CONTRATOS*

Director de área: Jorge Mosset Iturraspe

Colaborador: Ricardo Luis Lorenzetti

RIESGOS AMBIENTALES
(Contratos creadores de riesgos y principio de precaución)

I. Los hechos del caso

La empresa argentina INVAP participó y ganó una licitación internacional
para la construcción de un reactor nuclear para investigación en Australia.
Como consecuencia de ello el 13 julio de 2000 se suscribió un contrato
entre INVAP SE (Investigación Aplicada Sociedad del Estado) y la Organi-
zación Australiana para la Ciencia y Tecnología Nuclear –ANSTO– (Australian
Nuclear and Technology Organization).
El contrato, además de la construcción del reactor, incluía como condición
para las empresas participantes que ofrecieran una estrategia de gestión del
combustible usado y la posibilidad de que –a solicitud de Australia– se enviara
el combustible empleado en la operación del reactor para proceder al proce-
samiento del mismo, y luego se lo regrese a Australia para su disposición
final en aquel país.
Al triunfar en la licitación INVAP SE se abre la posibilidad de que en
el futuro, si Australia se lo solicita, acondicione el combustible usado en
Argentina.
Luego, el 8 de agosto de 2001 el Gobierno argentino firmó un convenio
de cooperación con Australia aprobado por ley 26.014 (B. O. del 14-1-2005):
Acuerdo con Australia sobre Cooperación en los Usos Pacíficos de la Ener-
gía Nuclear; este Acuerdo también fue aprobado por el Parlamento australia-

* El presente trabajo es de autoría del Dr. Gonzalo Sozzo.

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no. En su artículo 12, inciso a, establece que “si así fuere solicitado, la Ar-
gentina asegurará que dicho combustible sea procesado o acondicionado me-
diante arreglos apropiados a fin de hacerlo apto para su disposición en Aus-
tralia...”
La ratificación del acuerdo por el Congreso argentino dio lugar a un im-
portante debate en la opinión pública, del cual se hicieron eco los medios de
comunicación y en el que participaron las organizaciones ambientalistas opo-
niéndose a su suscripción.
La sentencia judicial que comento, “Schroder, Juan c/INVAP SE y EN
s/Amparo” (LexisNexis Nº 35004321), de la Cámara Federal de Apelaciones
de Bahía Blanca, 19-10-2006, hizo lugar a una acción de amparo colectivo
(art. 43 de la Const. Nac.) en la cual un vecino de la Provincia de Buenos
Aires solicitó se declare la nulidad de la cláusula del contrato INVAP-ANSTO,
de modo que no se permita el ingreso de los combustibles usados del reactor
nuclear vendido a Australia por dicha empresa al país1. Se recuerda en la
sentencia que: “el objeto del amparo es obtener la nulidad de la cláusula
contractual que prevé, como posible alternativa, el ingreso al país de com-
bustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia”.

1 En realidad el planteo judicial de amparo dio lugar a una primera decisión de 25-11-2004
(LexisNexis Nº 70017975), CFed. de Bahía Blanca, sala II, “Shroder, Juan...”, que resolvió una
excepción de falta de legitimación activa, que cuestionaba la legitimación del Sr. Schroder, un
vecino de la Provincia de Buenos Aires, y del Ministerio Público Fiscal Federal, para interponer
el amparo del art. 43 de la Const. Nac. En efecto: “3) El juez de intervención decide hacer
lugar a la excepción de falta de legitimación en el actor, como así del Sr. fiscal federal, sin
revocar, ni recordar, con respecto a éste aquella decisión de fs. 44, que la admitía, sin entrar,
obviamente, al análisis del fondo del tema (fs. 427/429)”.
La Cámara de Apelaciones rechaza dicha excepción. Se resolvió en el fallo mencionado:
“En consecuencia, en mi opinión, el actor en su denunciada calidad de habitante de esta provincia,
se encuentra legitimado para reclamar, más allá de lo que en definitiva se decida, al INVAP y
al Estado nacional, que se adopten las medidas que impidan el ingreso al país de los combustibles
gastados que provengan del reactor nuclear que se instalaría en Australia (demanda de fs. 39/42).
”6) En igual sentido entiendo que el Ministerio Público Fiscal se encuentra habilitado pro-
cesalmente para ser parte en estas actuaciones, como en principio y correctamente, lo tuvo el
a quo a fs. 45.
”Su legitimación emerge con toda claridad de los arts. 41, 43 y 120 de la Const. Nac.
”Este último dice categóricamente que el Ministerio Público ‘tiene por función promover
la actuación de la justicia en defensa [...] de los intereses generales de la sociedad...’, y no creo
que se pueda poner en tela de juicio que la custodia del medio ambiente queda aprehendida en
este enunciado-deber.
”Y también como habitante del lugar que se quiere preservar, pues así se lo exigen los arts.
41 y 43 de nuestra Carta Magna.
”Por eso y con base en lo expuesto propugno se revoque la resolución apelada de fs. 427/429
y se tengan por legitimados para obrar al actor y al Sr. agente fiscal, devolviéndose estas ac-
tuaciones al juzgado de origen para continuar su trámite. Lo que así voto”.

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 Contratos

El juez de primera instancia rechazó esta acción, ante lo cual el fiscal

apeló la decisión: “el juez de grado dictó sentencia rechazando la presente
acción de amparo. Para así decidir, consideró que de la cláusula contractual
en cuestión no resulta que el combustible gastado vaya a ser reprocesado en
el país ni tampoco surge un convenio entre INVAP SE y ANSTO por el cual
la primera se comprometiera en ese sentido, concluyendo, entonces, que el
perjuicio invocado por el amparista resultaba conjetural e hipotético” (del
voto del Dr. Planes).

II. La hermenéutica jurídica de la cláusula de riesgos derivados

de residuos del artículo 41 de la Constitución Nacional
1. Un contrato con un objeto tecnológico
El objeto de los contratos ha evolucionado con el tiempo. Desde las teorías
más realistas del siglo XIX que consideraban al objeto del contrato como
una cosa o un servicio existente en el mundo, se ha evolucionado hacia tesis
más complejas, que procuran dar cuenta del proceso de desmaterialización
de los bienes y de aumento de la reflexibilidad.
Aunque muy focalizado en la construcción de obras edilicias en la regu-
lación que de él se hizo en la primera modernidad, es el contrato de locación
de obras el que se vincula más directamente con la potencialidad de creación
del hombre.
En efecto, es a través de este contrato que el Derecho moderno capta la
posibilidad de que se realice una creación, una cosa nueva, un artefacto.
La ciencia y la tecnología son construcciones sociales; en particular las
tecnologías son productos humanos, artefactos, y en consecuencia guardan
una silenciosa relación con el contrato de obra2.
Para poder captar una mayor amplitud a la idea de obra que permita
cubrir tanto el campo de las obras materiales como el de las inmateriales, se
ha dicho que en la locación de obra el objeto consiste en un opus técnico
final (Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2005, t. II, ps. 617/618).
A su tiempo, los contratos de transferencia de tecnología y de innovación

2 El Derecho también es capaz de crear un objeto tecnológico. Es lo que ocurre con el

Protocolo de Kioto. El precio se forma en el “mercado de carbono” que es donde se comercializan
los Certificados (CERs) que no son otra cosa que los títulos que representan las cuotas de
emisión de gas estufa.

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Jurisprudencia

constituyen locaciones de obra en las que el opus técnico final es una deter-
minada construcción social, conocida con el nombre de tecnología.
El contrato con Australia es un contrato que encierra dos locaciones de
obra estrechamente vinculadas o, si se quiere, una obra compleja que encierra
dos aspectos.
En efecto, en el contrato con Australia las “obras” consisten en:
a) La construcción del reactor nuclear, y
b) el eventual reciclaje del combustible usado.
Se dice al respecto en el fallo: “en el pliego de bases y condiciones de
la licitación internacional –denominado ‘Principal’s Projects Requirements’–
que a la postre dio origen al contrato mencionado, se prevé que el contratista
debía demostrar tener una estrategia para la disposición viable del combustible
gastado que no incluyera su disposición directa, reprocesamiento o almace-
namiento indefinido en Australia” (del voto del Dr. Planes).
El nivel de especialidad y complejidad de la tecnología que se transfiere
por el contrato proporciona a esta locación de obra también una extrema
complejidad, todo lo cual hace que el sistema jurídico tenga una gran dificultad
para internalizar y regular esa porción de realidad social creada por el contrato.
En otro plano, pone en cuestión la relación entre Derecho y ciencia, como
muestro en el punto que sigue.

2. El problema de la calificación del combustible

usado como desecho radioactivo
La cláusula del artículo 41, 4º párrafo, observada desde la perspectiva de
la teoría de los riesgos regula el riesgo derivado de los residuos peligrosos
y radioactivos, estableciendo cuándo éstos son aceptables y cuándo no.
El problema es entonces que el objeto de este contrato incluía una locación
de obra –reacondicionamiento en Argentina del combustible usado– y que
desde una perspectiva medioambiental significaba importar desechos radioac-
tivos.
Desde el punto de vista técnico la discusión se trabó en torno a la naturaleza
jurídica de esos combustibles usados; para algunos, son eso mismo: combus-
tibles usados, mientras que para otros eran considerados desechos radioactivos.
La calificación es importante pues si se los considera combustibles usados
no habría impedimento en el Derecho positivo para que mediante una norma
expresa se realizara la locación de obra contratada. En cambio, si se los califica
como desechos radioactivos, tanto la legislación como la Constitución Na-
cional estarían inhibiendo la posibilidad de llevarla adelante.

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 Contratos

Recordemos muy brevemente el marco normativo y los argumentos que

en relación al mismo se dan.
La ley 25.612 que establece “los presupuestos mínimos de protección
ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de ac-
tividades de servicio, que sean generados en todo el territorio nacional, y
sean derivados de procesos industriales o de actividades de servicios”, en su
artículo 5º indica que “Quedan excluidos del régimen de la presente ley y
sujetos a normativa específica [...] c) Los residuos radiactivos...”
En Argentina la normativa específica es la ley 25.018 de 1998, que regula
el “Régimen de gestión de residuos radiactivos”.
Un argumento a favor de la concepción amplia de residuo radioactivo en
el campo jurídico es que dicha ley 25.018 establece con claridad qué debe
entenderse por tal, adoptando esa posición. En efecto, se lee en su artículo
3º: “A efectos de la presente ley se entiende por residuo radiactivo todo
material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya
sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se
prevean usos inmediatos posteriores en la misma instalación, y que, por sus
características radiológicas no puedan ser dispersados en el ambiente de acuer-
do con los límites establecidos por la Autoridad Regulatoria Nuclear”. Aunque
en su artículo 1º lo limita a los producidos en Argentina.
Otro conjunto normativo de importancia es la ley 25.279/2000 por la cual
Argentina ratificó la Convención Conjunta sobre Seguridad en la Gestión del
Combustible Gastado y sobre la Seguridad en la Gestión de Desechos Ra-
diactivos. En esta Convención se diferencia entre la gestión del combustible
gastado y la gestión de los desechos radioactivos.
Luego la Constitución Nacional en su artículo 41, 4º párrafo, establece
una prohibición para “el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.
En fin, el nudo jurídico del debate se ha trabado en torno a: a) si el
combustible gastado es un residuo radioactivo o no; b) si el “ingreso al te-
rritorio nacional” es tal o no, pues los combustibles regresarán a Australia
para su disposición final y sólo permanecerán temporalmente en Argentina.
En la sentencia se dice al respecto: “Ahora bien, teniendo en cuenta la
esencia de la presente acción de amparo, debo ocuparme, aunque sea en
forma somera, de la clasificación de los elementos radiactivos, que luego de
utilizarse como combustibles de un reactor nuclear, son desplazados por re-
sultar ineficientes a ese fin.
”Previo señalo que ‘Los elementos combustibles son el elemento central

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de un reactor, conteniendo el material nuclear que hace posible la reacción

en cadena’ (conf. [www.estrucplan.com.ar] Ing. nuclear Jorge E. Magoia del
INVAP SE).
”La primera categoría o clasificación es el combustible gastado, que téc-
nicos en la materia también los califican como quemados, que es el resultado
de la transformación sufrida durante su estancia en el reactor, que ha perdido
la efectividad, técnicamente requerida. Este combustible si no es reprocesado,
todos los isótopos altamente radiactivos permanecen en éste, y así todas las
partes del combustible son tratadas como desechos de alto nivel. Los desechos
de alto nivel y el combustible quemado, son muy radiactivos de forma que
para su manejo debe estar blindado.
”Luego se hallan los residuos radiactivos, que son los que se originan en
las operaciones posteriores al retiro del combustible gastado, también se los
han denominado desechos radiactivos (conf. Comisión Chilena de Energía
Nuclear: Tipos de residuos de una central).
”Todo este material nuclear retirado del reactor se diferencia, según su
peligrosidad y duración, en tres grandes grupos:
”a) Residuos de alta actividad: que son los que emiten altas dosis de
radiación y están formados, fundamentalmente, por los restos que quedan de
las varillas de uranio que se usa como combustible en las centrales nucleares
y otras sustancias que están en el reactor. En las varillas de combustible
gastado de los reactores se encuentran plutonio 239 (vida media 24.400 años),
el neptuno 237 (vida media 2.130.000 años) y plutonio 240 (vida media de
6.600 años) (conf. Libro Electrónico Ciencias de la Tierra y del Medio Am-
biente, Tema 13, Residuos radiactivos, 1-1-2000).
”b) Residuos de baja actividad: es el generado por los hospitales, labo-
ratorios e industrias, así como también del ciclo de combustible nuclear. Con-
tienen pequeñas cantidades de radioisótopos de corta vida. No es peligroso
de manejar, pero se debe tener más cuidado que con los residuos normales.
”c) Residuos de media actividad: contienen las más altas cantidades de
radiactividad y pueden requerir blindaje especial. Éste típicamente comprende
resinas, lodos químicos y componentes del reactor, así como materiales con-
taminados producto del desmantelamiento del reactor (conf. igual página web).
”Creo importante señalar que sobre la gestión de todos estos elementos
radiactivos se tiene dicho que ‘No existen hoy en día en ningún Estado miem-
bro instalaciones de almacenamiento definitivo de residuos radiactivos de
vida larga y alta actividad procedentes de la utilización de la energía nuclear.
No se ha podido crear ningún emplazamiento de almacenamiento definitivo

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en medio siglo de existencia de la industria nuclear y, en la actualidad, los

residuos radiactivos se almacenan en instalaciones de almacenamiento pro-
visionales’.
”Esta extensa referencia me fue necesaria para, por un lado, establecer
que todos los elementos que nacen de la utilización de combustible para que
funcione un reactor nuclear es materia radiactiva y, por el otro, relacionarlo
con las obligaciones contractuales asumidas por INVAP SE.
”Y así en la parte que aquí interesa del contrato formalizado entre INVAP SE
y la Organización Australiana para la Ciencia y Tecnología Nuclear –ANSTO
(Australian Nuclear and Technology Organization)– (contrato acompañado por
el accionado a fs. 502/520), surgen las obligaciones que asume la primera de las
nombradas”.
Luego, en el voto del doctor Planes se explica que:
“Yendo a lo primero, es decir, lo referente a la naturaleza que reviste el
combustible gastado que ha sido retirado del reactor nuclear, considero que
el concepto de residuo radiactivo es claro en la ley 25.018, y debe ser tenido
en cuenta. No tiene asidero alguno el argumento referido a la no aplicación
de esta norma al presente caso, puesto que no puede darse una naturaleza
completamente diferente a una misma cosa según la procedencia geográfica
de la misma, que en el caso que nos ocupa, ni siquiera la procedencia original
difiere, puesto que el combustible gastado del que se discute en este amparo
será el provisto por la Argentina. Por lo tanto resultaría irrazonable que el
combustible nuclear originado en el país y sujeto a la misma etapa de gestión
para su disposición final sea considerado de manera diferente según haya
sido irradiado en un reactor dispuesto geográficamente en Argentina o en
Australia.
”Por ello, considero que lo que debe entenderse por residuo radiactivo es
aquello que se encuentra definido en el artículo 3º, ley 25.018: «...todo material
radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado
en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos
posteriores en la misma instalación, y que por sus características radiológicas
no puedan ser dispersados en el ambiente...»”
Aquí surge con evidencia la complejidad que hoy en día tiene la relación
entre ciencia y Derecho.
En efecto, los jueces y los operadores del campo jurídico en general,
frente a las cuestiones científicas, se hallan en una posición que no les permite
apartarse del conocimiento que en aquel campo se produce, es decir que
existe una fuerte subordinación por parte del Derecho respecto de la ciencia.

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Jurisprudencia

Luego, a ello debe adicionarse el problema de que el operador del campo

jurídico al emplear como método la dogmática, es decir el establecimiento
de categorías con el objeto de fundar explicaciones razonables acerca de sus de-
cisiones, internaliza la complejidad del sistema científico traduciéndola, para
decirlo en términos luhmanianos. Esta traducción tiene que ser capaz de re-
ducir la complejidad del entorno pero el problema es que la simplificación
requiere un previo grado de comprensión elevado que no puede obtenerse si
en el mismo campo científico existen discusiones, opiniones encontradas e
incertezas.

3. Las reglas jurídicas de contenido técnico-científico

La norma del artículo 41, 4º párrafo, es una cláusula jurídica de contenido
científico ya que remite a unos conceptos y clasificaciones que son elaborados
en el campo de la ingeniería nuclear.
El trabajo con este tipo de cláusulas para el operador jurídico es proble-
mático básicamente pues producen un fenómeno de desautonomización y de-
sapoderamiento del decididor.
El fenómeno ha sido visualizado por Ulrich Beck, quien en varias de sus
obras ha señalado esta situación.
El fenómeno consiste en producir una especie de delación del contenido
de las normas jurídicas hacia los saberes científicos. En efecto, cada vez más
nuestras leyes se ven invadidas de tecnolenguajes, lo que constituye un síntoma
de que extramuros del sistema jurídico, en el campo de los sistemas científicos,
se le otorga un contenido concreto a la regla jurídica.
Las normas jurídicas, tanto los principios como las reglas que reglamentan
determinadas materias, están especialmente impregnadas de ciertos conoci-
mientos científicos3.
Esto profundiza aún más la subordinación del Derecho a las ciencias y

3 Esta situación ha sido puesta de manifiesto por Ulrich Beck; también José Esteve Pardo
lo advierte: “Lo que ocurre es que también estas normas reglamentarias se ven frecuentemente
rebasadas por la casuística y singularidad de la técnica, por lo que esa frontera entre lo admisible
y rechazable –sobre todo respecto de los riesgos, como enseguida veremos– se busca extramuros
del ordenamiento jurídico: en lo que determina la comunidad científica y técnica. Esa búsqueda
se canaliza en muchos casos a través de la llamada cláusula técnica: con la remisión al estado
de la técnica, a la mejor tecnología disponible u otras fórmulas similares que son expresión
rendida de la incapacidad del ordenamiento para seguir el ritmo trepidante del desarrollo tec-
nológico y su inabarcable complejidad. En estas situaciones en que las normas jurídicas se ven
rebasadas, otro tipo de normas, las normas técnicas, se presentan dispuestas a asumir un nuevo
y creciente protagonismo en torno al cual no dejan de plantearse problemas de gran calado”
(Técnica, riesgo y Derecho, Ariel Derecho, 1999:20).

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 Contratos

mina profundamente la autonomía del decididor sobre riesgos; sea un fun-

cionario administrativo, un legislador o un juez, cada vez más estos sujetos
tienen grandes limitaciones para que sea su voz la que se escuche en la
decisión, pues cada vez más es la voz de la ciencia y, en particular, la de los
científicos la que se hace escuchar.
En el caso que nos ocupa ocurre lo que señala José Esteve Pardo, en
cuanto a que la norma constitucional, que siempre es principal, hace referencia
a un concepto técnico: “residuos radiactivos”.
La definición de este aspecto es siempre una cuestión de la ciencia y no
del Derecho; de ahí que el juez deba recurrir a la voz de los científicos para
“cerrar” el principio.
No obstante, en casos como éste, tratándose de un concepto ya conocido
en el sistema jurídico que cuenta con legislación inferior, con lo cual existe
ya una versión interna al mismo campo jurídico, pero que en el caso es
controvertida, pues con referencia a las normas jurídicas vigentes pueden
argumentarse dos posiciones diferentes, empleando distintas normas, acerca
de qué debe entenderse, la remisión a la opinión experta se transforma en
un insumo indispensable en el caso.
Por todo ello, la referencia al conocimiento experto es insoslayable; lo que
ocurre, y que produce una dificultad adicional para el juez, es que hoy más
que nunca la ciencia es incierta; aquí la formación de los juristas, la misma
actitud de los científicos –en muchos casos poco dispuestos a admitir otras
posturas–, la existencia de estudios científicos disponibles que avalan las di-
ferentes posturas, las limitaciones institucionales en acciones como las del
amparo, colocan al juez en una difícil posición para acceder al debate científico.
Para Esteve Pardo esto último incide en dos aspectos: la determinación
de los hechos y la aplicación del Derecho (Esteve Pardo, José, 1999:26); en
el caso que nos ocupa, claramente estamos frente al segundo problema.
Cuando se trata de un riesgo no accesible al conocimiento medio, esto
es a quienes no son expertos, establecer si se trata de un riesgo aceptado o
no deviene en un problema, pues son aquellos riesgos en los que la gran
incertidumbre ha minimizado el poder de los operadores del campo jurídico
que deben decidir sobre los mismos. De modo que el problema al que final-
mente se asiste es que la delimitación de los riesgos tolerables o intolerables
queda en manos de los científicos.

4. Los planos dogmático y científico en la decisión jurídica

La cuestión acerca de si el combustible usado en un reactor es, técnica-

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Jurisprudencia

mente, un residuo radioactivo o no subyace en la cuestión dogmática; no

obstante, ambos planos –el científico y el dogmático– no son lo mismo, ni
se confunden. Lo que ocurre es simplemente que el Derecho se vale de las
ciencias para construir su regulación.
Aquí el debate no es si en el campo científico existen diferentes posiciones
en torno a la hermenéutica del cuadro normativo en juego en el caso, sino
cuál es para el Derecho la interpretación de la frase “ingreso al territorio
nacional” (art. 41, Const. Nac.); específicamente, si incluye sólo la importación
definitiva o también abarca la entrada al país de residuos radioactivos aunque
luego se los disponga finalmente en otro país, y qué debe entenderse por
“residuo radiactivo”. Y en concreto, si en el concepto están incluidos los
“combustibles usados”.
Si las expresiones “ingreso al territorio nacional” o “residuos radiacti-
vos” –que son las del artículo 41 de la Constitución Nacional– se interpretan
en sentido amplio, la cláusula del contrato INVAP-ANSTO es inconstitu-
cional.
Esta hermenéutica entonces resulta relevante, pues tratándose de una acción
de amparo, es necesario acreditar la violación de una norma fundamental.
La normativa inferior de Argentina sirve para saber cómo se han cla-
sificado internamente los diferentes tipos de residuos, y como se explicó,
existen dos interpretaciones posibles, pues la ley 25.018 parece avalar la
posición amplia respecto del concepto residuo radioactivo, mientras que la
ley 25.279 la amplía.
Este tema es fundamental pues es a partir de esta discusión que el tribunal
decide aplicar el principio de precaución, como se verá en el apartado III.
Es que pese a lo que se sostiene en el período de la decisión antes trans-
cripto, en la sentencia se percibe –ello surge a partir de la aplicación que del
principio precautorio se hace– que existen en el campo científico dos tesis
con sus debidos fundamentos: para unos, el combustible usado que se extrae
de un reactor nuclear es sólo eso, un combustible usado, pero no un desecho
radioactivo; mientras que para otros, siempre un combustible usado que es
acondicionado produce dos cosas: una parte se transforma en combustible
acondicionado y la otra en desecho radioactivo.

III. Sobre la aplicación del principio de precaución

1. Un contrato con un objeto constitucionalizado
Desde el punto de vista técnico, lo que se plantea en esta acción de

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 Contratos

amparo –y se termina resolviendo por parte del tribunal– es la necesidad de

ensayar una relectura de la licitud del objeto de este contrato desde la pers-
pectiva constitucional.
En otras palabras, la propuesta es coordinar el objeto de este contrato con
las normas fundamentales.
Desde el punto de vista dogmático el problema puede explicarse así: los
contratos no pueden tener un objeto que sea ilícito (arts. 953 y 1162, Cód.
Civ.); si al objeto del contrato le falta el requisito de licitud es nulo; se trata
de un contrato ineficaz, específicamente inválido, pues existe un defecto en
un elemento estructural.
La teoría contractual y la dogmática contractual contemporáneas plantean
que la evaluación de la ilicitud no debe realizarse sólo a nivel de la coordi-
nación del contrato con las leyes nacionales sino también con la Constitución
Nacional4.
Detrás de esta proposición se encuentra la idea de que los contratos,
aunque privados, no pueden tener un objeto que viole los derechos funda-
mentales.
Concretamente en el caso, este contrato no puede violar el derecho fun-
damental de los argentinos al acceso y disfrute de un medio ambiente sano
ni la regla de su artículo 41, párrafo 4º, que señala que “Se prohíbe el ingreso
al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos”.
Desde que se conecta el objeto –la locación de obra y transferencia tec-
nológica– con la cuestión ambiental, pues se sostiene que la obra contratada
puede causar un riesgo para el medio ambiente y la salud humana, y aparece
la discusión acerca de si se trata o no de importar residuos radioactivos en
violación a la cláusula ambiental de la Constitución Nacional (art. 41 in fine),
el objeto del contrato se constitucionaliza.
Por eso el caso ingresa perfectamente en el problema que la teoría jurídica
viene trabajando como de la constitucionalización del Derecho Privado y le
caben entonces las especulaciones que la dogmática viene esbozando en ese
ámbito.

4 Me parece oportuna una aclaración: aquí, pese a que se dice que se reclama la nulidad
de la cláusula del contrato, lo que se persigue es una medida de tutela inhibitoria fundamental
que preventivamente impida el ingreso al país de los combustibles usados por el reactor vendido
a Australia, lo que ocurre es que es necesario evaluar si ese tramo del objeto contractual viola
la Const. Nac. –y en consecuencia es nulo– para dictar la medida de tutela inhibitoria.

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Jurisprudencia

2. Contratos y riesgos: gobernar riesgos, crear riesgos

El contrato, esencialmente el contrato escrito, siempre fue observado como

un mecanismo de gobierno de los riesgos mediante, principalmente, las reglas
de responsabilidad (y allí, esencialmente de la responsabilidad contractual y
en menor medida de la responsabilidad precontractual), de modo que puede
afirmarse que a mayor fortaleza de la regla de responsabilidad, mayor control
de riesgos. Evidentemente, la competencia entre escritura y oralidad y la
parábola de la teoría contractual desde la primigenia escrituralidad a la oralidad
creciente por vía de la interpretación socializadora del contrato primero y de
la interpretación económica luego5, la posibilidad de contratar sobre riesgos
y, en definitiva, la nueva relación entre contrato y riesgo, mucho más familiar
que antes, han abierto camino a considerar el contrato como un riesgo, como
un productor de riesgos y no sólo como un instrumento para el control y la
prevención de los mismos.
Que el sistema jurídico contribuye a la creación y amplificación de los
riesgos sociales es particularmente claro en el campo de la regulación jurídica
de las relaciones laborales. En efecto, el Derecho del Trabajo ha contribuido
a la incerteza y al aumento de los riesgos laborales desde que ha consentido
la flexibilización o civilización de las normas laborales. Algo parecido aunque
con atenuantes puede decirse de la regulación que el Derecho del Consumidor
hace de los contratos de consumo.
Desde mi punto de vista existe una tensión en el campo jurídico en relación
a la problemática de los riesgos. Por un lado, puede identificarse una tendencia
del Derecho –moderno– a proporcionar certeza y predicción como regulador
social de segundo orden, allí donde el conocimiento científico, como regulador
social de primer orden, no puede proporcionar certezas y seguridades, y otra
fuerza, que impulsa a la regulación jurídica a producir riesgos en cuanto
acompaña el desarrollo de las sociedades globales.
Este juego de tendencias y la tensión que al interior del campo jurídico
las mismas producen explican por qué el contrato es un mecanismo a la vez
que de previsión y neutralización de riesgos, de producción y de amplificación
de los mismos.
Existen contratos que procuran prevenir o precaver respecto de un riesgo
ambiental. El ejemplo más claro es el contrato de seguro ambiental. A través

5 Ver el excelente Cap. IV de FERRARESE, María Rosaria, Le instituzione della globali-

zzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Il Mulino, Italia, 2000, que expresamente
se refiere a este problema.

514
 Contratos

de este contrato se procura prevenir colectivamente los riesgos ambientales

derivados de determinados emprendimientos o actividades contaminantes.
Existen diferentes paradigmas de gobierno de los riesgos y éste, el de los
seguros ambientales, ingresa en el de la prevención colectiva que ha llevado
a un proceso que actualmente se cuenta en expansión y que es el estableci-
miento de seguros obligatorios por responsabilidad civil.
Esta sociedad del seguro es una manera de responder frente a los riesgos
pero no es la única.
Los contratos también pueden contribuir a crear riesgos. Es lo que ocurre
en nuestro caso, ya que mediante este negocio surge para la ciudadanía ar-
gentina y su medio ambiente un riesgo de sufrir una contaminación.
El problema de este contrato desde la perspectiva de la teoría de los
riesgos es que se trata de un riesgo colectivo que no puede ser gobernado
mediante una racionalidad propia del gobierno de los riesgos individuales
como es la racionalidad contractual.
En efecto, existe acuerdo en que respecto de los riesgos colectivos, como
verbigracia los riesgos ambientales, el gobierno de los mismos debe ser or-
ganizado sobre premisas que garanticen la decisión más democrática posible
y no mediante sistemas de gobierno que permitan que diferentes posiciones
relativas respecto al poder y conocimiento generen una decisión inadecuada.
Podría sostenerse que desde que Argentina aprobó por ley 26.014 el con-
venio con Australia para tratar los combustibles usados en Argentina, asumió
la obligación de permitir el ingreso del combustible usado proveniente del
reactor que INVAP SE vendiera a Australia. Y esto significa que la decisión
sobre el riesgo que ello implica ha sido democrática.
Si bien esto es argumentable, cabría también decir que en el campo del
gobierno del riesgo lo que se procura es que las decisiones que se toman a
través del sistema de democracia representativa se vean renovadas en sus
procedimientos a partir de instrumentos de democracia representativa que ga-
ranticen la participación ciudadana; esto por una parte. Por otra, también
cabría señalar que cuando se convocó a la Asamblea General Constituyente
en 1994 y se incorporó la cláusula ambiental en el artículo 41 y, en particular,
la regla final respecto de los residuos peligrosos o radioactivos, ha habido
una decisión democrática respecto de qué riesgos colectivos en relación a los
residuos de este tipo están los argentinos dispuestos a aceptar; y el contenido
de la decisión parece claro: si se trata de residuos radioactivos producidos
por el propio país, se trata de un riesgo aceptado, en cambio si los residuos
son producidos en otro país, se está ante un riesgo socialmente inaceptable.

515
Jurisprudencia

La regla es irreprochable desde la perspectiva del procedimiento de toma de

decisiones, pues la Asamblea General Constituyente actúa soberanamente.
Luego, la decisión legislativa del Congreso de la Nación si bien puede re-
glamentar la decisión de la constituyente, no puede hacerlo de manera irra-
zonable (art. 28, Const. Nac.), lo cual incluye contradecirla. En este sentido,
quizá convenga recordar brevemente que el principio de razonabilidad o pro-
porcionalidad consiste en una máxima procedimental que la Constitución es-
tablece, dirigida al legislador para que éste, al reglamentar una norma fun-
damental, no pueda modificarla en su esencia. No se trata pues de un principio
iusfundamental, sino de una norma procedimental.

3. Contratos sobre bienes colectivos

El contrato de la empresa INVAP incluye en su objeto la realización de
una obra –reacondicionamiento de los combustibles usados– que posee un
objeto ambiental, desde que dicha obra consiste en tratar una cosa –el com-
bustible usado– que lleva ínsito un riesgo para el medio ambiente ya que es
contaminante.
De este modo, la obra de INVAP entra en contacto y se vincula con un
bien colectivo: el medio ambiente argentino.
Esta simultaneidad, esta copresencia en el objeto de un contrato de un
bien privado que al mismo tiempo es colectivo, constituye una particularidad
que la teoría contractual moderna no tuvo en consideración y que en conse-
cuencia le presenta un desafío.
Otra posibilidad es considerar que, si bien el contrato no tiene una relación
estructural con el bien colectivo, la ejecución del contrato lo coloca en relación
con el bien ambiental.
En fin, cualquiera sea la construcción técnica que se emplee, es necesario
repensar la teoría contractual de modo de dar cuenta de esta relación que los
contratos pueden tener con el medio ambiente.

4. Sobre la aplicación del principio de precaución en el caso

La sentencia, luego de pasar revista por algunos aspectos dogmáticos del
principio de precaución y de prevención, señala que “De ser así, como en
mi opinión lo es, el principio precautorio al que me he referido con anterio-
ridad, extiende su vigencia en el presente, siendo su marco procesal esta
acción de amparo (art. 41, Const. Nac.)”.
La idea es significativa pues en general se ha pensado originariamente a
la acción de amparo como una acción sustancial de tutela inhibitoria, es decir,

516
 Contratos

para obtener la prevención del daño, y aquí se sienta la regla de que la acción
de amparo es el ámbito adecuado no sólo para la prevención sino para la
precaución.
Sin embargo hay que recordar que la acción de amparo posee grandes
limitaciones institucionales para desarrollar aspectos probatorios y que los
escritos principales del proceso por lo general son los que contienen la totalidad
de las pruebas, mientras que el principio de precaución es un principio que
requiere, para su aplicación, una gran profundidad en la indagación científica;
no obstante, esto no significa que no se pueda aplicar en estos contextos el
principio de precaución, sino que el procedimiento necesita ser ajustado para
permitirlo.
En realidad lo que parece ocurrir es que en el Derecho y en este proceso
no se pudo establecer con precisión si se trataba de un riesgo cierto o incierto
–lo que constituye el valladar entre el principio de precaución y el principio
de prevención–: “Es claro, entonces, que la introducción en el territorio de
combustible quemado, de los que derivan tanto los residuos y/o desechos
radiactivos, encuentra su valla en la prohibición constitucional.
”Es cierto que la ley 25.279 (10) –Convención Conjunta sobre la Seguridad
en la Gestión de Combustible Gastado y sobre la Seguridad en la Gestión
de Desechos Radiactivos, adoptada en Viena el 5-9-97–, establece la diferencia
entre el combustible gastado y el residuo y/o desecho radiactivo, no es menos
cierto que están ligados íntimamente, es decir, existe una causa a efecto in-
disoluble, siendo discutida si los primeros están incluidos en la prohibición,
pero como lo he puntualizado, con anterioridad, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para no adoptar las medidas de
protección del medio ambiente amenazado” (del voto del Dr. Cotter).
Aquí el tribunal admite la incerteza; digo que “admite la incerteza” pues
antes, al analizar la cuestión dogmática acerca de la hermenéutica del artículo
41 in fine de la Constitución Nacional, en particular la frase “ingreso al te-
rritorio nacional” y la idea de “residuo radiactivo”, el tribunal se inclina por
la postura amplia, lo cual parecería que contradice la idea de incerteza, aunque
ya expliqué que esto no es así, pues la hermenéutica de la norma es una
tarea jurídica y no científica, no obstante que para realizarla se empleen fuentes
expertas en una determinada rama del conocimiento.
En otros términos, para hacer lugar o no al planteo de amparo es necesario
establecer dogmáticamente los alcances del artículo 41, específicamente qué
se entiende por “ingreso al territorio nacional”, y en el plano de la aplica-
ción del principio de precaución, si existe o no incerteza científica acerca del
riesgo.

517
Jurisprudencia

Detengámonos un instante en el segundo aspecto (del primero me ocupé

al tratar de la hermenéutica del art. 41 de la Const. Nac., a donde remito).
Ahora bien, ¿cuál es el riesgo en el caso?6
¿Ingresar y procesar en Argentina residuos radioactivos? Sobre esto no
hay discusión, pues se conoce que los residuos radioactivos son riesgosos;
se conocen los riesgos y las probabilidades, y la prueba de todo ello es que
tanto en el campo científico como en el jurídico se han diseñado gran cantidad
de dispositivos de prevención que apuntan a gobernar este riesgo.
Si es así por lo que diré más adelante, no correspondería aplicar el principio
de precaución.
Como expliqué al comentar la sentencia “Bordenave, Sofía c/Mandamus”7,
deben diferenciarse con claridad el principio de precaución y el principio de
prevención.
Algunas diferencias son más conocidas: en la prevención el daño es pro-
bable, en la precaución es posible; en la prevención en general la medida
consiste en un mandato de abstención o prohibición, mientras que en el caso
de la precaución la medida de gobierno puede consistir en una abstención
pero también en una acción positiva.
Por empezar, ambos obedecen a diferentes racionalidades; en efecto, el
principio de prevención se vincula con la racionalidad de la modernidad del
siglo XX, en la cual el Estado organiza sistemas de control del daño de
manera de distribuirlos colectivamente, mientras que el principio de precaución
se relaciona con la segunda modernidad, en la cual los riesgos se han des-
bordado, donde asistimos a una “proliferación de los híbridos”, es decir de
grandes “embrollos de ciencia, política, economía, Derecho, religión, técnica,
ficción” (Latour, Bruno, Nous n’avons jamais eté modernes, La decouverte,
Paris, 1992, Cap. I); han aparecido nuevos riesgos, los riesgos fabricados o
manufacturados por el hombre (Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia
una nueva modernidad, Paidós, 1998) y no por la naturaleza, dominada a
partir de la tecnología derivada de la ciencia moderna; “nos estamos instalando
en una nueva problemática de la inseguridad” (Castel, Robert, La inseguridad
social, Manantial, 2004, Cap. 1). Ésta se caracteriza por su extraordinaria

6 Se podrían ensayar tres respuestas posibles: a) es el riesgo que provocan los residuos
radioactivos; b) es introducir en el país residuos radioactivos provenientes de otros países; c)
es que INVAP finalmente sea requerida para procesar el combustible usado proveniente del
reactor que fuera construido en Australia.
7 Entre ser prudentes y estar informados (Sobre la diferente racionalidad del deber de
información y el principio precautorio), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, Nº 2007-1, ps. 369-404.

518
 Contratos

complejidad, y se sitúa en la conjunción de dos series de transformaciones”:

“En primer lugar existe una dificultad creciente para estar asegurado contra
los principales riesgos sociales que podrían calificarse como ‘clásicos’ y que
parecían haber sido esencialmente neutralizados (accidente, enfermedad, de-
sempleo, incapacidad de trabajar debido a la edad o a la presencia de una
discapacidad)” (p. 75) “...Pero en el momento en que los sistemas de pro-
ducción de seguridad clásicos se han debilitado de esta manera, apareció una
nueva generación de riesgos, o al menos de amenazas percibidas como tales:
riesgos industriales, tecnológicos, sanitarios, naturales, ecológicos, etcétera”
(p. 76).
Además plantean una relación diferente con la ciencia. El principio de
precaución se basa en un modelo de decisión que confía en la ciencia; aunque
abandona el modelo de ciencia lineal, adopta un modelo de ciencia probabi-
lística; estima que la ciencia es capaz de llevar hacia el progreso; una ciencia
que mediante la estadística y el cálculo actuarial puede establecer las proba-
bilidades. Mientras que el principio de precaución se basa en un modelo de
ciencia incierta; mucho más impotente; más “parlamentario” en el sentido de
reconocer que su funcionamiento interno se asemeja cada vez más a los par-
lamentos políticos, pues allí también existen “partidos” que son los diferentes
sectores científicos que con sus estudios y fundamentos sostienen diferentes
posiciones sobre un mismo tema.
El funcionamiento de ambos principios se da en ámbitos diferentes. El
principio de precaución se da en el campo en el cual existe incerteza científica
en el sentido de que hay un debate entre los científicos acerca de si se producen
o no daños para el medio ambiente o la salud humana, pero en ambos casos
existen pruebas científicas que avalan las posturas. No es una mera hipótesis
de daño, que no tiene respaldo científico. El principio no puede ser aplicado
sin que la hipótesis de riesgo sea seria (Noiville, Christine, Du bon gouver-
nement du risque, PUF, Paris, 2003, p. 72). En cambio, el principio de pre-
vención trabaja para gobernar riesgos que está probado científicamente que
existen; existe un consenso sobre los mismos; se conoce con cierto grado de
probabilidad que van a ocurrir.
Emplean dispositivos jurídicos diversos. Así el principio de prevención
emplea el cálculo actuarial y la estadística; el deber de información; las agen-
cias estatales de control previo, seguros y seguridad social; fondos públicos
de reparación; seguros obligatorios; “efectos secundarios”; balance riesgo/be-
neficios; recall; boicots, etcétera. A su tiempo el principio de precaución
recurre a diversas tecnologías jurídicas para la implementación: moratorias;
construcción de sistemas de trazabilidad y vigilancia epidemiológica; audien-

519
Jurisprudencia

cias públicas; protección del lanzador de alerta; reglamentación de los míni-

mos de tolerancia; regulación por el soft law.
En el campo de la prevención la actuación del Estado es fundamental.
La prevención se organiza fundamentalmente en forma administrativa, aunque
también a través del Poder Judicial que, o bien avala decisiones administrativas
de tipo preventivo, o desarrolla su propia función preventiva, sobre todo a
partir del Derecho de Daños. El Estado ha sido cuestionado por su ineficiencia
en general, ya al dictar este tipo de medidas en particular, lo cual ha redundado
en un aumento de responsabilidades del Estado. Un buen ejemplo es el caso
“Kasdorff” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La demanda
fue acogida sobre la base de la idea de que el personal del Hospital de Provincia
había actuado en forma negligente, pues pese a que a simple vista surgía que
las latas se encontraban corroídas y oxidadas producto del contacto con el
Paratión y que de ellas emanaba un fuerte olor, igualmente prepararon las
mamaderas y se las suministraron a los niños prematuros. Con respecto a la
Provincia además se funda su responsabilidad directa por el ejercicio abusivo
de su poder de policía al prohibir la comercialización de la leche, siendo que
estaba comprobado que el producto había sido contaminado y que su mal
estado no obedecía a defecto de elaboración de la mercadería.
Desde mi perspectiva el daño que se produjo a la empresa Kasdorff no
se origina en el hecho del personal del Hospital provincial sino en la conexión
de este evento con la prohibición que el Estado dispuso para la comerciali-
zación del producto. El daño fue la gran merma de las ventas del producto
Bonalac generada por la medida del Estado.
La medida es legítima; no puede pedirse al Estado que, en la situación
de urgencia, hubiera obtenido una prueba científica para dictar la medida.
Sin embargo ello no es suficiente en el sentido de que dicha medida prohibitiva
debe ser al mismo tiempo proporcionada. Bajo esta óptica, puede afirmarse
que la sanción a Kasdorff consistente en la prohibición de comercializar su
producto en todo el país y durante más de seis meses resultó desproporcionada.
En el campo del Derecho Internacional, como explica C. Noiville, “La urgen-
cia se sabe, conduce a actuar sin atender a disponer de la prueba del riesgo. Es por
ello que, aunque cuando las pruebas científicas pertinentes sean insuficientes, el
Estado puede siempre proceder a retirar del mercado un producto o suspender su
importación (art. 5.7). Pero esta medida debe ser provisoria. Se debe asimismo
esforzarse por obtener los refuerzos adicionales necesarios para proceder a una
evaluación más objetiva del riesgo y en un plazo razonable, reexaminar la medida
inicialmente adoptada. La Carta de Acuerdo SPS no causa ninguna duda. En

520
 Contratos

materia sanitaria, la justificación científica se impone como una condición irre-

ductible de derogación del comercio” (Noiville, Christine, p. 147).
El principio de proporcionalidad se traduce en el caso en provisoriedad
y una paralela actuación diligente tendiente a obtener las pruebas científicas
acerca de la dañosidad del producto en un plazo razonable.
Precaución y prevención se relacionan de diferente forma con el seguro
como tecnología de gobierno. En el campo del principio de prevención, como
el riesgo es calculable y, por tanto probable, pueden funcionar seguros a los
fines de distribuir colectivamente el costo de prevención. En cambio, como
en el sector en el cual funciona la precaución sólo puede establecerse la
posibilidad de la ocurrencia del daño, pero no resulta calculable y, por tanto,
no es probable, el seguro no funciona.
La precaución en cambio pertenece a un modelo en el cual aparecen en
tensión una tendencia hacia una mayor democracia en la toma de decisiones
sobre riesgos colectivos, y en la cual la política o la democracia representativa
es renovada por instancias de democracia participativa, y otra tendencia a la
seguridad, coincidente con una racionalidad neoliberal que procura difundir
los seguros y traspasar a los individuos la toma de decisiones sobre riesgos
individuales y colectivos, aunque en este último caso sin su participación; en
otras palabras: reindividualizar la toma de decisión sobre riesgos.
Las consagraciones en Derecho positivo del principio de precaución, junto
con la mayor cantidad de exigencias existentes respecto de estudios de eva-
luación, constituyen un síntoma de la existencia de un fenómeno de reforza-
miento del expertise (Noiville, Christine, p. 57), respecto de lo que era con-
siderado en el paradigma de la prevención. De modo que paradójicamente la
desconfianza en la ciencia conlleva que los procedimientos de toma de de-
cisiones ven reforzadas las exigencias de contar con un expertise idóneo e
independiente. Para Noiville, sin embargo, la discrecionalidad del decididor
sigue siendo muy amplia, pese a este reforzamiento del expertise en la toma
de decisiones (p. 72); en nuestro medio se observa un efecto contrario deri-
vado del funcionamiento de la regla de que el juez debe seguir lo que indica
el perito y que sólo puede apartarse fundadamente, lo cual escasamente ocu-
rre –salvo cuando existe una deficiente construcción técnica del dictamen
pericial–.
El principio de precaución exige además que la medida a tomar sea pro-
porcional al riesgo; es decir, no debe ser desmedida. Otro término para sig-
nificar lo mismo es “adecuada”. Este tipo de evaluación no es normalmente
un requisito de la prevención, pero como muestra el caso “Kasdorff” hoy lo
es también.

521
Jurisprudencia

Además de ello se exige al decididor que tenga en cuenta las consecuencias

económico-sociales de su medida –lo que también se exige en caso de tomarse
medidas de prevención–, en particular que la medida no genere consecuencias
económicas inaceptables (Noiville, Christine, p. 76); que se considere si con
la medida que se toma sobre la base de la precaución no se está creando otro
riesgo superior.
Recuperando el hilo argumental: ¿cuál es el riesgo incierto? La respuesta
tiene dos partes: a) no que los residuos radioactivos sean potencialmente ries-
gosos para la salud humana y el medio ambiente, pues sobre eso existe certeza;
b) sino si ingresar a la Argentina “combustible usado” implica introducir en
el país un “residuo radioactivo”, sobre lo cual a su tiempo existen diferentes
interpretaciones.
Desde mi perspectiva no se puede argumentar que los residuos radioactivos
producen un riesgo que justifica la aplicación del principio de precaución,
pues se trata de un riesgo cierto. Aquí sí corresponde aplicar el principio de
prevención que es el que desde siempre han desarrollado los mecanismos
de tutela inhibitoria, entre los cuales ocupa un lugar destacado la acción de
amparo.
Es decir que no hay incertidumbre sobre el riesgo que producen los residuos
radioactivos sino que lo que es “incierto” es si se los estaría dejando entrar
al país cuando se deja entrar un “combustible usado”, pues científicamente
parecería que existen dos posturas diversas al respecto, que a su vez han sido
recogidas en la normativa vigente8.
Esta segunda “incerteza” seguramente está generando una duda herme-
néutica sobre la regla del artículo 41 in fine; lo que es más complicado de
establecer es si traduce una incerteza científica que subyace en el hecho de
que las distintas posturas han sido recuperadas en las diferentes regulaciones
existentes.
Aquí la idea que podría justificar la aplicación del principio de precaución
sería argumentar que existe incertidumbre pues científicamente no hay con-
senso acerca de que la decisión de introducir o no el combustible usado al
país importa introducir un riesgo socialmente inadmisible.
Si en la Constitución Nacional se ha introducido una cláusula que establece
que los residuos peligrosos o radioactivos no deben ingresar al país, es que
existe un acuerdo social en que se trata de un riesgo inaceptable y la decisión

8 Por un lado la ley 25.018, la postura amplia, que señala que los combustibles usados
generan una parte de material que se rescata y residuos radioactivos. Por otro, la ley 25.279,
que diferencia la gestión de los combustibles usados de la de los residuos radioactivos.

522
 Contratos

acerca de ello ha sido democráticamente tomada en la Asamblea Constituyente

que introdujo la reforma de 1994.
Entonces, correspondería aplicar el principio de precaución pues existe
incerteza acerca de si introducir al país “combustible usado” originado en
otro país es un riesgo admisible o no –pues no hay consenso acerca de si es
un “residuo radioactivo” o no–.
Esto justificaría una aplicación del principio de precaución pero el deci-
didor debería mandar a profundizar la investigación científica para determi-
narlo. De esta forma, se ajusta el procedimiento de la acción de amparo a
los requerimientos del principio de precaución9.
Por todo ello, en el caso, más que una aplicación del principio de pre-
caución, lo que parece seguramente corresponder desde el punto de vista
técnico-jurídico es elegir, optando por una hermenéutica amplia de la cláusula
final del artículo 41 de la Constitución Nacional, lo cual, desde la perspectiva
de la hermenéutica jurídica, es perfectamente posible y válida, pensado el
problema sobre la base del principio de precedencia de los bienes colectivos
por sobre los bienes individuales que podría ser la clave del razonamiento
tutelar de la salud y el ambiente. En efecto, en el campo técnico-jurídico
podría sostenerse que corresponde interpretar la regla del artículo 41, 4º pá-
rrafo, ante la duda, a favor del bien colectivo, derivando la regla del antes
referido principio de precedencia de los bienes colectivos.

9 “Si la urgencia de una situación lo exige, el principio de precaución postula adoptar las
medidas antes mismo de que una evaluación de riesgos sea realizada, y de acompañar expertises
de manera de confirmar o no la necesidad de mantenerlas. Pero como tiene vocación de aplicarse
aun en contextos de incertidumbre y en los que existe el camino de la evaluación, los conocimientos
pueden ser lagunosos y controvertidos, él se aleja más que nunca de la idea según la cual las
decisiones pueden ser dictadas mecánicamente. También conduce a reinstaurar la elección política
y, entonces, a confortar la autonomía de las autoridades de decisión” (Noiville, Christine, 2003:77).

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