemos adelantado la estructura de este modelo en el principio de este capítulo,
aquí nos limitaremos a resumir los aspectos diferenciadores del libro rojo.
 Las Especificaciones técnicas (Specifications), recogidas en la subcláusula 1.5, es el
documento en que se detalla la calidad exigida en la obra, calidad que debe ser expresada
de manera descriptiva o a través de criterios de rendimiento.
Los Planos (Drawings) son los planos y diseños que indican la localización y el alcance
de la obra. Dicho de otro modo, son la expresión gráfica de lo que hay que construir. Por su
lado, los Schedules, completados por el Contratista y aportados junto con la Letter of Tender
(carta de invitación para presentar oferta); pueden contener un Bill of Quantities con una
lista de los ítems a utilizar y una estimación cuantitativa (horas de maquinaria,
subcontratistas, materiales, etc.).
Por último, el Apéndice de la Oferta está constituido por todos aquellos documentos
que se incluyan en el documento denominado Apéndice de la Oferta. Contiene elementos
fundamentales del contrato, como el tiempo de ejecución previsto, acceso al sitio,
emplazamiento o lugar de la obra, institución o cargo que nombra al miembro o miembros
del DAB (Dispute Adjudication Board) cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre su
nombramiento, ley aplicable y lengua a utilizar en las comunicaciones.
2.2 Libro Amarillo, P&DB. Estructura del PD&B
El título completo del libro amarillo de 1999 es: «Conditions of Contract for
Construction Plant and Design-Buildfor Electrical and Mechanical Works and for Building
and Engineering Works Designed by the Contractor». Como ya hemos anticipado, el primer
libro amarillo apareció en 1963, con una tercera edición en 1987, el mismo año en que se
publicó la cuarta edición del libro rojo.
Tuvo claras influencias del libro naranja (Orange Book) de 1995, titulado Conditions
of Contract for Design-Build and Turnkey y además, influyó en el libro plata. El amarillo
es el modelo contractual recomendado cuando el diseño, fundamentalmente, corre a cuenta
del Contratista, de acuerdo con los Requisitos del Empleador.
I

A la hora de redactar las Condiciones Generales se han seguido los siguientes

presupuestos en la redacción del texto de las Condiciones Generales PD&B (haremos
especial hincapié en aquellos que son distintos de los seguidos para el CONS):
Los interim payments, respecto al lump sum Contract Trice (contrato a precio alzado)
se harán conforme al progreso de los trabajos y siguiendo, normalmente, unos plazos
(instalments) especificados en un cronograma (Schedule of payments). Es decir, vemos que
a diferencia del CONS, el PD&B no utiliza measurement sino lump sum Contract price.
Si la redacción de las Condiciones Generales necesitara de datos adicionales (a no ser
que fuesen tan descriptivos que tuviesen que ser detallados en los Requisitos del Empleador,
la subcláusula de que se trate se entiende que hace referencia a que estos datos adicionales
se contienen en el Apéndice de la Oferta (Appendix to Tender), ya sean datos prescritos por
el Empleador o insertados por el Licitador. Vemos aquí como, a diferencia del rojo, en el
libro amarillo, si los datos son muy descriptivos deberán detallarse en los Requisitos del
Empleador, y no en la Specification, que sería el caso del libro rojo.
 La prioridad de los documentos, como en el libro rojo y en el plata, se establece en la
subcláusula 1.5. Los primeros cinco documentos son iguales que en el libro rojo; pero en el
amarillo no hay Specijication ni Drawings sino Employer's Requirements y Contractor's
Proposal. Todos los documentos se consideran aclaratorios unos de otros, prevaleciendo los
Employer's Requirements (las especificaciones técnicas del Empleador) sobre el
Contractor's Proposal ("Oferta del Contratista). Igualmente que en el rojo, en caso de
discrepancias o ambigüedades, el Ingeniero emitirá las aclaraciones o instrucciones
necesarias.
Los Requisitos del Empleador definen el propósito y el alcance de la obra y/o el diseño
y/o cualquier otro criterio técnico.
Los Schedules son los documentos que aporta el Contratista junto con la Letter of
Tender (Carta de Oferta), al igual que en el libro rojo. Este documento puede incluir datos,
listas y cronogramas de pagos y/o precios. En la práctica se encuentran documentos
denominados BoQ (Bill of Quantities) en un P&DB, pero su valor contractual no es el
mismo que en un libro rojo, a no ser que efectivamente se refieran a una parte de los trabajos
para los que se ha escogido el método de precio unitario. El documento que recoge los
precios en un libro amarillo se debería llamar Schedule of Prices, para evitar confusiones
sobre la aplicabilidad y la fuerza de un BoQ en un contrato que debe ser predominantemente
lump sum.
El Contractor's Proposal contiene la oferta del Contratista sobre los trabajos, suele
incluir un diseño preliminar para llevar a cabo los Requisitos del Empleador o un desarrollo
de cualquier outline design (idea de diseño, esbozo) recogido en el mismo documento. El
Contractor's Proposal es la respuesta del Contratista a los Requisitos del Empleador. En el
plata no hay un documento llamado Contractor's Proposal, pero su equivalente formaría, en
el plata, parte del Tender (ver más abajo, dentro del EPC).
La estructura de la parte general del P&DB es muy semejante a la del CONS, con la
diferencia de que la documentación del proyecto está garantizada por el Contratista y de que
el precio es a tanto alzado (lump sum). La cláusula 5 no se refiere a los Subcontratistas
I

Designados o Nominados, que se tratan en la 4.5, sino a las obligaciones de diseño del
Contratista, que incluyen la obligación de comprobar al detalle (scrutinise) los Requisitos
del Empleador, incluidos los criterios de diseño y los cálculos, si los hay, debiendo notificar
los errores que vea al Ingeniero. Aquí, el Contratista corre el riesgo de que aparezcan errores
o fallos de cálculo y luego se determine que un contratista con experiencia (experienced
contractor) debería haber detectado esos fallos. En ese caso, los gastos serán por cuenta del
Contratista.
Otra diferencia entre el P&DB y el CONS es la cláusula 12, que en el CONS trata de
Measurement and Evaluation (Recordemos que el CONS es por unidad de medida),
mientras que en el P&DB trata de las Pruebas después de la Terminación (Tests after
Completion). Recordamos aquí que tanto el rojo como el amarillo comparten la misma
cláusula 9, que trata de las Pruebas a la Terminación (Tests on Completion).
Por otro lado, la cláusula 14, que habla del Precio, también tiene un contenido diferente
que refleja, entre otras cosas, la distinta metodología para calcular el Precio y la distinta
responsabilidad sobre el diseño y la cantidad o precio de los materiales necesarios para
llevar a cabo la obra.
 Por último, el documento titulado Acuerdo Contractual contiene los Requisitos del
Empleador, que asume el Contratista después de revisarlos y que tienen preferencia sobre
la Propuesta del Contratista (Contractor's Proposat).
2.3. Libro Plata, EPCT. Estructura del EPCT
El nombre completo es: Conditions of Contractfor Engineering Procurement and Cons-
truction/Turnkey Projects.
Como ya hemos mencionado en apartados anteriores, el primer libro plata se publicó
en 1999 como parte de la Rainbow Suite. Tiene su origen en el libro naranja (Orange Book)
de 1995, titulado: Conditions of Contractfor Design-Build and Turnkey.
En el plata los Schedules no están en la lista de documentos que forman el Contrato en
la definición de Contrato de la 1.1.1.1 ni en el modelo de Acuerdo Contractual. Sin embargo,
la Oferta (Tendel) en el Plata incluye los demás documentos que el Contratista presentó
junto con la Oferta y por lo tanto incluye el equivalente a los «Schedules» en los otros libros.
El documento titulado Oferta (Tender) en el plata es el equivalente a la Carta de la
Oferta y los otros documentos que deben entregarse junto con la Carta de la Oferta,
incluyendo los Contractor's Proposals y los Schedules en los otros libros. El Tender se define
como la oferta firmada por el Contratista para llevar a cabo las Obras y, además de la oferta
firmada, otros documentos que el Contratista entregase en el mismo momento, junto con la
oferta firmada (excepción hecha de las propias Condiciones Generales y de los Requisitos
del Empleador, si se presentaron) tal y como se hayan incluido en el Contrato. Esto es, todo
el «paquete» entregado a la hora de presentarse a la licitación o concurso. Destacamos que
en los otros libros FIDIC, la Oferta no se identifica en la SC 1.5 o en la definición de
Contrato como uno de los documentos que conforman el Contrato. Sin embargo, «Tender»
es un término que se define en los otros libros como Letter of Tender» y otros documentos
que el Contratista entregó con el Tender, como se hayan incluido en el Contrato.
I

El EPCT está constituido fundamentalmente por los siguientes documentos:

a. Acuerdo Contractual
b. Condiciones Particulares
c. Condiciones Generales
d. Requisitos del Empleador
e. Propuesta del Contratista (Contractor's Proposat) y otros documentos
La estructura de la parte general del EPCT es muy semejante a la del CONS y a la del
P&DB. En el EPCT, como en el P&DB, la documentación del proyecto está garantizada por
el Contratista y el precio de la obra es a tanto alzado. Por este motivo, al igual que en el
P&DB, la cláusula 5 del libro plata no trata de subcontratistas (de los que se habla en la 4.5)
sino que habla del diseño. La cláusula 12, que en el CONS habla de Measurement and
Evaluation es sustituida en el plata, y en el amarillo por Tests After Completion (pruebas
después de la terminación de la obra o pruebas finales).
 A diferencia del CONS y del P&DB, el EPCT no utiliza la figura del Ingeniero sino la
del Representante del Ingeniero. El Representante del Ingeniero en el plata forma parte del
Employer's Administration (Administración del Empleador), regulada en la cláusula 3.
2.4. Diferencias entre el EPC y el P&DB
El amarillo (P&DB) se recomienda para electrical and/or mechanical plant and for
building and engineering works cuando todo o la mayor parte del diseño lo hace el
Contratista o un tercero por cuenta del Contratista.
El plata (EPCT), se recomienda para plantas de procesamiento, por ejemplo de gas o
para plantas de energía eléctrica, plantas eólicas o una fábrica o instalación semejante,
infraestructuras u otro tipo de construcción en casos en que el Empleador precise de un más
alto grado de certeza en cuanto a precio y a plazo; y cuando el Contratista asuma toda, o
casi toda la responsabilidad por el diseño y la ejecución del proyecto, incluyendo la
responsabilidad por el diseño que haya proporcionado el Empleador.
2.4.1. Uso de la figura del Ingeniero en PD&B y en EPCT
En el PD&B el Contrato es administrado por un Ingeniero nombrado por el Empleador,
quien, entre otras funciones, decidirá (mil determine) ante cualquier claim
(reclamación/solicitud) del Contratista sobre plazo, pagos, certificados de pago y sobre los
certificados de cumplimiento y de recepción de la obra.
En el EPCT no existe la figura del Ingeniero. En el PD&B, y en el CONS, la cláusula
3 se titula The Engineer; en el EPCT se titula The Employer's Administration. El Contrato
es administrado directamente por el Empleador o por su representante, quien se esforzará
(endevours) en alcanzar un acuerdo con el Contratista en cada reclamación/ solicitud
(claim). La propia FIDIC remarca que, si el Empleador exige certeza en el precio y en el
plazo, debe involucrarse lo menos posible durante la fase de construcción. En otras palabras,
I
el Contratista debe tener más libertad de organización, sin interferencias del Empleador.
2.4.2. Distribución de Riesgos en el PD&B y el EPCT y su influencia en el
plazo de licitación
En el PD&B los riesgos están repartidos de modo equitativo, ambas partes tienen la
responsabilidad de intentar evitar riesgos y el Empleador en principio soporta, por ejemplo,
los riesgos sobre los datos sobre el lugar de las obras (4.10)* y sobre los Riesgos
Imprevisibles de la subcláusula 4.12.
En el EPCT es el Contratista el que soporta estos y otros riesgos. Se espera que el
Contratista valore estos riesgos, lleve a cabo estudios en profundidad y que ponga un precio
a estos riesgos.
Este reparto de riesgos permite un plazo de licitación más corto en el PD&B, puesto
que el Contratista no tiene que dedicar tiempo para analizar en profundidad las condi-
 ciones del terreno ni hacer un estudio exhaustivo de riesgos, ni comprobar todos y cada
uno de los datos y cálculos facilitados por Empleador antes de presentar su oferta.
2.4.3 Responsabilidad por diseño
Tanto en el PD&B como en el EPCT el Contratista se encarga del diseño, para que este
sirva para la finalidad que desea el Empleador, según se exprese en el Contrato, según los
documentos que formen parte del Contrato y de acuerdo con los Requisitos del Empleador.
Pero en el PD&B el Contratista no es responsable por los errores contenidos en los
Requisitos del Empleador (se supone que no ha tenido el tiempo, porque no estaba previsto,
durante la fase de licitación, de examinar con tanto detenimiento (scrutinise) los datos que
le ha dado el Empleador en los Requisitos del Empleador. Ahora bien, esta liberación de
responsabilidad tiene un matiz fundamental: no será responsable, a no ser que «an
experienced contractor exercising due care» (un contratista con experiencia, ejerciendo la
diligencia debida) no hubiese descubierto el error, equivocación o defecto (error, fault or
defect) antes de entregar su oferta.
En el EPCT el Contratista asume los Requisitos del Empleador como suyos y por tanto
se supone que ha analizado en profundidad los datos suministrados por el Empleador,
incluyendo los criterios de diseño y los cálculos que hubiese. Sin embargo, la
responsabilidad no es absoluta e incondicional, hay algunos supuestos en los que no es
responsable. Estos se recogen en la cláusula 5.1, letras a) hasta d), que viene a decir que el
Contratista no es responsable, y que lo es el Empleador, de que lo contenido en los
Requisitos del Empleador sobre: elementos (portions), datos e información que se diga en
el Contrato que son inmutables o que son la responsabilidad del Empleador, las definiciones
de los usos o finalidad de las Obras o cualquiera de sus partes, criterios para llevar a cabo
pruebas y sobre el funcionamiento de las Obras una vez finalizadas, y también será
I
responsable el Empleador, por último, de las partes (portions), datos e información que no
pueden ser verificadas por el Contratista, excepto que se diga otra cosa en el Contrato.
2.4.4 El Precio en PD&B y en EPCT
En PD&B y en EPCT el precio es, en principio, a precio alzado/global (lump sum),
como lo era en el libro naranja de 1995. En un proyecto de características semejantes, el
precio ofrecido por un contratista para un contrato PD&B debería ser más bajo que el precio
ofrecido por el mismo contratista para un proyecto bajo contrato EPCT, y su principal razón
es que en la modalidad PD&B el Empleador está dispuesto a correr más riesgos, a dar menos
tiempo de preparación al Contratista —porque no es necesario—, es decir a equilibrar la
relación contractual de manera que el Contratista pueda incurrir en menos gastos (por
ejemplo en la preparación de la oferta. En el EPCT, la oferta (tender) del contratista será
más cara, pero a cambio el Empleador persigue certeza en el precio y en el plazo de
terminación, de tal manera que en el EPCT, los derechos del Contratista a reclamar prórroga
de plazo y aumento del precio están muy limitados.
 Otra diferencia es en cuanto al sistema de pago, en el amarillo los pagos precisan de la
certificación del Ingeniero; en el plata, no.
2.4.5 ¿Cuándo se recomienda el uso de uno u otro?
Cada proyecto es único pero, en principio, la propia FIDIC recomienda no usar el EPCT
cuando:
• No hay tiempo para que los lidiadores puedan estudiar (scrutinise) los Requisitos
del Empleador,
• Cuando haya gran cantidad de obra bajo el suelo (underground),
• El Empleador quiere controlar mucho los trabajos,
• Los pagos van a ser supervisados por un tercero —por ejemplo, por una entidad
financiera— o por un organismo internacional.
• Tampoco cuando parte de las Obras van a ser diseñadas por el Empleador.
• Hay licitación o concurso sin negociaciones; es mejor cuando hay pocos Imitadores
con negociación.
En esos casos anteriores es mejor utilizar el P&DB.
2.4.6 Diferencias relativas a datos del emplazamiento y dificultades imprevisibles
En el plata el contratista deberá verificar (verify) e interpretar todos los datos relevantes
sobre las condiciones hidrológicas y condiciones del subsuelos o subterráneas en el
Emplazamiento. Por su parte, el P&DB no contiene la obligación de verificar los datos
suministrados por el Empleador, pero sí la de interpretar dichos datos, lo mismo que en el
CONS.
I

En cuanto a las dificultades imprevisibles (4.12), en el plata se supone que el contratista

ha tomado en cuenta de todos los datos necesarios y por tanto en líneas generales es un
riesgo que soporta el Contratista. En el P&DB la responsabilidad por dificultades
imprevisibles no es tan absoluta como en el plata, pero esto no quiere decir que no sea
responsable en ningún caso. Habrá que estar a los hechos y circunstancias de cada caso. El
caso de la empresa española OHL (Obrascón Huarte Laín, S.A.) contra el Gobierno de
Gibraltar sobre las obras del túnel de acceso del aeropuerto de Gibraltar es un ejemplo que
se toma como paradigma puesto que es el primero en que un tribunal, juzgando un contrato
basado en un libro amarillo FIDIC, establece los criterios que debe cumplir la actuación de
un contratista para exonerarse de responsabilidad por dificultades impre-visibles. El
argumento del contratista se basaba, entre otras cosas, en que había encontrado un subsuelo
contaminado más allá de lo que había podido haber previsto, pero no prosperó ante los
tribunales británicos competentes, entre otros motivos porque, según el tribunal, no se
cumplieron los criterios que un contratista con experiencia (an expe- rienced contractor)
hubiese cumplido, y esto es: haber previsto un riesgo mayor que e. inicialmente calculado,
con la información y el tiempo disponibles, con el conocimiento medio de un contratista
adecuado a los requisitos pedidos en la licitación. Especialmente, debería haber investigado
el uso anterior del terreno, que era el de almacenamiento de
 municiones. El Gobierno de Gibraltar rescindió válidamente el contrato por incumpli-
miento, aunque posteriormente se logró un nuevo acuerdo entre OHL y el Gobierno de
Gibraltar para el mismo proyecto, actualmente en marcha y cuyo plazo de finalización el 30
de noviembre de 2018.
2.5. Libro Verde
Recordamos que el Short Form of Contract se recomienda para obras de escasa cuantía,
de corta duración, en las que no se esperan grandes problemas; por ejemplo medio millón
de dólares y no más de seis meses de duración.
En cierto modo el verde es un rojo simplificado. El diseño es normalmente del
Empleador; aunque, a diferencia del rojo, no hay Ingeniero, sino Representante del
Empleador (como en el amarillo y en el plata). En este caso el motivo es que la sencillez de
la obra, o su escasa cuantía, no justifican una persona que certifique pagos, etc. El lenguaje
utilizado es más sencillo, existe menor número de definiciones: 19 términos definidos frente
a 60 del Rojo y 84 del Oro.
El verde es quizá el más flexible de los cuatro, siendo válido para todo tipo de obras,
todo tipo de responsabilidad por diseño y cualquier tipo de sistema de pagos, ya sea a tanto
alzado, por unidad de medida o a coste (cosí reimbursable) o una combinación de cualquiera
de ellas.
2.6. Libro Dorado, DBO. Estructura del DBO
El libro oro, el último en aparecer en 2008, se titula Conditions of Contract for Design,
Build and Opérate Projects. También se conoce como DBO. En la contratación internacional
han ido apareciendo varias modalidades en las que, además de la construcción y el diseño,
pueden incluirse la financiación, la transferencia del proyecto concluido o la operación del
proyecto finalizado. Algunas de estas modalidades son los BOT (Build- Operate-Transfer),
I
DBOT (Design-Build-Opérate-Transfer) o el PPP (Public-PrivatePart- nership) o el DBO
(Design-Build-Opérate). A esta última modalidad ha dedicado FIDIC el libro oro, con gran
acogida.
Recordamos que se trata de un único contratista, normalmente una joint-venture, que
se encarga del diseño y de la planificación, construcción y operación y mantenimiento. Se
presupone una operación de 20 años y no se presupone la financiación del proyecto por
parte del contratista.
El libro oro se utiliza para proyectos greenfield. El modelo de contrato para proyectos
brownfield está en preparación. Los proyectos brownfield son proyectos en los que se
modifica o mejora una obra anterior y existen restos de construcciones, zonas contaminadas,
etc.
Mantiene 20 cláusulas, como los demás. Aunque contiene 84 términos definidos, frente
a 60 del rojo. La prioridad de los documentos también se establece, como en el rojo, el
amarillo y el plata, en la subcláusula 1.5 (Recordamos que en el verde está en la 1.3). Y los
documentos que conforman el contrato son: El Contract Agreement (si lo hay), la Letter of
Acceptance, la Letter of Tender, las Particular Conditions Part A — Contract
 Data, las Particular Conditions Parí B — Special Provisions, las 20 cláusulas de las
General Conditions, los Employer's Requirements (como en el amarillo y el plata), los
Schedules (Anexos) y el Contractor's Proposal y cualquier otro documento que forme parte
del Contrato. Este será el orden de prioridad en caso de discrepancias.
El libro oro está actualmente en fase de traducción al español y existe una guía de
utilización, en inglés, publicada por FIDIC en 2011.
La estructura de la parte general (las 20 cláusulas) se asemeja bastante a la de los demás
libros, sustituyendo la figura del Ingeniero por la del Representante del Empleador, como
en el plata.
Algunas de sus particularidades a destacar son:
Cláusula Quinta: Regula la parte del diseño y es semejante a la del libro amarillo.
Cláusula Octava: En R, A y P se titula: Commencement Delays and Suspensión, en el
oro se titula: Commencement Date, Completion and Programme y contiene provisiones
especiales para la fase de operación del proyecto.
Definiciones: hay más que en el resto de los modelos FIDIC e incluyen, entre otros, la
definición de Notice, que es muy probable que se añada a la futura segunda edición de los
contratos que conforman la Rainbow Suite de 1999.
Design-Build: Particularmente importante, como diferencia con los demás contratos,
es la definición de Design-Build, desarrollada en la cláusula 9. La cláusula 10 que trata
sobre el servicio de operación del proyecto construido y la 11. dedicada a pruebas.
Forcé Majeure: Desaparece el término Forcé Majeure, por la diferente interpretación
en distintas jurisdicciones, y se introduce el de Exceptional Risks, descritos en la cláusula
18 (y no en la 19, donde estaba descrito en el resto de los libros). Pero se mantiene la
posibilidad de aducir causa de fuerza mayor en la SC 18.6 de acuerdo con la Ley Aplicable
al Contrato, es decir, si el proyecto se lleva a cabo en un país de jurisdicción de derecho
I

civil o continental y que por tanto regule la figura de la fuerza mayor, podrá la parte afectada
intentar aducir la fuerza mayor para eximirse de responsabilidad. Recordamos que el
concepto de fuerza mayor es desconocido para el derecho inglés. Esta tendencia también se
espera que se recoja en las nuevas ediciones de la colección areoíris. (Ver artículo sobre la
fuerza mayor...)
DAB (Dispute Adjudication Board), para la resolución de disputas también es
específica del DBO, y contempla un DAB de una sola persona para las posible; disputas que
surjan durante el periodo de operación del proyecto.
2.7. Subcontrato del Libro Rojo
En 2011 se publicó otro libro, el Conditions of Subcontract for Construction, para
utilizarlo en los subcontratos que deriven de un libro rojo 1999. Ya existía uno, de 199-,
para utilizarlo en los subcontratos derivados de un contrato del libro rojo 1987 (4th
 edition). El subcontrato pasa el riesgo del Contratista al Subcontratista, asumiendo el
Subcontratista todos los riesgos y obligaciones del contrato principal (back to back).
Se incluyen pay-when-paid conditions, lo que puede entrar en conflicto con algunas
jurisdicciones, tal es el caso del Reino Unido, donde la Housing Grants Act prohíbe esta
disposición. La guía sobre las Condiciones Particulares facilita ejemplos de cláusulas
alternativas para ajustar estas condiciones a la legislación local.
Se da especial importancia a la obligación de reportar y a la realización de informes del
progreso de los trabajos, de hecho, se exige un informe mensual del Subcontratista muy
detallado, más incluso que el que pueda tener que entregar el Contratista como parte de sus
obligaciones en el contrato principal e incluyen la obligación identificar actividades
relacionadas y el critical path (camino crítico o ruta crítica), además de mantener cierta
flexibilidad para no interferir con otras posibles actividades del contratista principal.
El Subcontratista deberá entregar un programa de actividades dentro de los 14 días
siguientes a la recepción de la Carta de Aceptación. Dentro de otros 14 días el Contratista
deberá aprobar o rechazar el programa, si no dice nada, se entiende que se acepta el
programa inicialmente presentado por el Subcontratista. Este programa deberá ser
actualizado cada cierto tiempo si fuera necesario.
2.7.1 Reclamaciones (claims) del Subcontratista
El procedimiento para peticiones/reclamaciones (claims) del Subcontratista es similar
al predispuesto en el libro rojo 1999, pero los plazos se reducen, para dar al Contratista
tiempo de preparar su propia reclamación ante el Empleador. Así la primera reclamación se
debe hacer en 21 días, en vez de 28 y la reclamación detallada en 35 días en vez de 42.
Si por culpa del Subcontratista el Contratista no puede llevar a buen cabo su propia
reclamación (distinta a la del Subcontratista) ante el Empleador, y siempre que el propio
I
Contratista siga el procedimiento adecuado, entonces podrá deducir la cantidad que
corresponda del Precio del Subcontrato.
El Subcontratista también puede recurrir a un DAB del Subcontrato, pero si el
Contratista notifica que la reclamación está ligada al Contrato principal se deberá esperar a
ver qué decide el DAB del contrato principal. El Subcontratista, dependiendo de lo que diga
el Subcontrato, puede estar o no obligado a aceptar la decisión del DAB del contrato
principal.
 Acciones directas contra el dueño de la obra por parte de un subcontratista en
México
La industria de la construcción en México generó durante el cuarto trimestre del año
2014 aproximadamente 1, 365,601 millones de pesos, equivalentes al 8.1% del Producto
Interno Bruto Nacional (PIBN) y generó empleo para un poco más de 700,000 personas,
que representan aproximadamente el 3.5% de las que cuentan con trabajo asalariado en este
país, principalmente en los sectores de inmuebles comerciales y servicios, viviendas
unífamiliares, carreteras, puentes y similares1 .
Como todas las grandes áreas de la economía, la industria de la construcción enfrenta
distintos tipos de problemas con relación a los factores que la componen: recursos físicos,
recursos materiales, plazos de terminación, calidad de los trabajos, etc.
Uno de esos problemas es la demora en el pago a los contratistas, en virtud de que el
artículo 54 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas
(LOPSRM) establece un plazo de 15 días para la revisión de las estimaciones de los
contratistas y 20 días para el pago de las mismas a partir de su aprobación. En el caso de las
obras privadas la situación no está regulada, pero los tiempos de pago en la práctica son
muy similares.
Esta falta de liquidez en el pago de los trabajos realizados, obliga a las empresas (sobre
todo en el caso de las pequeñas) a pedir préstamos o en muchos de los casos, a dejar de
pagar a sus proveedores o subcontratistas, quienes a su vez tienen obligaciones con sus
propios trabajadores y proveedores, lo que trae consigo atrasos en los plazos

1
A los datos anteriores deberían agregarse también los empleos informales y las compras de material a pequeños productores
que no facturan, pero estos montos no se tienen registrados. INEGI. Producto Interno Bruto a Precios Corrientes. En línea:
http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/notasinformativas/ pib_precr/NI-PIBCR.pdf Consulta: 24 de abril de 2017. El
porcentaje de obra pública fue del 52%, mientras que la obra privada representó el 48%. INEGI. Encuesta Nacional de
Empresas Constructoras. En línea: http://www.megi.
org.mx/est/contenidos/espanol/proyectos/metadatos/encuestas/enec_223.asp?s=est&c=10638 Consulta: 20 de junio de
2017.
 de las obras, empleo de materiales con menor calidad que los solicitados para bajar los
costos, empleo de mano de obra no calificada por ser más barata, etc2.
En algunos países de la Unión Europea principalmente, la ley protege a los
subcontratistas3 permitiendo que puedan ejercer acciones directas contra el dueño de la obra
para el caso en que el contratista intermedio incumpla con sus obligaciones, lo que dota de
certeza jurídica a los subcontratistas, pues en muchas ocasiones los contratistas no pueden
cumplir con los pagos adeudados o se niegan a cumplir con ellos.
En el caso de México, el Código Civil Federal (CCF) establece la posibilidad de ejercer
este tipo de acciones en contra del dueño de la obra:
Artículo 2641.- Los que trabajen por cuenta del empresario4 o le suministren material
para la obra, no tendrán acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que alcance el
empresario.
En virtud de lo anterior, aun cuando las obligaciones y los derechos del contratista no
son transferibles directamente al subcontratista, por lo que es muy común dentro de los
contratos de obra una clausula en la que el contratista se obliga a sacar «en paz y a salvo»
al dueño de la obra de cualquier reclamo realizado por un subcontratista o por los empleados
de este, si es posible que el subcontratista o los empleados del contratista ejerzan acciones
contra el dueño de la obra con relación a los materiales suministrados no pagados o los
salarios que el contratista deba a sus trabajadores.
En el caso de la obra pública la subcontratación está prohibida por la LOPSRM. Según
el artículo 47 de dicha ley, únicamente se pueden subcontratar partes del contrato o cuando
se adquieran materiales o equipos que incluyan su instalación en las obras, pero al igual que
en la obra privada, no se pueden transferir los derechos y obligaciones que se derivan de los
I
contratos en favor de otras personas y el contratista continúa siendo el responsable de la
ejecución de los trabajos ante la Dependencia que lo contrató5.
Sin embargo, tomando en consideración que el artículo 13 de esta ley dispone que lo
no contemplado en ella, podrá ser tomado de manera supletoria por lo establecido en el CCF
y en virtud de que no existe ninguna disposición en la LOPSRM acerca

2 Debido a la complejidad que suelen tener las obras, es muy difícil que se puedan realizar sin subcontratar a especialistas en
cierto tipo de trabajos, pues no es factible para un solo contratista contar con el personal, el material, los talleres, etc., para
trabajos de cableado estructurado, voz y datos, etc.
3 La subcontratación se puede definir como »todos aquellos trabajos que la empresa ejecuta mediante la contratación de un

tercero que domina la especialidad y cuenta con los recursos materiales, financieros y humanos suficientes para llevar a buen
término los trabajos encomendados». CEPAL. Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores.
Estudios de caso en México. En línea: www.cepal.org/publicaciones/xml/4 /4604/cap3.htm Consulta: 15 de junio de 2017.
4 El CCF llama empresario al contratista que dirige la obra y pone los materiales dentro del contrato de obras a precio alzado.

No existe dentro de la legislación mexicana la regulación del contrato a precios unitarios o el contrato a precios mixtos, por lo
que nos basaremos en este contrato para el presente análisis
5 La única excepción a esta norma es la posibilidad de transferir los derechos de cobro sobre las estimaciones por trabajos

ejecutados, pero para ello se debe contar con el consentimiento de la dependencia o entidad contratante y por supuesto, del
contratista.
 de las acciones directas de los subcontratistas en contra del dueño de la obra, conside-
ramos que el artículo del CCF puede aplicar en este caso.
Otro caso en el que el subcontratista puede ejercer una acción directa en contra del
dueño de la obra, es desde el derecho laboral para cobrar indemnizaciones y prestaciones
sociales para los trabajadores, ya que el artículo 13 la Ley Federal del Trabajo (LFT)
menciona que:
Artículo 13.- No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas
establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para
cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso
contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o
servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.
El subcontratista no puede asumir los derechos y obligaciones que el contratista pacto
con el dueño de la obra, pero si puede ejercer acciones directas para reclamar materiales no
pagados, salarios adeudados y en algunos casos prestaciones sociales de los trabajadores.
Por lo anterior, podemos concluir que las disposiciones anteriores de las leyes
mexicanas están totalmente en concordancia con la cláusula número 4.4 de los contratos
FIDIC, dedicada a los subcontratistas, que establece que el contratista principal continuará
siendo en cualquier caso el responsable de los actos y omisiones de los subcontratistas frente
al empleador y que no es posible transferirles las obligaciones pactadas ni los derechos
adquiridos en el contrato de obra principal.
Raquel SÁNCHEZ HERNÁNDEZ
Abogada especialista en Derecho de la Construcción
raquelsh_@hotmail.com

I
 Capítulo III. EL INGENIERO FIDIC
El Ingeniero, escrito con mayúscula, es la figura clave de los modelos FIDIC en el día
a día de la gestión de la obra y de la administración del contrato. Juega un papel principal
en los modelos CONS y PD&B. La figura del Ingeniero se sustituye por la del Representante
del Empleador en los modelos EPC, DBO, versiones UNOPS y en el libro verde.
1. DIFERENCIAS ENTRE INGENIERO Y REPRESENTANTE DEL
EMPLEADOR
El Representante del Empleador no está autorizado, en principio, a emitir
certificaciones, ni tiene autoridad para iniciar Variaciones (las inicia el Empleador, directa-
mente), tampoco interviene en el procedimiento regulado en la subcláusula 3.5, que llevará
a cabo el Empleador directamente. Más adelante veremos en qué consisten estas
certificaciones, las variaciones y el procedimiento de la subcláusula 3.5.
2. EL ORIGEN DEL INGENIERO FIDIC
El origen del Ingeniero FIDIC está en la tradición británica, y tiene dos «sombreros»:
uno, cuando actúa por el Empleador, y el otro como parte independiente y neutra. Cuando
actúa por el Empleador se entiende que es un Representante del Empleador y se presupone
que sus actuaciones son actuaciones del Empleador; el segundo «sombrero», como parte
independiente y neutra, con el fin de mantener un equilibrio justo entre Contratista y
Empleador. Ahora bien, en todo caso se le considera Personal del Empleador. Así, la
subcláusula 1.1.2.6 dice:
1. 1.2.6 «Employer’s Personnel» means the Engineer, the assistants referred to in Sub-
Clause
3.2 [Delegation by the Engineer] and all other staff, labour and other employees of the
Engineer and
I
 of the Employer; and any other personnel notified to the Contractor, by the Employer
or the Engineer, as Employer’s Personnel.
Por tanto, el «Personal del Empleador» lo constituyen el Ingeniero, los asistentes
referidos en la subcláusula 3.2 [Delegación por el Ingeniero] y cualquier otro personal,
mano de obra u otros empleados del Ingeniero o del Empleador; y cualquier otro personal
que el Empleador o el Ingeniero notifiquen al Contratista como Personal del Empleador.
La 1.1.2.4 define al Ingeniero como:
1.1.2.4 «Engineer» means the person appointed by the Employer to act as the Engineer
for the purposes of the Contract and named in the Appendix to Tender, or other person
appointed from time to time by the Employer and notified to the Contractor under Sub-
Clause 3.4 [Replacement of the Engineer],
Esto es: «Ingeniero» es la persona designada por el Empleador para actuar como
«Ingeniero» a los efectos del Contrato, nombrada en el Apéndice de la Oferta, u otra persona
que designe el Empleador en otras ocasiones, siendo notificada su designación al Contratista
según la subcláusula 3.4 [Sustitución del Ingeniero].
3. SUSTITUCIÓN DEL INGENIERO O DEL REPRESENTANTE DEL
EMPLEADOR
El Empleador deberá notificar la intención de reemplazar al Ingeniero con 42 días,
pudiendo el Contratista oponerse razonadamente. Para el MDB (la edición armonizada de
los bancos de desarrollo, o Libro Rosa), Banco Mundial y Banco Interamericano de
Desarrollo, el plazo es de 21 días.
En caso de reemplazo del Representante del Empleador en el EPC el plazo es 14 días,
y se regula en la cláusula 3.1 en vez de en la 3.4. El motivo de este plazo más corto es el
que al ser un contrato llave en mano, el Empleador está menos involucrado en los trabajos
I y por tanto el papel del Representante del Empleador es menor.
Para el Libro Oro (DBO), el plazo para sustituir al Representante del Empleador es,
también, de 42 días.
En el Libro Verde, recomendado para trabajos menores, relativamente sencillos:
repetitivos, no hay plazo para notificar el cambio de Representante del Empleador. Lo que
obliga a notificar dentro de un plazo razonable. En el Verde no se recoge el derecho del
Contratista a oponerse al nombramiento de un Representante del Empleador; El motivo
principal es que no se esperan grandes problemas en este tipo de contratos.
Por último, en la versión UNOPS del Libro Rojo se ha dejado la subcláusula 3 - sin
contenido.
4. LA FIGURA DEL INGENIERO EN FIDIC
Las funciones, poderes y obligaciones del Ingeniero han evolucionado a lo largo la
historia de FIDIC, al principio era una figura, sobre el papel, totalmente independiente de
las partes, pero la práctica demostró que esto no siempre ocurría, entre otras cosas porque
quien paga al Ingeniero es el Empleador.
 • El Ingeniero no firma el contrato entre Empleador y Contratista.
El Ingeniero está limitado por su contrato directo con el Empleador y por el propio
Contrato entre el Empleador y el Contratista. Aunque el Ingeniero no es Parte en el contrato
entre Empleador y Contratista —no lo firma—, en él se regulan sus funciones,
fundamentalmente en la cláusula número 3, para que sean conocidas por el Contratista. El
Ingeniero no tiene derecho a cambiar el Contrato, pero puede tomar decisiones y
determinaciones que obligan a las Partes (al Contratista que tiene que hacer lo que le diga
el Ingeniero (cláusula 4.1); y al Empleador, porque se entiende que el Ingeniero actúa en
nombre y representación del Empleador, de acuerdo siempre con el Contrato.
Al Ingeniero lo nombra y lo paga el Empleador, pero existe la posibilidad de que el
Contratista se oponga a un determinado nombramiento, (subcláusula 3.4)
Normalmente, el Ingeniero forma parte de una empresa especializada en la gestión de
proyectos y consultorías de ingeniería.
5. PRINCIPALES FUNCIONES DEL INGENIERO
Interpreta el Contrato cuando haya dudas o ambigüedades, clarificando o dando
instrucciones. Un ejemplo de instrucción sería cuando los trabajos van demasiado lentos y
se prevé que no se terminará a tiempo, entonces el Ingeniero puede instruct al Contratista
para que presente un nuevo Programa con medidas para conseguir terminar las Obras a
tiempo.
Las instrucciones pueden ser orales, pero deberán confirmarse por escrito en un plazo
de dos días laborales desde la instrucción oral. También puede el Contratista comunicar por
escrito al Ingeniero la instrucción oral recibida, y si el Ingeniero no contesta en el plazo de
dos días desde la comunicación del Contratista, se entiende que la confirmación escrita del
Contratista es la confirmación escrita del Ingeniero.
I Es nexo de comunicación entre las Partes (Contratista y Empleador).
Notifica al Contratista la fecha de comienzo de las Obras.
Recibe las copias (seis) de los Documentos del Contratista
Emite certificados sobre pagos, entrega de la obra o partes de la obra, etc.
Da su visto bueno a determinado personal del Contratista, como al Representante del
Contratista.
Responde al Contratista, emitiendo una instrucción o facilitando un diseño, cuando el
Contratista notifica que falta un diseño o una instrucción necesarias (1.9). Si no da respuesta
a tiempo, podría el Contratista reclamar tiempo y costes más beneficios.
Puede requerir información confidencial u otra información al Contratista, siempre que
sea razonable para el cumplimiento del Contrato.
Puede llevar a cabo mediciones por sí mismo si las requiere (require) al Contratista y
este no las lleva a cabo. En este caso las mediciones que lleve a cabo el Ingeniero se tendrán
por válidas. Cuando las mediciones se deban calcular en base a registros (records) las hará
el Ingeniero directamente, salvo que se estipule otra cosa.
 Inicia las Variaciones a las Obras.
Toma determinaciones (o decisiones) (determinations) de acuerdo con la SC 3.5, que
reproducimos por su importancia:
3.5 Determinations
Whenever these Conditions provide that the Engineer shall proceed in accordance with
this Sub-Clause 3.5 to agree or determine any matter, the Engineer shall consult with each
Party in an endeavour to reach agreement. If agreement is not achieved, the Engineer shall
make a fair determination in accordance with the Contract, taking due regard of all relevant
circumstances.
The Engineer shall give notice to both Parties of each agreement or determination, with
supporting particulars. Each Party shall give effect to each agreement or determination
unless and until revised under Clause 20 [Claims, Disputes and Arbitration],
Por tanto, la subcláusula 3.5 sobre Determinations dice que cuando se estipule en las
Condiciones Generales que el Ingeniero deberá seguir la subcláusula 3.5 para llegar a un
acuerdo o tomar una determinación sobre cualquier asunto, el Ingeniero deberá consultar
con cada una de las Partes para intentar alcanzar un acuerdo. Si no se logra el acuerdo,
tomará una determinación justa, equilibrada (a fair determination) con arreglo al Contrato,
teniendo en cuenta todas las circunstancias.
El Ingeniero notificará a cada una de las dos Partes sobre cada acuerdo o determinación
(determination). Cada Parte deberá cumplir con cada uno de los acuerdos o determinaciones
salvo que y hasta que sean objeto de revisión bajo la Cláusula 20 [Claims, Disputes and
Arbitration].
6. PROCEDIMIENTO PARA LAS DETERMINACIONES DEL INGENIERO
I

El papel de Ingeniero en cuanto a las determinaciones de la 3.5 forma parte del sistema
de las Condiciones Generales FIDIC tendente a evitar conflictos (multi tiered ADR) y a
facilitar el buen entendimiento entre Empleador y Contratista mediante una buena gestión
del día a día de la Obra y una buena gestión de las reclamaciones y peticiones que surgen
durante la Obra. Tanto el Contratista como el Empleador pueden tener «Claims»
(Reclamaciones/Reclamos/Peticiones/Reivindicaciones). Estos reclamos no son en sí
mismos una disputa. Los reclamos se convierten en disputas al referirlos al DAB (Dispute
Adjudication Board) bajo la SC 20.4. La labor del ingeniero aquí es evitar que los reclamos
se conviertan en disputas.
Por tanto, Las determinaciones de la 3.5 forman parte del sistema escalonado de
resolución de conflictos [(multitiered conflict resolution system, o staged dispute resolution
system (SDR)]. No es algo aislado, es parte del engranaje de resolución de conflictos.
Así, si una Parte se considera con derecho a cualquier pago o cantidad de dinero por
parte de la otra Parte, deberá notificarlo a la otra Parte. Lo mismo ocurre para las
modificaciones de periodos de tiempo establecidos en el Contrato, esto es, el Timefor
Completion del 11.3 y el Defects Notification Period del 8.4
 Para seguir el procedimiento establecido en el Contrato las Partes ponen su «claim» en
conocimiento del Ingeniero, que intentará un acuerdo entre ellas, si no se alcanza

I
 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

un acuerdo, tomará una «determination» citando que lo hace siguiendo lo establecido en la

3.5. Aunque no existe plazo para tomar la determinación/decisión, la SC 1.3 establece que no
deben ser retenidas o retrasadas sin razón. Por su parte, el Libro MDB (Rosa), BM y BID
establecen 28 días de plazo para que el Ingeniero tome la determinación. Al no haber un tiempo
establecido para la determinación del Ingeniero dentro del marco del Libro Rojo, y del Amarillo
y del Oro, se entiende que se debe tomar en cuanto sea posible de acuerdo con las circunstancias
«as soon as practicable», quedando ese periodo a determinar según cada caso, pudiendo ser
menor, incluso, que los 28 días.
Es este uno de los puntos que quizá cambie en la nueva edición de la Rainbow Suite
(recordamos: libros rojo, amarillo, plata y verde, de 1999) que se está preparando, en el sentido
de delimitar, como lo hace el MDB (recordamos: la versión del libro rojo hecha por los bancos
multilaterales de desarrollo), el tiempo que el Ingeniero tiene para tomar su determinación
regulada en la subcláusula 3.5. Es muy posible que las nuevas ediciones de los libros de 1999
introduzcan un límite de 42 días para la determinación del Ingeniero, entendiéndose rechazada
la reclamación o pretensión del Contratista en caso de que transcurra el plazo sin respuesta.
Si alguna de las Partes no está de acuerdo con la determinación del Ingeniero tomada de
acuerdo con la 3.5, podrá iniciar el procedimiento de resolución de disputas de la cláusula 20
pero, mientras, está obligada a cumplir con lo que el Ingeniero haya determinado. Ahora bien,
esta obligación es para el CONS y el P&DB (El Rojo y el Amarillo), si el Contratista de un
contrato EPCT (Plata) no está de acuerdo con la decisión Determination), que la toma el propio
Empleador, podrá oponerse dentro un plazo de 14 días y entonces se podrá pedir al DAB
(Dispute Adjudication Board) que decida, de acuerdo con la SC 20.4.
En otras ocasiones no es necesario que las Partes sometan al Ingeniero un «claim» para que
entre en juego la 3.5. Por ejemplo, la SC 11.8 «Contractor to Search» establece que, si el
I
Ingeniero requiere al Contratista que investigue, bajo la dirección del Ingeniero, la causa de
algún defecto que haya aparecido y el coste no lo deba soportar el Contratista, entonces se
deberá llegar a un acuerdo en cuanto al coste más un beneficio razonable que habrá de pagar el
Empleador. Si no se llega a un acuerdo respecto a la cantidad a pagar, la determinará (determine)
el Ingeniero de acuerdo con la 3.5. Es decir, no hay necesidad de que las Partes inicien un
«claim». Si no estuvieran de acuerdo, podrán entonces iniciar el procedimiento de la cláusula
de resolución de disputas de la cláusula 20.
La función del Ingeniero bajo la 3.5 es, en cierto modo, prearbitral, algunos lo llaman quasi-
árbitro. Pero en realidad no es un árbitro, ni un mediador, ni un conciliador, ni un adjudicador.
No está limitado en cuanto al procedimiento que debe seguir para llegar a una «determination»,
sí debe consultar con ambas Partes e intentar llegar a un acuerdo (antes de tomar la
«determinación»). Si este acuerdo no es posible, entonces decide el Ingeniero. Ahora bien, esta
decisión debe ser “fair”, justa, equilibrada, de acuerdo al Contrato y teniendo en cuenta todas
las circunstancias relevantes.
 87 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

• Si las Partes no están de acuerdo con la «determination» del Ingeniero, pueden activar el
procedimiento de resolución de disputas de la cláusula 20.

De todas las funciones del Ingeniero, la de la 3.5 es la más importante, de tal manera que
es la única que no puede delegar, salvo pacto en contrario.

7. ¿QUIÉN PUEDE SER INGENIERO FIDIC?

FIDIC recomienda que el Ingeniero sea una persona con experiencia, acreditada por las
asociaciones de ingenieros, preferentemente que sean asociaciones miembros de FIDIC, lo que
aseguraría un conocimiento suficiente de los contratos y del entorno FIDIC. Si el Ingeniero no
conoce bien los contratos se corre el riesgo de crear malas relaciones con el Contratista, por
ejemplo, al ser probable que piense que los «claims» que presente el Contratista tienen siempre
un carácter litigante y agresivo, o el riesgo de que no conozca bien los plazos para emitir
certificaciones, con consecuencias posiblemente nefastas. Un ejemplo de ello sería el derecho
del Contratista a resolver/terminar el Contrato «termínate» en el caso de que el Ingeniero no
emita un Certificado de Pago después de los 56 días de haber recibido una Relación
Valorada/Declaración (Statement) y documentación justificativa/complementaria (supporting
documents).
Pero debe quedar claro que el Ingeniero no tiene por qué tener un título en ingeniería, no
hay nada en las Condiciones FIDIC que lo diga. De hecho, en algunos proyectos FIDIC en que
el Empleador es el gobierno de un país el Ingeniero es un funcionario con autoridad para aprobar
pagos, que no tiene por qué ser ingeniero de profesión, mientras que para las cuestiones técnicas
el «Ingeniero» de ese proyecto nombra a uno o varios consultores que le asesoran; estos
consultores, a su vez, pueden tener todo un equipo de expertos en diversas materias para
proponer certificaciones, revisar precios, cantidades, calidades, etc. Es cierto, también, que se
puede pensar, a priori, y desde un punto de vista por ejemplo de España, que para ser Ingeniero
I
FIDIC hay que ser ingeniero titulado en Caminos, Canales y Puertos, o ingeniero Industrial;
pero lo cierto es que, como el «Ingeniero» FIDIC actúa, salvo para obras pequeñas, como jefe
de equipo, no es requisito previo ser titulado en una especialización concreta, ni ser siquiera
titulado. En otros modelos internacionales equivalentes, la figura equivalente al Ingeniero se
denomina Contract Administrator, lo que elimina completamente la confusión sobre la
titulación universitaria del encargado de administrar el proyecto según el Contrato. Es por ello
que pensamos que esta figura de «Ingeniero» interesa tanto a ingenieros de todas las
especialidades como a arquitectos, que podrían ofrecer sus servicios como «jefes de equipo»
para realizar las funciones del Personal del Empleador definido bajo el nombre de «Ingeniero»
en un proyecto FIDIC. Tal arquitecto no estaría actuando en su calidad de arquitecto, con las
condiciones legales que ello pueda conllevar en cada país, sino que actuaría conforme a los
derechos y obligaciones que se le imponen en el contrato que las partes (Empleador y
Contratista) han establecido para la figura contractual denominada «Ingeniero».
 CAPÍTULO IV
El Ingeniero de FIDIC es una persona, pero normalmente tiene un equipo detrás, a
veces es en realidad una empresa de ingeniería la que es nombrada en el Apéndice de la
Oferta, aun así, la empresa de ingeniería deberá designar a una persona que asuma el rol de
Ingeniero del Contrato. En ocasiones, en el documento Appendix to Tender (Apéndice de la
Oferta/Datos del Contrato) el Empleador designa al Ingeniero como el «team leader (jefe
de equipo) del proyecto xxxx, YYYY Joint Venture Consulting Engineers».
El Libro Verde, al contrario que los demás, especifica que el Representante del
Empleador puede ser, bien una persona de su propia plantilla con autoridad para actuar en
su nombre, o una empresa o individuo que actúe como Representante del Empleador.
8. ¿QUÉ REQUISITOS DEBE REUNIR UN INGENIERO, LOS EMPLEADOS
DEL INGENIERO LOS ASISTENTES DEL INGENIERO A LOS QUE SE LES
HAYA DELEGADO DEBERES FACULTADES?
Puede ser una persona física o una empresa. Se supone, si es una empresa, que una
persona física asumirá la función del Ingeniero de cara al Contratista y a todos los actores
de la obra. Naturalmente el Empleador intentará nombrar a la persona (física o jurídica) más
adecuada para el proyecto. Sobre los empleados del Ingeniero dice FIDIC que «The
Engineer's staff shall include suitably qualified engineers and other professionals who are
competent to carry out these duties». Así que deben ser en todo caso competentes, los
ingenieros (con minúscula, ingenieros, estos sí titulados y no el Ingeniero FIDIC, que se
escribe con mayúscula al ser un término definido en el Contrato) deberán tener la formación
adecuada (suitably qualified) y puede haber otros profesionales, no sólo ingenieros, pero
que en todo caso deberán ser competentes para llevar a cabo las funciones que se les asignen.
En el caso de delegación de funciones por parte del Ingeniero, FIDIC establece que las
personas en que el Ingeniero delegue deberán ser suitably qualified, capaces de llevar a cabo
las funciones delegadas y, además, que dominen el idioma que se haya definido en el
I
Contrato para las comunicaciones.
Por tanto, de nuevo queremos resaltar que, aunque se nombre como Ingeniero a una
empresa, siempre es una persona, física, identificable, con la que se puede hablar, la que
asume la función de Ingeniero. Así, quien firma como Ingeniero una comunicación al
Contratista para que informe sobre un incidente en la obra no es una empresa a través de un
apoderado, sino el Ingeniero, por sí mismo, que normalmente cuenta con un equipo de
personas para llevar a cabo sus funciones.
Es por ello que pensamos que se puede abrir una oportunidad para ingenieros de
cualquier especialidad y arquitectos titulados, sin duda competentes y capaces para ser jefes
de equipo en un proyecto FIDIC en, digamos, el mar de la China, sin ponerse límites a sí
mismos por razones locales de su lugar de origen sobre la percepción de que un arquitecto,
por ejemplo, no puede trabajar de «Ingeniero». Naturalmente, si un arquitecto colegiado en
el Colegio de Arquitectos actúa como Ingeniero en un Contrato FIDIC, no lo hará como
arquitecto, y sus funciones no serán las mismas que las de un arquitecto. Sus funciones serán
las que se determinen en el Contrato entre las Partes.
 9. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA FIGURA DEL INGENIERO
REGULADA EN EL LIBRO ROJO DE 1987 (CUARTA EDICIÓN) Y EL LIBRO
ROJO DE 1999
Recordamos que la edición actual del Libro Rojo es la de 1999, pero el Libro Rojo de
1987 todavía se utiliza, sobre todo en los países del Golfo Pérsico, que lo han adaptado y
adoptado como su modelo oficial para contratos del estado. Es por ello fundamental tener
en cuenta que el papel del Ingeniero es diferente, siendo más independiente del Empleador
en el modelo de 1987.
La evolución de los modelos FIDIC que culmina en un Ingeniero menos independiente
en los modelos de 1999 se debe a que durante los años 80 y 90 del siglo XX los Empleadores
del mundo de la construcción se fueron involucrando más en el día a día de la gestión de
los proyectos, reduciendo el poder del Ingeniero para actuar de una manera independiente.
Esto dio lugar a que hubiese una transferencia del riesgo hacia los contratistas, como los
Ingenieros eran cada vez, en la práctica, menos independientes del Empleador, los
contratistas comenzaron a someter las decisiones del Ingeniero a arbitraje, aumentando
exponencialmente el número de arbitrajes en la industria de la construcción internacional.
Por ello, los nuevos modelos de 1999 reducen la independencia del Ingeniero e introducen
los Dispute Boards o Dispute Adjudication Boards (Paneles de Resolución de Disputas)
como medio de resolución de controversias con carácter previo al arbitraje.
En la subcláusula 67.1 del modelo de 1987 (recordamos que el modelo 1987 tiene 72
cláusulas en vez de 20) el Ingeniero tiene el poder y la autoridad de tomar decisiones
imparciales «Engineer’s Decisión».
Su decisión era final y obligatoria para las partes, pudiendo someter las partes la
decisión
del Ingeniero a arbitraje en un plazo de 90 días.

I
 CAPÍTULO VI

Capitulo IV. VARIACIONES (CAMBIO DE ALCANCE)

1. INTRODUCCIÓN
Las Condiciones Generales FIDIC tratan de las Variaciones y Ajustes (Varíations and
Adjustments) en la cláusula 13 e incluye lo relativo a Ingeniería de Valor.
Hemos visto que una de las tareas fundamentales del Ingeniero en los contratos FIDIC
es la de ordenar Variaciones.
En los proyectos de construcción es fundamental que el Empleador pueda llevar a cabo
cambios en el alcance de la obra de una manera unilateral. Por ejemplo, el Empleador puede
querer alterar las dimensiones de la obra, la secuencia ejecutiva o los procesos tecnológicos.
En ocasiones estos cambios de alcance serán absolutamente necesarios para adaptar el
proyecto a las condiciones reales de construcción.
La necesidad de variaciones puede ser consecuencia de cambios legales, de sucesos
inesperados o no previstos como inundaciones, terremotos, incluso aunque no afecten
directamente al lugar de la obra —por ejemplo, cuando una vía de acceso se ha visto
afectada o un puerto en el que se esperaban materiales ha sufrido daños y se ha interrumpido
su utilización. También pueden ser consecuencia de la aparición de mejoras tecnológicas
que permitirían una disminución de costes o un aumento de la producción. Pueden ser
resultado de un simple cambio de las exigencias del Empleador: por ejemplo, para un
puerto, se previó un muelle que sirviese para barcos para transporte de contenedores de
séptima generación y luego, ya iniciada la obra, se decide adaptar el muelle y las grúas para
barcos de octava generación, es decir, de barcos capaces de transportar unos 10.000
contenedores, a barcos capaces de transportar unos 15.000 contenedores.
Otros supuestos que pueden requerir variaciones serían las diferencias entre las con-
I
diciones físicas del lugar de la obra previstas a la hora de realizar la fase de diseño preliminar
y las efectivamente encontradas. Las condiciones del terreno pueden no ser las que se
esperaban, incluso habiendo realizado catas previas y teniendo información contrastada
sobre las condiciones del terreno en áreas adyacentes pueden aparecer formaciones rocosas
inesperadas o yacimientos arqueológicos o restos de construcciones con las que no se
contaba. Pueden darse actuaciones de las autoridades locales que dificulten
 90 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

el desarrollo de los trabajos, por ejemplo, exigiendo nuevos permisos que no estaban
previstos o no eran conocidos por las Partes, que aun no siendo difíciles de cumplir provoquen
un retraso en las obras.
También puede ser necesario introducir variaciones como consecuencia de errores técnicos
imputables al Empleador en cuanto a los documentos contractuales. Por ejemplo, la información
era simplemente incorrecta o los diseños no son adecuados o no describen suficientemente los
requerimientos del Empleador.
A veces, pueden tener su origen en la falta de instrucciones precisas, imposibilidad de
acceso al lugar de las obras o falta de fondos que provocan una suspensión momentánea de las
obras y por tanto la necesidad de replanificar la secuencia de las obras, por ejemplo, acelerando
procesos o cambiando los materiales para utilizar otros que no necesiten o reduzcan la necesidad
de transporte o almacenamiento.
Otra causa muy común de variaciones es la mala coordinación de los varios contratistas y
subcontratistas que operen en la obra. A veces esa mala coordinación será claramente la culpa
del Contratista, por no haber previsto suficientemente la necesidad de coordinación, o no
informarse adecuadamente sobre las condiciones locales de mano de obra o necesidad de
seguridad para el perímetro del lugar de la obra.
Por último, están las variaciones propuestas a iniciativa del propio Contratista (SC 13.2)
que busca introducir mejoras tecnológicas o de proceso o acelerar los trabajos para liberar su
equipo y poder utilizarlo en otra obra o pagar menos días de alquiler o seguro por determinada
maquinaria. En este caso se trata de Ingeniería de Valor. Tratándose de un libro rojo, en el que
el diseño es, en principio, la responsabilidad del Empleador, si, gracias a las variaciones sobre
el diseño propuestas por el Contratista se reduce el gasto que tendría que haber hecho el
Empleador para esa parte de los trabajos, el Contratista tendrá derecho a una cantidad
equivalente al 50% de ese ahorro después de ajustarlo teniendo en cuenta las reducciones
I
previstas en la propia SC 13.2. (El contrato basado en el libro rojo publicado por UNOPS solo
reconoce un 30%).

2. ¿QUIÉN INICIA LAS VARIACIONES?

De acuerdo con la SC 13.1 es el Ingeniero quien inicia la Variación y puede hacerlo en
cualquier momento anterior a la emisión del Certificado de Recepción de las Obras. La
Variación comienza mediante una instrucción (instruction 3.3) o mediante una petición al
Contratista para que elabore y entregue una propuesta (13.1).
Las Variaciones son una fuente constante de problemas entre las Partes, por eso FIDIC
dedica una parte sustancial de sus Condiciones Generales a regular qué constituye una Variación
y al procedimiento para ordenarla, calcular su precio y las limitadas circunstancias en que el
Contratista puede oponerse a cumplirla.
El Contratista está obligado a llevar a cabo las Variaciones. Sólo si se ampara en la falta de
Bienes (Goods) puede oponerse a cumplirla. Si se trata de un libro amarillo o un plata, también
podrá oponer un impacto negativo en la seguridad o en la adecuación a las Obras, y en el
Schedule of Guarantees (Cronograma de Garantías).
La nueva versión del libro amarillo, actualmente en fase de borrador, incluye algunos
matices sobre las razones de oposición a las Variaciones por parte del Contratista en el
 Variaciones (cambio de alcance) 91

propio modelo. El primero de ellos es que se especifica que el Schedule of Guarantees

es el Schedule of Performance Guarantees. Además, en cuanto a la suitability of the Works
se dice claramente que lo puede verse afectado es la fitness for purpose, separando
claramente los conceptos de safetiness y suitability que en los modelos actuales, la colección
arcoíris de 1999, están dentro de un mismo epígrafe y en el borrador del nuevo libro amarillo
están claramente separados, como dos motivos de oposición plenamente independientes y
válidos por sí mismos.
Creemos necesario detenernos en la definición de « Goods» puesto que el Contratista,
en un libro rojo, solo puede oponerse a la Variación si no encuentra «Goods». El término
se ha traducido al español como «Bienes», pero es preciso analizar la definición contractual
para evitar confusiones.
«Goods» al estar con mayúscula, es un término definido en el Contrato. En concreto,
la SC 1.1.5.2 dice:
«Goods» means Contractor’s Equipment, Materials, Plant and Temporary Works, or
any of them as appropriate.
Por tanto «Goods» contiene otros términos definidos en el Contrato: Contractor's
Equipment, Materials, Plant and Temporary Works.
Vamos a ver ahora algunas de estas definiciones para delimitar claramente qué son
«Goods».
1.1.5.1 «Contractor’s Equipment» means all apparatus, machinery, vehides and other
things required for the execution and completion of the Works and the remedying of any
defeets. However, Contractor’s Equipment excludes Temporary Works, Employer’s
Equipment (ifany), Plant, Materials and any other things intended toform orforming parí of
the Permanent Works.
El Equipo del Contratista incluye cualquier aparato, maquinaria, vehículos y cualquier
otro elemento que se requiera para la ejecución y terminación de las Obras y la reparación
I
de cualquier defecto. No incluye Temporary Works, Employer's Equipment, Plant,
Materials ni cualquier otro elemento que vaya a formar o forme parte de los Permanent
Works.
1.1.5.3 «Materials» means things of all kinds (other than Plant) intended to form or
forming part of the Permanent Works, including the supply-only materials (if any) to be
supplied by the Contractor under the Contract.
Los Materiales son cualquier cosa (excluido «Plant») que formen o vayan a formar
parte de las Obras Permanentes —por ejemplo, cemento—, incluidos los supply-only mate-
rials (materiales que el Contratista deba simplemente suministrar) —por ejemplo, grava o
tierra que se vaya a almacenar y utilizar con posterioridad a la Terminación de las Obras
para el mantenimiento de caminos o vías de acceso—,
1.1.5.5 «Plant» means the apparatus, machinery and vehides intended to form
orforming part of the Permanent Works.
«Plant» son los aparatos, maquinaria y vehículos que formen o vayan a formar parte
de las Obras Permanentes.
 92 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

Si el Contratista se ha opuesto a la Variación por falta de Bienes, el Ingeniero deberá

inmediatamente cancelar, confirmar o variar la orden «instruction».
Si la instrucción se confirma y se ordena la Variación y de todos modos el Contratista sigue
considerando que no debe llevarse a cabo por la razón que fuere, podrá someter la cuestión al
mecanismo interno de ADR (Alternative Dispute Resolution) del Contrato: el DAB (Junta de
Resolución de Disputas) a través de lo establecido en la cláusula 20 y específicamente en la
20.4 (Obtaining DAB Decisión). En todo caso, mientras se somete al DAB, el Contratista está
igualmente obligado a ejecutar la instrucción del Ingeniero.
Para el P&DB y el EPCT el Contratista también puede oponer problemas de seguridad
(safety) de la Obra o de adecuación (suitability); o que vaya a afectar negativamente a las
Garantías.

3. ¿QUÉ CONSTITUYE UNA VARIACIÓN?

De acuerdo con la SC 13.1, las Variaciones pueden incluir:
— Cambios en las cantidades de cualquier unidad de obra o rubro de trabajo (item of work)
incluido en el Contrato (aunque un cambio en las cantidades no es siempre una Variación)
(explicar un poco más). Por ejemplo, el volumen de tierra excavada no será exactamente igual
al previsto en la Bill of Quantities. Para este caso simplemente se aplicarán las medidas
contenidas en la SC 12.3 del libro rojo, incluyendo un posible nuevo precio unitario, tarifa o
baremo para el caso de que la cantidad del rubro se cambie en más de un 10%. (Para este
supuesto el libro rosa, los del Banco Mundial y el BID, y también el de UNOPS, determinan un
25%).
— Cambios en la calidad u otras características (resistencia de un material a distintas
temperaturas, por ejemplo).
— Cambios de nivel, posición y/o dimensiones.
— Omisiones/supresión (omission) de cualquier trabajo/obra (work) excepto si se trata de
que la realice otro que no sea el Contratista.
I

— Cualquier trabajo/obra adicional, Plant, Materiales o servicios necesarios para las Obras
Permanentes, incluidos los asociados a los Test on Completion, sondeos/ perforaciones/catas
(boreholes) y otras pruebas y trabajos de exploración.
— O alteraciones en la secuencia o tiempo/calendario de ejecución de las Obras.
Además, la SC 4.6, que trata de la obligación de cooperación del Contratista, establece que
si incurre en Costo Imprevisto (Unforesseable Cosí) a consecuencia de una instrucción para
permitir labores no incluidas en el Contrato del Personal del Empleador, de otros contratistas o
de personal de las autoridades públicas, entonces dicha instrucción constituirá una Variación.
La SC 13.1 termina con una limitación: el Contratista no llevará a cabo ninguna
modificación o alteración de las Obras Permanentes a no ser que y hasta que el Ingeniero ordene
(instructs) o apruebe una Variación. Esta limitación no existe en el P&DB ni en el EPCT, porque
al haber menos intervención del Empleador, los errores, insuficiencias,
 Variaciones (cambio de alcance) 93

defectos, etc. que precisen de modificaciones o alteraciones son por cuenta y riesgo del
Contratista, y las deberá llevar a cabo sin necesidad de visto bueno ni aprobación.
De acuerdo con la SC 5.1 del Libro Rojo, el Ingeniero puede ordenar (instruct) al
Contratista emplear a un determinado subcontratista para llevar a cabo toda o parte de la
Variación, en este caso el subcontratista se considera «nominated Subcontractop> en el
sentido de la SC 5.1, lo que entre otras cosas obliga al Contratista a informar específi-
camente de los trabajos del nominated Subcontractors en el Programa (8.3) y tiene el Inge-
niero más control sobre el pago por el Contratista de las cantidades debidas al subcontratista,
pudiendo, en ciertos casos, pagar directamente el Empleador al nominated Sub- contractor
y luego recobrarlo del Contratista.

4. PROCEDIMIENTO
El procedimiento para llevar a cabo la Variación se regula en la SC 13.3. Si se trata de
una Variación mínima, el Ingeniero puede ordenar que se haga a cálculo de precio por día
de trabajo (Daywork).
En el caso de que el Ingeniero, antes de ordenar (instruct) la Variación, pida (request)
al Contratista que presente una propuesta, éste deberá contestar por escrito lo antes posible,
bien razonando por qué no puede llevarla a cabo, bien entregando una descripción y una
programación de los trabajos a realizar, el impacto en el Programa general de la Obra y en
el Plazo de Ejecución junto con una valoración económica. El Ingeniero contesta,
aprobando, rechazando o comentando la propuesta. En principio, la Variación se valorará
económicamente de acuerdo con lo establecido en la cláusula 12 Measurement and
Evaluation (Medición y Valoración/Evaluación). Para PD&B y EPC la valoración se hará
conforme a la SC 3.5., esto es: determina el Ingeniero, normalmente tomando como base la
propuesta del Contratista.
De acuerdo con la SC 8.4 Extensión of Time for Completion, si el Contratista sufre o
va sufrir un retraso como consecuencia de una Variación y no se ha previsto de acuerdo con
I
la SC 13.3 sobre procedimiento para variaciones, o incluso un cambio sustancial en la
cantidad de un item of work (una partida, unidad de trabajo) incluido en el Contrato, tendrá
derecho a un aumento del plazo de ejecución (Time for Completion) si lo solicita a través
del procedimiento de la SC 20.1
Si es el Contratista el que propone, por propia iniciativa, una Variación, entonces se
aplica la SC 13.2 Ingeniería de Valor. Si resulta en una reducción significativa del Precio
del Contrato, el Contratista tendrá a derecho a recibir una cantidad. Las condiciones FIDIC
también establecen los haremos y la forma de cálculo de dicha cantidad.
Es muy común que el Empleador limite la capacidad del Ingeniero para ordenar
Variaciones. Por ejemplo, puede exigir el Empleador su visto bueno para cualquier
Variación que repercuta en el Precio o en el Plazo. Estas limitaciones deberían estar
descritas en las Condiciones Particulares. En todo caso, no corresponde al Contratista
averiguar si el Ingeniero se excede o no en sus funciones, el visto bueno del Empleador se
presupone, puesto que se entiende que el Ingeniero actúa en nombre del Empleador (SC
3.1). Recordamos que sólo cuando actúa el Ingeniero dentro de los límites de la
 94 Los contratos internacionales de construcción. FIDIC

SC 3.5 «Determinatíons» (Determinaciones) se entiende que actúa de manera indepen-

diente.
La SC 13.7 establece el procedimiento para llevar a cabo Ajustes por cambios legislativos,
mientras que la SC 13.8 establece el procedimiento para Ajustes por cambios en los costes de
mano de obra, Bienes, y otros insumos.
De acuerdo con la SC 1.8 (Care and Supply of Documents) el Contratista deberá mantener
una copia de las Variaciones en el Lugar de la Obra (Sité) a disposición del Personal del
Empleador.
Existen una serie de riesgos, en relación a las Variaciones, que hay que evitar y que no son
evidentes. Por ejemplo, el que haya errores en la Bill of Quantities (la relación entre cantidades
y precio (míe) sea incorrecta) o que el Contratista haya dado un precio para ciertos materiales
por debajo del mercado (por el motivo que fuere, por ejemplo, porque los tenía ya disponibles
en su almacén) y que reciba una orden de Variación para más. Entonces, para las nuevas
cantidades del mismo material se tendrán en cuenta los precios ofrecidos y aceptados en la Bill
of Quantities original.
Otro factor a tener en cuenta en las Variaciones es cuando la Obra está sometida a las leyes
de contratación pública que limiten la posibilidad de ordenar Variaciones. Por otro lado, el
requisito legal de tener que aceptar la oferta más baja en contratación pública, en muchos países,
también ha de tenerse en cuenta porque eleva los riesgos de conflictividad. FIDIC trabaja en
este sentido intentando asesorar a los gobiernos en la introducción de mejoras en las
legislaciones nacionales de contratación pública.
Ante una Variación, y más si supone un incremento sustancial del Precio del Contrato,
puede interesar al Contratista solicitar información sobre la financiación de que dispone el
Empleador para la Obra, haciendo uso del derecho que le reconoce al Contratista la SC 2.4.

5. INGENIERÍA DE VALOR (VALUÉ ENGINEERING)

Es un proceso que elimina costes innecesarios mediante la identificación de una alternativa

I

que cumple con el mismo objetivo a un menor coste, ya sea ahorrando tiempo, dinero, o ambos.
Forma parte del concepto de Valué Management (gestión del valor), junto a Valué Planning y
Valué Reviewing. Aquí, la palabra Valué implica
La Ingeniería de Valor se puede proponer en diferentes etapas del proyecto, tanto durante
la fase de licitación, como durante la revisión del diseño de detalle o incluso durante la fase de
ejecución. Lo deseable es que se proponga en las primeras fases del proyecto y que sea el
resultado de un tratamiento sistemático dentro de los proyectos de la empresa, y no una simple
coincidencia o casualidad.
Un ejemplo práctico y sencillo de esta figura sería la instrucción del dueño de una obra de
excavar, extraer y transportar fuera de la obra unas tierras arcillosas, sustituirlas por materiales
más estables y resistentes y proceder a la cimentación de un edificio. Ante esta instrucción el
contratista, más experimentado, puede proponer la simple compactación de las tierras arcillosas,
evitando la excavación, extracción y transporte y reduciendo la utilización de otros materiales
que den estabilidad a la zona de cimentación:
 Variaciones (cambio de alcance) 95

o simplemente proponer la utilización de las tierras extraídas para erigir colinas

artificiales dentro del perímetro de las futuras instalaciones para jardinería y paisajismo,
mejorando así el aspecto paisajístico del entorno físico inmediato y evitando gastos de
transporte y permisos municipales para verter los materiales que no se iban a utilizar. Otro
ejemplo sería la propuesta de sustitución de un tipo de tuberías estándar recogido en las
especificaciones del cliente por unas tuberías de un material distinto, menos pesado, más
fáciles de ensamblar —sin necesidad de maquinaria que no se encuentre ya en la obra— y
que se puedan fabricar a pie de obra, con la misma o mejor funcionalidad y ciclo de vida,
sin necesidad de encargarlas a un tercero proveedor.
Es, sin duda, una herramienta de reducción de costes que se debería integrar de manera
sistemática en los proyectos de construcción, pues sus beneficios van más allá de la propia
obra a la que se aplique en un momento determinado, porque al estar muy ligada a la
innovación repercute en todo el sector de la industria de la construcción e ingeniería,
proyectando su influencia a la sociedad en general. Es por esto que en algunos países la
Ingeniería de Valor se fomenta desde las instituciones públicas y privadas relacionadas con
el sector, a través de la publicación de estudios y recomendaciones para desarrollar esta
figura, siendo la estrategia de los incentivos un detonante fundamental para implicar a
clientes y contratistas en la gestión de la Ingeniería de Valor, tema tratado en el escrito de
Manuel Conthe Gutiérrez, que sigue a este capítulo, titulado «Los incentivos y su influencia
en las variaciones propuestas por el contratista».
Esperamos que en los países que hablan español crezca el interés por la investigación
sobre la Ingeniería de Valor como una oportunidad de mejorar la industria en general.

I
 Los incentivos y su influencia en las variaciones propuestas por el contratista

El saltador de pértiga ruso Sergei Bubka alcanzó la fama en 1983 cuando, con menos
de 20 años, logró la medalla de oro en los campeonatos del mundo en Helsinki con un salto
de 5,70 metros. Tras esa victoria, ganó los seis campeonatos siguientes, fue durante más de
dos décadas líder indiscutible en salto de pértiga masculino y rebasó el récord mundial en
35 ocasiones. En julio de 1985 franqueó por primera vez los 6 metros; en pista cubierta
logró su mejor marca en 1993, cuando saltó 6,15 metros; y al aíre líbre, un año después,
cuando, ya con 30 años, superó los 6,14 metros. Nadie batió esas marcas durante dos
décadas, hasta que en febrero de 2014 el francés Renaud Lavillenie saltó en pista cubierta
6,16 metros.
Lo curioso es que en muchos campeonatos Bubka superaba con holgura el listón en el
salto que le daba el triunfo, lo que hace razonable pensar que, si hubiera querido, en sus
años de plenitud podría haber conseguido marcas todavía mejores que las de 1993-1994,
que tal vez seguirían hoy imbatidas. Algo parecido le ocurrió a su compatriota, la pertiguista
Yelena Isinbayeva, que en 2005 fue la primera mujer en superar los 5 metros y cuatro años
más tarde logró el récord mundial femenino todavía vigente: 5,06 metros.
¿Por qué en sus años de esplendor los dos pertiguistas rusos no agotaron todo su
potencial?
Esa conducta la explica los incentivos económicos: ambos pertiguistas recibían un
premio en metálico cada vez que superaban en un campeonato el récord mundial y, en
consecuencia, tenían interés en ir mejorando sus marcas de forma gradual, de centímetro en
centímetro, para dejar margen para nuevos récords y maximizar así sus ingresos. Cuando,
tras sus mejores marcas, la edad empezó a hacerles mella e iniciaron el declive, ya no fueran
capaces de alcanzar los hipotéticos récords que podrían haber conseguido años atrás, cuando
estaban en su apogeo.
I

Por eso, el profesor británico Justin Lewis denomina «principio de Bubka» (Bubka
principie) a esa «dosificación de las mejoras» que puede provocar un sistema de incentivos,
un fenómeno que percibe también en muchas industrias basadas en la innovación -como la
de telecomunicaciones o del automóvil-, que dosifican el progreso tecno-
 98 Los contratos internacionales de construcción. FIDI'

lógico de los nuevos productos y siguen un criterio de «obsolescencia planificada» qu e les

permite llamar continuamente la atención de los consumidores con nuevos productos.6
En suma, el sistema de incentivos aplicado a Bubka e Isinbayeva resultó óptimo para dar
emoción a los campeonatos y asegurar que los dos deportistas los coronaran siempre con
nuevos récords. Pero no lo fue para lograr que hicieran en cada momento el mejor salto posible.
De ahí que un sistema de incentivos mejor dirigido a lograr rebajas de coste como las que
contempla en proyectos de construcción la cláusula 13.2 del contrato FIDIC sobre «ingeniería
de valor» (valué engineering) fue el ideado por el presidente Lincoln durante la Guerra Civil
americana para luchar contra los proveedores del Ejército que cobraban a precio de oro
suministros defectuosos de muías, carne y otras vituallas. El remedio fue la False Claims Act
de 1863, una norma que, inspirado en las demandas «qui tam pro domino rege quam pro se ipso
in hac parte sequítur» (esto es, «quien tanto en beneficio de nuestro señor el rey como de sí
mismo en este asunto demanda») de la Inglaterra medieval, otorgaba significativas recompensas
económicas a quienes demostraran los sobrecostes cargados por los suministradores del
Ejército, de forma que las arcas públicas y el denunciante compartían los ahorros de coste
logrados. La norma se suavizó durante la Segunda Guerra Mundial, pero en 1986, con Ronald
Reagan de presidente, ante los escándalos provocados por los precios astronómicos cobrados
por ciertos suministros al Ejército (entre ellos, las famosas tapas de retrete de 700 dólares), la
norma se volvió a endurecer. Según la vigente False Claims Act, las acciones legales que los
particulares entablan contra quienes defraudan al Estado son comunicadas a la Fiscalía y si ésta
las hace suyas y prosperan, el denunciante (relator) recibe una recompensa de entre el 15% y
el 25% del importe obtenido por el Estado; y si el Estado no hace suya la demanda pero el
particular la mantiene y tiene éxito, éste recibe entre el 25% y el 30% de la indemnización que
el Estado obtenga.
Ese sistema de demandas qui tam se ha extendido luego a ámbitos distintos al de la
contratación pública, como ilustra que en 2010 la Ley Dodd-Frank autorizara a la Comisión del
Mercado de Valores estadounidense (SEC) a pagar recompensas -normalmente comprendidas
I
entre el 10% y el 30% de la multa- a quienes le proporcionan informaciones que conduzcan a
una sanción superior a 1 millón de dólares.
En el caso de contratos de construcción, no se trata de detectar posibles fraudes en los
suministros, sino más bien de premiar el descubrimiento de posibles «variaciones» en su diseño
que, manteniendo la calidad de la obra, permitan reducir su coste. El problema es que si es el
Contratista quien descubre esas posibles mejoras, pero las reducciones de coste redundan solo
en beneficio del Empleador, aquél tendrá poco incentivo para descubrirlas y ponerlas en
conocimiento de éste.

6 Justín LEWIS, «Beyond Consumer Capitalism: Media and the Limits to Imagínation» (Polity Press, 2013). El
principio también lo cita Tim Harford en «The Logic of Life. Unconvering the New Economics of Everything»
(Little Brown, 2008).
 98 Los contratos internacionales de construcción. FIDI'

De ahí precisamente la inteligente previsión de la cláusula 13.2 del contrato FIDIC, que
invita al contratista a presentarle al Empleador propuestas escritas que:
- Aceleren la finalización del proyecto;
- Reduzcan el coste para el Empleador de ejecutar, mantener u operar el proyecto;
- Mejore la eficiencia o valor para el Empleador del proyecto completo; o
- De cualquier otra forma beneficie al Empleador.
Y contempla que si el Ingeniero aprueba los cambios propuestos, el Contratista reciba
el 50% de los ahorros netos, porcentaje más generoso para el Contratista que el 30% previsto
en el contrato de la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS),
o que el porcentaje de recompensa establecido en Estados Unidos en los mecanismos qui
tam antes expuestos.
En mi opinión, el porcentaje del 50% me parece más acorde con el estándar de equidad
(faimess) más frecuente, como acreditan los estudios empíricos que han analizado los resul-
tados de un célebre juego -el llamado «juego del ultimátum» (ultimátum game)- en el que
un jugador (proposeij tiene que proponer la distribución de cierta suma entre sí y otra
persona (responder) y este último decidir si acepta o rechaza el reparto, en el entendido de
que si lo rechaza ambos jugadores se quedarán sin nada7. Un análisis puramente racional
del juego conduce a la conclusión de que quien reparte debe proponer un reparto muy
favorable para sí, pues la alternativa para el otro jugador será aceptar lo que se le ofrece —
por poco que sea— o quedarse sin nada. La experiencia indica, sin embargo, que los
respondedores, por despecho y sentido de la justicia, suelen rechazar repartos
desequilibrados, aunque se queden sin nada. De ahí que, para evitar ese riesgo -y acaso
también por el propio sentido de justicia-, los repartidores suelan actuar de forma bastante
equitativa y ofrecer al respondedor entre el 40% y el 50% de la suma a repartir.
Algo parecido puede ocurrir en aquellas variaciones de un proyecto que, descubiertas
por el Contratista, producen una reducción de costes al Empleador. Esa reducción de costes
equivale a la suma a repartir en el juego del ultimátum. El Empleador hace las veces de
I
repartidor y el Contratista, de respondedor. Pues bien, si éste no considera justo el reparto,
se negará a aceptarlo y, en nuestro caso, a proponer al Empleador la variación que genera
la reducción de costes.
Creo, pues, que la cláusula 13.2 del contrato FIDIC refleja bien la psicología humana
y la concepción más frecuente de justicia cuando, para estimular la ingeniería de valor, prevé
que los beneficios que deriven de mejoras ideadas por el Contratista sean compartidas a
partes iguales entre éste y el Empleador.

Manuel CONTHE
Arbitro internacional
www.manuelconthe.com

«Foundations of Human Soáality: Economic Experiments and

7 Joseph HENRICH, Colin CAMERER et al.,
Ethnographic Evidencefrom Fifteen Small-Scale Societíes» (Oxford University Press, 2004).
 Precio 103

Capítulo V. PRECIO

1. INTRODUCCIÓN

El precio, obviamente, es uno de los aspectos fundamentales del contrato. La deter-

minación del precio, su cálculo aproximado antes de empezar un proyecto, las situaciones
que pueden alterarlo una vez comenzadas las obras, los incrementos de costes en materiales,
los cambios de alcance en las especificaciones, aumento o disminución en los requisitos de
las instalaciones por ejemplo en relación a la calidad o seguridad, necesidades financieras;
todo ello influye en que el precio sea difícil de calcular, sobre todo en grandes proyectos
que duran varios años. Además, normalmente no existen directrices claras, sencillas y
compartidas por los distintos actores que participan en un proyecto. Como ejemplo de la
distinta manera de determinar un precio citaremos un caso real: una organización
internacional alquilaba un almacén de 1.500 metros cuadrados en un país en situación de
emergencia y había que renovar el contrato. El dueño del almacén aumentó el precio del
alquiler en un 20%. Los intentos por negociar fueron infructuosos. Las reglas internas de la
organización internacional requerían la aprobación de un comité de contratos desde la sede
de la organización, situada en otro país. El comité de contratos se opuso a la renovación por
el aumento de precio, excesivo. Las consecuencias de la pérdida del almacén podrían tener
un impacto muy negativo en las operaciones de la organización internacional en el país en
estado de emergencia. No había otros almacenes disponibles en el área de operaciones,
habría que vaciar el almacén y mantener seguro su contenido en un recinto abierto, a la
intemperie, hasta construir un almacén adecuado. La solución la encontró el experto en
compras (Procurement) desplazado al área de operaciones: el precio siempre se había
I
calculado, en años anteriores, a tanto el metro cuadrado. Pero era un almacén y en los
almacenes no interesa tanto el metro cuadrado como el metro cúbico, en realidad el almacén
tenía una capacidad real de almacenamiento de casi 5.000 metros cúbicos y el precio
resultante, por metro cúbico, era bajo en relación con el precio medio en países sin conflicto
con un desarrollo similar. Ante el nuevo cálculo de precio, siendo el precio el mismo, el
comité de con-
 Precio 104

tratos de la organización internacional aprobó la renovación del contrato y los proyectos en

marcha no sufrieron alteraciones por ese motivo.

2. CÓMO SE PONE PRECIO A UNA OFERTA

Para comprender las limitaciones de la fiabilidad de los precios que se contienen en las
ofertas debemos tener en cuenta que no todas las compañías utilizan los mismos métodos
para cuantificar precios. El método más utilizado está basado en un coste por unidad
incrementado luego en un porcentaje x.
El precio de la oferta suele ser la suma de los costes directos de equipos, materiales,
trabajo, gastos generales de la sede de la empresa y del lugar de la obra, amortizaciones,
riesgos y beneficio. Pero, posteriormente, durante el ciclo de vida del contrato de
construcción, suele haber reclamaciones o peticiones de pagos adicionales. Estas
reclamaciones de pagos adicionales contendrán los costes directos documentados más los
gastos generales y el porcentaje de beneficio. Otra manera de calcular las reclamaciones por
pagos adicionales, no contenidos en el precio inicial, es incluir en el contrato el método de
valoración de variaciones. Así, una lista de cantidades con sus precios por unidad del propio
contrato, o incluso de un contrato similar; utilizar los precios estándar en el mercado, si
existen, o un nuevo cálculo de precio, para la variación, a partir de una cantidad de material
o unidad de obra dada.
En el caso de los costes adicionales, que incrementarán el precio inicial, por la
prolongación de los trabajos en el tiempo o por interrupciones, el Protocolo SCL afirma que
los cálculos y haremos iniciales presentados con la oferta no tienen gran relevancia a la hora
de determinar dichos costes de prolongación e interrupción de los trabajos.

I
 Precio 105

que ofrece pautas para resolver problemas y evitar disputas. Las medidas y acciones
propuestas son aplicables a cualquier tipo de proyecto, grande o pequeño, sencillo o
complejo; y a cualquier tipo de contrato, tanto modelos estándar, incluidos los FIDIC, como
contratos a medida (bespoke contracts).
La segunda edición se puede consultar directamente en www.scl.org.uk y, insiste la
propia Society of Construction Law, no pretende ser un documento que se añada al
contrato, sino una simple guía. Sus recomendaciones, por tanto, están supeditadas al
propio contrato y a la ley que lo rija.
Este documento, que es de gran ayuda, se apoya sin embargo en una cultura
empresarial en la que se invierten muchos recursos, humanos y técnicos, en la
administración del contrato y se practica el derecho preventivo, involucrando a personas
con formación jurídica durante todo el proceso, y no solo cuando surge el problema.

Veamos, por ejemplo, el precio de un puente. Naturalmente, tenemos el problema de

que no todos los puentes son iguales porque cada proyecto de construcción es único y
aunque el producto «puente» sea el mismo, no lo son ni el diseño, ni las condiciones del
terreno, ni la necesidad de resistencia y flexibilidad de materiales a utilizar. Esto es válido
no solo para el precio, sino para la propia efectividad de la obra desde un punto de vista de
ingeniería de diseño. El caso del twisting Tacoma bridge, de 1940, fácil de encontrar en
internet, nos sirve para ilustrar que no todos los puentes son iguales.
[https://www.youtube.com/watch?v=nFzu6CNtqec]
Bien, pues para la determinación del precio de una oferta sobre un puente, después de
recibir el encargo del cliente, con su documentación y lista de cantidades (bill of quantities),
el contratista decidirá qué ítems o rubros (movimiento de tierras, estructuras de soporte,
etcétera) podrá construir por sí mismo y cuáles subcontratará, como por r implo la
cimentación profunda mediante pilotes y el encofrado (formwork). Una vez tomada esta
decisión, el contratista principal pedirá a los subcontratistas una oferta que, a su vez,
I determinarán el precio de los trabajos siguiendo sus propios métodos y su propia cadena
logística.
Todos estos ítems se someten a una estimación por parte del contratista, se prepara un
presupuesto para cada ítem, con el transporte, mano de obra, amortización y mantenimiento
de maquinaria, etc., y una programación de tiempos necesarios para su finalización. Los
costes de estos ítems, una vez determinados, tanto los del contratista como los de los
subcontratistas (que se consideran gastos auxiliares) se engloban dentro de los costes
directos.
Los gastos indirectos incluyen todos aquellos gastos de ejecución que no son
directamente imputables a unidades de obra concretas, y se imputan a la totalidad de la obra
a una de sus partes. Entre ellos estarían las instalaciones provisionales como oficinas a pie
de obra, personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra, comulaciones,
construcción de almacenes, talleres, laboratorios, pabellones para la mano ir obra, etc. Esto
se englobaría dentro del término gastos generales a pie de obra (site overheads). A ellos
habrá que sumarles los gastos generales de las oficinas centrales (head-
 quarters overhead). Estos gastos indirectos, menos los que se hayan presupuestado
como unidades de obra o partidas alzadas se cifran en un porcentaje de los costes directos
teniendo en cuenta el plazo de ejecución estimado, siendo este porcentaje igual para cada
unidad de obra, por ejemplo, un 10 por ciento.
El último componente del precio serían los recargos por riesgos y, naturalmente, el
beneficio. Todos ellos también se añaden mediante un porcentaje igual para cada unidad de
obra.
Un punto a tener en cuenta en cómo se ha elaborado un presupuesto, sobre todo para
posteriores reclamaciones o ajustes una vez comenzada la obra, es la distinción entre costes
fijos y variables. Los costes fijos (por ejemplo, la retirada de maquinaria del lugar de la obra
una vez finalizada) no dependen del volumen de producción, es decir se van a realizar una
sola vez, ya sea en el momento inicialmente previsto o en uno posterior. Por su parte, los
costes variables sí dependen del volumen de producción y por ejemplo ante una
prolongación de las obras habría que prorrogar las garantías bancarias de buena ejecución
y cualquier seguro exigible según el contrato.
EL Protocolo SCL dice que los cálculos y haremos iniciales presentados con la oferta
no tienen gran relevancia a la hora de determinar dichos costes de prolongación e
interrupción de los trabajos. Y es que ocurre que, en ocasiones, el contratista o subcontratista
puede ofertar precios que simplemente cubren sus gastos estimados, y esto por mu- distintos
motivos. Además, ante periodos de crisis, los precios ofertados se pueden ver artificialmente
reducidos por el deseo de mantener un cierto nivel de actividad. Oro factor que puede influir
en el precio ofertado por unidad de obra, que siempre supone un riesgo extra para el
contratista, es el de apreciar errores en el diseño básico del que encarga la obra y aventurar
o prever la futura necesidad de un cambio de alcance c variación gracias a la cual se confía
en aumentar el precio durante la ejecución de la obra, permitiéndole licitar, a la hora de
presentar una oferta a un concurso, por debajo de sus competidores.
3. MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO DEL CONTRATO
I
Se pueden distinguir dos criterios:
Por un lado, el que el precio se pueda ver afectado o no por influencias económica
externas, esto es, que el precio sea fijo o que sea variable.
Por otro lado, la formación del «precio total», es decir, la composición del precio total
y la manera en que se calcula, principalmente: por unidad de medida «remeasument», a
tanto alzado «lump sum», y coste más beneficio «cosí plus».
Existen otros métodos de determinación del precio, como el precio máximo
garantizado, pero aquí nos vamos a detener en los más utilizados.
Cuando un precio es fijo no se podrá modificar o ajustar por causas externas a contrato
y a las partes como son la inflación, depreciación de moneda, tasas de interés sobre
préstamos, incremento de costes en un mercado determinado, etc.
Cuando un precio es variable, sí podrá ajustarse debido a esas causas externas, per: es
conveniente reflejar en el contrato los criterios para ajustarlo. Por ejemplo, la SC 13.8 (R y
A) establece entre otras cosas:
 «... los montos pagaderos al Contratista se ajustarán por aumentos o descensos en el
coste de la mano de obra, Bienes y otros insumos de las Obras, mediante la suma o resta de
las cantidades que se resulten de la aplicación de las fórmulas establecidas en esta SC».
En la práctica, cuando el precio total se calcula por unidad de medida, a tanto alzado o
coste más beneficio, hay que tener en cuenta que su utilización no siempre es consistente
con los principios teóricos que los definen, no siempre se aplican adecuadamente, por ello
es fundamental definir y describir el método de formación del precio en el cuerpo del
contrato de la manera más detallada posible. Además, lo normal es utilizarlos de manera
combinada, incluyendo varios métodos de pago, sobre todo en grandes proyectos. Es decir,
nos encontraremos, en un mismo proyecto, con que el precio total se compone de medición
a través del BoQ, lump sum, cost plus —por ejemplo, las reclamaciones— y por último las
cantidades que se añadan a través de las variaciones, que en parte podrían estar basadas en
el BoQ ya existente o habría que determinar nuevos precios para nuevos materiales, etc.
4. UNIDAD DE MEDIDA O PRECIO POR UNIDAD
Con este método se miden los trabajos según se van ejecutando, con base en las
tarifas/índices (vates) y precios ofertados por el Contratista, antes de la firma del Contrato,
según la lista de cantidades (Bill of Quantities o BoQ) preparada inicialmente por el
Empleador y completada por el contratista. Así, este documento servirá, entre otras cosas,
de base para elegir a uno de los varios contratistas que hayan presentado ofertas.
La lista de cantidades contiene los ítems necesarios para llevar a cabo la obra, una breve
descripción de las tareas a realizar y cantidades de esos ítems. Cada uno de los ítems y su
respectiva tarifa (rate) o precio debe estar individualmente identificado. Su contenido debe
estar absolutamente claro con el fin de evitar conflictos posteriores.
Normalmente las cantidades enumeradas en las BoQ suelen ser meras estimaciones, p
eso luego deben medirse de nuevo según van avanzando los trabajos (remeasurent). La BoQ
puede ser una fuente de problemas cuando el contratista no ha prestado excesivo cuidado al
presentar su oferta y ha utilizado precios de proyectos anteriores, o por ejemplo ha ofertado
I
un precio bajo para un ítem, por el motivo que sea, porque luego se utilizará la BoQ
presentada como base para cuantificar variaciones posteriores. Es decir, si se ha ofertado
cemento Portland a x (porque el propio contratista tenía excedentes de otra obra en sus
almacenes), luego, en el caso de una variación que re quiera cemento Portland adicional, el
precio, en principio, será el reflejado inicialmente en la BoQ.
Aparte de la continua medición de los trabajos, según progresan, el precio del concreto
se va formando a través de reclamaciones, variaciones y ajustes basados en la distribución
de riesgos reflejada en el contrato, y en los mecanismos contractuales sobre reclamaciones
y variaciones.
 Estos contratos, los acordados a tanto alzado, son adecuados cuando no se esperan
grandes cambios de diseño ni de los requisitos del cliente. Además, durante la fase de
licitación, el contratista debe tener tiempo suficiente para calcular el coste real de las obras.
Sin embargo, el riesgo para el contratista es mayor que en un contrato por unidad de medida
y normalmente el precio ofertado por el contratista es mayor, puesto que debe incluir todas
las contingencias. Por eso mismo, el tiempo de licitación debe ser mayor y además conlleva
más gastos para el contratista. De todos modos, es conveniente aclarar que en un contrato
lump sum no todos los riesgos son por cuenta del contratista y sobre todo tener muy presente
que no es un contrato a precio fijo, aunque a veces, en la práctica, se le denomine así.
La suma deberá ser suficiente para cubrir costes anticipados, gastos generales (over-
head), riesgos y beneficio. La ventaja para el que encarga la obra es una mayor certeza en
el precio, comparado con un precio calculado por unidad de, y menor participación en la
obra.

5. COST PLUS (COSTE MÁS BENEFICIO)

El método cost-plus es el preferible para grandes proyectos en los que el precio real es
difícil de prever o no están suficientemente claros. En este caso el precio será el coste real
más un margen de beneficio. El contratista calcula la cantidad de trabajo, tiempo, material,
seguros, software, etc., necesaria para diseñar y construir por ejemplo un portaaviones y
luego se le añaden los gastos generales y un margen de beneficio. Este tipo de método se
suele utilizar en grandes contratos públicos en los que hay un riesgo alto y un contrato a
tanto alzado (que debería cubrir todos los riesgos) sería excesivamente caro.
Con este método los contratistas están obligados a mantener documentación exhaustiva
sobre los gastos.
Este es el método que se suele utilizar para determinar el valor de las indemnizaciones
o reclamaciones a pagar de acuerdo con los mecanismos pactados por las partes en el
contrato para caso de reclamaciones, por ejemplo si el contratista incurre en gastos o sufre
I

un retraso por un evento que es un riesgo por cuenta del empleador de acuerdo con el
contrato, entonces, siguiendo el procedimiento de reclamación adecuado, el contratista
tendrá derecho al pago de esos gastos, incluyendo gastos generales (overhead más un
beneficio razonable en determinadas ocasiones. El beneficio (profit), está expresamente
excluido de la definición de costes en los modelos FIDIC.
La definición de coste o costo en FIDIC
En los modelos de 1999 se define coste o costo como:
• 1.1.4.3 (CONSyPDB), 1.1.4.2 (EPCT) «Cost» means all expenditure reasonably
incurred (or to be incurred) by the Contractor, whether on or off the Site, including
overhead and similar charges, but does not include profit.
El libro oro, de 2008, mantiene la misma definición para «Cost», pero introduce un nuevo
término definido: el de «Cost Plus Profit». En su subcláusula
 1.1.24 dice: «Cost Plus Profit» means Cost plus the applicable percentage agreed and
stated in the Contract Data. Such percentage shall only be added where the Sub-Clause
States that the Contractor is entitled to Cost Plus Pro-fit.
• En el borrador del nuevo libro amarillo, todavía no publicado, se mejora la
definición de Cost:
1.1.19 «Cost» means all expenditure reasonably incurred (or to be incurred) by the
Contractor in performing his obligations under the Contract, whether on or off the Site,
including taxes, overhead and similar charges, but does not include profit. Where the
Contractor is entitled under a Sub-Clause of these Conditions to payment of Cost, it shall
be added to the Contract Price.
• Además, se añade una nueva definición, que no está en el libro amarillo de 1999: la
de «Cost Plus Profit», que sí que está en el libro oro de 2008. Sin embargo, también se
aprovecha para mejorar la definición del libro oro y ahora, la definición de «Cost Plus
Profit» en el borrador del libro amarillo es la siguiente:
1.1.20 «Cost Plus Profit» means Cost plus the applicable percentage for profit
stated in the Contract Data (if not stated, five percent (5%)). Such percentage shall only be
added to Cost, and Cost Plus Profit shall only be added to the Contract Price, where the
Contractor is entitled under a Sub-Clause of these Conditions to payment of Cost Plus Profit.
• Vemos de nuevo la constante evolución de los modelos FIDIC y cómo podemos
tener en cuenta las definiciones de otros modelos, distintos al que estemos utilizando, para
adaptarlo a nuestras necesidades específicas a través de las Condiciones Particulares.
Por tanto, la evolución es que cuando se reconozca en el clausulado del Contrato que
el Contratista tiene derecho a Coste más Beneficio, este Beneficio deberá ser el pactado por
las Partes en el propio Contrato, pero, si no se dice nada, el Beneficio será una cantidad
igual al cinco por ciento del Coste. Un ejemplo de la aplicación del Coste más Beneficio
sería, en el borrador del nuevo libro amarillo, el pago de Coste más Beneficio como
consecuencia de una Suspensión o Reanudación de los trabajos que haya sido ordenada
I
(instructed) por el Ingeniero.
También este método de determinación del precio se ve influido por las reclamaciones,
variaciones y ajustes, etc. basados en la distribución de riesgos pactada por las partes en el
contrato.
Cualquier contrato puede incluir cantidades provisionales (Provisional Sums) que se
suman al precio total en caso de ejecutarse. Se trata de sumas de dinero que se reservan para
llevar a cabo partes de la obra para las que no existen en el momento suficientes detalles o
que no se conoce con certeza si van a ser necesarias. En los modelos FIDIC las cantidades
provisionales se regulan en la Cláusula 13.5 y se recomiendan sobre todo para el libro rojo,
ya que para los libros amarillo y plata reducirían la certeza sobre el
 precio total y además deberían incluir un método de medición equivalente al de la
cláusula 12 del libro rojo, es decir, un método de cálculo de precio por unidad de medida
aplicable a los trabajos que se lleven a cabo a cargo de las partidas o montos provisionales
(Provisional Sums).

I
 Capítulo VI. CUESTIÓN DE TIEMPO
1. EL TIEMPO EN LOS PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN
El concepto de tiempo, especialmente en términos de plazo para la finalización de la
obra, es uno de los aspectos legales, y de gestión, más importantes en un proyecto de
construcción. Es una prioridad fundamental para los involucrados en él. Cuando se habla de
tiempo en construcción, normalmente se piensa en el periodo de tiempo acordado para
finalizar los trabajos. Sin embargo, los contratos contienen muchas provisiones e issues
relacionados específicamente con el tiempo. Por ejemplo: los periodos para llevar c cabo
notificaciones, los tiempos de respuesta, cumplimiento de obligaciones parciales, etc.
2. RETRASOS (DELAY)
Los retrasos pueden tener su origen en el empleador, el contratista, el administrador del
contrato, terceras personas o en motivos externos y fuera del control de las partes. Los
retrasos pueden derivar en una ampliación del plazo de terminación (EOT) o Extensión of
Time. En ocasiones, solo se retrasan algunos trabajos o actividades y no es preciso aumentar
el plazo de terminación, pero pueden provocar interrupciones o interferencias (disruption)
que pueden dar lugar a condiciones de trabajo más complicadas onerosas, afectando a la
secuencia de actividades planificada en el programa de ejecución de las obras.
Los retrasos pueden dar lugar a perjuicios para el empleador. Estos perjuicios suelen
ser en forma de:
— Retraso en la obtención de beneficios económicos derivados de una inversión, o
retraso en los beneficios que hubiese supuesto la utilización de la obra por parte del público
en general.
— Aumento del precio de la obra y complicaciones ante los financiadores de la obra.
— Impacto negativo en el flujo de caja (cash flow)

I
 — Disminución del fondo de comercio del empleador.
Si se determina que el contratista es responsable de estos retrasos, el contratista puede
sufrir pérdidas o ser obligado a indemnizar bien:
— A través de la penalidad establecida contractualmente/indemnización por demora
— Compensación de los daños causados
— Pérdida de los incentivos sobre productividad
— Disminución del fondo de comercio (goodwill) del contratista.
Si se hace necesario acelerar el ritmo de los trabajos, entonces será conveniente iniciarla
aceleración de las actividades (acceleration) entra en juego para mitigarlos efectos de los
retrasos.
El caso de la Cámara de Comercio Internacional número 12654 (ICC, 2012) estableció
una serie de principios aplicables a las reclamaciones por retrasos. En este caso, el
contratista tenía que construir una carretera para el Ministerio de Transportes de un país
balcánico. El contratista reclamaba que no se le había dado la posesión del lugar de la obra
a su debido tiempo porque el empleador se había retrasado en la expropiación y puesta a
disposición pacífica (desalojos) de los terrenos necesarios para la obra. Por su parte, el
empleador reclamaba que el contratista se había retrasado en la entrega de los diseños
definitivos de la carretera y que por ese motivo no se pudieron expropiar los terrenos
necesarios.
El tribunal argumentó que, cuando un contratista sufre retrasos para completar la:
obras, su coste aumenta simplemente porque los elementos del coste que dependen de.
tiempo precisan de más tiempo. Por ejemplo, el contratista sufrirá incremento de costes en
los gastos generales a pie de obra, oficina a pie de obra, comunicaciones y supervisores.
Estos costes, que están directamente relacionados con el tiempo, representan costes por
retraso. Aparte de estos costes, claramente atribuibles al retraso, el costo de ejecución puede
aumentar porque el propio trabajo retrasado se lleva a cabo de una manera ineficiente o los
trabajos posteriores relacionados con la tarea que se retrasa se ejecutan fuera de la secuencia
I
inicialmente programada o por secciones incompletas en vez de como una secuencia
ininterrumpida como estaba inicialmente planeado. Como resultado, se produce una
disminución de los ritmos de producción, provocando una escalada en los costes. Aunque
estos costes debidos a perturbaciones (disruption costs) pueden ser compensables a través
de una indemnización por retrasos (delay damages) porque tengan origen en un retraso o
demora, también pueden tener origen en una causa que no esté relacionada con un retraso.
Para recuperar los costes adicionales, no es suficiente que el contratista pruebe que los
trabajos se completaron más tarde de lo planificado y que durante ese tiempo sufre costes
adicionales. Para demostrar su derecho a compensación por retrasos, debe probar que el
retraso es excusable de acuerdo con las disposiciones contractuales aplicables. Un retraso
excusable, por parte del contratista, es aquél por el cual el contratista no es responsable.
Además de demostrar que el retraso es excusable, deberá demostrar que es compensable.
Un retraso compensable es aquél que da derecho a una indemnización
 económica, y no simplemente a un aumento del tiempo (extensión of time, EoT) para
llevar a cabo los trabajos. Una vez que se ha demostrado su derecho a compensación, es
preciso demostrar el quantum indemnizatorio.
Como regla general, un contratista queda excusado de responsabilidad ante un retraso
que tiene origen en causas que están más allá de su control y que no eran previsibles.
Los contratistas tienen derecho a compensación si pueden demostrar que no tomaron
también parte en las causas del retraso (concurrent delay) y pueden cuantificar el coste
adicional con un cierto grado de exactitud. Una vez que el contratista ha establecido que el
retraso específico para el que se pretende una EoT es excusable y, si se pretende también
una compensación económica, compensable, es necesario determinar si el contratista estaba
o no retrasando los trabajos por sí mismo. Si el contratista hubiera sufrido retrasos por
causas que estuviesen dentro de la esfera de su control, esto es, si hay un retraso concurrente
que no es excusable, la regla general es que sería injusto conceder al contratista una EoT o
una compensación adicional; a no ser que el contratista pueda individualizar una parte del
retraso que sea excusable y/o compensable, separándola claramente de la parte que no lo
sea. El contratista soporta la carga de la prueba de la duración de los retrasos en relación a
los cuales pretenden la compensación y, además, la carga de la prueba de los daños
soportados como resultado de dichos retrasos. En cuanto a la determinación de si el proyecto
ha sufrido o no retrasos y para determinar qué parte del retraso corresponde a cada parte
(apportioning delay). Solo se tienen en cuenta los retrasos en el camino crítico o ruta crítica
(critical path) porque, por definición, los retrasos que no afecten al camino crítico no afectan
a la conclusión de los trabajos.
En el caso de la Cámara de Comercio Internacional número 12654 (ICC, 2012), el
tribunal finalmente decidió que una parte del retraso por la entrega tardía del lugar de la
obra era culpa del empleador y reconoció a los contratistas una parte de su reclamación por
costes adicionales.
3. EL DELAY AND DISRUPTION PROTOCOL / PROTOCOLO DE
I
RETRASOS E INTERRUPCIONES
La Sociedad de Derecho de la Construcción (Society of Construction Law), del Reino
Unido, ha publicado un protocolo sobre estos temas.
Ni los modelos de contratos en general, incluidos los FIDIC, ni los códigos de buenas
prácticas ni las leyes locales en general se ocupan suficientemente de los retrasos,
interrupciones e interferencias, detalles de los cronogramas, margen de maniobra, ni
concurrencia. La excepción más conocida es el Delay and Disruption Protocol, del que ya
icemos hablado en el capítulo anterior. El protocolo fue publicado por primera vez 2002,
ion una segunda edición en 2017 para asistir a los participantes en proyectos de construcción
con los problemas que surgen en relación con la gestión del tiempo. Se trata de ofrecer
métodos de prevención y resolución de controversias. Se trata de métodos ampliamente
utilizados cuya eficacia ha sido comprobada en la práctica.
 La nueva edición enumera 22 principios que luego desarrolla en profundidad. Entre
ellos: sobre el programa y la documentación del proyecto; sobre el propósito de las
ampliaciones de tiempo (EoT), sobre la preferencia de tomar medidas inmediatamente sin
necesidad de esperar a conocer el impacto efectivamente sufrido para conceder
ampliaciones de tiempo; sobre revisión de los incrementos concedidos en previsión ce un
posible retraso o interrupción, sobre aceleración de las obras.
Una parte (Parte A) del Protocolo se dedica a los conceptos de Retraso, interferencias
(Disruption) y aceleración de los trabajos, dejando claro que son conceptos diferentes pero
relacionados.
La Parte B del Protocolo se dedica al desarrollo de cada uno de los 22 principies
fundamentales y la Parte C a cuestiones financieras como el interés reclamable, gastes
financieros y gastos generales (overheads).
La estructura del Protocolo se cierra con dos apéndices: el primero con definiciones y
un glosario de términos utilizados en este tipo de reclamaciones; y el segundo con una lista
de la documentación relevante que debería mantenerse y utilizarse en el programa del
proyecto.
3.1. Concurrencia de demoras
Esta es una de las situaciones más controvertidas de la gestión del tiempo en los
proyectos. Se da concurrencia de retrasos cuando coexisten uno o más retrasos
responsabilidad de cada una de las Partes y sus efectos se producen al de manera coetánea.
Pan que exista concurrencia, no solo deben sentirse los efectos al mismo tiempo, sino que
además los efectos deben impactar el camino crítico (critical path).
3.2. (Interrupciones e Interferencias) Disruption
Por Disruption se entienden las interferencias, trabas, cambios que afectan a la
secuencia de trabajos planificados que impiden al contratista llevar a cabo los trabajo; como
estaban previstos en el momento de la presentación de la oferta o en posteriores
actualizaciones del programa de obras, aumentando la dificultad y el coste de ajustan; al
I
programa. Es por ello que los precios calculados al momento de la oferta no tienen por qué
ser adecuados para calcular el coste de la disruption y se hacen necesarios nuevo- cálculos
para evaluar los costes adicionales.
3.3. El Programa
Es una herramienta que divide los trabajos en una serie de actividades, cada una de
ellas con una duración y una conexión lógica con actividades anteriores y posteriores,
formando una red de actividades. El programa debe estar complementado con la asignación
de los recursos, secuencias, actividades en el camino crítico, riesgos y planificación de la
ejecución.
El Protocolo recomienda utilizar el Critical Path Method (CPM), el método del camino
crítico o ruta crítica. El método del camino crítico es un proceso que describe
 las actividades de manera secuencial que inciden directamente sobre el tiempo para la
conclusión de los trabajos.
3.4. Margen de maniobra (float)
Relacionado con el cronograma está el margen de maniobra, u holgura, asignado a cada
actividad, de manera que no se refleja en el camino crítico pero que se puede contar con él
para tener flexibilidad entre las numerosas actividades que están interrelacionadas. El
margen de maniobra es otra fuente de conflictos porque el contratista puede pensar que ese
tiempo le corresponde a él, mientras que el empleador piensa que corresponde al proyecto.
El margen de maniobra es fundamental porque, si se reduce a cero, la fecha de finalización
de los trabajos se verá afectada. Las actividades que no tienen margen de maniobra entran
a formar parte del camino crítico, de manera que cuantas más actividades estén en el camino
crítico, más riesgo habrá de retrasos en la fecha de finalización de los trabajos.
3.5. Gestión de documentos
Por último, el Protocolo recomienda utilizar sistemas de gestión documental están-dar,
que sean fáciles de manejar, exportar y compartir. Normalmente se acordará
contractualmente un mismo sistema de gestión. Existen infinitas soluciones integradas, y
nombrar solo algunas es injusto, pero, aunque sea para poder buscar otras semejantes,
nombramos EMC Documentum for Engineering, Plant, and Facilities Management
(EPFM), Alfresco, Sharepoint, Docuware o DF-Server. Esta lista no es más que una muestra
de un mercado que está en continua evolución. También se menciona el BIM (building
Information modelling) y su creciente utilización en diseño, gestión de proyectos, análisis
de reclamaciones, resolución de controversias y operación y mantenimiento; se recomienda
que las partes regulen su contenido, utilización y propiedad.
4. EL PROGRAMA DE TIEMPO EN FIDIC
De acuerdo con la SC 8.3 de los libros rojo y amarillo, el contratista debe presentar un
programa detallado al Ingeniero dentro de los 28 días siguientes a la recepción de la
comunicación de comienzo de las obras. También deberá el contratista entregar un
I
programa revisado cuando el programa anteriormente presentado no refleje el progreso real
de las obras o las nuevas obligaciones del contratista. La versión UNOPS del libro rojo da
solo 21 días al contratista para presentar el programa y, además, precisa de la aprobación,
mediante notificación, del Representante del Empleador. En el libro rojo y en el amarillo,
sin embargo, si no hay oposición del Ingeniero en el plazo de 21 días desde la presentación
del programa por parte del Contratista, se entiende que el programa presentado es el que
seguirá el Contratista.
El programa es un documento que prepara el Contratista y contiene, para el libro rojo,
la secuencia de las obras, con el tiempo estimado de las fases de diseño —si las hubiera-,
Documentos del Contratista, gestión de compras/adquisiciones, fabricación
 de las instalaciones/fabricación del Equipo (manufacture of Plant), entrega en el
Emplazamiento/entregas en el Lugar de la Obra (deliver to Sité), construcción, montaje y
pruebas. También incluirá el programa la misma información para cada Subcontratista
nominado/designado (nominated Subcontractor) definidos en la Cláusula 5; la secuencia y
el calendario de pruebas e inspecciones, y un informe que incluya los métodos de trabajo y
Personal del Contratista y Equipo del Contratista planificado para cada etapa principal.
En el borrador del nuevo libro amarillo el programa gana importancia y, por ejemplo,
es ahora un término definido en el listado de definiciones de las Condiciones Generales. Los
cambios en el borrador del nuevo libro amarillo incluyen la preparación del programa
mediante un software de programación y la entrega al Ingeniero de copias en papel y en
formato electrónico. También incluye obligaciones más detalladas y precisas sobre el
contenido del programa. De nuevo, una oportunidad para mejorar lo- contratos específicos
con los que estemos trabajando a través de las Condiciones Particulares.
5. RETRASOS, SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN (TERMINATION) DE LOS
TRABAJOS EN FIDIC
FIDIC distingue entre retrasos causados por el empleador, que autorizan al contratista
a reclamar una ampliación del plazo (EoT, por sus siglas en inglés: Extensión y Timé) de
acuerdo con determinadas subcláusulas, por ejemplo, la 8.4 y 8.5, y retraso: causados por el
contratista que autorizan al empleador a reclamar una indemnización por retrasos.
Cuando se quiera reclamar una EoT es recomendable notificar el evento que da lugar a
la reclamación dentro de los 28 días requeridos en la subcláusula 20.1 para evitar la
extinción del plazo para hacerlo, además:
Hay que relacionar el evento que da lugar a la reclamación con la subcláusula
contractual que reconoce el derecho a la EoT.
Hay que recoger todos los datos contemporáneos al evento (SC 6.10, 4.21, 8.3) y las
actas de las reuniones con el Ingeniero en las que se explicaron o se comentaron los eventos.
La reclamación inicial, incluyendo una cuantificación estimativa, debe entregarse al
I
Ingeniero en un plazo de 42 días desde que se conoce el evento y debe ser actualizado por
lo menos mensualmente.
Habría que dedicar recursos humanos cualificados desde un primer momento
reuniéndose con el Ingeniero y buscando mitigar los efectos del evento que provoca el
retraso desde el momento en que se conoce, conjuntamente.
Hay que mantener informado al Ingeniero, incluso antes de presentar formalmente la
reclamación para buscar soluciones eficientes, incluso puede que hay partes de d
reclamación sobre las que no haya disputa (por ejemplo, sobre condiciones inesperadas del
terreno que también eran conocidas del propio Ingeniero).
Si las reuniones con el Ingeniero son infructuosas, el subcontratista puede activar SC
3.5, solicitando una determinación del Ingeniero. Si persiste el rechazo del Inge
 niero, se podrá referir la reclamación al DAB (Dispute Adjudication Board), de acuerdo
con la subcláusula 20.2
Por último, si no se acepta ninguna reclamación del contratista por cuestiones polí-
ticas, lo que puede ocurrir cuando el empleador es un gobierno o agencia estatal, etc., podrá
ser conveniente notificar la intención de suspender o resolver el contrato (Termination) de
acuerdo con las SC 16.1 y 16.2 d) porque el empleador no cumple con sus obligaciones
contractuales.

I
 GLOBAL CLAIMS / RECLAMACIONES GLOBALES
Las reclamaciones globales (o las reclamaciones de costos totales) pueden presentarse
en algunas jurisdicciones presentando una reclamación general que trata de una serie de
títulos de reclamación individual sin demostrar claramente un vínculo entre la infracción y
las sumas reclamadas.
Una reclamación global es aquella en la que una de las partes en el contrato formula
una reclamación sin aportar pruebas de una relación de causalidad entre las pérdidas
reclamadas y las acciones de la otra parte que supuestamente han causado la pérdida. En
lugar de intentar proporcionar una relación causal entre cada evento y la pérdida asociada,
la parte reclamante presenta una serie de eventos y una pérdida global asociada con los
eventos en su conjunto. Estos eventos pueden incluir el retraso en el acceso al lugar de la
obra, variaciones, la provisión tardía de información de diseño y demoras debido a la
interferencia de otros contratistas en el proyecto. Normalmente se argumenta que cuando
los eventos son complejos e interrelacionados no es posible separarlos para mostrar un
vínculo causal y la pérdida asociada.
Las ventajas de las reclamaciones globales se consideraban a veces como una manera
de evitar el costo y el esfuerzo del mantenimiento de registros durante el proyecto. Al final
del proyecto, se presentaría una reclamación en la que se enumerarían todas las posibles
reclamaciones consideradas pertinentes por el reclamante para justificar una determinada
suma que deseaban obtener. Habiendo dicho esto, la cuantificación de la cantidad de cada
reclamación se calculará utilizando métodos estándar de la industria, es decir, utilizando
normalmente los valores acordados en el contrato. Por ejemplo, en el caso Shell Rejining
(Australia) Pty Limited v AJ Mayr Engineering Pty Limited [2006] -YSH ’C 94 el tribunal
aceptó como válida y adecuada la cuantificación de la reclamación global con base en un
método de coste total modificado.
Los contratos FIDIC 1999 tratan de las reclamaciones de los contratistas en la cláusula
20, donde se introducen plazos delimitados en los que el contratista tiene que presentar
I
cualquier reclamación a la que considere que tiene derecho. Estos plazos cerrados no
estaban tan obviamente presentes en los contratos FIDIC anteriores a las ediciones FIDIC
de 1999. En el libro rojo de FIDIC, 4ta edición, por ejemplo la cláusula 53 habla sobre la
intención de la parte de hacer una reclamación y no del
 derecho del contratista a reclamar una extensión del tiempo o pago adicional. Estos
intervalos de tiempo en los Contratos FIDIC posteriores parecerían descartar la posibilidad
de cualquier tipo de reclamación global al final del proyecto que pueda estar disponible bajo
los contratos anteriores de FIDIC. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la capacidad
para formular un reclamo global satisfactorio dependerá en gran medida de la redacción del
contrato acordada con respecto a los plazos para emitir una notificación de reclamación. Si
el texto de la Cláusula 20 del Libro Rojo de 1999 es modificado por las partes, puede tener
el efecto de facilitar al contratista la presentación de una reclamación global en algunas
jurisdicciones. La redacción actual de la cláusula 20 no hace inviable una reclamación
global, sino que simplemente plantea otros elementos de procedimiento que deben
cumplirse para cumplir con la redacción del contrato.
Los principios originales que respaldan el concepto de reclamación global se atribuyen
a menudo al caso inglés de Crosby J. & Sons Ltd contra Portland Urban District Council
(1967) 5 BLR 121, que se basaba en la regla común de que la parte que incumplió no debería
ser en condiciones de beneficiarse de su propia infracción, Desde la sentencia Crosby v
Portland, los tribunales han seguido definiendo con mayor claridad las circunstancias en las
que una reclamación global puede ser admisible y se ocupan de las cuestiones difíciles de
«concurrent events» y «burden of proof».
Concurrency and Apportionment: La posición general sobre la concurrencia es que una
reclamación global no fallará automáticamente cuando hay sucesos concurrentes si el
reclamante puede demostrar que el suceso de los demandados fue la causa dominante.
Incluso en algunas circunstancias en que el demandado demuestra que su suceso no fue la
causa dominante, si el demandante puede demostrar que la totalidad de los hechos del
demandado fueron el factor dominante de su pérdida o demora, el tribunal puede repartir la
pérdida entre las partes (Véase John Doyle v Laing Management (Escocia) Ltd (2002) CÍLL
1870).
Burden of Proof: La carga de la prueba sobre el demandante no es considerada menos
I
por los tribunales sólo por el hecho de que la demanda es de naturaleza global. Simplemente,
la demanda esta analizada de manera diferente por los tribunales. El reclamante debe
identificar todas las causas principales de demora y razonablemente intentar asignar una
cantidad de pérdida a cada causa. Es importante destacar que L falta de hacer esto sin
embargo no es necesariamente fatal para el reclamo total y por lo tanto no puede ser
invocado como una defensa única. La razón de no poder asignar una cantidad puede deberse
a complejas interacciones que no pueden ser prácticamente separadas. Sin embargo,
también puede deberse simplemente a que el reclamante no tiene un registro adecuado del
proyecto. La razón específica para no poder hacer un intento razonable de asignar puede
determinar cómo la demanda esta vista por el tribunal de la jurisdicción.
Estándar Mínimo y Defensa contra un Reclamo Global (Common Law)
Para permitir que un Reclamo Global proceda, se requiere como estándar mínimo lo
siguiente:
 - Indicaciones suficientes para que las partes puedan identificar el caso en su contra
- Deben respetarse las condiciones previas del contrato
- Demostrar que es imposible o poco práctico separar las demandas individuales
- Los elementos incluidos deben ser únicamente culpa del acusado o sus sub-
contratistas
- Toda parte de una reclamación en la que sea posible establecer una relación de
causalidad debe perseguirse individualmente
- Se deben proporcionar pruebas suficientes
Cualquier defensa contra una reclamación global debe centrarse en los seis criterios
anteriores como un medio para invalidar la reclamación. Inicialmente parecería prudente
intentar defenderse contra tal reclamación sobre la base de que no se han cumplido las
condiciones previas del contrato o que la reclamación no es de hecho de naturaleza global
debido a que no es ni imposible ni práctico separar los elementos individuales de la
reclamación. Esto puede lograrse demostrando que para los componentes nombrados de la
reivindicación puede desarrollarse un enlace causal entre cada evento y un retraso
específico. También es importante señalar que, aunque el reclamante sea responsable de que
las reclamaciones individuales no puedan perseguirse individualmente, esto no es en sí
mismo suficiente para excluir una reclamación global Véase Walter Lilly & Company
contra Mackay & Anor [2012]),

Sean MCMANAMON B.
Eng, LLM, MCI Arb
Socio fundador Smith Chatmers Ltd
Madrid, Spain
sean.mcmanamon@smithchalmers.com

I
 Capítulo VII. Adjudicación. El DAB (Dispute Adjudication Board) y otros
métodos alternativos de resolución de disputas
1. LOS ADR EN GENERAL
Los métodos alternativos de resolución de disputas, conflictos, diferencias o
controversias (ADR, por sus siglas en inglés: Alternative Dispute Resolution), también
conocidos como Métodos Alternos de Solución de Conflictos (MASC), van teniendo una
presencia cada vez mayor en todos los ámbitos de la justicia. Son «alternativos» en cuanto
al sistema judicial tradicional, pero este los reconoce y les da fuerza ejecutiva, no siempre
directa; también los utiliza o propone y, junto al legislador, enmarca su ámbito de aplicación
y sus límites. Son «extrajudiciales» pero, como ocurre claramente con el arbitraje, están
intrincados en los sistemas jurídicos nacionales; permitiéndose un espacio, una primacía al
menos en el tiempo, por ejemplo al arbitraje con respecto al sistema judicial Tradicional.
La decisión arbitral «laudo arbitral» solo puede revisarse por la jurisdicción ordinaria por
causas muy tasadas.
Históricamente, los mecanismos alternativos a los tribunales han existido siempre; rav
quien cita el Nuevo Testamento, cuando San Pablo se dirige a los corintios en su lamerá
Epístola, sugiriéndoles que resuelvan sus diferencias con ayuda de personas de la
comunidad y no en los Tribunales; en muchos países asiáticos conviven los medios
alternativos tradicionales de administración de justicia, como la figura del Kepala Desa
(cabeza de la aldea) y sus equivalentes en Indonesia. Aunque el gobierno ha procurado
integrar la figura dentro de la Administración, su papel continúa siendo muy relevante e
independiente en zonas rurales. El origen actual de los ADR, en lo que aquí nos interesa, se
retrotrae a un artículo de 1906 del que luego fuera decano de la Facultad de derecho de
Harvard, Roscoe Pound: «Las causas del descontento de la gente común con la
administración de justicia» (The Causes of Popular Dissatisfaction With the Administration
ofjustice). Se pueden buscar referencias prácticas en los años 70 en Estados Unidos, con la
mediación en conflictos laborales. A nivel institucional, en el marco de m relaciones
I
internacionales o de la jurisdicción que se podría considerar del derecho
 internacional público, por ejemplo, los Estados Unidos, a través de su entonces
Presidente Theodore Roosevelt, actuaron de mediadores en la guerra ruso japonesa de 1905.
el Vaticano medió con éxito en el Conflicto del Beagle entre Chile y Argentina en 1978,
concluyendo tratados que se cumplieron. Actualmente encontramos un ejemplo de efectivo
arbitraje internacional, con decisiones plenamente obligatorias para las partes y ejecutables
en cumplimiento de la Convención ICSID: International Convention on the Settlement of
Investment Disputes (Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados), que entró en vigor en 1966 auspiciada por el Banco
Mundial y de la que actualmente son parte alrededor de 155 Países. Dentro del marco del
Convenio se creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI). De acuerdo con sus normas de arbitraje, un laudo arbitral es de obligado
cumplimiento, y la parte que quiera ejecutarlo, si fuese necesario, podrá pedir la ejecución
de las obligaciones pecuniarias en cualquier Estado miembro, y este deberá ejecutar el laudo
como si fuese una decisión de un tribunal interno de ese Estado.
Un efecto de la fuerza ejecutiva del CIADI es el animar a las partes a negociar antes de
que termine el proceso de arbitraje, lo que ha ocurrido por ejemplo en varios casos de
reclamaciones de empresas que habían invertido en Argentina en años relativamente
recientes. Se demuestra así que los ADR internacionales están siendo efectivos, ya sea
directa o indirectamente. Otra cuestión diferente es el propio éxito del Convenio sobre el
que varios países mantienen críticas y del que se han salido Bolivia, Ecuador y Venezuela,
aunque debido a la ultractividad de los BIT (Bilateral Investment Treaties), o Tratados
Bilaterales de Inversión, sigue estando en vigor para los países que lo denunciar por un
periodo que puede llegar a los 20 años.
Los ADR se van imponiendo poco a poco por el legislador como paso previo a la.
sobrecargadas vías judiciales: Así, en California, en Francia y en Argentina, la mediación
es obligatoria antes del juicio; en España la conciliación, para evitar el juicio, es parte del
proceso judicial, si bien se puede decir que no está siendo suficientemente efectiva la
I
mediación en el ámbito civil y mercantil está regulada y es voluntaria (Ley 5/2012 de 6 de
julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). La Ley de Enjuiciamiento Civil
española trata en su artículo 414 de la audiencia previa al juicio, cuya finalidad es intentar
un arreglo o transacción entre las partes que ponga fin al proceso, informando a las partes
de que pueden recurrir a la mediación. La ley procesal colombiana introduce la audiencia
de conciliación como parte del proceso judicial, por ejemplo, el artículo 445 del Código del
Proceso Civil de Colombia la contempla para el proceso verbal. Lt Ley 5/2000, española,
de responsabilidad penal del menor, ofrece posibilidades paro aplicar programas de
mediación. En España la mediación familiar ha tenido gran éxito, y está regulada a nivel de
autonomías, que son cada uno de los 17 gobiernos regionales que hay en España, si bien no
todas han promulgado una ley de mediación familiar, hay más de diez que sí lo han hecho.
Existe mediación en conflictos colectivos laborales Existen, también, órganos provinciales
de mediación de consumo. Por último, citamos la mediación penal, que se va abriendo paso
con decisión como un instrumento más para reparar el daño causado a la víctima, o reducir
sus efectos.
 La mediación puede ser de distintos tipos, en España la mediación civil y mercantil es
«facilitadora», en el sentido de que la mediadora es una persona neutral que debe
simplemente facilitar el que las partes lleguen a un acuerdo basándose en su propio
conocimiento y comprensión de las cuestiones que les enfrentan, pero no debe sugerir ni
proponer soluciones. Además, en España la mediadora no tiene por qué tener una formación
en Derecho, y esto, aunque el borrador de la Ley 5/2000 sí lo exigía.
Otro tipo de mediación existente en el mundo es, por ejemplo, la evaluativa, en la que
el mediador sopesa los argumentos de cada parte y anticipa lo que un tribunal podría decidir
en un caso similar, basándose en casos anteriores. En este caso de mediación evaluativa el
mediador sí que influye en el posible resultado de la mediación, y suele tener una formación
en Derecho.
Existen otros tipos de mediación: la directiva, la transformadora y la narrativa, por
ejemplo, que aquí no vamos a analizar por quedar fuera del objeto de este libro, pero que
nos interesa resaltar para tener en cuenta que no hay un solo tipo de mediación regulada por
la ley en los distintos sistemas jurídicos y que la elección de uno u otro puede afectar a la
efectividad, el resultado y el tiempo dedicado a resolver una disputa.
2. EL AUGE DE LOS ADR
El auge actual de los ADR en los sistemas de derecho civil viene, no nos engañemos,
de su creciente utilización en el mundo anglosajón, pero no son extraños a nuestro derecho;
cuando enumeramos los posibles mecanismos de resolución de disputas solemos citar la
mediación, la conciliación y el arbitraje, y nos olvidamos de la transacción, regulada en el
código civil español en los artículos 1809 y siguientes, que no es sino un medio alternativo
de solución de disputas que ya estaba presente en el Derecho Romano.
El código civil español, en su artículo 1809 dice que
La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo
cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había
comenzado.
I
En el Código Civil federal mejicano: artículos 2944 y siguientes.
Artículo 2944.- La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose
recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura.
Y en el Código Civil argentino, en el 832 y siguientes:
La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.
Los principales mecanismos de solución alternativa de controversias son, por tanto,
junto a la transacción: la conciliación, mediación, adjudicación y arbitraje. También los
«ombudsman» o las instituciones o cargos como defensor del menor, defensor del pueblo,
defensor del consumidor, aplican un sistema alternativo de resolución de conflictos, feos
mecanismos son más utilizados que otros en los distintos países y en los distintos ámbitos.
Lo que queremos resaltar es que los ADR no son algo cerrado y tasado, sino son múltiples
y flexibles. Así, la Adjudicación como método de solución de
 disputas está muy extendida en el mundo de la construcción en el Reino Unido, la ley
de Construcción de 1996 (Housing Grants, Construction and Regenaration Act 1996.
vigente desde 1998, introdujo la adjudicación obligatoria (Statutory adjudicatiorí), siendo
muy efectiva y respetada; y se ve normalmente reforzada por los tribunales cuando alguna
decisión de un adjudicador se impugna por la parte que no la acepta. También se utiliza la
adjudicación en los alquileres de inmuebles para decidir desacuerdos relacionados con
fianzas sobre alquileres.
La adjudicación no es, todavía, ampliamente conocida en los países de habla hispana.
Pero lo será, porque se está desplegando como uno de los ADR más exitoso, rápido
económico. Perú y Honduras ya la han introducido en su legislación, para proyectos PPP
(Public Prívate Partnership), y ciertos contratos públicos, si bien con algunas limitaciones.
Para entender qué es la adjudicación como medio de solución alternativo de
controversias dentro de un contrato FIDIC lo mejor es conocer primero qué es la
adjudicación dentro del sistema de justicia del Reino Unido, que es, en gran medida, desee
donde la figura se ha extendido por el mundo, entre otros cauces, a través de su inclusión
en los contratos FIDIC.
3. ¿CÓMO FUNCIONA LA ADJUDICACIÓN REGULADA POR LEY EN EL
REINO UNIDO PARA LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN?
El adjudicador estudia los argumentos y la documentación que le presentan las
partes y toma una decisión (adjudica) sobre el asunto con el objetivo de que la obra no
se detenga. Uno de los principios en los que se basa la adjudicación es «Ahora, paga.
Peléate luego» (pay now, argue later), para que no se corte el cash-flow de la obra esta
pueda seguir adelante evitando demoras que, a posteriori, pueden crear pérdidas y
problemas incluso a personas ajenas al contrato: por ejemplo, en la construcción de una
carretera de acceso a un pueblo, a los futuros usuarios de esa carretera. Si una de las
partes no está de acuerdo con la decisión del adjudicador, esta se dirimirá en arbitraje o
en los tribunales de justicia, pero el proyecto no se habrá visto afectado. En principio al
I
proteger el cash-flow, se protege al contratista y a los subcontratistas y trabajadores que
son normalmente la parte más débil o la que más sufre en una disputa dentro de un
proyecto de construcción en el que no entra dinero.
Está regulada por la ley The Housing Grants Construction and Regeneration Act
1996 y por el The Scheme for Construction Contracts (England and Wales) Regulations
1991.
La ley establece una duración de 28 días para la decisión del adjudicador, aunque
el adjudicador puede ampliar ese plazo hasta 14 días más, con el consentimiento de la
parte que inició el procedimiento.
En la actualidad, la adjudicación en el marco de la construcción en el Reino Unido
se considera apropiada para interim payments (pagos a cuenta o pagos provisionales)
retrasos e interrupciones en las obras, ampliaciones de plazo para la finalización de las
obras, el último pago, incumplimiento de contrato, terminación del contrato
(termination) y negligencia profesional (professional neglicence).
 En caso de que el contrato de construcción entre las partes no incluya la adjudicación
como medio de resolución de disputas, o la incluya pero de manera insuficiente, se aplican
los mínimos regulados legalmente. Por lo tanto, aunque las partes no hayan previsto la
adjudicación en su contrato de construcción, la ley estable las reglas para que se lleve a
cabo. El procedimiento se ha reforzado para incluir contratos verbales o parcialmente
verbales.
Estos cambios se han introducido para agilizar el proceso de adjudicación y evitar
excepciones de jurisdicción que en ocasiones se estaban utilizando procedimentalmente
para dilatar y entorpecer la adjudicación, una de cuyas características es la rapidez.
Aunque los contratos de construcción no tienen por qué ser por escrito, sí deben constar
por escrito las condiciones y normas de la adjudicación y, si no lo están, se aplican los
mínimos legales.
Naturalmente, cuando haya contratos orales o parcialmente orales, la audiencia de las
partes se hace imprescindible, quizá dilatando algo el proceso y requiriendo el adjudicador
más de los 28 días inicialmente previstos.
La decisión del adjudicador es de obligado cumplimiento para las partes, y los
tribunales han afirmado una y otra vez que se mandará ejecutar si fuese necesario, aunque
la cuestión pueda ser posteriormente revisitada por un tribunal arbitral o por los tribunales
ordinarios.
Los tribunales respetan hasta tal punto el hecho de que la decisión del adjudicador es
obligatoria, al menos de manera transitoria, para las partes y que los tribunales la ejecutarán
que, ante la posibilidad de que hubiese cualquier error en la decisión del adjudicador, se ha
introducido un procedimiento de corrección de errores (slip rulé) en A propia Ley, de modo
que los contratos de construcción deberán contener una estimulación escrita que permita al
adjudicador corregir errores una vez emitida su decisión, v si los contratos que redacten las
partes no contienen esa estipulación, se entenderá que está implícita. El límite de tiempo
que tiene el adjudicador para corregir errores es, en principio, de cinco días desde la
I
publicación de la decisión.
4. COSTE DE LA ADJUDICACIÓN IMPUESTA POR LA LEY DE
CONSTRUCCIÓN INGLESA, ¿QUIÉN PAGA AL ADJUDICADOR?
Generalmente es menos costoso que el arbitraje o los tribunales ordinarios. El
adjudicador cobra unos honorarios y los gastos que se generen, por ejemplo, la visita al
lugar ce la obra. En principio, el adjudicador podrá determinar qué porcentaje de sus
honorarios y gastos del procedimiento paga cada parte, no permitiéndose, en principio,
acuerdos previos por los que la parte que inicie el procedimiento de adjudicación pague
todos los gastos, incluidos los de la parte que pierde. Este tipo de cláusulas se conoce como
Tolent clauses por el caso en que primero se debatió en un juicio: Tolent v Bridge-way del
año 2000.
Como se vio que la existencia de un acuerdo previo de que la parte que inicie el
procedimiento debe pagar todos los costes, aunque gane, desincentiva la utilización de la
adjudicación como medio de resolución de disputas, la ley ha introducido una modificación
para limitar este tipo de cláusulas.
 Como vemos, la adjudicación obligatoria en el Reino Unido para contratos de
construcción es relativamente reciente, pero tiene mucho éxito y está siendo apoyada por
los tribunales.
Respecto al coste en sí, los honorarios del adjudicador, en Reino Unido, para los casos
previstos en la Ley de Construcción, son libres y se establecen por horas, pero deben ser
razonables. Naturalmente siempre nos encontramos con la definición de razonable. Los
honorarios se acuerdan con el adjudicador antes de empezar el procedimiento, se acuerdan
libremente por las partes. Existe una sentencia en la que una de las partes impugnó los
honorarios por excesivos, después de la decisión del adjudicador. Para determinar qué es
razonable hay que estar también a las circunstancias de cada caso. En Fenice Investments
INC v Jerram Falkus Construction Ltd [2011] EWHC (TCC) los honorarios se establecieron
al principio de la adjudicación en 350 libras/hora. Una de las partes aceptó los honorarios
por escrito, la otra no se pronunció, pero siguió con el procedimiento. Aunque se
consideraron también cuestiones específicas del caso concreto, el tribunal decidió que los
honorarios, que sumaban más de 20.000 libras, no eran excesivos.
5. COSTE DE LA ADJUDICACIÓN EN OTROS PAÍSES
Los adjudicadores que actúan en disputas sobre proyectos internacionales suelen tener
como referencia las tarifas aceptadas o recomendadas por el Banco Mundial o la CIADI,
que pueden llegar a los 2.000 dólares diarios. Pero, de nuevo, hay que estar a las
circunstancias del caso, su dificultad, la preparación de los adjudicadores, etc. Por ejemplo,
el Consejo de Arbitraje de la India (Indian Council of Arbitration) en un documento avalado
por el propio Banco Mundial, recomienda honorarios de entre 10.000 y 15.000 rupias diarias
(aproximadamente entre 156 y 232 dólares).
En Nueva Zelanda, por ejemplo, existe un coste fijo para adjudicaciones sencillas sobre
cuantías de menos de 50.000 dólares neozelandeses, estando entre los 1.500 y 7.500 dólares
neozelandeses (aproximadamente entre 1.088 y 5.446 dólares americanos).
En Australia también hay costes fijos para adjudicaciones sobre menos de 40.000
I
dólares australianos, que puede llegar a ser de unos 3.000 dólares australianos para una
cuantía de 30.000 dólares. En este caso, claramente un 10% de la reclamación. Si se cobra
por horas, puede llegar a cobrarse entre 250 y 400 dólares australianos por hora. 400 dólares
australianos vendrían a ser unos 317 dólares de los Estados Unidos.
Por su parte, los expertos más reputados y reconocidos pueden llegar a cobrar unos
2.000 euros diarios para grandes proyectos de obras. Pero se tiene muy en cuenta la
complejidad de la obra, cobrando mucho menos por obras más sencillas.
Debemos destacar que los adjudicadores no cobran honorarios diarios durante todo el
transcurso de la obra, sólo se cobra por los días efectivamente trabajados en resolver las
disputas, en visitas a la obra, etc. Durante la mayor parte del tiempo se cobra una iguala
mensual (monthly retainer) equivalente a unos dos o tres días de trabajo efectivo por estar
disponibles, conocer el estado de las obras en profundidad, mantener comunicaciones,
labores administrativas, etc.
 El coste de la adjudicación en los proyectos financiados por los bancos multilaterales
o agencias de desarrollo, debe incluirse en el presupuesto de la obra y es normalmente
financiado por los bancos y agencias. Según el Consejo de Arbitraje de la India, el coste del
proceso de DB suele ser un 0.25% del total de la obra, y se considera más que razonable, al
calcularse la efectividad de los DB en un 90 o 95% de los casos.
En FIDIC los honorarios de los adjudicadores se pagan al 50% por cada una de las
partes en el contrato.
Por último, antes de ver cómo es una adjudicación dentro de FIDIC, nos detenemos en
las principales diferencias entre la adjudicación y el arbitraje. Entendemos que sobre el
arbitraje hay abundante literatura y es más conocido por todos; por ello le dedicaremos poco
espacio en este libro.
6. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LA ADJUDICACIÓN Y EL
ARBITRAJE COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
La decisión del árbitro es definitiva, y no se puede recurrir salvo en casos muy tasados;
la del adjudicador es de obligado cumplimiento, pero no es, por sí misma, definitiva. Si una
de las partes, o ambas, no está de acuerdo con la decisión del adjudicador, se podrá someter
a la decisión arbitral o de un tribunal ordinario, según esté estipulado en el contrato —los
modelos FIDIC de 1999 establecen el arbitraje, pero esto algo que se puede cambiar a través
de las condiciones particulares—. Ahora bien, aunque las partes sometan el acuerdo del
adjudicador a decisión arbitral, no podrán dejar de cumplirlo, en otras palabras, el
sometimiento a decisión arbitral o judicial no suspende la obligatoriedad provisional de la
decisión del adjudicador.
La adjudicación es más informal que el arbitraje, el arbitraje debe seguir unas normas
de procedimiento a las que el adjudicador no está sometido, siendo por lo tanto más flexible.
Sin embargo, es confidencial, al igual que el arbitraje.
El adjudicador viene a ser un experto imparcial, no es un árbitro, pero las partes, y los
tribunales, les reconocen el principio kompetenz-kompetenz, que también tienen los árbitros,
I
para decidir sobre su propia jurisdicción o competencia.
El principio de kompetenz-kompetenz tiene su origen, claro, en Alemania, a finales del
siglo XIX y primeros del XX.
La Convención Europea de Arbitraje Comercial de 1961 ya adoptó el Principio -
«Kompetenz-kompetenz» para el arbitraje. El Reglamento Sobre Arbitraje de la UNCI-
TRAL o CNUDMI por sus siglas en español (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional) autoriza al árbitro a determinar sobre su propia jurisdicción sobre
un caso concreto. Esto es: es el propio árbitro quien decide sobre su propia competencia.
Esta facultad del tribunal arbitral se apoya en el principio de separabilidad, por el cual una
cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de
que el contrato es nulo no conlleva ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.
 De todos modos, la facultad de determinar su propia competencia podría ser apelada
por las partes, pero mientras esté pendiente la decisión sobre competencia, el tribunal
arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo.
Por otro lado, el reconocimiento internacional de una decisión arbitral es más directo
que el de la decisión del adjudicador, gracias a la Convención de Nueva York de 1958 sobre
el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de la que son parte
alrededor de 130 países.
El coste de la adjudicación suele ser menor, y el tiempo empleado, también. E cierto
que algunos arbitrajes, por ejemplo, de consumo, suelen ser gratuitos para le. usuarios, pero
no es el caso en disputas de contratos de construcción.
Una de las ventajas de la adjudicación sobre el arbitraje y otros métodos alternativos
de resolución de disputas, es que sirve de «apagafuegos» de desacuerdos y reclamaciones
antes de que se lleguen a convertir en disputas propiamente dichas. Esto ocurre cuando el
DAB es permanente, es decir, está activo desde el inicio de las obras, sin esperar a su
constitución una vez que surja una disputa, algo que es incompatible con el arbitraje.
7. Los DAB o DB
La Adjudicación impuesta por la ley del Reino Unido para construcción es de un solo
adjudicador, pero también puede haber un Board, compuesto de más de uno, siempre
impares, suelen ser tres.
En español se conocen con diversos nombres: mesa de resolución de disputas, mesa de
resolución de conflictos, junta de adjudicación de disputas, junta de resolución de disputas,
comisión para la resolución de controversias, paneles técnicos, y todas las combinaciones
posibles de estas palabras. De nuevo, un ejemplo del problema de traducción en general,
que añade una dificultad de comprensión al hablante de español En inglés se conocen
simplemente como Dispute Boards o Dispute Adjudication Boards.
El origen de los DB está bien documentado y es bastante reciente. Su origen está en el
Technical Joint Consulting Board de la Boundary Dam, Washington, USA, en la década de
I
1960. Está reconocido como el primer DB. La experiencia fue muy positiva. En 1974 el
Comité Nacional sobre Tecnología de Túneles (National Committee on Tunnelling
Technology) de los USA publicó unas recomendaciones sobre mejores prácticas en la
contratación en obras de construcción que dio gran importancia a las consecuencias
negativas que tienen las reclamaciones (claims) y el recurso a los tribunales estatales. Esto
llevó, en 1975, al establecimiento de un dispute board para la segunda fase del Eisenhower
Tunnel, en el Estado de Colorado. La primera fase había sido muy problemática, con las
máquinas tuneladoras produciendo menos de lo esperado debido a la altura y condiciones
geológicas inesperadas. La segunda fase, claramente gracias al DB fue un éxito y se adoptó
el DB como estrategia para grandes obras de construcción en todos los USA.
Este túnel también es famoso por ser el primero en que se contrató a una mujer para
trabajar en la perforación de un túnel... por error! El encargado de contratar personal pensó
que Janet era James. Tras un rechazo inicial de gran parte de los hombres y un gran
seguimiento mediático, Janet consiguió que se la aceptase en su puesto de trabajo.
 La historia ha quedado como un hito en la carrera de los derechos de la mujer
trabajadora.
Después, el Banco Mundial, influido por la experiencia norteamericana, probó este
sistema en Honduras en los años 80, en el proyecto de la presa del Cajón, la central
hidroeléctrica Francisco Morazán. La empresa contratista era italiana y la empresa de
ingeniería, de Suiza. De nuevo fue un éxito, y desde entonces se utiliza en los proyectos
internacionales con financiación del banco. Su recomendación por el Banco Mundial
significó el impulso definitivo para su utilización en todo el mundo, dentro de la órbita de
la construcción. La presa del Cajón también se recuerda porque su diseño de arco doble
necesitó del 25% del cemento que hubiese necesitado una estructura más tradicional y
porque el entonces moderno aparataje eléctrico para el control de la presa se corroía debido
a la alta presencia de sulfuro en el agua y rocas del entorno, por lo que se tuvieron que
instalar aparatos mecánicos, no eléctricos, para monitorear su funcionamiento.
Uno de los proyectos más famosos en que se utilizó un panel de expertos (no se llamó
DAB sino «panel», en inglés) dentro de un contrato FIDIC fue el Eurotúnel, construido
entre 1988 y 1994 con financiación enteramente privada, aunque se trató de un proyecto
público, derivado de un tratado entre Francia y Reino Unido, el Tratado de Canterbury, de
1986. En la financiación participaron 225 bancos y 750.000 accionistas.
En el caso The Channel Tunnel Group v Balfour Beaty (1992), la Corte de Apelación
determinó que no se podía ir directamente al procedimiento de arbitraje porque «todavía no
había llegado el momento del arbitraje» ya que la disputa no se había resuelto como
estipulaba la Cláusula 67 (Libro Rojo, cuarta edición, de 1987) que había sido modificada
para incluir un panel de expertos antes del arbitraje. La House of Lords confirmó al año
siguiente está decisión. La citada cláusula 67 de la edición de 1987 es la equivalente a la
actual cláusula 20 de la colección arcoíris de 1999.
Sin embargo, si ambas partes están de acuerdo en evitar el DAB, por ejemplo, en un
libro amarillo o plata en los que el DAB es ad hoc y por cualquier motivo, sin mala fe, es
I
difícil encontrar adjudicadores cualificados o por otro motivo, entonces las partes rueden
dirimir sus diferencias a través del arbitraje, así lo permite la SC 20.8 cuando dice que si el
DAB no está constituido (y esto puede ser por distintos motivos) las partes ' rueden referir
la disputa a arbitraje.
En un caso interesante, decidido por un tribunal Suizo, se determinó que fue correcto
el recurso al arbitraje de una de las partes ante la oposición de la otra a firmar el DAA
(Dispute Adjudication Agreement) que el tribunal identificó como el momento en que el
DAB queda indudablemente constituido. En el caso suizo, BGer 4A_124/2014 vom
07.07.2014, de la Iré Cour de droit civil, que aunque la sentencia no lo dice, se trata
probablemente de un libro amarillo, al tratarse la obra de la rehabilitación de una carretera
y que el DAB no estaba constituido con anterioridad al surgimiento de la disputa,
Transcurrieron 16 meses desde las primeras gestiones para constituir el DAB hasta que una
de las partes recurrió al arbitraje. Este caso, en que no se citan las partes en el proceso, nene
un interés adicional al ser Suiza un país de derecho civil, mientras que casi todas
 las sentencias conocidas y accesibles tienen origen en países de derecho común. Por
otro lado, está redactada en francés, mientras que la mayoría lo están en inglés. También
nos interesa el que el propio tribunal suizo cita una sentencia de la High Court of England
and Wales de 2013, Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe
Limitada ([2013] EWHC 3010/TCC), en que se pedía al tribunal una medida provisional,
que se otorgó, para evitar que el cliente, Mabe, que reclamaba una indemnización, ejecutase
unas garantías que deberían haberse extinguido pero que no se habían extinguido porque el
cliente, en incumplimiento contractual, se resistía a emitir los certificados de recepción
(Take-Over Certificates) cuando ya llevaba tiempo utilizando comercialmente los equipos
que había adquirido de Doosan.
El tribunal suizo dice que el razonamiento es el mismo en el caso de que trataba, puesto
que una de las partes estaba empleando estrategias dilatorias para que el DAB no llegase a
constituirse y la disputa existente, por tanto, no se resolviera. En otras palabras, la
inexistencia del DAB se debe a la intransigencia de una de las partes. En esas circunstancias,
la parte afectada puede ir directamente a arbitraje.
Otras grandes obras en las que se ha utilizado el Dispute Board son: el Aeropuerto
Internacional de Hong Kong (China), el túnel de Boston (Estados Unidos), y la represa de
Katse en el rio Malibamat’so (Lesoto) financiada parcialmente por el Banco Mundial y el
Banco Europeo de Inversiones, pero sobre todo por Sudáfrica, y completada en 2009, que
en la actualidad se toma como referencia para análisis de impacto socio- -económico local,
impacto ambiental y prevención de la corrupción en grandes proyectos. Otra cuestión sobre
el impacto de los grandes proyectos en países relativamente pequeños, es el de la propia
soberanía de los países en los que se lleva a cabo la obra. En el caso de Lesoto y la represa
de Katse, sufrió la invasión del país por tropas sudafricanas y de Botswana en 1998 para
apoyar al gobierno local, pero también para proteger la continuidad del proyecto Lesotho
Highlands Water Project, que incluye la construcción de cinco presas para suministrar agua,
también llamada oro blanco en esa región de la Tierra, a Sudáfrica, Botswana y Namibia, y
I
que se espera se termine en 2020.
Volviendo a los DAB, estos pueden ser permanentes (standing) o «ad hoc». El DAB
permanente está constituido desde el inicio de la obra, y puede que se les pida que emitan
opiniones no vinculantes, sin llegar a que se constituya una disputa. Los DAB permanentes
tienen reforzado su papel de dispute avoidance porque conocen la obra y se supone que, en
caso de una disputa, les llevará menos tiempo tomar una decisión. Por esto, la tendencia
actual en la industria es a favorecer el DAB permanente frente al ad hoc. Dicho esto, la
flexibilidad de los modelos FIDIC recomienda tener en cuenta que. incluso para un CONS,
si la actividad en el lugar de la obra va a ser muy reducida durante el primer año, o se trata
de una actividad que claramente no va a dar lugar a disputas, entonces es conveniente
retrasar el nombramiento de los adjudicadores.
La Dispute Board Federation [http://www.dbfederation.org/] diferencia tres tipos de
DB:
— DRB Dispute Review Board), cuando sus funciones se limitan a dar
recomendaciones. En este caso, la recomendación deviene obligatoria para las partes si no
ha oposición dentro de un periodo de tiempo determinado;
 — DAB (Dispute Adjudication Board) que es el tipo que tratamos en este libro y que
emite decisiones vinculantes que luego pueden ser sometidas a arbitraje o a los tribunales
ordinarios, aunque también puede emitir recomendaciones; y,
— Y CDB o Combined Dispute Board, que normalmente emite recomendaciones, pero
puede también tomar decisiones si una de las partes lo solicita sin oposición de las demás.
8. Los DB Y DAB EN FIDIC
Los DAB, en FIDIC, forman parte de un sistema escalonado de resolución de conflictos
[(multi-tiered conflict resolution system, o staged dispute resolution system (SDR)]. No es
algo aislado, es parte del engranaje de resolución de conflictos. Antes de llegar al DAB, la
reclamación/el reclamo, que todavía no se ha convertido en disputa, la habrá estudiado el
Ingeniero, incluso puede que se haya sometido a una mediación que, aunque no se estipula
en los contratos estándar como obligatoria, se utiliza en muchas ocasiones, porque las partes
lo ven como una posible herramienta válida para solucionar divergencias, en muchos casos
menos costosa aún que la adjudicación.
En principio, el DAB o DB es un escalón anterior al arbitraje o a los tribunales y
posterior a la decisión del Ingeniero. También debe haberse intentando un arreglo amistoso
antes de someter el asunto a arbitraje.
En los grandes proyectos de construcción, que duran varios años, debemos esperar y
prever que surjan problemas, complicaciones e imprevistos como algo inherente al
proyecto, y estar preparados para ello; que el «imprevisto» nos sorprenda desprevenidos,
pero no la manera de solucionarlo, de gestionarlo.
Y esto lo hacen muy bien los modelos FIDIC.
En FIDIC primero resuelve el Ingeniero, si no se está de acuerdo se lleva el asunto al
DAB, y si no se está de acuerdo con la decisión del DAB, se lleva a arbitraje (o a los
tribunales estatales directamente si se han cambiado las Condiciones Generales a través de
las Condiciones Particulares a tal efecto, lo que suele ocurrir cuando el Empleador es un
gobierno o una agencia o empresa estatal). Es importante retener que el claim sobre el que
I
resuelve el Ingeniero no es en sí mismo una disputa, es solo el mecanismo contractual que
las partes han elegido para gestionar las reclamaciones y peticiones de las partes. Cuando la
reclamación o petición llega al DAB para su resolución es cuando se convierte en disputa,
la labor del Ingeniero es evitar que las reclamaciones se conviertan en disputas, es decir, en
evitar el conflicto.
El primer modelo que introdujo los DAB en sus Condiciones Particulares fue el libro
naranja, de 1995. Inmediatamente, en 1996 y 1997 se publicaron suplementos para el uso
del DAB en los existentes libro rojo y libro amarillo, los modelos anteriores a la colección
arcoíris de 1999.
El DAB se regula en la Cláusula 20 de todos los contratos FIDIC, menos en el Libro
Verde, porque no hay DAB, al ser más sencillos los contratos del libro verde, pero sí hay
adjudicación en el libro verde, como veremos más abajo, y en los Contratos UNOPS basados
en FIDIC, que lo han eliminado en favor de un primer escalón del
 multi-tiered conflict resolution system reforzado y de una conciliación bajo las reglas
de UNCITRAL, con un único conciliador. Si las Partes no consiguen un acuerdo en la
conciliación, la disputa será finalmente decidida en arbitraje, siguiendo las reglas de
UNCITRAL, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Para los demás modelos FIDIC o basados en FIDIC, en el caso de que sea el Contratista el
que tenga una reclamación, deberá notificarla al Ingeniero (Rojo, Amarillo y Rosa, BM y
BID), al Empleador directamente (Plata) o al Representante del Empleador (Oro), dentro de
un plazo de 28 días desde que tuvo o debió haber tenido conocimiento del evento o
circunstancia que origina la reclamación. En el caso de que la reclamación sea del
Empleador, no hay un tiempo límite de días determinado, pero deberá hacerla «as soon as
practicable» Por compararlos contratos UNOPS con los demás, en los contratos UNOPS el
plazo se recorta a la mitad: 14 días, con la complicación que ello acarrea al Contratista.
En el libro verde no hay DAB, pero hay adjudicación. Se regula en la cláusula 15, que
es la última del verde, junto con el arbitraje. Recordamos que el libro verde tiene 15
cláusulas en vez de 20. El libro verde establece un solo adjudicador y recomienda que se
nombre desde el inicio de los trabajos. Esto no quiere decir que el adjudicador cobre solo
por ser nombrado; en principio el adjudicador cobrará cuando se le refiera una disputa. Se
pretende evitar, para las obras que se rijan por el libro verde, que se recomienda para obras
de corta duración y/o de escasa entidad económica (seis meses,
500.0 dólares) que no se tarde más en designar al adjudicador que en construir la
carretera (por ejemplo).
En el MDB, y en las versiones del BM y del BID, al DAB se le llama DB, pero el
contenido viene a ser el mismo, sólo se trata de un cambio de denominación.
En los modelos de los libros rojo, MDB, BID y BM son permanentes, se constituyen
en un día fijado en el contrato, que se supone debe ser lo antes posible, para que los
miembros del DAB o DB puedan estar al tanto de los trabajos desde un primer momento.
En los libros amarillo y plata, el DAB es ad hoc, y se debe constituir antes de que transcurran
I
28 días después de que una de las Partes notifique a la otra Parte su intención de someter
una disputa al DAB de acuerdo con la cláusula 20.4. En todo caso, las Partes podrían acordar
un DAB permanente para los libros amarillo y plata, a través de las Condiciones
Particulares. Debido al buen funcionamiento de los DAB permanentes, el borrador de la
futura segunda edición del libro amarillo ya contempla un DAB permanente en sus
Condiciones Generales.
Dejado claro que puede haber algunas diferencias entre los modelos FIDIC, nos
centramos en la regulación del libro rojo, haciendo en ocasiones algunas referencias a los
demás para subrayar diferencias significativas.
Si las partes no están de acuerdo con la decisión (determination) que el Ingeniero ha
tomado según la SC 3.5, o sobre cualquier otro asunto relacionado con el contrato o con las
obras, deberán iniciar un procedimiento bajo la cláusula 20. La parte que quiera someter el
asunto a la decisión del DAB deberá dar traslado al mismo de la petición, con copias a la
otra parte y al Ingeniero. Esta petición deberá expresar claramente que se hace para obtener
una decisión del DAB según lo estipulado en la SC 20.4. Es fun-
 damental citar, con su número, la SC 20.4. El DAB, si ya estaba formado, comenzará
sus trabajos cuando haya recibido la petición. Si las partes no se ponen de acuerdo en la
elección de alguno de los adjudicadores, decidirá la institución o la persona nombrada en el
Apéndice de la Oferta (Apendix to Tender). Esta persona puede ser el presidente de FIDIC,
o la persona que designe. También puede ser el presidente de la Cámara de Comercio
Internacional.
Cada parte elige un adjudicador, que necesitará de la aprobación de la otra parte. Una
vez nombrados los dos primeros, las partes consultarán con los adjudicadores para nombrar
al tercer adjudicador, que actuará como presidente (chairman). Las normas de la
adjudicación incluirán las Condiciones Generales del Acuerdo de Adjudicación de Disputas
(General Conditions of Dispute Adjudication Agreement) contenidas en cada uno de los
modelos FIDIC y sus Normas de Procedimiento (Procedural Rules), también contenidas en
los modelos, con las modificaciones que se pacten.
Cuando el panel es de tres miembros, se procurará que la decisión sea unánime. Por
esto mismo es fundamental que se trate de personas que actúen independientemente de la
parte que los propuso, y a ser posible con experiencia tanto en el lado de los contratistas en
general como en el de los empleadores en general. Imparcialidad, trabajo en equipo, buena
comunicación, variada experiencia, son algunas de las características que deben buscar las
partes a la hora de elegir a los adjudicadores.
Es deseable que los adjudicadores sean capaces de comprenderlas cuestiones técnicas
que surjan. Para la persona del presidente (chairman), la propia FIDIC recomienda que sea
una persona con experiencia trabajando tanto para contratistas y empleadores o un abogado
con experiencia práctica en proyectos de construcción.
Aunque en principio no es precisa ninguna titulación o formación específica para
ejercer como adjudicador, existen cursos y programas de formación muy recomendables
ofertados por FIDIC y otras instituciones para estar mejor preparado a la hora de llevar cabo
este rol.
I
También hay listas de adjudicadores facilitadas, sin responsabilidad, por FIDIC y
muchas de las asociaciones nacionales de ingeniería que son miembros de FIDIC.
Los adjudicadores deberán conocer bien el idioma del Contrato y de las
comunicaciones, no pueden subcontratar su trabajo y deberán estar disponibles para visitar
el lugar de la Obra cada cierto tiempo. A diferencia de un tribunal arbitral, o incluso en
principio la adjudicación impuesta por la ley en el Reino Unido (statuory adjudication) que
hemos visto anteriormente, los DAB de FIDIC sí que pueden investigar documentos y
pruebas o llevar a cabo físicamente visitas de inspección para decidir sobre la sustanciación
de las alegaciones de una y otra parte, incluso escuchando a las partes según determinen,
sin más limitaciones que las que se establezcan en las normas de procedimiento del propio
DAB. Si las partes lo piden conjuntamente, puede emitir recomen- raciones y opiniones no
vinculantes. También pueden revisar cualquier certificado, determinación, decisión,
instrucción, etcétera que hubiera emitido el Ingeniero en relación a la disputa. Incluso,
pueden decidir consultar a expertos externos para que den su opinión sobre algún punto de
la disputa. La remuneración de los expertos deberá ser
 abonada por las partes al cincuenta por ciento, lo mismo que la propia remuneración de
cada uno de los adjudicadores miembros del panel.
Una vez recibida una disputa por el DAB, tendrá 84 días para decidir, por escrito,
razonadamente, sobre las cuestiones que se le han planteado. La reunión en que se decide
es cerrada. La decisión, y todo el proceso, confidencial. Deberá estar basado en el propio
Contrato entre las Partes, la legislación aplicable y los hechos y circunstancias del caso.
El libro oro ha introducido una nueva SC 20.5 en la que estresa el papel de mediación
que puede tener el DAB, ya que las partes le pueden referir, conjuntamente, una asistencia
informal para discutir y/o decidir sobre cualquier diferencia que haya surgido durante la
ejecución del contrato. Los consejos y recomendaciones que se den durante esta consulta
informal no son de obligado cumplimiento para las partes ni tenerse en cuenta por el DAB
en sus decisiones futuras.
Si alguna de las Partes no está satisfecha con la decisión, podrá hacerlo constar, citando
que se hace bajo la SC 20.4. Tras intentar un acuerdo amigable o, en todo caso, transcurridos
55 (cincuenta y cinco) días (on or after 56 days) después del día en que se entregó la
notificación de desacuerdo (notice of dissatisfaction).
Entonces, la cuestión podrá llevarse a arbitraje internacional, para su determinación
final, bajo las Normas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Hasta que decida el tribunal arbitral, la decisión del DAB es de obligado cumplimiento
para las Partes. En el caso Persero, tras un largo proceso iniciado en 2009 con la decisión
del DAB sobre un FIDIC amarillo entre la compañía indonesia CRWJoint Operation y la
compañía estatal suministradora de gas PT Perusahaan Gas Negara (Persero), la Corte de
Apelación de Singapur determinó, en 2015, que la obligación de cumplimiento de la
decisión del DAB es ejecutable inmediatamente, bien bajo arbitraje separado o bien como
medida provisional dentro del procedimiento de arbitraje en que se esté revisando.
Los árbitros podrán revisar cualquier acción del Ingeniero y cualquier decisión del
DAB relacionadas con la disputa.
I
 EVOLUCIÓN EN MÉXICO DE LOS ESQUEMAS CONTRACTUALES PARA
OBRAS DE INFRAESTRUCTURA

México ha experimentado durante las últimas tres décadas una importante

transformación en cuanto a regímenes contractuales para la construcción, operación y
financiamiento de obras de infraestructura.
Con anterioridad a esta transformación, los esquemas contractuales tradicionales se
regían por el Código Civil en su capítulo aplicable al denominado «Contrato de Obra» el
cual cuenta con escasos artículos.
Debido a que el Estado Mexicano hasta antes de mediados de la década de 1990 era
propietario de las empresas concesionarias y operadoras de la infraestructura de transporte,
telecomunicaciones y energía, la construcción de ésta se regulaba por disposiciones de
Derecho Administrativo aplicables a tales empresas propiedad del Estado.
A su vez, los contratos se separaban para cubrir por un lado el suministro de equipos y
servicios relacionados, mientras que por otro lado se contrataba la ingeniería y construcción.
De esta manera, las empresas del Estado administraban ambos tipos de contratos, asumiendo
éstas los riesgos de desfase o ajustes económicos que derivasen por tal situación.
Asimismo, eran las propias empresas del Estado, otras agencias de gobierno o
instituciones de investigación, a quienes en muchas ocasiones se les encargaba el desarrollo
de la ingeniería previa a la construcción. De esta manera, a las compañías de construcción
se les proporcionaba una delimitada serie de trabajos a desarrollar, con hitos y alcances muy
limitados; esta situación no promovía necesariamente que las constructoras buscaran nuevos
métodos de construcción o alternativas más eficientes a las previamente predeterminadas
por el Estado.
Alrededor de estas circunstancias, comenzaron a nacer compañías privadas de
construcción nacionales o regionales que no requerían ajustar estos modelos de contratos,
debido a que podían financiar y construir los trabajos específicos así delimitados. El
I
financiamiento era posible a través de la banca nacional, también propiedad del
 Estado, sin que se otorgara a las empresas de construcción garantía alguna más que la
obligación de pago prevista en los contratos correspondientes.
Por otra parte, las empresas del Estado contaban con personal y recursos propios para
realizar ciertas obras de construcción, contratando únicamente el suministro de equipos,
maquinaria o servicios específicos conforme los fueran requiriendo. En cuanto a los
derechos de vía y permisos requeridos, las propias empresas del Estado se encargaban de
ellos, con la colaboración de las agencias facultadas para su otorgamiento - el apoyo de
gobiernos locales que consentían la construcción de las obras correspondientes sin
oposición alguna.
Como consecuencia de las reformas y privatizaciones que iniciaron en México a partir
de mediados de la década de 1990, con el objetivo de sanear las finanzas del Estado y
permitir inversión privada en la operación de infraestructura de transporte,
telecomunicaciones y energía, así como en el sector bancario, fue necesario iniciar también
con la transformación de los esquemas de contratación de obras y servicios de construcción.
A partir de entonces, se promulgaron nuevas leyes en materia de obra pública,
adquisiciones y servicios relacionados, aplicables a contrataciones relacionadas con la
construcción -entre otras- y, en forma simultánea, las empresas Estatales aprobaron nuevas
políticas de contratación y modelos de contratos de construcción para sujetarse a arbitraje
internacional y a los lineamientos requeridos por la banca internacional para poder financiar
tales contratos. Se habilitaron a través de éstos los esquemas (i) Construcción-renta-
transferencia («BLT» por sus siglas en inglés) (ii) Construcción-operación-transferencia
(«BOOT» por sus siglas en inglés) (iii) Construcción-operación- -prestación de servicios, y
(iv) Asociaciones-público-privadas («PPP» por sus siglas en inglés).
Como parte de dichos lineamientos y considerando la complejidad de las nueva' obras
de infraestructura -así como la necesidad de transferir al contratista la obligación de realizar
la ingeniería, diseño y suministro tanto de equipo, como de partes de repuesto, obras
electromecánicas, gestión de derechos de vía/permisos y asegurar las licencias de tecnología
I
requeridas-, los contratos de construcción correspondientes se comenzaron a celebrar con
constructoras internacionales que contaran con la experiencia y recurso para asumir dichos
compromisos.
De esta manera, los riesgos que anteriormente eran administrados y asumidos por el
Estado quien actuaba como gestor de los diversos contratos involucrados para un proyecto
específico, comenzaron a ser trasladados a una sola empresa constructora que a su vez los
asumiría en forma integral junto con las empresas subcontratistas —principalmente las
empresas Mexicanas que anteriormente eran contratadas por el Estado-.
Derivado de lo anterior, los contratos de construcción requirieron la inclusión de
cláusulas de ajuste de precio, fuerza mayor, obtención de financiamiento, limitación de
responsabilidad, indemnización por terminación anticipada, métodos alternativos para
solución de controversias, garantías de cumplimiento, cesión de derechos de cobro en favor
de los fínanciadores y derechos de éstos para subsanar incumplimientos del
 constructor o su sustitución para lograr la conclusión de la obra. Es decir, cláusulas
típicas requeridas en la industria de la construcción internacional.
Para lograr lo anterior, fue necesario recurrir a modelos de contratos empleados a nivel
internacional para el tipo de infraestructura correspondiente y contratar a despachos de
abogados internaciones y consultoría especializados en ellos.
Con estos cambios, el financiamiento internacional fue accesible para la construcción
de proyectos de infraestructura relevantes; sin embargo, en paralelo comenzó a surgir una
nueva necesidad de modelos de contratación entre el contratista o concesionario del Estado
-para aquélla infraestructura cuya construcción se le encarga a una empresa titular de una
concesión otorgada por el Estado— y los subcontratistas a quiénes este último encargase la
construcción de trabajos en específico.
Entonces, por un lado existe el contrato de construcción o título de concesión otorgado
por el Estado regido por las leyes administrativas correspondientes y, por el otro, el contrato
de construcción celebrado por dicho contratista o concesionario con subcontratistas. Es éste
segundo contrato de construcción entre el contratista y sub-contratistas —no sujeto a leyes
administrativas—, el que requiere de una atención especial para efectos del presente
artículo.
Resulta necesaria esta distinción en dos niveles, debido a que conforme al marco legal
actual no es posible que el Estado utilice modelos estandarizados de contratación para
construcción -como los propuestos por FIDIC-. Sin embargo, sí es válido - existen casos
recientes en donde así se ha hecho- incorporar en los contratos de construcción de obra
pública ciertas cláusulas de los modelos de contratos FIDIC, cuando éstas no se oponen la
legislación administrativa aplicable.
También sí es posible para el Estado consentir en contratos estandarizados propuestos
por asociaciones internacionales para prestación de ciertos servicios -como es el caso de
operación-; el caso más reciente de este tipo visto en el mercado Mexicano es el contrato de
operación conjunta en materia de yacimientos petroleros (Joint Operating Agreement).
I
El incluir cláusulas de los modelos de contratos FIDIC en los contratos de obra pública,
cuando son compatibles con la legislación administrativa, facilita la administración de éstos
y coadyuva en una mejor resolución de controversias y aseguramiento de la continuidad de
las obras, así como su finalización. Es conveniente seguir avanzando en ese sentido, porque
se deben tomar en cuenta los siguientes indicadores de México:
i. Existe una gran diversidad de legislaciones a niveles estatal y municipal en materia
de construcción con disposiciones disímbolas;
ii. No existe una ventanilla única donde se puedan tramitar permisos para todas las
localidades en forma conjunta con los de jurisdicción federal;
iii. Se han multiplicado las agencias gubernamentales involucradas en la emisión de
autorizaciones en materia de impacto social, seguridad industrial, ambiental, consultas
indígenas y registro de contratos de derechos de vía;
iv. A los subcontratistas locales se les dificulta acreditar las credenciales de experiencia
y garantías financieras requeridas para solventar las responsabilidades a
 las que el contratista puede quedar expuesto ante el Estado por el incumplimiento de
aquéllos;
v. No se cuenta con ingeniería que se pueda emplear como precedente -al no existir
obras de infraestructura similares- para poder medir la exposición de riesgo de las obras;
vi. Permanecen actividades reservadas al Estado -como es el caso de concesiones de
hidrocarburos, así como el servicio público de transmisión y distribución de electricidad—
en las que se deben celebrar contratos con empresas del Estado y cumplir con la normativa
e instrucciones que al respecto emitan los órganos competentes para dichas actividades -
Comisión Nacional de Hidrocarburos. Comisión Reguladora de Energía y Centro Nacional
de Control de Energía, para ésos mismos casos-;
vii. Las obras dependen de infraestructura adicional en proceso de construcción
ya sea por el Estado u otro contratista o concesionario, generándose desfases o imposibilidad
en algunos casos de concluir con las obras contratadas; y
viii. La legislación aplicable a las diferentes modalidades de contratación no es
homogénea, por lo que los supuestos que generan ajustes a los contratos o sus
contraprestaciones son variables dependiendo de la ley específica.
En cuanto al contrato que celebran el contratista y subcontratista, puede resultar
necesario incluirle algunas de las disposiciones del contrato celebrado con el Estad, por el
primero de ellos, lo cual en algunas ocasiones puede distorsionar el objetivo y estructura de
los modelos estandarizados que se decida emplear -como puede ser el caso de los modelos
FIDIC—
La necesidad de construcción de nueva infraestructura en México no solamente se ha
multiplicado, sino diversificado. Por ello, constructoras, operadores, firmas de ingeniería y
consultaría, bancos e inversionistas globales participan ya activamente en el desarrollo de
nuevos proyectos; la infraestructura energética e hidráulica y la construcción de zonas
económicas especiales, así como infraestructura portuaria y de transporte en general,
destacan en ese sentido.
I
Por ello, los diversos agentes que participan en este proceso sí promueven cada ve: más
el uso de modelos de contratos de construcción estandarizados, con los cuales sr han logrado
completar proyectos de infraestructura similares en otros países.
El tema del precio de construcción, cada vez también resulta más relevante, debía a que
ya no es el Estado Mexicano el que necesariamente lo paga -como sucedía anteriormente,
se requiere cumplir con indicadores de eficiencia de las obras que determinan el pago -
cuando éstas están destinadas a la prestación de servicios- y tienen que insertarse en una
estructura financiera más compleja cuando el retorno de la inversión vendrá a través del
pago de la infraestructura por usuarios cuya tarifa está regulada con un cobro máximo
dispuesto por el órgano regulador correspondiente como sucede en el caso de carreteras,
puertos y aeropuertos, líneas de transmisión de electricidad e infraestructura de energía en
el sector midstream, entre otros-.
Se enfrenta así el reto que al emplear estos modelos estandarizados, los mismos sean
compatibles con las otras relaciones contractuales y normatividad involucrada en el
 proyecto de infraestructura correspondiente, para conseguir el beneficio de eficiencia
y seguridad -en diseño, precio y conclusión de la obra en tiempo- que se busca con su uso.
En el segundo apartado de este artículo analizaremos un caso en particular donde se
logró ya este objetivo empleando un modelo de contrato FIDIC, por lo que el mismo
constituye un buen precedente para poderlo replicar.

Pedro RESÉNDEZ BOCANEGRA

Consultor de Greenberg Traitrig México
resendezp@gtlaw.com
Eduardo RODRÍGEZ GONZÁLEZ
Asociado de Greenberg Traurig México
rodríguezed@gtlaw. Com

I
 EXPERIENCIA EN MÉXICO, MEDIDAS PRECAUTORIAS EN
INTERACCIÓN CON EL DAB Y ARBITRAJE

Se trató de un contrato estructurado bajo el esquema FIDIC Yellow Book, celebrado

para la Construcción, Ingeniería y Diseño de Obras Eléctricas y Mecánicas, en el que se
pactaron condiciones generales y particulares para la construcción de infraestructura
especializada. Dicho contrato fue suscrito entre una empresa transnacional en su carácter de
Contratante (la Contratante) y una mexicana en carácter de Contratista (la Contratista). La
complejidad que permitió explotar las previsiones del contrato, consistió en que de acuerdo
al mismo, la empresa mexicana debía concluir con las obras en fecha determinada bajo la
condición de que, en caso de que no cumpliera con el plazo correspondiente, ésta debía
pagar a la Contratante, los daños por demora en términos del clausulado contractual.
El contrato derivó de una concesión otorgada por una dependencia gubernamental
mexicana; de dicha concesión, la concesionaria se sujetó a un programa maestro de
desarrollo que debía entregar a la dependencia, para su aprobación, y con ello ser integrado
a la concesión con una determinada vigencia.
Como parte de las condiciones de la concesión, se señaló además que la concesionaria
operaría las instalaciones y prestaría los servicios atinentes a la concesión a través de
terceros.
En ese sentido y como parte de las disposiciones contenidas en el título de con-cesión,
la concesionaria se obligó a celebrar contratos de cesión parcial de derechos o cara la
prestación de servicios con el fin de operar las instalaciones y prestar los servicios, materia
de la concesión, a través de terceros.
En ese orden de ideas, se hizo la publicación correspondiente en el Diario Oficial de la
Federación, de la convocatoria pública para la celebración de un contrato de cesión para la
explotación, uso y aprovechamiento; la construcción de infraestructura especializada; y la
I
prestación de servicios.
Concluido el proceso de adjudicación, se celebró un contrato de cesión parcial de
derechos derivados del título de concesión, entre el organismo administrador como
concesionaria y la cesionaria (el Contrato de Cesión) bajo el cual, el organismo cedió
 los derechos y obligaciones derivados del título de concesión respecto de cierta área a
favor de la cesionaria.
De acuerdo con lo anterior y dadas las obligaciones asumidas en el Contrato de Cesión
por la cesionaria, ésta se convertiría en la Contratante -a quien nos referimos líneas arriba-
al subcontratar, entre otras, a una empresa mexicana para la construcción de la multicitada
infraestructura especializada. Dicha contratación la efectuaron, como ya se ha mencionado,
bajo el esquema FIDIC Yellow Book.
Como consecuencia de diversas variaciones en la concesión y su programa maestre de
desarrollo, hubo repercusiones en el diseño, alcance y programación contratado
originalmente, generándose con ello diversos atrasos en la ejecución de los trabajos; hechos
que devinieron en una serie de requerimientos por ambas partes, tanto por lo concerniente
al reconocimiento, en costo y tiempo, de los nuevos alcances y variaciones, como por lo
referente a la exigencia de la Contratante a la Contratista de concluir en tiempo, conforme
a las variaciones exigidas.
Ésta situación derivó en conflictos entre las partes; llegando al punto de que k
Contratante manifestara su intención de hacer efectivas diversas pólizas de fianza (las
Garantías) expedidas a su favor y reguladas por la legislación mexicana, las cuales
garantizaban el cumplimiento de diversas obligaciones a cargo de la Contratista.
Dicha intención de ejecutar las Garantías, se fundaba en el argumento de que k
Contratista había incumplido con sus obligaciones bajo el FIDIC Yellow Book; siendo éste
un argumento suficiente para ejecutar las referidas Garantías.
La Contratante pretendía ejecutar dichas fianzas, a pesar de no haber tramitado los
procedimientos acordados contractualmente por las partes para definir en su caso la
existencia de incumplimientos por parte de la Contratista.
Dichos procedimientos, en términos del FIDIC señalaban que:
1. Las controversias relacionadas con el mismo serían resueltas por el Consejo de
Resolución de Controversias («DAB» - Dispute Adjudication Board). En cas: de que las
I
partes no estuvieran satisfechas con la solución propuesta, intentarían llegar a un acuerdo
amigable.
2. En caso de que el DAB no llegara a una decisión definitiva y obligatoria, la
controversia se resolvería de manera definitiva mediante arbitraje internacional, conforme
a las Reglas de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio.
El DAB permitía atender todo tipo de disputas -incluyendo plazos, variaciones de
costos y precios, daños por sobrecostos, penalizaciones, etcétera-, de una manera objetiva y
como un mecanismo alternativo de solución de controversias.
Dicho panel de resolución de controversias, comenzaría con la petición de una de las
partes de iniciar el procedimiento (o ambas); para posteriormente dar paso al análisis de
situación y establecimiento de las reglas procedimentales; el desahogo de las prueba
correspondientes (periciales, testimoniales, etcétera), la audiencia; la emisión de
conclusiones por cada parte; deliberaciones, votación, redacción y firma de la decisión,
contándose además con un plazo para hacer valer las inconformidades a que hubiese lugar.
 Para su planteamiento, las partes tomaron en consideración, las principales
características del DAB, consistentes en: i) la resolución definitiva, no se trataría de un laudo
o sentencia con categoría de cosa juzgada con alcance de un documento ejecutivo, ya que
su alcance es contractual; ii) tiene un plazo o término para recurrir posteriormente al
arbitraje; iii) el laudo arbitral, puede obligar al cumplimiento de la resolución de DAB; y
iv) el laudo arbitral solo puede resolver sobre temas que hayan sido materia del DAB.
Ambas partes determinaron suspender provisionalmente la conformación del DAB, en
virtud de encontrarse sosteniendo pláticas conciliatorias.
Sin embargo, de manera repentina, la Contratante notificó a la afianzadora una posible
reclamación por incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Contratista; obligando
con ello a ésta última a analizar la viabilidad de suspender la ejecución de las Garantías,
acción que no necesariamente resultaba viable durante la tramitación del procedimiento del
DAB, máxime que la conformación de dicho panel, se encontraba suspendida; es decir,
existían limitantes que permitieran aseverar que el panel de expertos contara con facultades
para suspender la ejecución de garantías; pero aún contando con dichas facultades, el DAB
no estaba en ese momento conformado.
La situación anterior, tomó en una potencial ejecución de Garantías, hecho que obligó
a desarrollar una estrategia que impidiera a la Contratante ejecutar las mismas, hasta en
tanto no existiera un laudo arbitral definitivo, así como la correspondiente sentencia judicial
firme que reconociera al mismo como válido. Dicha estrategia debía tomar en consideración
que las circunstancias de la concesión habían cambiado y la Contratante argumentaba que
la Contratista quedaba obligada conforme al contrato a continuar con la ejecución de los
trabajos; situación que dado su impacto de carácter económico y en extensión de tiempo,
ameritaba una sustancial revisión por lo relevante ce los cambios efectuados a la concesión.
Además, la estrategia debía considerar que, para ejecutar las garantías, tendrían que haberse
comprobado la existencia de los incumplimientos contractuales imputados a la Contratista,
así como la procedencia de la ejecución de Garantías referidas.
I
En ese tenor, conforme a los artículos 1470, 1471 y 1472 del Código de Comercio
mexicano se planteó la estrategia de iniciar un procedimiento especial denominado juicio
especial sobre transacciones comerciales y arbitraje», específicamente éste teñiría por
pretensión la obtención de una medida cautelar, consistente en impedir todo teto tendente a
ejecutar las garantías, hasta que cualquier disputa relacionada con el contrato principal
FÍDIC y la ejecución de las fianzas otorgadas conforme al mismo quedará resuelta en
definitiva.
De acuerdo a la legislación mercantil mexicana, este juicio es procedente para Licitar
la adopción de medidas cautelares provisionales; entre las que se encuentra la facultad de
los jueces a decretarlas, ya sea antes de las actuaciones arbitrales o incluso durante el curso
de las mismas.
Este procedimiento, resultaba aún novedoso en México en términos prácticos y debido
a su incorporación en 2011 a la legislación, pues no contaba con muchos precedentes útiles
para delimitar el verdadero alcance de las facultades, en materia de
 medidas cautelares, del juzgador. Sin embargo, conforme al Código de Comercio, la
amplitud de las facultades de la autoridad judicial para decretar medidas cautelares
provisionales, no tiene otro límite que el de garantizarlos daños y perjuicios que ruedan
causarse con el otorgamiento de las medidas, así como el criterio del juzgador.
Debíamos tener presente que el argumento principal de la Contratante para combatir el
otorgamiento de las medidas cautelares provisionales, en caso de que fueran concedidas,
consistiría en la falta de jurisdicción de la autoridad judicial para conocer de cualquier
controversia relacionada con las pólizas de fianza, por lo que debímos considerar dicho
escenario en la solicitud de medidas que se plantearían.
Como se ha señalado, la legislación mercantil en México concede al juez que conozca
de este juicio, plena discreción en la adopción de medidas cautelares, situación que, en el
caso de estudio, permitiría obtener una resolución que i) ordenara a la Contratante
abstenerse de realizar acto alguno tendiente a dar por terminado el contrato y, ii) abstenerse
de reclamar el pago de las fianzas hasta en tanto no se resolvíera en definitiva la controversia
al amparo del mecanismo de solución de controversias pactado en el Contrato FIDIC; orden
que de obtenerse, pudiera hacerse extensiva a las propias afianzadoras para no pagarlas,
mientras no existan resoluciones firmes que resuelvan las controversias existentes entre las
partes del Contrato FIDIC.
La medida podría decretarse por una duración equivalente al tiempo en que tardaran en
resolverse las controversias iniciadas, con relación a la obligación garantizada.
En contra de las resoluciones intermedias dictadas en éste procedimiento e incluso en
contra de la sentencia definitiva no existe medio ordinario de defensa, por lo que las
resoluciones adversas podrían ser atacadas medíante el juicio de amparo.
Cabe hacer mención que, para la adopción de las medidas estudiadas, sería necesario
el otorgamiento de garantías, mismas que deben ser suficientes para garantizar los daños y
perjuicios que pudieran ocasionarse con su otorgamiento, quedando la determinación de
dichas garantías a discreción de los jueces.
I
Por lo que hace a los perjuicios, la garantía de los mismos se fija atendiendo al interés
legal, en relación al tiempo probable que puede tardar la solución de la controversia
principal, entendiéndose por ésta la derivada del Contrato FIDIC. Sin embargo, también la
facultad del juez para determinar la garantía que considere adecuada es a su entera
discreción, dado el grado de responsabilidad que le implica el otorgamiento de medidas
cautelares como a las que nos referimos.
Independientemente del procedimiento especial sobre transacciones comercian y
arbitraje, debía tenerse en consideración que, ante el eventual reclamo de ejecución de
garantías, la Contratista tendría la oportunidad de ofrecer elementos probatorios argumentos
con objeto de desacreditarla procedencia del reclamo; sin embargo, dadas las condiciones
del asunto, la estrategia no podría centrarse en ello.
El Contrato FIDIC establecía que para la solución de controversias primero se agotaría
el DAB, el cual, de no solucionar el conflicto entre las partes, daría lugar a la tramitación
de un arbitraje bajo el reglamento correspondiente. No obstante, ambas partes pactaron en
las condiciones particulares del Contrato que cuando la Contratante ejerciera su derecho a
dar por terminado -en caso de incumplimiento de la Contratista-
 el Contrato, no sería necesario recurrir al DAB, sino que podría promoverse
directamente el arbitraje.
En esa tesitura, en materia de arbitraje la legislación mexicana prevé que los medios
por virtud de los cuales puede considerarse que las partes se han sometido a dicho medio de
solución de controversias, son la existencia de una cláusula arbitral en el propio contrato, o
bien, lo que la doctrina ha denominado «incorporación por referencia», la cual consiste en
que en instrumento diverso al contrato se adopte el contenido de la cláusula arbitral.
A mayor abundamiento, se determina que las partes se encuentran en presencia de un
acuerdo arbitral, cuando éste conste por escrito, y se consigne en documento firmado por
las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de
telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de
demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte
sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga
una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato
conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. De
acuerdo a lo anterior, la legislación mexicana reconoce el acuerdo arbitral pactado en el
FIDIC Yellow Book, materia de estudio.
A las complejidades existentes para la instalación del DAB, principalmente la
designación de sus miembros, la definición de los rubros a someter, la determinación de
costos y el vencimiento del plazo pactado para tales efectos, se sumó la terminación
anticipada por incumplimiento notificada por la Contratante a la Contratista, misma que
tenía por objeto, sustentar el redamo del pago de Garantías ante la institución afianzadora.
Estas circunstancias, obligaron a las partes, conforme al contrato, recurrir directamente al
arbitraje, mismo que se encontraba pactado para ser conciliado ante tres árbitros y con sede
en la Ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América.
Previo a la constitución de dicho arbitraje la Contratista ejerció su derecho de petición
de medidas de emergencia, solicitando el otorgamiento de las medidas descritas con
I
antelación; siendo concedidas por el árbitro de emergencia, las correspondientes a suspender
la ejecución de garantías, dada su compatibilidad con la legislación mexicana, tanto en el
ámbito general que prevé el Código de Comercio, como en la legislación aplicable a las
Garantías; hecho que confirmó la viabilidad del criterio desarrollado en torno al juicio
especial sobre transacciones comerciales y arbitraje; y que genera certeza respecto a que la
implementación de los modelos FIDIC, representan alternativas eficaces en el
establecimiento de marcos contractuales en la construcción de infraestructura.
En el caso de estudio, la solicitud de medidas cautelares provisionales resultaba el
medio más probable al alcance de la Contratista para detener la ejecución de las Garantías,
ante el atraso en la instalación del DAB.
No obstante que, al final, las medidas cautelares provisionales no fueron solicitadas por
la vía inicialmente planteada -juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje- es
posible observar como son plenamente compatibles, tanto bajo el cono-cimiento de los
tribunales nacionales mexicanos como del tribunal arbitral; hecho que
 permite sostener y concluir que las disposiciones contenidas en FIDIC, respecto a
mecanismos de solución de controversias, resultan vigentes y ejecutables en México,
presentándose como esquemas de contratación que devienen en ventajas para el desarrollo
de trabajos y obras de infraestructura especializados.
A mayor abundamiento, debe señalarse que, en materia de solución de controversias,
el esquema de contratación FIDIC permite la continuación de los trabajos materia de los
contratos, durante la tramitación de cualquiera de las alternativas que, a modo de instancias,
se ofrecen para solucionar los conflictos que pudieren surgir.
Por supuesto que la adopción de cualquiera de las figuras, ya sea DAB o Arbitraje,
podría depender del nivel de problemática que exista al momento de ser sometida a alguno
de los medios tantas veces mencionados; no obstante, en nuestra experiencia pudimos
apreciar el alcance de los contratos FIDIC para abordar, prevenir y resolver disputas, siendo
flexible en cuanto a la interacción de los medios alternativos de solución de controversias y
aquellos medios jurisdiccionales-tradicionales.
Para concluir, se debe destacar que el tribunal arbitral determinó la rescisión parcial del
contrato al suspenderse parte de los trabajos, como consecuencia de los cambios a la
concesión, conservando el Contratista la mayor parte de éstos a su cargo; siendo asignados
aquellos no ejecutados, a otra compañía; medidas que permitieron que la obra final se
entregara a tiempo conforme a lo establecido en la concesión modificada, mientras que el
arbitraje continuó para el cálculo de las indemnizaciones recíproca por daños y perjuicios
alegados por ambas partes. En tales condiciones y con estos resultados, es inobjetable que
se lograron los objetivos de haber ocupado un modela de contratación FIDIC Yellow Book.

Pedro RESÉNDEZ BOCANEGR.-.

Consultor de Greenberg Traurig
México
resendezp@gtlaw.com
Eduardo RODRÍGUEZ GONZÁL:
Asociado de Greenberg Traurig
I

México
rodriguezed@gtlaw.cora.
 EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN PROYECTOS DE INGENIERÍA Y
CONSTRUCCIÓN
En obras internacionales, el arbitraje ha sido, desde hace varias décadas, el método
preferido para resolver conflictos. La fuerza ejecutiva del laudo arbitral, unida a la
flexibilidad del procedimiento, la capacidad para seleccionar árbitros especialistas y, sobre
todo, el establecimiento de un foro neutral, han sido varias de las ventajas subrayadas por
las empresas. Estadísticamente, el sector de la ingeniería y la construcción, unido al sector
energético ha sido líder en número de arbitrajes pues la disputa es consustancial a estos
proyectos.
Con la excepción de algunos concursos promovidos por entidades estatales, los
modelos contractuales que se utilizan en el mercado incorporan cláusulas de arbitraje.
Incluso la legislación de algunos Estados, como Perú o México, exige hoy en día que las
disputas derivadas de sus proyectos energéticos y de contratación pública sean sometidas a
arbitraje. Y lo mismo ocurre en los contratos de obras cuyos proyectos se encuentran
financiados por bancos multilaterales o entidades de financiación públicas a público-
privadas. La sumisión a arbitraje se presenta en multiplicidad de Estados como elemento
atractivo de la inversión extranjera, sin limitación geográfica (así lo he comprobado en mis
casos de Argelia, Marruecos, Emiratos, Qatar, Mozambique, Angola, Senegal y toda la
región Latinoamericana).
El arbitraje ha evolucionado, del mismo modo que han evolucionado las técnicas de
resolución de conflictos (Altemative Dispute Resolution, ADR). El arbitraje convive bien
con otros mecanismos ADR. Tiene la virtud de poder pactarse como último recurso, sin que
su existencia o incluso su puesta en marcha impida explorar vías paralelas de solución al
conflicto, como la mediación y, por supuesto, la negociación. Así, por ejemplo, en los
modelos FIDIC, las disputas se resuelven de manera escalonada. Al arbitraje se acude sólo
como mecanismo definitivo una vez que el ingeniero (en el caso de que el contrato lo
prevea) o el Dispute Board han emitido sus decisiones.
I
En sí mismo, el propio procedimiento de arbitraje favorece escenarios de negociación.
En la práctica, he observado propuestas de conversaciones después de una conferencia
telefónica con los árbitros, tras la limitación de los asuntos en controversia al establecer el
acta de misión, después de intercambiados los escritos, con posterioridad
 a la audiencia de prueba e incluso en espera de que los árbitros emitieran el laudo una
vez concluido el procedimiento. Aunque es difícil contrastar los datos, mi experiencia
demuestra que el número de disputas sometidas a arbitraje que concluyen con acuerdos
negociados es superior al número de casos en los que la transacción se intenta después de
haber iniciado un litigio.
La utilización del arbitraje en contratos de construcción es un hecho. Podemos
plantearnos cómo superar algunas de sus limitaciones en casos de multiplicidad de partes y
de contratos, cómo incorporar las mejores prácticas en materia de independencia e
imparcialidad de los árbitros y cómo superar las críticas que denuncian el alto coste y la
lentitud de algunos arbitrajes. Lo que no cabe plantearse, sin embargo, es su reemplazo.
Si hubiera que abordar un ensayo amplio sobre la materia, habría varías cuestiones que,
en la actualidad, merecerían atención: 1) la utilidad del árbitro de emergencia en proyectos
de ingeniería y construcción; 2) las novedades que incorporan los últimos reglamentos de
arbitraje en materia de intervención de terceros, acumulación de reclamaciones y
acumulación de procedimientos para situaciones de multiplicidad de partes y multiplicidad
de contratos; 3) la interrelación entre los dispute boards y el arbitraje; 4) la incorporación
de procedimientos fast-track; 5) los nuevos mecanismos para preparar la prueba pericial; 6)
la utilización de los tratados bilaterales de protección recíproca de inversiones en proyectos
de infraestructura o 7) las recurrentes cuestiones relativas a la necesaria independencia e
imparcialidad de los árbitros.
Sin embargo, en este breve comentario, nos referiremos únicamente a evaluar algunos
aspectos relativos a la duración y el precio del arbitraje. Si las disputas se resolvieran en un
laudo arbitral, a un coste y en un plazo razonable, el carácter finalista y definitivo del laudo,
así como su fuerza ejecutiva harían innecesarios otros mecanismos previos. En la práctica,
no siempre sucede así. El excesivo coste y la duración de algunos arbitrajes han provocado
recientemente airadas críticas, algunas bien fundadas, otras no tanto.
El precio o coste del arbitraje plantea un problema fundamentalmente financiero y, en
I
algunos casos extremos, de acceso a una tutela judicial (en este caso arbitral) efectiva. Hoy
en día existen fondos de inversión que ofrecen servicios de financiación de reclamaciones
que permiten poder plantear las reclamaciones por la vía del arbitraje. Si las reclamaciones
están fundadas podemos encontrar en el mercado mecanismos que, a partir de una
determinada cuantía, pueden resolver los problemas financieros o de precio del arbitraje.
Más abajo plantearemos algunas recomendaciones que pueden ayudar a controlar los costes.
La excesiva duración de algunos arbitrajes me parece, sin embargo, un problema
mucho más grave si cabe porque afecta directamente a la efectividad del arbitraje y. además,
en la mayoría de las ocasiones, la dilación se produce de manera imprevista y las empresas
no pueden anticiparlo en el momento de decidir si inician o no el arbitraje.
Si las reclamaciones tienen que ver con la fase de liquidación del contrato, después de
entregada la obra, la dilación del arbitraje constituye un serio inconveniente para las partes,
pero no pone en peligro el proyecto. En cambio, si las reclamaciones se
 producen al inicio del proyecto o una vez iniciada la fase de construcción, la parte que
plantea el arbitraje, normalmente el contratista, se ve obligado a avanzar en la ejecución del
contrato sin conocer exactamente cuál puede ser el resultado de la disputa planteada y, en
consecuencia, la viabilidad económica de su contrato. Cuando esto sucede, el contratista
tiene la alternativa de (i) plantear la reclamación e iniciar el arbitraje o (ii) esperar hasta el
final de proyecto, reservándose sus derechos. En ambas situaciones, las probabilidades de
que el proyecto se vea afectado son muy altas: si se inicia el arbitraje porque de la disputa
puede que dependa el buen fin del proyecto (imaginemos una cuestión de proyecto que
afecta al tipo de material necesario para pilotar un puente) y si no se inicia el arbitraje,
porque la posición del contratista se acaba deteriorando hasta tal punto que las
reclamaciones se acumulan y cuando se inicia el arbitraje es demasiado tarde y la situación
es desesperada. ¿Qué hacer entonces? ¿cómo gestionar estas situaciones?
Lamentablemente, no existe una respuesta válida para todos los casos y precisa de
análisis individual. Ahora bien, como ideas generales pueden apuntarse las siguientes. En
el momento de la negociación del contrato, puede valorarse:
1. La redacción de una cláusula de resolución de disputas que combine el arbitraje con
otro mecanismo ADR que garantice una resolución interina rápida. Esta decisión interina o
recomendación puede conseguirse a través de la figura de un panel de resolución de disputas
(dispute board) compuesto por uno o tres miembros.
2. La limitación del plazo para dictar laudo: esta herramienta debe utilizarse de manera
realista ya que de nada sirve pactar que el laudo se dictará en un plazo de 45 días si la
designación de árbitro y la presentación del caso para una y otra parte exige necesariamente
un plazo superior.
3. La elección de un reglamento de arbitraje adecuado: Algunos reglamentos permiten
la designación acelerada de árbitro (LCIA) o la puesta en marcha de procedimientos fast-
track (CCI en el reglamento de 2017, HKIAC, SIAC y otros para disputas de menos de,
entre 6 y 3 millones dólares, según los reglamentos). La posibilidad de obtener medidas
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cautelares también puede ser un factor a considerar, por ejemplo, a través de un árbitro de
emergencia.
4. También la elección del lugar del arbitraje puede tener un cierto impacto en la
duración del procedimiento. Algunas leyes de arbitraje, como la española, fijan un plazo
límite para la emisión del laudo de 6 meses, similar al de los procedimientos fast-track o
abreviados que propugnan los reglamentos citados.
Después de la firma del contrato, las situaciones de conflicto deben abordarse desde
varios frentes:
1. La gestión del contrato: es importante que exista un conocimiento detallado del
contrato por parte de los responsables del proyecto y un archivo documental adecuado. Si
surgiera el conflicto, la buena gestión del contrato acelera las etapas siguientes de
preparación.
 2. La detección temprana de la controversia: viene favorecida por una buena gestión
del contrato, anticipa situaciones de conflicto y previene reclamaciones posteriores.
3. Gestión y notificación de la reclamación: si existe la reclamación, hay que
notificarla. En la notificación de la reclamación debe identificarse correctamente el sustento
contractual que la apoya. Con independencia de que se inicie el arbitraje o no, las
reclamaciones deben elaborarse de manera temprana y notificarse a la contraparte. En este
sentido, el procedimiento de notificación de reclamaciones que proponen los modelos
FIDIC contribuye a reducir los costes finales del arbitraje.
4. Si la empresa se plantea la posibilidad de iniciar un arbitraje, suele ser conveniente
que un tercero independiente realice una evaluación pericial de la viabilidad de la
reclamación y la cuantifique. Dependiendo del tipo de reclamación, puede ser necesario
consultar con un técnico o con abogados externos.
Una vez ordenados e identificados los datos, hay que decidir si se lleva adelante el
arbitraje. En general, si la reclamación puede afectar al desarrollo técnico del proyecte o a
su viabilidad financiera no debe esperarse a finalizar el contrato.
Razonablemente, los árbitros deben ser capaces de resolver las disputas en un periodo
de 6-8 meses desde la constitución del tribunal arbitral. Para ello, es necesario que exista
una previsión contractual (en el convenio arbitral o en el reglamento) o legal (si existe
limitación legal) y la voluntad de, al menos una parte, para que se haga respetar tales plazos.
La responsabilidad del retraso, sin embargo, no siempre corresponde a los árbitros. Los
abogados y, en muchas ocasiones, las empresas son las que deciden retrasar el ritmo del
procedimiento. La falta de seguridad en los argumentos y el riesgo de que no prospere la
reclamación afecta a la celeridad del arbitraje. Para evitar estas situaciones, es necesario
haber hecho un análisis previo.
El momento en que se decide iniciar un arbitraje afecta de manera directa al coste.
Esperar al final del proyecto o a un momento avanzado del mismo conlleva, normalmente,
incrementos de costes. El tracto de los hechos, la confusión de varias reclamaciones, la
I
acumulación de situaciones controvertidas, los cambios de personal y otras circunstancias
propias del decurso de las obras impiden la preparación de una reclamación clara y, en
consecuencia, el número de horas de trabajo se eleva. Después de muchos meses, e incluso
años, las dificultades de las empresas, los abogados y los peritos en la preparación y
presentación de los hechos ante los árbitros se complica sobremanera. Si la decisión de
iniciar o no el arbitraje se toma a tiempo, los costes del arbitraje pueden reducirse.
En proyectos de ingeniería y construcción, el coste o gastos del arbitraje engloba
fundamentalmente: 1) los honorarios de los árbitros; 2) los gastos de administración (en el
caso de arbitrajes institucionales); 3) los honorarios de los peritos técnicos y/o economistas
(a los efectos de acreditar cuestiones de responsabilidad y quantum) y 4 los honorarios de
los abogados. A estos gastos, hay que añadir otros tales como gastos de traducción,
intérpretes, estenotipistas, viajes, gastos de alojamiento, dietas y otros. Además, no hay que
desdeñar el coste correspondiente a las horas del personal interno
 de la empresa (sea contratista sea propiedad) que deben trabajar, codo con codo, con
los abogados y peritos en la preparación del caso y de la prueba. El personal de proyecto
suele convertirse en testigo fundamentalmente de los hechos ocurridos y para preparar el
caso, así como las testifícales de ellos, son necesarias horas de dedicación. En el caso de
que la empresa disponga de asesoría jurídica interna, las horas de dedicación de los
abogados internos (in-house) pueden constituir un importante coste. Todos estos gastos
deben presupuestarse debidamente, ya que el desembolso de los mismos se produce en
distintas fases del arbitraje. Si la duración del arbitraje se limita, el coste del arbitraje se
controla.
Los honorarios correspondientes a los árbitros se fijan en atención a la cuantía de la
disputa o en razón de un ratio horario. Cada institución de arbitraje establece sus propios
criterios. En teoría, la corte de arbitraje de la CCI fija honorarios en atención a la cuantía (y
así lo establece su reglamento). En la práctica, en cambio, la Corte intenta que la
remuneración de los árbitros no se encuentre por debajo de un precio / hora razonable en
atención a la complejidad de la disputa (normalmente por encima de los 350 Euros). Por
ello, ambos métodos suelen guardar una cierta correlación. En reclamaciones con cuantías
elevadas, suele ser más económico fijar un ratio / hora para remunerar el trabajo de los
árbitros.
Para justificar los elevados honorarios de los árbitros, algunas cortes de arbitraje suelen
indicar que más de un 80% del coste del arbitraje corresponde a los honorarios de los
abogados. Esta afirmación no me parece suficientemente justificada. Es cierto qué, en
algunos casos, he constatado que los equipos de abogados de la parte contraría,
normalmente procedentes de firmas estadounidenses e inglesas (common law) presentan
reclamaciones de gastos hasta 3 o 4 veces superiores, que alcanzan ese 80%, pero no siempre
es así y desde luego, en el caso de mi equipo, hemos sido capaces en la mayoría de ocasiones
de reducir significativamente este porcentaje.
Los honorarios de los árbitros pueden ser justos o excesivos dependiendo del servicio
I
que prestan. En ocasiones, la mala conducción del procedimiento y por consiguiente, la
excesiva duración del mismo traen consigo situaciones catastróficas desde el punto de vista
financiero en el que las empresas, de manera imprevista, observan qué sus previsiones de
gastos por remuneración de los árbitros se incrementan progresivamente sin demasiadas
explicaciones. Afortunadamente, estas situaciones son la excepción. En la mayoría de casos,
con un buen asesoramiento, los honorarios de árbitros y de abogados pueden controlarse
suficientemente.
La intervención de peritos puede en ocasiones dar alguna sorpresa. Si los árbitros
nombran peritos, los costes se incrementan considerablemente y si el nombramiento del
perito se produce de manera avanzada en el procedimiento, no sólo los costes sufren
crementos sino también los plazos de resolución de la controversia. En la toma de estas
decisiones los árbitros tienen una gran responsabilidad.
Como conclusión a este comentario, señalaremos que el arbitraje se utiliza de manera
generalizada en los proyectos de ingeniería y construcción, se incorpora a los contratos
internacionales porque atrae la inversión, facilita un foro neutral y permite obtener una
decisión final y definitiva con fuerza de cosa juzgada. El arbitraje en sí
 mismo facilita ventanas de negociación (incluso después de haberse iniciado) y aunque
no es perfecto - ni mucho menos - todas sus deficiencias pueden controlarse con
asesoramiento y prevención. La excesiva duración del arbitraje y su elevado coste son
factores que deben intentar reducirse y adaptarse a cada disputa de manera proporcionada.
La duración del arbitraje se controla a través del convenio arbitral primero y de la gestión
del propio proyecto, después de firmado el contrato. En cuanto a los costes del arbitraje, es
necesario analizar con cautela el origen de sus incrementos o desproporciones. El arbitraje
no siempre es caro porque los equipos de los abogados sean caros; existen otras muchas
circunstancias que afectan al coste. Y, en todo caso, no se trata de valorar cuánto se paga
sino el servicio por el que se paga. Cuando el servicio es de calidad, el arbitraje no es caro
y resulta eficaz.
Alberto FORTÚN
Socio de Cuatrecasas, FCIArb
alberto.fortun@cuatrecasas.com

I
 Capitulo VIII. «CIVIL LAW» Y «COMMON LAW»

1. INTRODUCCIÓN
Al aplicar el Derecho a los contratos en general, existen diferencias fundamentales
entre los sistemas de Derecho Continental, también llamado derecho europeo o Romano-
Germánico, o legalista, y los sistemas de Derecho Común, también llamado a veces derecho
inglés, o anglo-americano, o anglosajón, sajón, o jurisprudencialista. El Derecho
Continental también se denomina a menudo Derecho Civil, teniendo esta denominación
muchos detractores, que entienden que se excluye el Derecho Administrativo, el Derecho
Penal, etc. En este libro vamos a evitar la denominación «sistema de Derecho Civil», pero
no sin antes mencionar que no nos oponemos a su utilización, cuesto que en los sistemas de
Common Law, a nuestro sistema se le llama de Civil Law system, sin que por ello se entienda
que queden excluidos el Criminal Law, etc., puesto qué en el Common Law system también
existe la rama del Civil Law, opuesto al Criminal Law. En idioma inglés la denominación
sería simplemente Civil Law system y Common Law system.
En líneas generales, el Common Law se basa en la costumbre, los precedentes
judiciales y la libertad contractual casi absoluta de las partes. Su sistema judicial es
adversarial, en el sentido de que el juez no investiga, sino que decide según lo que las partes
le exponen. El sistema opuesto, el del Derecho Continental, se conoce como inquisitorial o
no-adversarial, y en él los jueces tienen la facultad de llevar a cabo investigaciones para
determinar los hechos. Con un sistema adversarial la importancia de contar con buenos
abogados es fundamental, porque presentan el caso ante un juez imparcial; mientras que en
un sistema inquisitorial, el Estado, a través de los jueces y el Ministerio Fiscal o la
Procuraduría, se implica en la investigación de los hechos.
Por su parte, los sistemas de Derecho Continental se basan en textos codificados que,
I para muchos, tienen su origen en el Código de Justiniano, del siglo VI. Esto es, en e Derecho
Romano; y está muy influido en su interpretación por las opiniones de la doctrina jurídica,
de los expertos en Derecho. En cuanto a la autonomía de la voluntad re As partes, aunque
se reconoce, no es tan absoluta como en el Derecho Común. Los
 jueces toman decisiones basándose en un texto legal previamente aprobado por el poder
legislativo; la técnica de aplicación de la ley es deductiva: se estudia el caso particular y se
busca la respuesta en el texto legislativo (Código) que ya contiene una respuesta, general,
para el caso concreto.
En Derecho Continental la intención de las partes prevalece sobre la mera
interpretación objetiva del contenido del contrato.
Los acuerdos a que las partes lleguen en un contrato se tratarán de diferente manera por
un juez de un sistema de Derecho Continental, que por un juez de un sistema de Derecho
Común.
2. OTROS SISTEMAS. LA SHARIA
Son los dos sistemas predominantes en el Mundo. Existen otros sistemas como la
Sharia, pero aquí nos centraremos en los principales. Sin embargo, es preciso conocer que
en los países islámicos nos podemos encontrar con sentencias en las que se tenga en cuenta
la Sharia. La Sharia es el sistema jurídico del Islam, que permea todos los aspectos de la
vida diaria de un musulmán y va más allá de las relaciones jurídicas reguladas por los
sistemas de Derecho Común y de Derecho Continental. La parte equivalente sería el
mu’amalat, que regula las relaciones entre personas. Sus fuentes principales son el propio
Corán y las interpretaciones de los expertos. Aunque la aplicación e interpretación de la
Sharia es muy desigual en los distintos países musulmanes, donde conviven con sistemas
normalmente de Derecho Continental, siempre hay que-tenerlo en cuenta cuando se opera
en ellos. Por ejemplo, hay países donde el hecho de asegurar un riesgo mediante una prima
de un seguro de accidentes puede ser percibido como contrario a la voluntad de Alá. Esto
puede ser un obstáculo incluso a nivel moral, pero no son principios absolutamente
inflexibles. Otro obstáculo, este, práctico, es que simplemente no existan compañías
aseguradoras en el país donde estemos llevando a cabo la obra.
3. CONFLUENCIAS ENTRE «CIVIL LAW» Y «COMMON LAW»
Aunque los sistemas principales, Común y Continental, son diferentes, cada vez hay
I
más características de uno que se filtran y se consolidan en el otro. Por
ejemplo, en Estados Unidos existen leyes que tienen un estatus jurídico similar al de
un código en un sistema de Derecho Continental. El UCC (Uniform Commercial Codé) fue
publicado en su primera versión en 1952 y está basado en la filosofía del derecho civil.
principalmente deductivo, y no inductivo como el derecho Común. El UCC intenta
armonizar las transacciones mercantiles que tienen incidencia en varios Estados de la Unión,
sería el caso de un bien de consumo que se fabrica en la Luisiana, se almacena en Florida,
se vende en Nueva York y se utiliza en California. Ahora bien, el UCC no es más que una
recomendación a los estados, que lo aprueban como ley estatal con algunos cambios
menores. Puerto Rico (estado libre asociado) y Luisiana lo han adoptado, pero manteniendo
su propia tradición de Civil Law para la compraventa y alquiler de bienes.
 Por su lado, en los sistemas de Derecho Continental las decisiones judiciales de los
tribunales que están en la cúspide de la organización judicial pueden sentar doctrina y, dadas
ciertas condiciones, deben ser seguidas por los tribunales inferiores. A su vez, cuando la
doctrina está asentada, una nueva ley recogerá los principios a los que se ha llegado en las
decisiones judiciales pertinentes.
4. PAPEL PREDOMINANTE DEL «COMMON LAW» EN LA
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
En el mundo de la contratación internacional, el sistema inglés es el que ha tenido más
influencia en la práctica. Esto se ve muy claro en los contratos de construcción y en los
mecanismos de resolución de diferencias. Debido a la evolución de la industria de la
construcción y a la internacionalización de las grandes obras se ha tendido a la utilización
de modelos de contratos estándar, conocidos por todos y previsibles, que ahorran tiempo de
negociación y de análisis de las obligaciones y derechos de las partes. Estos modelos, entre
ellos los FIDIC, tienen su origen indiscutible en el Derecho Común. Los modelos contienen
procedimientos que pueden dar lugar a conflictos jurídicos si se intentan aplicar en países
de sistemas de Derecho Continental. Al mismo tiempo, no siempre son bien comprendidos
por los usuarios de los modelos contractuales y pueden crear confusión. Si, por el contrario,
se utilizan en sistemas de Derecho Común, los usuarios que no conocen suficientemente los
principios del Derecho Común están en desventaja respecto a los que sí los conocen y
tomarán decisiones erróneas o a ciegas. Por ejemplo, la obligación de ceñirse estrictamente
a los procedimientos y plazos para las reclamaciones sobre pagos adicionales y
ampliaciones del plazo de ejecución de las obras, con reducido tiempo de notificaciones y
riesgo de pérdida al derecho a reclamar si se pasan esos plazos de reclamación acordados
contractualmente ror las partes, pueden percibirse como contrarios al principio de buena fe
intrínseco a los sistemas de Derecho Continental.
La situación actual de la industria de la construcción e ingeniería, con grandes
proyectos y buenas perspectivas de continuidad en los mercados asiáticos, de Oriente
I
Medio, Latinoamérica, Europa Central y del Este, países de la antigua Unión Soviética
África, todos ellos muy influidos por el Derecho Continental, en los que se utilizan y - van
a seguir utilizando modelos de contratos cuyo origen es el Derecho Común, hace necesario
conocer unos mínimos sobre este derecho para saber gestionar mejor las obras lis relaciones
contractuales en el marco de esos modelos.
Otra característica del Common Law es que habla un solo idioma, el inglés, mientras
que el Civil Law habla una infinidad de ellos, lo que lo hace sin duda más uniforme. Los
muses que hablan español tienen sistemas de Derecho Continental. También son de Derecho
Continental, por ejemplo: China, Vietnam y Tailandia en Asia, Surinam en América del Sur,
y los países de Europa continental. Según el Word FactBook de la CIA el Derecho
Continental predomina en el doble de países que el Derecho Común.
Por último, hay países en que conviven los dos sistemas, como las Filipinas, o el Japón,
al que llegó el Derecho Continental a través del influjo del código civil alemán a principios
del siglo diecinueve, con influencias también del derecho romano; pero que
 después de la segunda guerra mundial se vio influido por el derecho de los Estados
Unidos, por ejemplo, a través de su constitución y en su derecho mercantil.
Nada es completamente estanco; Estados Unidos, cuyo derecho sin duda deriva del
derecho inglés, también tiene un derecho codificado, por ejemplo el UCC, citado más arriba,
y estados en los que se mantiene el Derecho Continental que un día llevaron Francia o
España, como ocurre en Puerto Rico y la Luisiana donde, como anécdota, rigen incluso las
Siete Partidas de Alfonso X el Sabio como derecho supletorio. El Civil Law de la Luisiana
no deriva del código napoleónico, de 1804, que no se había publicado cuando Francia
vendió La Luisiana a Estados Unidos, en 1803. Por su parte, Francia la acababa de adquirir
de España en un pacto secreto tres años antes, y cuarenta años antes había cedido la parte
que controlaba, a España, que ya controlaba el resto. Durante el breve periodo del siglo XIX
en que perteneció a Francia, el derecho aplicable siguió siendo principalmente el español.
En varios de los estados con legislación española y mexicana hasta el Tratado de
Guadalupe-Hidalgo de 1848 (California, Texas, Arizona, Nuevo México, Colorado, se
puede ver la influencia de las Siete Partidas, y por tanto del Derecho Continental, en litigios
jurídicos del siglo XX. En 1951, la empresa Petróleo Sun de New Jersey trata de que se le
reconociese la titularidad de una porción de tierra que estaba bajo las aguas de la Laguna
Madre, que es un brazo de mar o laguna costera, en Texas. Otra petrolera la Humble de
Texas, se opuso, con éxito, aduciendo que había que estar a la interpretación de la tercera
Partida para determinar la frontera entre la mar y la tierra. (Humble Oil & Refining Co. et
al. v. Sun Oil Company et al, 190 F.2d 191 (5 Cir. 1951).
En Canadá, igualmente de Derecho Común, se mantiene el Derecho Continental en la
provincia de Quebec.
• El Common Law, rige en países que alguna vez han tenido conexión con el Reino
Unido.
5. EL ORIGEN DEL COMMON LAW
Hay que buscarlo en la conquista Normanda de 1066, después de la batalla de Hastings.
I
Guillermo el Conquistador, primer rey normando, estableció un tribunal real Londres. Los
jueces del rey visitaban otras ciudades en viajes que se organizaron «circuitos». Los jueces
aplicaban la costumbre local y leyes anglosajonas, luego comentaban los casos entre ellos
cuando volvían a Londres y así se fue acumulando una e rienda casuística compartida, de
tal manera que una solución dada a un caso en una esquina del reino se aplicaba a un caso
similar en otra esquina del reino, sin necesidad de, como dirían los ingleses: reinventar la
rueda. Se fue así formando un derecho «común» a todo el reino, por encima de las
costumbres locales.
 • Los jueces ingleses comentaban los casos entre ellos formando poco a poco un
derecho «común» a todo el reino.
6. LAS FUENTES EN EL SISTEMA DE DERECHO CONOCIDO COMO
DERECHO COMÚN
Aunque las fuentes históricas eran efectivamente la costumbre y las decisiones de los
jueces, un análisis más profundo nos revela que después, y citamos aquí un accesible libro
de texto sobre el sistema legal inglés escrito por Jacqueline Martin y publicado por la
editorial Hodder Education, a partir del siglo dieciocho las leyes que aprobaba el Parlamento
fueron la principal fuente de nuevo derecho. Las decisiones judiciales siguieron
manteniendo su importancia al tener poder para interpretar las leyes del Parlamento y
porque llenaban las lagunas legales cuando el Parlamento no había legislado sobre alguna
materia. Ya en el siglo veinte, la legislación delegada y el derecho de la Unión Europea son
fuente de derecho. Aunque el Reino Unido se desvincule de la Unión Europea, seguirá
rigiendo en gran medida el derecho de la Unión Europea, pues el derecho con origen en la
Unión Europea, creado conjuntamente por el Reino Unido durante las varias décadas en que
ha sido parte de la Unión, desde su entrada en ' 973, y el acervo comunitario que aceptó al
ingresar —esto es, el derecho que ya estaba vigente en las entonces Comunidades
Europeas— forma ya parte de su derecho interno y de ser modificado en el futuro, lo será
como cualquier otra ley interna.
7. EL DERECHO DEL REINO UNIDO
Cuando hablamos de derecho inglés o del Reino Unido, nos referimos no sólo al
derecho de Inglaterra, sino al Derecho de Inglaterra y Gales, el de Escocia y el de Irlanda
del Norte. En muchas ocasiones las mismas normas se aplican en Inglaterra y Gales, en
irlanda del Norte y en Escocia. El nombre oficial del Estado es Reino Unido de la Gran
Bretaña e Irlanda del Norte. No tiene un único sistema jurídico, sino tres, porque Gran
Bretaña (Inglaterra y Gales, por un lado, y Escocia por otro) se formó garantizando la
continuidad, independiente, del sistema jurídico escocés, que era fundamentalmente un civil
I
law system —un sistema de derecho civil— basado en parte en el Derecho Romano. Esto
ocurrió en 1707, cuando se constituyó la Gran Bretaña. También entonces se formalizó la
unión personal entre el Reino de Inglaterra y el Principado de Gales, que estaba bajo control
de los reyes ingleses desde 1284. Posteriormente, en 1800, a Gran Bretaña se unió Irlanda
(todo el territorio de la isla), formándose el Reino Unido de la Bran Bretaña e Irlanda, hasta
1922, en que se independiza gran parte de la isla (con el nombre de República de Irlanda)
excepto la actual Irlanda del Norte, formando el presente Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte. Con la integración de Irlanda en 1800 no se reconoció el mantenimiento
de su cuerpo legislativo, pero sí la existencia de tribunales separados; Irlanda pertenece al
common law system y su derecho es similar al de Inglaterra y Gales, derivando parcialmente
de las mismas fuentes, pero
 son sistemas jurídicos diferentes, de manera que un abogado colegiado en Irlanda del
Norte no está facultado para ejercer directamente en Inglaterra y Gales.
El sistema de derecho inglés se ha expandido por gran parte del mundo al haber
quedado como sistema de derecho, a veces junto a otro tipo sistemas, en las numerosas
excolonias o protectorados británicos. Lo que nos interesa destacar aquí es que el Reino
Unido no tiene un solo sistema legal, sino tres, que no fue nunca unívoco, y que no
desconoce absolutamente el sistema del Civil Lau> gracias a que en Escocia se ha
mantenido, si bien el derecho escocés ha vivido fuertes influencias del Common Law inglés.
8. DIFERENCIAS MÁS DESTACADAS
Las diferencias más notables desde el punto de vista práctico contractual suelen darse
dentro de las siguientes áreas:
— Cláusula penal e indemnización por retrasos (liquidated damages)
— Finalización de la obra y cumplimiento sustancial (substantial completion)
— Obligatoriedad de las decisiones de los adjudicadores
— Limitación de responsabilidad
— Pérdida del derecho a reclamar por incumplimiento del plazo contractual para
hacerlo (time bars)
— Asignación de riesgos imprevisibles e incontrolables al contratista-, la fuerza mayor
— Administración del contrato (neutralidad del gestor del contrato -Ingeniero, er. el
caso de FIDIC—, y obligación de certificación)
— derecho unilateral a la resolución del contrato por una de las partes, a su
conveniencia, Ad nutum
— Cuantificación de reclamaciones
— Responsabilidad por defectos derivada de la ley (típicamente la responsabilidad
decenal del Derecho Civil)
— Responsabilidad por el cumplimiento (reasonable skill and care fitness for purpose
— Derecho de los subcontratistas a reclamar directamente del dueño de la obra
I
— Apreciación de las causas y condiciones de fuerza mayor y otras que exoneran del
cumplimiento de las obligaciones por las partes.
— La buena fe y el duty to cooperate
— La fuerza mayor
— La investigación judicial
— La fuerza vinculante de las sentencias precedentes.
— Sistema adversarial
— Stare decisis
— Obiter dicta
— Ratio decidendii
— Starnte of Frauds
 Esta lista no es exhaustiva, pero es suficientemente clarificadora sobre la existencia de
diferencias que hay que conocer. Por razones de espacio, nos vamos a limitar aquí a analizar
solo algunas de ellas.
8.1. Cláusula penal e indemnización por retrasos
Por Liquidated damages se entiende una cantidad negociada y acordada
contractualmente, establecida como compensación económica en caso de incumplimiento.
El monto compensatorio debe ser genuino, no debe esconder una penalización, y debe
calcularse antes de la firma del contrato. Esta cantidad está destinada a indemnizar a la parte
afectada de manera que se encuentre en la misma posición en la que estaba antes ¿el
incumplimiento de la otra parte. El objetivo de esta cláusula es facilitar una compensación
justa sobre daños que son difíciles de cuantificar o probar cuando ocurren. Si cantidad
acordada se determina excesiva por parte de un juez se entiende que es una cláusula penal
(penalty clause), y no sería ejecutable en un sistema de Derecho Común. También funciona
como un límite máximo de responsabilidad por parte del deudor. De esta manera, la parte
afectada no podría solicitar más que lo acordado en el contrato.
Si la cláusula sobre Liquidated Damages no resulta aceptable para un juez, la parte
afectada podrá perseguir un resarcimiento por otros medios legales, pero no en aplicación
del remedio contractual, automático, que se había previsto. Por ello, la cantidad, que suele
ser una cantidad diaria para caso de incumplimiento, debe ser lo más ajustada posible para
cubrir el daño efectivo que se había previsto. No cabe ni beneficio, ni penalidad.
En Derecho Común, el caso que sentó las bases para diferenciar entre Liquidated
Damages y Cláusula Penal, fue el Dunlop Pneumatic Tyre Co v New Garage & Motor Co
1915] AC 19.
Brevemente, en este caso se determinó que la esencia de una penalidad es el pago de
una cantidad establecida «in terrorem» de la parte incumplidora; mientras que la esencia ce
los liquidated damages es una estimación adecuada (agenuinepre-estimate) de un daño,
efectuada dicha estimación en el momento de la creación del contrato, no en el momento
I
del incumplimiento.
En Dunlop contra New Garage se citaba el caso Clydebank Engineering Co v Casta-
ida: HL 19 Nov 1904, fácil de recordar para los españoles y cubanos porque tuvo cierta
relación con la Guerra entre los Estados Unidos y España en 1898. La Armada Española
había encargado cuatro torpederos a unos astilleros escoceses. La entrega fue tardía e
impidió que los barcos tomasen parte en las hostilidades. El contrato establecía una
indemnización por retrasos de 500 libras esterlinas por cada semana de demora. La House
of Loords reconoció el derecho del gobierno español a la indemnización como Liquidated
Damages, incluso aunque el contrato utilizaba la palabra «penalty», y no Liquidated
Damages. La House of Lords determinó que el contenido de la cláusula no era una
penalidad, entre otros motivos por la dificultad de la prueba del daño, y porque no se
consideraba que el gobierno español hubiese negociado la indemnización desde una
posición de fuerza, toda vez que, además, la suma indemnizatoria había sido sugerida
 por los propios astilleros. Este caso nos recuerda que en derecho hay que estar al tenido
de lo definido, y no quedarse en la mera palabra que se utiliza para nombrar las cosas. Así
como un contrato en el que se estipula un alquiler de una vivienda durante tres años a cambio
de una cantidad mensual es un contrato de alquiler, aunque el documento en que se contenga
se titule compraventa, una cláusula penal, puede no ser siempre una cláusula penal, y
viceversa.
Dentro de los Estados Unidos, el tratamiento judicial de esta cláusula puede tener
pequeñas variaciones ente los distintos estados pero, básicamente, los tribunales consideran:
primero, si el perjuicio sufrido es efectivamente difícil de calcular; segundo, si la cantidad
estipulada como indemnización está razonablemente proporcionada al perjuicio causado o
anticipado. Si no, se considera una cláusula penal, contraria al orden público (public policy)
y por tanto no ejecutable, ilegal, y se tiene por no puesta en el contrato. Un caso muy
debatido es Lake River Corp. v Carborundum Co., en el que Lake River, del estado de
Illinois, realizó inversiones para satisfacer los requerimientos de su cliente, Carborundum
—compró nueva maquinaria para empaquetar materiales propiedad de Carborundum— con
la condición de que se acordase una cláusula de «liquídated damages» por la que se
indemnizase a Lake River si Carborundum no utilizaba una determinada cantidad mínima
de materiales. La cláusula se introdujo en el contrato, pera exigía un monto indemnizatorio
igual a la cantidad que Carborundum hubiera tenido que pagar si hubiese continuado
utilizando los servicios de Lake River hasta la cantidad de materiales tomada como
referencia. Es decir, el cálculo de los liquidated damages no tuvo en cuenta el hecho de que
Lake River iba a dejar de incurrir en costos ante el incumplimiento de Carborundum y el
tribunal consideró el monto indemnizatorio ut penalidad, y no un cálculo estimativo de
perjuicios.
Una excepción dentro de los países del Common Law es la India, donde la cláusula
penal sí está permitida. (Iridian Contraéis Act, Section 74).
En sistemas de Derecho Continental, tradicionalmente se han permitido las cláusulas
I
penales, pero es posible que un juez pueda limitar el alcance de las mismas, es decir, el
monto indemnizatorio, si se considera excesivo. España no ha seguido esta tendencia y la
cláusula penal, también llamada pena convencional, que se considera una garantía de
cumplimiento, puede ser limitada en el monto indemnizatorio por un juez solo si parte de la
obligación ya se había cumplido, o el cumplimiento fue defectuoso, por ejemplo un retraso
en el pago (artículo 1154 del Código Civil). Pero, de acuerdo con el Código Civil, no se
prevé la reducción del monto por razón de que se considere excesivo. En España, la cláusula
penal sustituye a la indemnización por daños y perjuicios, a no ser que se haya pactado
expresamente en el contrato la posibilidad de exigir las dos; es decir, la cláusula penal, por
un lado, y la indemnización por daños y perjuicios, por otro lado.
Los Liquidated Damages también funcionan en Derecho Común como un mecanismo
de limitación de responsabilidad, de manera que la parte culposa conoce a priori, el límite
máximo de su responsabilidad. En jurisdicciones de Derecho Continental, las partes no
siempre pueden negociar este límite máximo. Por ejemplo, la responsabili-
 dad decenal opera en todo caso, aunque las partes no la mencionen en el contrato,
porque legalmente no pueden disponer sobre ella. La responsabilidad decenal; que es una
responsabilidad por defectos sobre los construido que se extiende hasta diez años después
de la entrega, es generalmente desconocida en jurisdicciones de Derecho Común. Muchas
empresas con origen en países de Derecho Común se encuentran con el problema de que no
han cubierto sus riesgos por responsabilidad decenal en países como Qatar, que la exige
legalmente y donde se están construyendo numerosas instalaciones e infraestructuras de
cara a la Copa del Mundo de fútbol del 2022.
Precisamente Qatar es uno de los varios países en que existe un máximo legal para los
Liquidated Damages pactados en contratos con el gobierno, ministerios, etc., que no puede
ser más del 10% del valor del contrato.
Delay damages es un tipo de Liquidated Damages que se activa al tener lugar un retraso
o demora. Suele estipularse como una cantidad diaria. Se le aplican los límites de los
Liquidated Damages. Además, pueden verse afectados por la existencia de concurrent
delays cuando ambas partes son responsables de retrasos, cada uno independientemente,
pero que pueden incidir el uno en el otro. Es un área de reclamaciones extremadamente
compleja, para la que pueden servir especializados de apoyo como el SCL Protocol (Society
of Construction Law Delay and Disruption Protocol).
Cuando los retrasos son causados por el Empleador, el contratista normalmente tendrá
derecho a un aumento del plazo de terminación de la obra; en inglés: Extensión of Time
(EOT).
El EOT, aumento del plazo de terminación de la obra, es en realidad una defensa del
Empleador para evitar que el contrato deje de tener un plazo fijo de finalización. El beneficio
para el contratista es que queda liberado de indemnizar por retraso durante el tiempo de
prolongación y permite la reprogramación de las obras hasta la nueva fecha de finalización
de las mismas. La expresión inglesa es: Time at Large. Cuando el contrato deja de tener un
plazo determinado, la cláusula sobre indemnizaciones por retraso (Delay damages clause)
I
deja de tener vigor.
8.2. Fitness for Purpose
La fitness for purpose es una obligación de resultado, de «adecuación al propósito de
la obra» o «aptitud para un fin determinado», a veces exigida claramente en los contratos, a
veces sólo implícita. Puede estar referida a parámetros de utilización, ciclo de vida,
resistencia, etc.
Muchos contratistas son contrarios a aceptar esta obligación en sus contratos porque a
responsabilidad es más estricta; si la obra no es fit for the purpose, el contratista o el
proyectista del diseño (designer) puede ser responsable incluso aunque no haya sido
negligente. Esto suele ser un problema añadido para los seguros. La mayoría de las pólizas
¿e seguro cubren al contratista por negligencia profesional, por el standard of care, pero si
el contratista acepta una obligación de fitness for purpose y por tanto la posibilidad de
responder de un fallo en el proyecto, aunque no haya sido negligente, entonces se deberá
normalmente contratar un seguro extra, que puede ser muy costoso.
 La mayoría de las professional indemnity insurance PI, excluyen la cobertura de fitness.
for purpose.
De acuerdo con la ley inglesa, si un contrato no dice nada, expresamente o de manera
implícita, sobre la obligación de fitness for purpose, entonces el diseño o proyecto debe
llevarse, a cabo ejerciendo un reasonable skill and care. Esto quiere decir que el diseño debe
cumplir los estándares que se esperan de un profesional competente.
La obligación de cumplir con el fitness for purpose añade una obligación al encargado
del diseño. Este, no sólo deberá cumplir con el estándar skill and care, es decir, no cometer
negligencia profesional, sino que, además y junto con ese estándar, deberá garantan que el
diseño o proyecto cumplirá con los requisititos del que encarga la obra, sean los que sean.
Es deseable que estos requisitos estén claros desde el inicio.
Los modelos FIDIC incluyen una cláusula en la que se exige que las obras ser fit for
the purposes según se definen en el contrato, cuando hay una obligación de diseño (SC 4.1
para libros amarillo y plata).
En los contratos en que el contratista es el constructor y además se encarga del diseño,
la obligación de fitness for purpose está implícita incluso aunque no se diga de fitness for
purpose en el contrato, sobre todo si el contrato especifica claramente son los requisitos de
la obra y que el empleador confía en el saber hacer, experiencia capacidad del contratista.
Por lo mismo, en un contrato en el que el contratista no es responsable del diseño, en
un libro rojo por ejemplo, entonces no habrá implícita la obligación del fitness for purpose,
y solo la habrá para aquellas partes de las obras para las que se pida el diseño del contratista,
y así lo contempla el propio libro rojo en la SC 4.1 c)
En muchos contratos, no hablamos de FIDIC aquí, es difícil encontrar una referencia
clara a fitness for purpose pero sin embargo se contiene implícitamente, es decir, no se
nombra el término, pero se exigen sus consecuencias, por ejemplo se dice: los trabajos
deberán cumplir de manera absoluta con los requisitos y parámetros del Empleador en todos
sus términos».
I
Los contratistas pueden intentar limitar su responsabilidad total dentro del contra- para
evitar riesgos desconocidos, pero siempre es preciso estudiar el contrato con detenimiento,
e incluso comprobar los riesgos con el agente de seguros con el que contratemos.
8.2.1. Reasonable skill and care y fitness for purpose
En los proyectos de construcción, contratistas y proyectistas (designers) suelen
responsables del resultado de sus trabajos hasta el nivel de professional duty of care que es
el de reasonable skill and care. Cuando el contratista es responsable hasta el nivel reasonable
skill and care entonces son responsables de que el proceso de construcción haya seguido las
normas y se haya hecho de manera correcta, no negligente. Este riesgo asegurado como
parte del seguro profesional (Professional Indemnity, o PI). El propio contrato o la ley
aplicable al contrato suele definir el estándar que hay que seguir.
 Cuando el contrato no dice nada, o la ley tampoco, se entiende que está implícito, que
es una obligación implícita.
En el caso de proyectos de diseño y construcción, la responsabilidad de los contratistas
y proyectistas es más elevada, más rigurosa. A menudo el mismo contratista es el que hace
el diseño o al menos el que lo subcontrata. No solo deben aplicar reasonable skill and care,
sino que tienen que cumplir con los requisitos del fitness for purpose.
En otras palabras, el empleador definirá los criterios de producción y los parámetros de
por ejemplo una central de ciclo combinado; el empleador definirá la potencia máxima que
pueda generar, por ejemplo 30 MW y qué tipo de combustible utilizará: biomasa, gas,
carbón, diesel, etc. También se definirá la producción y el tratamiento de residuos y
productos contaminantes. Normalmente el contratista deberá analizar con detenimiento los
requisitos del empleador para aclarar cualquier discrepancia o inconsistencia. Cuando el
empleador ha definido los criterios y requisitos como parte del contrato, entonces la
obligación de completar los trabajos de manera que sean fit for the intended purposes se
entiende implícita, si no se ha mencionado expresamente con las palabras fitness for
purpose.
La responsabilidad de aplicar reasonable skill and care está cubierta, en los seguros,
por la Professional Indemnity Insurance; la responsabilidad de cumplir con la obligación de
fitness for purpose normalmente no está cubierta por la PI. Hay que contratarla separa-
damente.
Pero sin duda reasonable skill and care y fitness for purpose son conceptos
relacionados. También están relacionadas incluso con la innovación en cuanto a técnicas,
tecnología y materiales.
Y desde luego no es algo que sea absolutamente cuestión pacífica, aunque sí lo es el
hecho de que la obligación principal del contratista es ejecutar las obras aplicando un skill
and care razonable. Como ejemplo de que no es una cuestión pacífica vamos a citar varias
decisiones judiciales de sistemas de derecho común, de Reino Unido, de Australia y de
I
Canadá.
Una diferencia entre las dos figuras es la negligencia: no hay responsabilidad
profesional si no hay negligencia, mientras que sí puede haber responsabilidad por fitnessfor
purpose sin haber sido negligente.
Un ejemplo claro de esto último es el caso inglés MTHojgaard v E. ON Climate And
Renewables & Ors [2014] EWHC 1088 (TCC), que veremos más detenidamente, pero que
ahora adelantamos que se trataba del diseño e instalación de un parque eólico marino. El
diseño debía hacerse siguiendo un estándar elegido por la parte que lo encargó. El estándar
se descubrió defectuoso y fue necesario reparar los defectos. El juez determinó que la
empresa encargada del diseño era la responsable de los defectos, a pesar de haber seguido
diligentemente el estándar, porque además de haberse obligado contractualmente a actuar
como un contratista capaz de llevar a cabo la obra, lo había hecho a que las obras sirviesen
en determinadas condiciones durante 20 años, y esto no se cumplió. El contratista había
asumido la responsabilidad absoluta de las instalaciones tuviesen una vida de 20 años.
 En otro caso, MWHigh Tech Projects UK Ltd v Hasse Environmental Consulting
GmbH [2015] EWHC 152 (TCC) en Inglaterra, el diseñador proyectista, que trabajaba para
un contratista principal que había negociado un EPC a precio alzado, cerrado, fijo, no siguió
estrictamente las directrices de su empleador e incurrió en sobrediseño, utilizando
agitadores más potentes y caros que los inicialmente requeridos por el empleador, que era
el contratista del EPC.
En este caso se estableció que, como regla general, la obligación de aplicar un
reasonable skill and care está por encima de la de cumplir con la fitness for purpose. No
excluyendo, sin embargo, la una a la otra.
MW High Tech, el contratista, había ganado un contrato para construir una planta de
producción de energía a partir de residuos mediante la modalidad EPC por cerca de 100
millones de libras. El contratista decidió contratar a Haase Environmental Consulting
GmbH como consultor para la ingeniería de proceso.
El acuerdo entre el contratista y el consultor especificaba que debía actuar con
reasonable skill and care y que tenía que desarrollar el diseño básico (realizado también por
Haase) cumpliendo con los requisitos establecidos en los documentos pertinentes del EPC;
también se especificaba que debían evitarse cambios en el diseño que resultasen en un
incremento del coste de los trabajos, que ya estaban en precio cerrado a través del EPC entre
MW y el dueño de la obra.
Al final, el consultor había mejorado el diseño de manera que excedía los
requerimientos del EPC y que eran más caros. El tribunal decidió que, aunque se había
actuado diligentemente, no se habían cumplido los requisitos del EPC, que el consultor se
había comprometido a respetar. Así, si no se prueba que el contratista consintió o aprobó
las modificaciones, el consultor es responsable, incluso aunque no actuase con negligencia
que era la obligación mayor, que se cumplió ajuicio del tribunal, pero que no cumplió con
la obligación secundaria de seguir las condiciones del contrato entre contratista y consultor
para cumplir los requisitos y parámetros establecidos en el contrato EPC. - sobre todo no
I
hacer modificaciones que supusieran un incremento del coste calculad: en el contrato EPC
a precio cerrado.
En MT Hojgaard v E.ON Climate And Renewables & Ors [2014] EWHC 108* (TCC),
citado más arriba, se establece que, vistos los hechos y circunstancias del caso y
especialmente la relación entre una obligación de fitness for purpose absoluta en cuanto a
la vida útil del diseño/proyecto (design) por un lado, y el requisito de ejercitar un and care
razonable por otro, el no cumplimiento de la obligación de fitness for purpose hace
responsable al encargado del diseño, que sí ejercitó un skill and care razonable.
En MTH contra E.ON, MTH diseñó, fabricó e instaló 60 turbogeneradores par. un
parque eólico marino, el diseño se hizo cumpliendo con el estándar acordado en el contrato,
siendo los trabajos certificados por la propia organización que creó el estándar Det Norske
Veritas.
MTH había cumplido con su obligación de llevar a cabo los trabajos según U3
reasonable skill and care y según el estándar requerido. Pero un fallo en los cálculos del
estándar, descubiertos por la propia Det Norske Veritas una vez terminada la instalacion
 de las turbinas, reveló un defecto en el diseño de la cimentación que necesitaba ser
corregido, el coste de la corrección se estimó en más de 26 millones de libras.
El propio contrato definía «Fit for Purpose» como la adecuación al propósito de
acuerdo con y como se infiera de los Requisitos del Empleador.
Por su parte «Buenas Prácticas de la Industria» se definía como los estándares,
prácticas, métodos y procedimientos que debían llevarse a cabo con el dominio técnico,
diligencia, previsión y prudencia que se puede esperar de un contratista que domina
completamente las técnicas que se suponen de un contratista contratado para llevar a cabo
una obra similar en circunstancias similares consistentes con estándares internacionalmente
reconocidos.
El contrato obligaba a garantizar a MTH los requisitos de funcionamiento establecidos
en él, cumpliendo con las buenas prácticas. También decía el contrato que MTH sería
responsable de corregir cualquier defecto de diseño. Uno de los requisitos se refería a la
vida útil del parque eólico, que debía de ser de por lo menos 20 años. Además, MTH era
responsable de identificar las partes de las obras que necesitasen requisitos o parámetros
distintos de los expresados en el contrato para cumplir con los requisitos establecidos en el
contrato.
En cuanto surgió la necesidad de corregirlas obras, E.ON alegó que MTH no había
cumplido la obligación de adecuación al propósito de la obra (fitnessfor purpose), mientras
que MTH adujo que la obligación de adecuación al propósito de la obra estaba contenida en
su deber de cumplir con el estándar que se había impuesto contractualmente para el diseño.
El juez determinó que el desacuerdo entre las partes era si las cláusulas y documentos
relevantes del contrato imponían una obligación estricta de conseguir una vida de 20 Tos al
proyecto o simplemente una obligación de diseñar los cimientos en base a un periodo de
vida de 20 años de acuerdo con el estándar de Det Norske Veritas, según se recogía en el
contrato.
El juez, en su decisión final, determinó que ambas obligaciones no son incompatibles
I
y que en las circunstancias del caso la obligación de fitness for purpose tenía precedencia
sobre la de ajustarse a las indicaciones sobre el estándar a utilizar con un reasonable skill
and care. Por lo tanto, MTH incumplió el contrato que había garantizado y debía soportar
el coste de la reparación.
La decisión del TCC (Technology and Construction Court) que viene a ser una primera
instancia, fue recurrida por MTH ante el Tribunal de Apelación, que, sin embargo, dio la
razón a MTH. A su vez, E.ON recurrió ante la Corte Suprema y esta finalmente decidió, por
unanimidad, confirmar la decisión de la primera instancia, la del TCC que hemos
comentado. La referencia de la sentencia de la Corte Suprema, del 3 de agosto de 2017, es:
MTHojgaard A/S v E.ON Climate and Renewables UK Robbin Rig East Limited and Anor
(2017) UKSC 59.
Otro caso, más sencillo, ocurrió en Canadá en 1966, citado luego en otro, también de
Canadá, de 2012, en que se viene a decir que cuando un contratista se compromete
expresamente a llevar a cabo unas obras de las que se espera que cumplan una cierta función
y se compromete a hacerlo cumpliendo con los planos y especificaciones, y
 luego resulta que las obras no cumplen la función descrita en el contrato, la obligación
de construir una obra capaz de soportar el esfuerzo en cuestión tiene precedencia sobre la
obligación de llevar a cabo los trabajos cumpliendo con los planos y especificaciones del
contrato.
Estos dos casos de Canadá son:
— The Steel Company of Cañada Ltd v Wiüand Management Ltd [1966] SCR 746, y
— Greater Vancouver Water Distrid v North American Pipe and Steel Ltd [2012]
BCCA 337
En el caso de Greater Vancouver hay una declaración del juez (statement of the law by
thejudge) que nos parece relevante:
«La regla general es que los defectos causados por las especificaciones del dueño de
la obra no son la responsabilidad del contratista, a no ser que el contratista garantice
expresamente que la construcción será adecuada a un propósito determinado, o existe una
garantía implícita en la confianza del dueño de la obra en el juicio y capacidad del
contratista»
Para cerrar la cuestión sobre la obligación de fitness for purpose nos quedamos con una
frase del famoso juez inglés Lord Denning en el caso Greaves & Co Contractors Ltd v
Baynham Meikle & Partners [1975] WLR 1095; 3 All ER 99 (CA), que hizo la siguiente
analogía: «cuando un dentista hace una dentadura postiza para un paciente, existe una
garantía implícita de que la dentadura postiza encajará en su boca».
Lo cierto es que continúa habiendo muchos casos sobre la obligación de fitness for
purpose y que, lamentablemente, habrá que seguir estando a las circunstancias y clausulado
de cada caso particular.
8.2.2. Fitness for purpose y seguros
Un problema añadido es el de la cobertura de los seguros por diseño defectuoso porque
hemos visto en los casos anteriores que el contratista que está encargado del diseño puede
tener que responder de la reparación de las obras por diseño defectuoso, pero luego le viene
I
el problema de comprobar si el seguro cubre o no ese riesgo. En Australia, donde rige el
common law, el caso que se toma como referencia es el de Manufacturen' Mutual Insurance
Ltd v Queensland Government Railways (1968) 118 CLr 314 en el que se decidió que un
diseño es defectuoso simplemente cuando no funciona, independientemente de que los
ingenieros encargados del diseño no actuasen de manera negligente y que al momento de
llevar a cabo el diseño no se tuviese conocimiento de los problemas que podían surgir y de
su posible solución. Por otra parte, a veces las aseguradoras se quejan de que son ellas las
que pagan el I+D+I de algunas ingenierías, que experimentan con materiales o técnicas no
suficientemente contrastadas con la esperanza de recobrar la inversión a través del seguro
si la técnica no funciona.
Como la gran mayoría de los seguros no cubren el diseño defectuoso, al final suelen
ser los contratistas quienes tienen que soportar por sí solos el riesgo inherente a la utilización
de diseños innovadores.
 Quizá esto pueda estar cambiando, la Corte Suprema de Canadá en el caso de 2008
Canadian National Railway Co. v Royal and Sun Alliance Insurance Co. of Cañada 2008
SCC 66 estableció que un diseño no tiene por qué ser defectuoso, y por tanto excluido de la
cobertura del seguro, simplemente porque al momento de ejecutarlo no se conocían todos
los riesgos posibles. El caso en cuestión era relativo a una nueva tuneladora (tunnel boring
machine, o TBM), que falló durante su utilización, causando graves pérdidas. La Corte
Suprema, teniendo en cuenta los hechos, concluyó que se habían explorado todos los riesgos
previsibles durante la fase de diseño, teniendo en cuenta las reglas del arte al momento del
diseño (State of the art). Por lo tanto, en el caso de la tuneladora que talló por un problema
de diseño desconocido en la fase de diseño, la cláusula del seguro que excluía la
indemnización por diseño defectuoso se consideró no aplicable y la empresa quedó cubierta.
La obligación de fitness for purpóse va a continuar a ser objeto de especial atención en
la jurisprudencia internacional y cobrará mayor importancia cuando se aprueben las nuevas
versiones de los modelos FIDIC.
El nuevo libro amarillo, del que se está preparando una edición actualizada, estipula
claramente en la SC 13.1 que el Contratista puede oponerse a una Variación basándose en
que dicha Variación afectaría la obligación de fitness for purpose recogida en la SC 4.1. La
actual SC 13.1, cuando enumera los motivos de oposición a la Variación por parte del
Contrista, no menciona expresamente esta obligación, que sí recoge la actual SC 4.1. La
actual SC 13.1 habla de «suitability» como motivo de oposición. Esta palabra no se
menciona en el borrador del nuevo libro amarillo, por lo que entendemos que se ha
sustituido para que no quede lugar a dudas. La palabra suitable se puede traducir al español
como apropiado, o adecuado.
En todo caso, la adecuación fitness for purpose es una cuestión controvertida, incluso
en dentro de las jurisdicciones de Derecho Común. Por ello, habrá que estar a la
interpretación según la ley aplicable y consultar con aseguradoras y abogados locales para
buscar la solución más adecuada al caso concreto.
I
8.3 Fuerza Mayor, Exceptional Risks y forcé majeure. Common Law, Civil
Law y entorno FIDIC
Los modelos FIDIC establecen, entre otras cosas, los derechos y obligaciones de las
partes ante un evento que les impida cumplir con sus obligaciones contractuales y que esté
fuera de su control. Un terremoto, un tsunami, una epidemia, una invasión inesperada de un
territorio son eventos en principio fuera del control de las partes que probablemente
imposibiliten el cumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes, normalmente, el
Contratista.
El término fuerza mayor (forcé majeure) no está reconocido como principio jurídico
dentro del Common Law, mientras que en los sistemas de Derecho Continental (Civil Law)
sí lo está. Por lo tanto, cuando en una cláusula de un contrato internacional para el que rija
la legislación de un país cuyo sistema jurídico sea de derecho común (Reino Unido,
Australia, Estados Unidos, etcétera) el significado del término fuerza mayor será
 el que defina el texto del contrato, puesto que la legislación no regula el término. No
ocurre lo mismo en los países de Derecho Continental o Civil Law (Francia, España. Italia,
Colombia, Egipto, Qatar), en los que los códigos civiles definen el término y regulan sus
efectos.
Resulta elocuente que el célebre Diccionario Black’s Law Dictionary, en la entrada
«forcé majeure» la define como término de derecho francés, mientras que define «forcé
majeure clause», esto es: cláusula de fuerza mayor, como una «cláusula contractual de
distribución de riesgos en caso de que el cumplimiento devenga imposible o impracticable
como resultado de un evento o efecto que las partes no podían haber anticipado o
controlado». Es decir, la forcé majeure es un término ajeno, extraño al derecho común. Sin
embargo, dentro de la autonomía de la libertad de contratación de las partes, estas pueden
incluir una cláusula que se refiera a la fuerza mayor, cuyo contenido y alcance dependerá
de lo que diga la propia cláusula del contrato de que se trate.
Un caso conocido, del Estado de Texas, Estados Unidos, que refleja este hecho es el de
Metrocon construction Company, INC contra Gregory Construction Company, INC.
decidido por la Corte de Apelación de Dallas (Court of Appeals of Texas, Dallas) en 1983.
El Tribunal, entre otras cosas, determinó que no había excusa de retraso en la contracción
de un muro derribado por fuertes vientos porque, aunque los fuertes vientos existieron, no
había una cláusula contractual de fuerza mayor en el contrato que reglas relaciones entre las
partes que eximiera de responsabilidad por causa de fuertes vientos, luego la obligación de
cumplimiento era absoluta y el evento de fuerza mayor inoponible.
FIDIC, por su parte, comenta en su guía publicada en el año 2000 que de acuerdo con
la ley nacional de la mayoría de los países una Parte puede quedar liberada de sus
obligaciones contractuales en unas circunstancias muy limitadas, los modelos FIDIC
definen el término Fuerza Mayor más ampliamente, como un evento o suceso excepcional.
En todo caso, los modelos dejan abierta la excepción de obligación de cumplimiento por
causas contempladas en la ley local (subcláusula 19.7) y en el caso de que ley local
I
contemple el principio codificado de fuerza mayor, podrá aplicarse esta si procede. Así
mismo podrían aplicarse otras excepciones que contemple la ley local a la obligación de
cumplimiento como la doctrina de la frustración (frustration) el hardship, la teoría de la
imprevisión, la extremada onerosidad, practical impossibility, etc.
Según la cláusula 19 del libro rojo de FIDIC, Fuerza Mayor es un evento/suceso
excepcional o circunstancia que:
a) que está fuera del control de las Partes y que impide a la Parte afectada
el cumplimiento de sus obligaciones.
b) que la Parte afectada no podría haber tomado medidas para evitarlo
antes aceptar el Contrato, dentro de unos límites razonables, que una
vez que aparece u ocurre, la Parte afectada no podría haber evitad:
superado, de una manera razonable.
c) que no es atribuible a la otra Parte, de una manera sustancial.
d) Fuerza Mayor en los modelos FIDIC incluye, sin ánimo exhaustivo:
 Guerra, hostilidades. Rebelión, terrorismo, revolución, guerra civil. Revueltas,
tumultos, desordenes, que no sean causados por el Personal del Contratista u otros
empleados. Municiones de guerra, materiales explosivos. Catástrofes naturales tales
como terremotos, huracanes, etc.
Es una cláusula de atribución de riesgos y está por lo tanto relacionada con la SC
17.3 «Riesgos del Empleador».
Para que una circunstancia de Fuerza Mayor contractual excuse del cumplimiento
de las obligaciones de una Parte, se requiere la concordancia de los siguientes requisitos:
Debe ser excepcional, y no simplemente inusual. Un ejemplo que puede servir de
aclaración para este requisito es el hecho de que se produzcan fuertes lluvias que ya se
habían repetido en años anteriores.
Debe estar fuera del control de la Parte a la que afecta.
La Parte afectada debe notificar a la otra parte de acuerdo con el contrato.
La Parte afectada no podía haber tomado ninguna medida razonable para evitarla.
Una vez que aparece el suceso o evento causa de la Fuerza Mayor, la Parte afectada
no puede evitarlo o superarlo de un modo razonable.
No puede haber sido causado o ser atribuible a la otra Parte, de ser así, la
responsabilidad de la Parte que lo causó no estaría limitada por las consecuencias de la
Fuerza Mayor reguladas en el Contrato para casos de Fuerza Mayor.
8.3.1. Cómo actuar en casos de Fuerza Mayor contractual en un entorno
FIDIC
Cuando una de las Partes, generalmente el Contratista, se vea impedida o vaya a
verse impedida de cumplir sus obligaciones contractuales de acuerdo con lo establecido
en la cláusula sobre Fuerza Mayor, tendrá 14 días para notificarlo a la otra parte. Las
aligaciones de pago vencidas no se ven afectadas por la Fuerza Mayor.
Ambas Partes tienen la obligación de minimizar retrasos, es decir, de reducir en lo
cosible los efectos negativos del evento que causa el incumplimiento.
I
Cuando cesen los efectos de la Fuerza Mayor también existe una obligación de
notificarlo.
Recordamos que estamos hablando aquí de la Fuerza Mayor regulada en el
Contrato, y no de la fuerza mayor regulada en los códigos civiles de los ordenamientos
jurídicos de derecho civil.
Si el Contratista no puede cumplir cualquiera de sus obligaciones contractuales
como consecuencia de un evento de Fuerza Mayor contractual debidamente notificado,
podrá solicitar un aumento del plazo de ejecución de las obras correspondiente y el pago
del coste adicional en que se incurra como consecuencia de la Fuerza Mayor. Esta
solicitud o reclamación de plazo y coste deberá seguir lo establecido para reclamaciones
del Contratista, según la SC 20.1. Para asegurarse una solicitud o reclamación exitosa
es recomendable que el Contratista acuerde con el Ingeniero los datos, informes y
documentación que sea preciso mantener o crear para el tiempo en que dure la Fuerza
Mayor.
 En el caso de que la Fuerza Mayor afecte a un Subcontratista los efectos son los
mismos, ya que el Contratista es el único responsable de los trabajos ante el Empleador
(SC4.4). Si acaso el subcontrato estipulase un tratamiento diferente de la Fuerza Mayor,
las discrepancias deberán ser resueltas entre el Contratista y Subcontratista, pero eso es
algo que no compete al Empleador.
Si, después de 84 días, sin interrupción, o 140 días con interrupciones, no se han
podido continuar los trabajos, cualquiera de las Partes puede resolver el Contrate
mediante notificación, que surtirá sus efectos a los siete días.
Una vez resuelto el Contrato, el Ingeniero determinará el precio de los trabajos
realizados y emitirá un Certificado de Pago, que incluirá el coste de desmovilización
por parte del Contratista, incluyendo la retirada de maquinaria, su transporte y el coste
de repatriación de los trabajadores al día de la fecha de la resolución del Contrato.
Por último, los modelos FIDIC dejan abierta la posibilidad de que sea a través de
la ley aplicable al Contrato (SC 19.7), que se habrá definido en el documento llamado
Apéndice de la Oferta, de acuerdo con la SC 1.4, la que determine que las Partes queden
eximidas de continuar con el cumplimiento del Contrato. Aquí es donde entrarían en
juego tanto la fuerza mayor del derecho de los sistemas de derecho continental, regulada
en los códigos civiles, como otras figuras análogas, pero no iguales del Common Law
como son el hardship o la doctrina de la frustration, etc.
8.3.2. De la Cláusula de Fuerza Mayor a la Cláusula de Riesgos Excepcionales
El hecho de que el término fuerza mayor no sea un término jurídico regulado en los
sistemas de derecho común y que solo tenga valor como cláusula contractual según
establezca cada contrato crea confusión entre los usuarios de FIDIC que tienen una
cultura de Civil Law.
Por eso FIDIC, que evoluciona con sus contratos desde 1957 y los mejora
continuamente, en la edición del libro oro, aparecido en 2006, ha abandonado la
utilización del término Fuerza Mayor, sustituyéndolo por el de Exceptional Risks,
I
definido ahora en su cláusula 18, no en la 19, porque se ha querido dejar la cláusula 19
para los seguros, justo antes de la 17 y la 18 que regulan riesgos, y antes de la 20, que
sigue regulando reclamaciones, disputas y arbitraje. Pues bien, el contenido de la nueva
cláusula sobre Riesgos Excepcionales (Exceptional Risks) es esencialmente el mismo
que el de la antigua cláusula que se titulaba Fuerza Mayor. El término Fuerza Mayor ha
desaparecido del listado de definiciones contractuales y se ha incluido el de Exceptional
Event en 1.1.37 (que se podría traducir como evento o suceso excepcional, aunque si
mantenemos evento excepcional para traducir Exceptional Event podremos también
mantener el acronimo «EE» para referirnos al Evento Excepcional). La definición de
EE es esencialmente la misma que contiene el libro verde en sus definiciones para
Fuerza Mayor (1.1.14) la del libro rojo en 19.1. (letras a, b, c y d). En la nueva redacción,
el libro oro incluye más ejemplos de EE y elimina la referencia a subcontratistas que
parecía innecesaria o redundante, ya que la SC 4.4 ya dice que el Contratista es, en
principio, responsable de los actos de los Subcontratistas.
 El borrador del nuevo libro amarillo, el primero de la serie de modelos FIDIC
publicados en 1999 que se va a actualizar, sigue esta evolución y ya no contempla la
Fuerza Mayor en su clausulado. Ahora, la cláusula que contiene la exoneración de
responsabilidad por eventos imprevisibles, fuera del control de las partes e inevitable
que imposibilita el cumplimiento de las obligaciones de las partes se titula Exceptional
Risks. Y también se encuentra recogida en la cláusula número 18. La fuerza mayor
regulada en los sistemas de Civil Law seguirá siendo aplicable si la ley que gobierna el
contrato lo permite (SC 18.6).
Es por esto que podemos anticipar una tendencia en los contratos internacionales,
no solo en las nuevas versiones de los modelos FIDIC que aparezcan en el futuro sino
también en los contratos hechos a medida o bespoke contraéis, en la que se abandone el
uso del término fuerza mayor, con o sin mayúsculas, para utilizar el de Exceptional
Events, que no da lugar a malos entendidos. Por último, recomendamos a los usuarios
de modelos FIDIC adaptar las Condiciones Generales a través de las Condiciones
Particulares para recoger las mejoras introducidas en el libro oro sobre Exceptional
Events con el fin de que la distribución de riesgos entre Empleador y el Contratista sea
más comprensible para los usuarios que tienen una cultura de Civil Law.
Lo que debe trascender de la lectura de este apartado es que Fuerza Mayor no
siempre es fuerza mayor. (Esta frase no es una errata, ni una broma). Y que la fuerza
mayor del Civil Law, cuyo tratamiento no es igual en todos los países, es más restrictiva
que la Fuerza Mayor o los Exceptional Events de FIDIC.
8.3.3. La fuerza mayor en los sistemas de Civil Law
Los códigos civiles de los países o jurisdicciones en que rige el Derecho
Continental, no siempre definen la fuerza mayor de la misma manera, pero en esencia
son iguales. El Código Civil de Quebec, artículo 1470, constriñe mucho más el
significado de fuerza mayor, en comparación con la definición de los modelos FIDIC
en su cláusula 19.
I
1470.- Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé
a autrui si elle prouve que le préjudice résulte d’ une forcé majeure, a moins qu’elle ne
se soit engagée á le réparer.
La forcé majeure est un événement imprévisible et irrésis tibie; y est assimilée la
cause étrangére qui présente ces mimes caracteres.
Según el Código Civil Québec, fuerza mayor es un evento imprevisible e
irresistible, incluidas causas externas con las mismas características.
Hemos elegido el Código Civil de Quebec porque existe en un entorno de derecho
común, ya que en las demás nueve provincias y tres territorios de Canadá rige el
Common Law y por tanto la fuerza mayor no está regulada en ellos.
Según el artículo 45 del Código Civil de Chile:
«Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como
un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos
por un funcionario público, etc.».
 La doctrina y jurisprudencia chilena añaden: «el caso fortuito o fuerza mayor debe
ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad
de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos
ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el
evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo».
El Código Civil español no define la fuerza mayor, se limita a decir en su artículo
1105 que «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así
lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido
preverse, o que previstos fueran inevitables».
Naturalmente, existe numerosa doctrina y jurisprudencia españolas que tratan la
figura de la fuerza mayor, y del caso fortuito, para muchos asimilable, que aquí no
vamos a analizar por no ser el objeto de este libro.
El concepto de fuerza mayor en Civil Law, en general, es próximo a la frustration
y se puede relacionar con el hardship, impossibility of performance y la commercial
impracticability; también con la teoría de la imprevisión y la extrema onerosidad, pero
no es lo mismo. Cuando un tribunal arbitral internacional decide sobre un caso de fuerza
mayor suele tener en cuenta los siguientes elementos fundamentales: el que el evento
externo a las partes, que no podía haberse previsto o, aunque se hubiese podido preveer
no fuese razonablemente evitable y que el evento sea la causa de que la obligación
cumplir devenga totalmente imposible o al menos sea imposible cumplirla por tiempo.
8.3.4. Algunos casos de Fuerza Mayor contractual
Un caso que se cita comúnmente sobre la oponibilidad de la fuerza mayor para
liberarse de responsabilidad fue el rechazo de los tribunales ingleses y de los Estados
Unidos a reconocer la liberación de responsabilidad como consecuencia del cierre del
Canal de Suez durante la crisis de los años 50 del siglo pasado, que dio lugar a la primera
misión de paz de las Naciones Unidas, ya que los tribunales dijeron que el cierre del
canal no impedía el cumplimiento de las obligaciones de las partes, sino que
I
simplemente hacía la obligación más onerosa porque existía la posibilidad de efectuar
el transporte a través del cabo de Buena Esperanza. Tomando como ejemplo el caso
Tsakirog & CO Ltd v Noblee Thorl GmbH [1962] AC 93, decidido en última instancia
el Comité de Apelaciones de la Casa de los Lores (House of Lords), se determinó hecho
de que el canal estuviese cerrado entre noviembre de 1956 y abril de 1957 no impidió
el que la obligación de transporte desde Port Sudán hasta Hamburgo se hubiese llevado
a cabo a través de una ruta alternativa: la del Cabo de Buena Esperanza. En este caso el
tribunal determinó que la cláusula de fuerza mayor contractual, tal y como estaba
redactada, no era oponible, porque simplemente no contemplaba el evento en que se
excusaba la parte incumplidora. Lo que la House of Lords sí contempló más detenida
 mente fue la doctrina de la frustration, llegando a la conclusión de que no era
aplicable al caso concreto porque la obligación de entrega en Hamburgo podría haberse
cumplido de haberlo hecho a través de la ruta marítima alternativa del Cabo de Buena
Esperanza, más larga y más costosa, pero que hacía posible el cumplimiento del
contrato.
En el Congreso Internacional sobre Ingeniería e Infraestructuras de 2012 el presi-
dente del Louis Berger Group, Inc. compartió un caso singular sobre la eliminación de
la cláusula de Fuerza Mayor en un contrato FIDIC. En 2003, en el marco de la
reconstrucción de 384 km. de la carretera Kabul-Kandahar, en Afganistán, valorado en
250 millones de dólares. El proyecto estaba financiado por USAID y tenía un plazo de
ejecución de ocho meses. En un escenario de conflicto armado intermitente, se decidió
que el proyecto no permitía el posible ejercicio de la cláusula de Fuerza Mayor del
contrato FIDIC que regía las obras y se llegó a la solución de establecer un precio diario
para el caso de interrupción de las obras por motivos de seguridad en el área en que los
contratistas y subcontratistas estuviesen trabajando, con la obligación de las empresas
de permanecer en su campo base durante la interrupción.
Dada las especiales circunstancias de seguridad, la inexistencia de trabajadores
cualificados disponibles en el país, la ausencia de maquinaria y empresas de la
construcción especializados a nivel local, la dificultad de movimientos en todo el
territorio nacional, la necesidad de llevar la maquinaria por avión o por carretera desde
Pakistán, también una ruta peligrosa; incluso se llegó a obtener el permiso especial del
Presidente de los Estados Unidos, entonces George W. Bush, para que los contratistas
turcos pudiesen desplazarse a través de Irán, bajo sanciones de los Estados Unidos y
con relaciones difíciles con Naciones Unidas, llegando los contratistas y maquinaria
turca por la ciudad de Herat, que fue base de las fuerzas españolas integradas en ISAF,
la misión de la OTAN, todo ello limitado por la crudeza del invierno afgano, que no
permitía ampliaciones del plazo de ejecución.
I
Uno de los autores de este libro tomó parte en ese contrato como jefe del
departamento de contratación de las Naciones Unidas encargado de la contratación de
las empresas y ONG's que desminaban el terreno previamente a los trabajos de
construcción, puesto que el desminado en Afganistán estaba bajo el control de las
Naciones Unidas, siendo necesarias comprobaciones diarias debido al riesgo de IED
(artefactos explosivos improvisados) en las zonas ya desminadas. Las operaciones de
desminado estaban coordinadas por UNOPS (United Nations Officefor Project
Services), que es la única agencia de la ONU que se autofinancia, a través de los
proyectos que ella misma ejecuta para Gobiernos, agencias internacionales de
desarrollo, u otras agencias de Naciones Unidas que no tienen capacidad operativa o
que no están autorizadas a trabajar en zonas con condiciones difíciles. Como rasgo
interesante de las operaciones de desminado curante la reconstrucción de la carretera
Kandahar-Kabul, un tramo del proyecto de reconstrucción de la más extensa Ring Road,
de 2.210 km., destacamos que fue la primera vez que las Naciones Unidas tuvo que
contratar seguridad externa para proteger el propio trabajo de los desminadores según
se avanzaba por la carretera en reconstrucción, creando un contrato que luego fue
utilizado como modelo por UNOPS en posteriores operaciones.
 Por último, citamos un caso de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional, el Caso 2546 (no publicado), en el que un comprador de materias primas
austríaco reclamó una compensación de un vendedor israelí por no entregar parte de
mercancía contratada después del inicio de la Guerra del Yom Kippur, en octubre de
1973. El vendedor había alegado forcé majeure (es decir, la cláusula contractual de
fuerza mayor que había negociado con el comprador austríaco) en base a que las
instalaciones de donde provenían las mercancías estuvieron cerradas hasta marzo de
1974 y que el transporte de mercancías no estaba operativo en Israel. Además, y
alternativamente a la fuerza mayor contractual, el vendedor había alegado la doctrina
de frustration como excusa para la continuidad del cumplimiento de su obligación de
entrega de lo pactado porque los precios habían aumentado exponencialmente, y
respetar el precio contractual le supondría «vender el producto a un tercio del precio de
producción».
Quedó demostrado que el vendedor había invocado la cláusula de fuerza mayor una
vez comenzada la guerra, pero que las entregas continuaron después. En enero de 1974
el vendedor declaró unilateralmente cancelado el contrato, que debía continuar en el
tiempo, con sucesivas entregas, por la causa de fuerza mayor, pero ofertó nuevas
entregas, a un precio considerablemente mayor.
El único árbitro, con sede en Inglaterra, y aplicando la ley inglesa (English Law)
rechazó ambas pretensiones porque sólo se probó la fuerza mayor entre el 8 de octubre
y el 31 de diciembre de 1973, y que el árbitro no tenía duda de que el vendedor hubiese
hecho entregas en enero y febrero de 1974 si se le hubiese pagado un precio mayor al
inicialmente pactado o, en cualquier caso, no había quedado probada la imposibilidad
de las entregas en enero y febrero.
Interesa aquí el comentario que hace el árbitro que viene a decir que, si se hubiese
probado la imposibilidad de la entrega por causa de la guerra, sí que habría considerado
válido el motivo de fuerza mayor contractual.
I
También interesa el rechazo de la pretensión de excusa de cumplimiento en base a
la doctrina de la frustration, porque «no hay lugar a que opere la doctrina de la
frustration cuando ya hay en el contrato una cláusula de fuerza mayor».
 Sobre lo adecuado al propósito (Fitness for Purpose) en los contratos de
construcción en el Perú

Los contratos de construcción buscan expresar la forma que tienen las partes para
alcanzar el interés originario que motivó su contratación. La obra, por el lado del
propietario y la retribución por el lado del contratista. Pero cuando se habla del resultado
del contrato, es decir de la obra determinada; ésta debe cumplir con la finalidad que la
invoca. La obra se ejecuta por algo o para un fin determinado. El gran tema en discusión
es si las partes fueron los suficientemente claras para expresar esto y evitar conflictos.
Los contratos FIDIC utilizan algunos conceptos legales que no son propios del
derecho civil o continental, sino que provienen de la familia del derecho de los comunes
o anglosajón, así la intención de su redacción sea ser neutral. Entonces, ¿son aplicables
en el Perú los conceptos del derecho de los comunes que no tienen un par en el derecho
continental? Adelantamos que sí, con la ayuda de las condiciones particulares
adecuadas.
Consideramos que uno de los éxitos de las formas FIDIC en el mundo es el haber
establecido reglas que generan una asignación adecuada de los riesgos entre las partes -
dependiendo del tipo de proyecto- sin importar que legislación sea aplicable. Esto ha
sido posible porque los FIDIC reflejan el resultado de más de cincuenta años de
experiencia de la industria de la construcción recogidos en sus contratos modelo.
Así, las formas FIDIC contienen reglas generales y estandarizadas, siendo una de
las más importantes en los libros de FIDIC de 1999 el concepto de Fitness for Purpose.
En una traducción libre lo llamaremos Adecuado para el Propósito.
El concepto de Fitness for Purpose se encuentra recogido como una obligación del
contratista en la cláusula 4.1 de los libros Amarillo y Plata, y como una excepción en la
cláusula 4.1 (c) del libro Rojo, cuando se le encarga una parte específica del diseño al
contratista. En los dos primeros libros la cláusula mencionada especifica que las obras
«deberán ser adecuadas para los fines para los que estaban previstas». Esta obligación
I

se deriva de los requisitos o requerimiento del Cliente, contenido en el numeral 1.1.1.5

del libro amarillo y 1.1.1.3 en el libro Plata. Es en este documento donde el Cliente
define cuál es la finalidad para la cual se ejecuta el proyecto. Claramente este concepto
cobra real importancia por en los contratos en los que el riesgo del diseño está en cabeza
del Contratista, pues se determina un estándar de diligencia superior al momento de los
trabajos
 de ingeniería: el Contratista no solo debe cumplir con ejecutar su trabajo de acuerdo
a las reglas del arte y las prácticas generalmente aceptadas de la ingeniería, sino que
también lo diseñado debe cumplir con los fines del proyecto.
En esta línea de ideas, debemos reconocer que el concepto de Fitness for Purpose
no existe tal cual en la legislación peruana. Si bien en varios artículos del Código Civil
se menciona el interés del acreedor (artículo 1151°) y la utilidad de la prestación
(artículo 1137°), éstos son conceptos no definidos, pues sólo se señalan las
consecuencias de no cumplir con ellos desde la perspectiva del deudor. ¿Qué se debe
entender por interés del acreedor o qué es útil para este? La respuesta a esta interrogante
no se desprende de nuestra codificación.
Esta misma incógnita se presenta cuando hacemos una lectura sistemática del
artículo 1485° y 1783°, en donde se regula de manera general y específica,
respectivamente, la obligación de saneamiento por parte del contratista en caso que la
obra tenga diversidades o vicios. Asimismo, se indica que si las diversidades o vicios
son tales que hagan inútil la obra para la finalidad convenida, el comitente podrá
solicitar la resolución del contrato y la indemnización por los daños y perjuicios. Sin
embargo, una vez más la pregunta acere del contenido de los conceptos utilidad y
finalidad quedan sin respuesta.
En tal sentido, en el derecho civil, el contratista solo está obligado a cumplir con el
estándar de diligencia ordinaria requerida, conforme el artículo 1314° del Código Civil.
En otras palabras, debe ejecutar la obra en el marco de las reglas del arte y de acuerdo
con las circunstancias de tiempo, personas y lugar. Sin embargo, no está obligado a
garantizar el cumplimiento de la finalidad o del propósito del proyecto, en vista que
dicho alcance no se encuentra incorporado dentro del estándar regulado en el artículo
1314° del Código Civil, a menos que se haya pactado y definido en el contrato.
El estándar de diligencia anteriormente señalado también lo podemos ver presente
en el derecho anglosajón, bajo el concepto de reasonable skill. Concepto que hace que
I
los constructores e ingenieros tengan responsabilidad por ejecutar su trabajo a un nivel
profesional y razonable como mínimo. En los proyectos contratados bajo el modelo
diseño - construcción, el Contratista el estándar anteriormente señalado se eleva al
concepto Fitness for purpóse, expuesto anteriormente. Entonces bajo esta premisa el
Contratista tiene un mayor deber de diligencia pues es responsable por la ejecución
correcta del diseño y la construcción, y también por el resultado esperado e instruido
por el Cliente.
Lo anteriormente señalado, se debe analizar también a la luz de que el contrato de
obra es uno de resultado y no de medios; por consiguiente, tanto el estándar de
reasonable skill como el de diligencia ordinaria, regulado en el 1314° del Código Civil
peruano, deben leerse como que el Contratista debe ejecutar su trabajo con diligencia y
entregar un resultado. Ahora, ante la pregunta: ¿qué resultado? Debemos resaltar que
este resultado debe estar especificado en el alcance del contrato, debidamente y hacer
referencia a los documentos técnicos que lo sustentan: planos, especificaciones técnicas,
memoria descriptiva y otros similares. Claro está que el estándar superior de Fitness for
purpose añade a este nivel de diligencia y resultado esperado, el elemento de la finalidad
para la que se contrata.
 En nuestra práctica con FIDIC en el Perú, hemos respetado la esencia de las
condiciones generales y a través de condiciones particulares, hemos incluido el uso del
concepto de Fitness for purpose en el Perú como un estándar de altísima diligencia para
el contratista. Recientemente, hemos puesto a prueba esta práctica, en sofisticados
proyectos de infraestructura, cuyos contratos son FIDIC Plata. Así, en las condiciones
particulares expresamente hemos descrito la finalidad del proyecto, y que las obras a
diseñarse y ejecutarse deben cumplir con esta finalidad, como una obligación del
contratista y sentándose un estándar de diligencia estricta estrictísima. La descripción
del requerimiento del cliente en este ejemplo ha sido cuidadosamente diseñada para
evitar generar conflictos o confusiones con disposiciones vigentes del Código Civil
peruano y conservar la esencia del contrato.
Esto ha permitido llenar de contenido este concepto en nuestro ordenamiento
jurídico y más específicamente en la relación contractual generada. Al describir cuál es
la finalidad del proyecto, se debe tener cuidado de (i) conservar el riesgo del diseño en
cabeza del contratista (ií) no afectar el procedimiento constructivo elegido por el
contratista (iii) no generar barreras para que el contratista pueda encontrar mejoras a la
ingeniería que generen ahorros en el proyecto - ingeniería de valor y (iii) conservar las
consecuencias previstas por FIDIC ante el incumplimiento del estándar, como por
ejemplo la cláusula 11.3 en los libros Amarillo y Plata que señala que el cliente tendrá
derecho a una ampliación del período de notificación de defectos si es que las obras no
puedan usarse para los fines previstos.
En conclusión, en nuestra práctica con FIDIC en el Perú, en específico, con el
concepto Fitness for Purpose, es necesario completar y desarrollar este concepto en las
condiciones particulares del contrato pues en nuestra legislación no contiene
necesariamente el mismo significado contemplado en el derecho anglosajón.

Autores: Jaime GRAY

I
Socio, NPG Abogados
Lima, Perú
jgray@npg.pe
Carlos TAFIA
Abogado Principal, NPG Abogados
Lima, Perú
cetapia@npg.pe
Colaboradores: Gustavo PAREDES
Socio, NPG Abogados
Lima, Perú
gparedes@npg.pc
Leandro GARCÍA
Asistente, NPG Abogados
Lima. Perú
 Capitulo IX. TRADUCCIONES AL ESPAÑOL DE LOS MODELOS FIDIC
1. USO DE LAS TRADUCCIONES AL ESPAÑOL DE LOS MODELOS FIDIC
Uno de los muchos logros de los modelos FIDIC ha sido la estandarización de la
terminología que utilizan. Todos sus modelos actuales en el inglés original, desde 1999,
utilizan los mismos términos y su significado es exactamente el mismo, tanto para un
contrato que regule la construcción de una carretera en la que el contratista se limita a
ejecutar la obra según los planos y diseño de quien la encarga, como para una planta de
energía eléctrica en la que el diseño y construcción son la responsabilidad del
contratista. Esto, con independencia de dónde se utilicen —en Barbados, Australia o en
el Reino Unido— e independientemente de quién publique la versión del modelo. Por
ejemplo, la versión inglesa del MDB publicada por el Banco Mundial y la versión
inglesa publicada por el Banco Interamericano de Desarrollo utilizan los mismos
términos y definiciones que el libro rojo publicado directamente por FIDIC.
Esto no ocurre igual en español. Instituciones diferentes han traducido el mismo
texto de manera descoordinada. Esta situación provoca incertidumbre y confusión,
resultando en una desventaja añadida para los usuarios de FIDIC cuya lengua materna
es el español. En ocasiones el equilibrio de riesgos original se descompensa e incluso
algunos plazos pueden ser diferentes.
En otras palabras, la terminología en español para los contratos FIDIC no está
estandarizada.
Hasta el momento en que las traducciones se coordinen, lo que sin duda FIDIC y
las instituciones implicadas están intentando conseguir, los usuarios de las traducciones
existentes tienen que ser conscientes de las diferencias actuales y corregir los
desequilibrios a través de las Condiciones Particulares.
Daremos algunos ejemplos de la importancia de las traducciones en los litigios
judiciales y de algunos problemas de traducción relativos a los modelos FIDIC para
luego mostrar una lista no exhaustiva de términos de los que se han publicado
traducciones diversas al español con el fin de que los futuros traductores de los modelos,
I

y los usuarios
 actuales de los contratos, puedan ser conscientes de ellas y las puedan tener en
cuenta s: las consideran relevantes.
2. LA IMPORTANCIA DE LAS TRADUCCIONES EN GENERAL. EL
CASO DE FLORIDA
Este ejemplo se ha hecho célebre en el mundo de los traductores de textos jurídicoa:
Un adolescente de origen latino es ingresado en estado de coma en un hospital m
Florida, Estados Unidos. Su familia, que está con él, trata de explicar los hechos
anteriores al ingreso del joven al personal del hospital. La familia del adolescente no
habla inglés; el personal del hospital con el que hablan no entiende español. Se llama a
un empleado del hospital, bilingüe, pero que no es traductor. El empleado traduce
«intoxicado» por «intoxicated». En realidad, lo que la familia estaba intentando
comunicar era que el adolescente había sufrido una intoxicación por alimentos. En
inglés: «food poisoning». Aunque la causa del estado comatoso se reveló diferente a la
intoxicación por alimentos, el tratamiento inicial del paciente se basó en la asunción de
que el adolescente estaba «intoxicated», implicando un abuso voluntario de alcohol y/o
drogas.
El retraso en la administración del tratamiento adecuado se demostró luego como
una causa fundamental del estado cuadripléjico en que quedó el adolescente. El hospital
de Florida tuvo que indemnizar, por mala práctica, en una cantidad de 71 millones de
dólares.
3. EL RIESGO DE LAS TRADUCCIONES EN LOS CONTRATOS
FIDIC
Con los contratos FIDIC ocurre algo parecido. El riesgo de la traducción es
incalculable. Por ejemplo, en inglés no es lo mismo la obligación de hacer algo en un
tiempo «as soon as practicable» que «as soon as possible».
En libro rojo la expresión «as soon as practicable» aparece 11 veces, «as soon as
posible», ninguna.
I
Varios casos en jurisdicciones de derecho común (common law), por valor de
millones de dólares, han puesto de manifiesto que «as soon as possible» no es lo mismo
que «as soon as practicable».
En los últimos años, Tribunales de Hong Kong, de Nueva York, de Texas y de
Londres lo han dejado claro: «as soon as practicable» no siempre quiere decir «as soon
feasible» y desde luego no quiere decir «as soon as possible». Es necesario tener en
cuenta los hechos, las circunstancias de cada caso y de las partes («state of mind of the
parties»).
En las cuatro jurisdicciones mencionadas se aceptó la validez de notificaciones que
debían hacerse «as soon as practicable», aun cuando estas se habían hecho varias
semanas después de que fuera materialmente posible hacerlas, y ello teniendo como
fundamento los hechos del caso y las circunstancias de las partes. Como ejemplo: el no
emitir una notificación después de cumplirse la condición que daba derecho a hacerlo,
que accionaba una obligación de la otra parte, por estar ambas partes conjuntamente
intentando llegar al mismo resultado de otra manera.
Nos interesan aquí dos cuestiones, dentro de los contratos FIDIC: la primera es ser
conscientes de que «as soon as practicable», en inglés, es más flexible que «as soon as
possi-
 ble» y que las jurisdicciones de derecho común aplicarán esta flexibilidad; la
segunda cuestión es la de las traducciones existentes de los textos FIDIC al español. En
todas las que conocemos se ha traducido «as soon as practicable» por «tan pronto como
sea posible». Esta traducción elimina la flexibilidad que tiene «as soon as practicable»,
por lo menos en la interpretación de los tribunales de las jurisdicciones del derecho
común. Es una consecuencia indeseada que hay que tener en cuenta cuando se manejan
contratos FIDIC en español: no se tendrá flexibilidad en los plazos «tan pronto como
sea posible», una flexibilidad que sí buscan los estándares FIDIC cuando establecen un
plazo para hacer algo con las palabras «as soon as practicable» en vez de haber podido
establecerlo «as soon as possible» y que, sin embargo, no han hecho.
Ahora bien, esto no es un problema solo del español. El trabajo del traductor no es
fácil de hacer, se invierte en ellas relativamente poco, y se valorizan menos: se contratan
agencias que cobran al cliente 20 centavos por palabra pero que a su vez subcontratan
los trabajos al mejor postor independiente, recibiendo el traductor subcontratado,
profesional o no, 3.5 centavos sesenta días después por hacer un trabajo bajo la presión
en un plazo artificialmente breve. Por supuesto, existen excepciones, pero cuanto más
grande es la empresa de traducción, más se aproxima a este escenario. Las traducciones
del mismo término a otros idiomas se encuentran con la misma dificultad. Volviendo al
caso de «as soon as practicable», este se ha traducido al francés como «aussitot que
possible» y al portugués, «logo que possível». Al checo, sin embargo, uno de los autores
de este libro, encargado de la traducción, lo ha traducido como «co nejdfíve, jak je to
prakticky mozné», respetándose la flexibilidad del original «as soon as practicable».
¿Cómo evitar este efecto indeseado?
Mientras no se cambie la traducción en los originales en español, habría que
cambiar la traducción a través de las Condiciones Particulares. En un segundo término
habría que recomendar a las instituciones que traducen contratos FIDIC que tengan esto
en cuenta en sus futuras traducciones o actualizaciones.
I
Resta ver cómo traducir «as soon as practicable». Desde luego, no es fácil dar con
una buena traducción breve, por eso la traducción actual no ha recogido el matiz,
perdiendo el sentido del original. Lo ideal, quizá, sería: «tan pronto como sea
prácticamente posible atendiendo a las circunstancias», pero desde luego, es
demasiado largo. Si se deja «tan pronto como sea prácticamente posible» puede parecer
una redundancia. Queda aquí el reto para los usuarios, y para los futuros traductores, de
los contratos FIDIC en español.
4. «LOST IN TRASLATION»
A veces los errores de traducción, o de edición de la traducción, producen la simple
eliminación de algún párrafo o de un documento que se refería en la versión original y
que desaparece en la versión traducida.
Presentamos aquí un ejemplo extraído de la traducción al español de la versión
inglesa del libro rosa del Banco Mundial, ambas disponibles en la propia página web
del Banco Mundial. En este caso nos fijamos también en la traducción al español del
mismo libro rosa realizada por el Banco Interamericano de Desarrollo, que es muy
similar a la del Banco Mundial. Nos limitamos aquí a constatar que la versión en español
del Banco
 Mundial, que en líneas generales es excelente, no ha incluido las Condiciones
Particulares Parte B en su lista de prioridad de documentos, mientras que el Banco
Interamericano de Desarrollo sí lo hace.
En principio, si el desarrollo de la obra no presenta problemas, estos errores son
insignificantes, pero si hay una disputa podría interpretarse que la prioridad del
documento titulado Condiciones Particulares Parte B quede relegada al último puesto,
junto con «otros documentos que formen parte del Contrato». Para evitar esto, mientras
no se corrija el texto traducido, es necesario que los propios usuarios modifiquen la
subcláusula 1.5 en las Condiciones Particulares.
Otro ejemplo lo vemos en la versión española del libro rojo auspiciada por
TECNIBERIA, la asociación española de ingeniería miembro de FIDIC. En lo que es
más un error de edición o revisión que de traducción, que por otro lado es excelente, la
subcláusula 6.7 ha eliminado el tercer párrafo, en el que se establece, según la traducción
del Banco Mundial, idéntica a la del Banco Interamericano de Desarrollo, que:
«El Contratista enviará al Ingeniero, a la mayor brevedad posible, información
detallada sobre cualquier accidente que ocurra. El Contratista mantendrá un registro y
hará informes acerca de la salud, la seguridad y el bienestar (welfare) de las personas,
así come de los daños a la propiedad, según lo solicite razonablemente el Ingeniero».
De nuevo, la eliminación de este párrafo en este caso quizá tampoco tenga un
impacto excesivo en el desarrollo de la obra, pues lo lógico es que un buen contratista
haga todo lo que se le exige en este párrafo de motu proprio, o que un buen Ingeniero
se lo exija al Contratista dentro de sus atribuciones, o que sea necesario hacerlo para
cumplir la ley local aplicable. Pero es mejor corregir el error en el propio texto del
contrato, para no dar lugar a malos entendidos y una relación conflictiva, porque puede
que el Contratista se ampare en que, por ejemplo, el contrato no decía nada de que
tuviese que mantener un registro sobre los daños a la propiedad. Es más, podría decir
que ese párrafo se había eliminado expresamente, no queriendo las Partes que existiera
I
obligación de mantener un registro de daños.
En otras ocasiones, cuando la traducción no está clara, el perjuicio puede ser mayor
La subcláusula 9.2 del libro rojo establece entre otras cosas, en inglés, que «If the Test
on Completion are being unduly delayed by the Contractor, the Engineer may by notice
require the Contractor to carry out the Tests within 21 days after receiving the notice».
Es decir, el Contratista tiene 21 días para llevar a cabo las pruebas, a contar desde el día
siguiente al requerimiento, mediante notificación del Ingeniero. En otras palabras, el
Contratista debe hacer las pruebas dentro de un periodo de 21 días.
Tanto el Banco Interamericano de Desarrollo como el Banco Mundial traducen esta
subcláusula como: «Si el Contratista demora indebidamente las Pruebas a la
Terminación, el Ingeniero podrá exigirle, mediante notificación, que lleve a cabo las
prueba: dentro de 21 después de recibida dicha notificación». Esto es, el Contratista
tiene 21 días para llevar a cabo las pruebas. Es decir, lo mismo que decía el original en
inglés.
Sin embargo, en la versión en español auspiciada por TECNIBERIA, se dice: «Si
el Contratista retrasa indebidamente las Pruebas de Terminación, el Ingeniero podrá
 requerirle, a través de una notificación, para que las realice antes de 21 días después
de recibir ésta».
En este caso se ha eliminado la certidumbre sobre el número de días de plazo. Según
la versión de TECNIBERIA, hay 21 días. ¿O son sólo 20? La expresión «antes de 21
días» es, por lo menos, ambigua; cuando la expresión en inglés within 21 days no lo es,
«dentro de 21 días», tampoco. Un contratista con experiencia en los modelos en inglés
o en la versión en español del Banco Mundial pensará al utilizar la versión de
TECNIBERIA que, en principio, tiene 21 días de plazo. Es cierto que para muchos
hablantes de español no hay confusión: «antes de 21 días» para muchos hablantes
nativos de español, quiere decir que hay 21 días de plazo. Pero, ¿y para un ruso que está
trabajando en un proyecto en Panamá con un contrato en español? ¿Qué entiende el
ruso?
Lo que queremos recomendar aquí es eliminar las posibles incertidumbres
innecesarias. Se trata, también, de hacer un ejercicio de «otredad»: ponerse en el lugar
de otro como si se fuera el otro; no como si se fuera uno mismo en el lugar de otro: es
decir, incorporando el contexto cultural del otro y dejando de lado el propio. En el
ejemplo citado, debemos ponemos en el lugar del ingeniero ruso con nociones de
español que trabaja para un contratista en Panamá y que está intentando comprender
cuántos días tiene de plazo. Es a partir de la «otredad» desde donde se comprenderá
mejor el espíritu del contrato, cuando una persona cuya lengua materna no sea el inglés
y esté trabajando con un contrato en inglés original. No es un ejercicio fácil, pero
intentarlo ya da resultados.
Siguiendo con los problemas de la traducción, en la versión del Banco Mundial a
veces ocurre que se traduce una misma palabra, por ejemplo «facilities» en ocasiones
como «instalaciones» y en otras ocasiones como «facilidades». (6.6 y 7.3). Otras veces,
en vez de mantener Contractor’s Personnel en mayúsculas y como un solo término, ya
que «Contractor’s Personnel» es un término definido en el contrato, en la subcláusula
I
1.1.2.7), se traduce como «su personal» o «su Personal» y en otras ocasiones se traduce
correctamente como «Personal del Contratista» de manera que se hace difícil saber si
cuando se habla de «personal», el Contrato se quiere referir al término definido en la
subcláusula 1.1.2.7 o es un término abierto a interpretación. Lo mismo ocurrirá al hacer
una búsqueda del término en el documento, o en un rango de documentos con un
buscador de un programa de software.
Un olvido, que le va perfecto al encabezado de este apartado, es la eliminación de
un ejemplo de causa de Fuerza Mayor contractual. Las versiones del Banco Mundial y
del BID en español se han dejado en el camino una de las causas contempladas en la
versión inglesa original: en 19.1. (iii) entre varias posibles casusas de Fuerza Mayor
contractual se cita expresamente «disorder» y las versiones en español del BM y del
BID no incluyen una traducción de este término, ha desaparecido. La versión auspiciada
por TECNIBERIA sí incluye el término.
De nuevo, podría darse el caso de que un contratista no pudiese acogerse a un
supuesto de Fuerza Mayor contractual simplemente por un olvido de traducción.
Invitamos a los usuarios a incluir el supuesto a través de las Condiciones Particulares,
modi-
 ficación que sin duda sería aceptada por la otra Parte y que puede disminuir el
riesgo de las Partes.
Por lo tanto, hay dos tareas a realizar: la primera sería intentar mejorar las
traducciones al español dedicando los medios adecuados, tanto para la actual versión
del original en inglés como para adelantar la próxima que se publique en inglés; la
segunda, coordinar las distintas traducciones al español. Naturalmente, la coordinación
de las traducciones al español es una tarea estratégica que llevará tiempo y esfuerzos de
cooperación entre las distintas instituciones que traducen contratos FIDIC.
De esta manera, nuestra aportación está en poner de manifiesto algunas diferencias
de traducción entre las distintas versiones existentes para que los usuarios de modelos
FIDIC en español puedan tomar las medidas necesarias en una fase temprana del
proyecto.
5. TABLA DE DEFINICIONES Y EXPRESIONES CLAVE
Se analizan aquí las versiones al español de TECNIBERIA, del Banco Mundial y
del Banco Interamericano de Desarrollo. La lista de Definiciones es exhaustiva, la de
Expresiones Clave, no.

5.1. Definiciones

RED BOOK TECNIBERIA BM y BID - español Comentarios

Accepted Contract Monto Contractual
Importe de Adjudicación
Amount Aceptado

Appendix to Tender Apéndice de la Oferta Datos del Contrato

Base Date Fecha Base Fecha Base

Bill of Quantities Presupuestos Lista de Cantidades

I

Commencement Date Fecha de Inicio Fecha de Inicio

Contract Contrato Contrato

tanto el BID como el BM

traducen Contract
Agreement como Contrato
Contract Agreement Acuerdo Contractual Contrato/ Convenio
en 1.5, pero como Convenio
en 1.1.1.2 y 1.6, que define
el Contract Agreement.

Contract Price Precio Contractual Precio del Contrato

Contractor Contratista Contratista

 RED BOOK TECNIBERIA BM y BID - español Comentarios
Contractor's Documentos del Con- Documentos del
Documents tratista Contratista

Contractor's Equipos del Contra-

Equipo del Contratista
Equipment tista

Contractor's Personal del Personal del Contra-

Personnel Contratista tista

Contractor's Representante del Representante del

Representative Contratista Contratista

Cost Coste Costo

Country País País

MRC (Mesa Comisión para la Canal de Panamá Junta

DAB Resolución de Resolución de de Resolución de Con-
Conflictos) Controversias. flictos

day / year Día / Año Día / año

Precios por Adminis- Listado de Trabajos

Daywork Schedule
tración por Día

Defects Notification Período de Período para la

Period Notificación de Notificación de
Defectos Defectos
Drawings Planos Planos

BID, en inglés:
I
Contracting Agency/ BM
Employer Cliente Contratante y MDB The Employer.
En portugués «O dono
da obra»
Employer's Equipos del
Equipos del Cliente
Equipment Contratante

Personal del
Employer's Personnel Personal del Cliente
Contratante

En portugués, «o gestor
Engineer Ingeniero Ingeniero
do projecto»

FIDIC FIDIC FIDIC

Final Payment Certificación de Certificado de Pago

Certifícate Liquidación Definitiva Final
 RED BOOK TECNIBERIA BM y BID - español Comentarios
Relación Valorada
Final Statement Declaración Final
Definitiva
Forcé Majeure Fuerza Mayor Fuerza Mayor
Foreign Currency Divisa Extranjera Moneda Extranjera
Goods Bienes Bienes
Interim Payment Certificación de Pago a Certificado de Pago
Certifícate Cuenta Provisional
Laws Ley / Legislación Leyes
Portugués: Carta de
Letter of Acceptance Carta de Adjudicación Carta de Aceptación
Adjudicación
Letter of Tender Carta de Oferta Carta de la Oferta
Local Currency Moneda Local Moneda Local
Materials Materiales Materiales
Party Parte Parte
Payment Certifícate Certificación de Pago Certificado de Pago
Certificado de Cum- Certificado de Cum-
Performance Certifícate
plimiento plimiento
Garantía de Garantía de Cumpli-
Performance Security
Cumplimiento miento
Permanent Works Obras Permanentes Obras Permanentes
se presenta un problema
con la traducción de
«facilities». Verla tabla de
I Plant Instalaciones Equipos «Otras expresiones clave».
En portugués se ha
traducido como
«Instalacoes»
Provisional Sums Partidas Provisionales Monto Provisional
Retention Money Retenciones Monto Retenido
Formularios en
Formularios/
Schedules Anexos 1.1.1.7,1.1.1.9 Crono-
Cronogramas
gramas en 1.1.1.1
Section Fase Sección
 RED BOOK TECNIBERIA BM y BID - español Comentarios
Site Emplazamiento Lugar de las Obras
Specification Especificación Especificaciones
Statement Relación Valorada Declaración
Subcontractor Subcontratista Subcontratista
Taking-Over Certificado de Recep- Certificado de Recep-
Certifícate ción ción de Obra
Temporary Works Obras Provisionales Obras Temporales

Tender Oferta Oferta

Pruebas Posteriores a
Tests after Completion Pruebas Finales
la Terminación
Pruebas a la Termina-
Tests on Completion Pruebas de Terminación
ción

Time for Completion Plazo de Terminación Plazo de Terminación

Unforeseeable Imprevisible Imprevisible

Variation Cambio Variación

Works Obras Obras

Year Año año

6.2. Otras expresiones clave

RED BOOK TECNIBERIA BM y BID-Español Comentarios
Advance Payment Pago Anticipado 14.2
Anticipo 14.2
I
14.2 Adelanto de Pago 8.1 d
Circumstance Circunstancia circunstancia
Particular Condi- Condiciones Particu- En portugués: Condicoes
Condiciones Especiales
tions lares Particulares
Dispute Conflicto Controversia
Indemnización por
Delay Damages Daños por Demora
Demora
Confidential
Confidencialidad Detalles Confidenciales
Details
 RED TECNIBERIA BM y BID- Comentarios
BOOK Español
Design Proyecto Diseño

Suceso /Aconteci-
Event Situación
miento

Free Issue Mate- Materiales aportados Materiales de Libre Dis-

rials por el Cliente posición

Royalties Cánones y Tasas Regalías

Rates tarifa tarifa índices?

calidad de la ejecución/
elementos de mano de reglas del arte? Portugues:
workmanship ejecución
obra Técnicas de Execucáo
Francés: regles de l'art

(or on behalf of) (o en nombre de) (o alguien en su nombre)

defect or damage defecto o daño daño o defecto

profit beneficios utilidades

fee honorarios pago

overhead gastos generales costos fijos

deductible franquicia deducible

release dispensa finiquito

asociación en
joint venture joint venture
participación
I

Setting Out Replanteo Trazado

Aseguramiento de la
Quality Assurance Control de Calidad
Calidad

Remedial Work Reparaciones Medidas Correctivas

Disorderly Con- Conducta Desorde-

Alteración del Orden
duct nada

Se presenta un conflicto
Facilities (4.13) Instalaciones (4.13) Dependencias con la traducción de Plant.
Ver tabla «Definiciones»

Se presenta un conflicto
Facilities (6.6) Equipamientos (6.6) BID Instalaciones (6.6) con la traducción de Plant.
Ver tabla «Definiciones»
 RED BOOK TECNEBERIA BM y BID-Español Comentarios
Se presenta un coflicto con
facilities (7.3) ayudas facilidades la traducción de Facilities
en 6.6 y 7.3

Restos Geológicos y
Fossils Fósiles
Arqueológicos

Nominated Sub- Subconstratistas Subcontratistas Desig-

contractors Nominados nados
3.4 Replacement of 3.4 Sustitución del 3.4 Reemplazo del
the Engineer Ingeniero Ingeniero

En la primera versión al
5.1 «Definition of 5.1 Obligaciones español, de ICEX, no
5.1 Definición de «Sub-
nominated Sub- Generales del Contra- estaba este error. ICEX
contratista Designado»
contractop) tista España Exportación e
Inversiones

13.2 Mejoras Pro-

13.2 Valué
puestas por el Contra- 13.2 Ingeniería de Valor
Engineering
tista

Evidence ofPay- Justificación de los

Comprobantes de Pago
ments Pagos

8.11, 13 omission 8.11, 13 supresión 8.11, 13 omisión

9.2 10.3 interfe- 9.2 10.3 impedimentos 9.2 10.3 interferencia

rence
\4 Failure to Pass
Tests on Comple- 9.4 Rechazos, fallo 9.4 Fracaso, fallo
I
tion
i J.4 Reinstate- 10.4 Reparadas, 10.4 Reacondiciona-
ment Reparación miento

10.4 ground 10.4 terreno 10.4 suelo

Authority Autoridad del Ingeniero Facultades del Ingeniero

rracurement 4.21
gestión de compras adquisiciones
(a) y 8.3
The weightings Las ponderaciones (coefi-
El peso (coeficiente)
roefficients) 13.8 cientes)
 RED BOOK TECNIBERIA BM y BID-Español Comentarios
instruction 13.1 instrucción orden

BID rubro de trabajo // BM

ítem ofwork 13.1 unidad de obra
componente de trabajo

BID rubro // BM com-

ítem 12.3.a.iii unidad de obra
ponente

omission 13.1 supresión omisión

boreholes 13.1 sondeos perforaciones

testing 13.1 ensayo pruebas

timing of the exe-

Plazo de Terminación / calendario de ejecución
cution 13.1 f)

1.1.1.10 y 1.1.2.4 BM v
1.1.1.9, 1.1.2.4 1.1.1.9, 1.1.2.4 1.1.1.10, 1.1.2.4 Datos del
BID Contract Data en
Appendix to Tender Apéndice de la Oferta Contrato
inglés

3.5 supporting 3.5 información deta-

3.5 los detalles del caso
particulars llada complementaria

fair: equilibrada, justa, pero

3.5 fair 3.5 en justicia 3.5 justa
no en justicia,

1.1.2.4 from time to

1.1.2.4 (no dice nada) 1.1.2.4 periódicamente
time

1.1.2.5 from time to

1.1.2.5 posteriormente 1.1.2.5 periódicamente
time

I
en inglés «as soon as prac-
as soon as practi- tan pronto como sea tan pronto como sea
ticable» no es lo mismo que
cable posible posible
«as soon as possible»

6.8 Contractor's 6.8 Dirección de Obra 6.8 Supervisión del Con-

Superintendence por el Contratista tratista

15 Temiination Resolución Terminación

9 Completion Terminación Tenninación

13.8 amounts 13.8 cantidades 13.8 montos

13.8 inputs 13.8 elementos 13.8 insumos

10.2 daily rate 10.2 importe diario 10.2 tarifa diaria

 RED BOOK TECNIBERIA BM y BID-Español Comentarios

Unforeseeable Cost es la
unión de dos términos ya
definidos, por un lado
Unforeseeable; por otro,
Cost. Se debería aquí haber
mantenido la traducción de
4.6 Unforeseeable
4.6 Costes no previstos 4.6 Coste Imprevisto Unforeseeable que se dio
Cost
en el apartado de
Definiciones, que era la de
Imprevisible. Por otro lado,
algo que es imprevisible no
es lo mismo que algo que
no se ha previsto.

8.6 Rate of Pro-

8.6 Ritmo de Avance 8.6 Avance
gress

8.6 indemnización por

8.6 delay damages 8.6 daños y perjuicios
demora

8.7 Indemnizaciones 8.7 Indemnización por

8.7 Delay Damages
por Demora Demora

10.2 Delay 10.2 indemnización por 10.2 indemnización por

Damages retraso demora

I
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