El Dominio Del Hecho y La Participacion Por Omision

EL DOMINIO DEL HECHO Y LA PARTICIPACIÓN POR OMISIÓN.
¿HAY PARTÍCIPES Y AUTORES O CIUDADANOS MÁS MALOS QUE OTROS?
I. INTRODUCCIÓN
OM
ES UNO DE LOS TEMAS MÁS COMPLEJOS DE LA DOGMÁTICA
La cuestión jurídica de cómo se debe separar la autoría de la participación en la

omisión, o si hay que hacerlo, pertenece indudablemente a aquellos temas dogmáticos de la
.C
parte general que no presentan una solución clara hasta hoy. La jurisprudencia y la doctrina
parecen respaldar con sus decisiones, sin hacerlo expreso, esta idea.
DD
Desde finales de 1800, el RG sostuvo que la diferencia entre autores y partícipes no
podía buscarse en el plano objetivo, pues ello conduciría a pensar al partícipe siempre como
un coautor (igualdad de aporte). “Si la diferencia tuviera que deducirse de la índole objetiva
de la actividad exteriorizada en común, esa diferencia no sería tal. Por eso, la diferencia
LA
entre participación y autoría sólo puede ser subjetiva, basadas en las diferencias de
voluntad”1, se sostenía sobre el problema de la delimitación de la participación en general.
FI
Este razonamiento del RG encontró sustento en la doctrina, donde lo determinante

para diferenciar al autor del cómplice omisivos se fijaba en la actitud subjetiva frente al
hecho. En consecuencia, se postulaba como autor a quien cometiere el delito con voluntad
de autor, esto es, actuando con animus auctoris; por el contrario, se pensaba en un cómplice

como aquel que “auxilia, con voluntad de cómplice, el hecho del autor sin voluntad de
dominarlo”, es decir, quien actúa con animus socii, queriendo el hecho como si fuera de
otro y no como propio 2 . Como puede verse, si bien sobre parámetros subjetivos, se
comenzaba a hablar de la idea de dominio.
1
RGSt, 3, 181 ss.
Köstlin, System des deutschen Strafrecht. Allgemeiner Theil, Tübingen, 1855, Verlag der H. Laupp‟schen
2
Buchhandlung, § 89.
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Siguiendo esta línea, el BGH considera en la actualidad que la distinción entre autor
y participe en la omisión, en correspondencia con la teoría subjetiva, depende de la actitud
interna del omitente. Si se interpreta su actitud interna, principalmente por el interés en el
resultado, como expresión de voluntad del autor de realizar el hecho de otro como propio,
se debe admitir la coautoría. Por otro lado, si la actitud interna del omitente sólo está
OM
influenciada por el hecho de someterse a la voluntad del que actúa, dejando que el suceso
transcurra sin participación interna ni interés en el dominio del hecho o el resultado como
elementos de causación, se habla de una mera participación3.
Un breve paréntesis. Esta idea se sostiene hoy 4 , un sistema mixto con costados
.C
volitivos y objetivos de dominio, de los cuales se sirve la jurisprudencia de acuerdo al caso
a resolver. Por ello, el dominio del hecho en sus diversas variantes, como forma de
delimitación cualitativa y cuantitativa de la intervención omisiva, debe ser actor
DD
protagónico de la discusión que deba darse, más allá de lo que pueda sostener algún sector
de la doctrina5.
ÚLTIMAS MONOGRAFÍAS VINCULADAS A RESOLVER EL TEMA

LA
SOBRE LA ÓPTICA DEL DOMINIO DEL HECHO. TAMBIÉN MANUALES.
3
BGHSt 43, 381 (296); BGH NJW 1966, 1763; BGH StV 1986, 59 (60); BGH NStZ 1992, 31; BGHSt 2, 150
FI
(156); 13, 162 (166, 168); BGH NJW 1960, 1821 (1822). Así, Maurach, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 2 ed., 1958, 492 ss.
4
BGH NStZ 2009, 321 / BGH NJW 2009, 3173 (3175). Véase también esta posición, aunque de modo
crítico, Haas, ZStW 119 (2007), 519 (523 ss.); del mismo, Die Tatherrschaftslehre und ihre Grundlagen,
2008, 21ss.; ver también Marlie, Unrecht und Beteiligung, 2009; Rotsch, Einheitstäterschaftstatt
Tatherrschaft, 2009.

5
Más allá de las conocidas posiciones de Jakobs y Roxin, también Bloy, Die Beteiligungsform, 1985, 214 ss.;
Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, 83; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil, 5.ª ed., 1996, § 61, pp. 651 ss.; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 36.ª ed., 2006, § 13, n.º m.
518 ss.; Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5.ª ed., 2005, § 20, n.º m. 26 ss.; Gropp, Strafrecht Allgemeiner
Teil, 2.ª ed., 2001, § 10, n.º m. 34 ss.; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, pp. 35 ss.;
Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, pp. 50 ss.; Joecks, en: Münchener
Kommentar, 2003, § 25, n.º m. 27 ss.; Rudolphi, Festschrift für Bockelmann, 1979, pp. 369 ss. Así, por
ejemplo, otra posibilidad de delimitar autoría y participación en las omisiones consiste en asignar distinta
jerarquía a las posiciones de garante dependiendo de su fundamentación, de manera que, por ejemplo, el deber
de evitar el resultado basado en la estrecha comunidad de vital siempre convierte en autor al omitente
mientras que una posición de garante contractual, implicaría complicidad: si bien este modo de pensar la
problemática goza de adeptos en la actualidad (Gallas, Schröeder, Herzberg, entre otros), esto no encuentra
punto de apoyo en la ley y, más grave aún, esta distinción previa entre garantes primarios y secundarios, es
decir, más malos y menos malos, es difícil de incorporar al caso concreto.

ANÉCDOTA DE SCHROEDER.
Retomamos. Sobre estas respuestas de la jurisprudencia, uno debe preguntarse cómo

se comportan los elementos de las teorías subjetiva y objetiva del dominio del hecho. ¿Se
necesita cumplir ambos criterios? ¿O se trata de un sistema flexible en el que, según el
caso, se ponderan más los elementos de la teoría subjetiva o los de la teoría del dominio del
OM
hecho? ¿Cómo compatibilizar la relación causal propia del dominio del hecho con la
participación y la distinción entre autores y partícipes, si todas las causas tienen el mismo
valor frente a la producción del resultado?
Brevemente, debe ser vista de modo crítico la falta de un criterio uniforme en la
.C
jurisprudencia, con un resultado que puede ser tendencioso si se toma como determinante
tanto la voluntad interna como el dominio de hecho. El juez podría decidir si quiere
DD
considerar el hecho a título de autoría o participación teniendo en cuenta diferentes
perspectivas6.
Las respuestas de la doctrina no son mucho más alentadoras 7. Lo veremos al repasar

LA
las ideas que predominan, mayormente vinculadas a la teoría del dominio del hecho,
analizando la discusión actual y sus puntos conflictivos, deslizando ciertas intuiciones.
FI
II. REPASO SOBRE LOS CONCEPTOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Y SU

ADECUACIÓN A LA OMISIÓN. IDEAS QUE PREVALECEN BAJO LA LUZ DEL

DOMINIO DEL HECHO.
PRÓXIMA APARICIÓN DEL TEXTO SOBRE EL OCASO DE LA TEORÍA

DEL DOMINIO DEL HECHO. CRÍTICAS.
6
Ver Schünemann en: Hoyer (editor), Festschrift für Friedrich-Christian Schröder zum 70. Geburtstag,
2006, 401 (403), donde sostiene que la jurisprudencia se sirve de diferentes supuestos del derecho penal como
en una tienda de productos. Hay que tener en cuenta que estos autores están en contra de la diferencia entre
autoría y participación según la voluntad interna del omitente: es decir, el omitente no da ningún indicio de
voluntad para dominar el hecho, en todo caso, sólo dejar que suceda.
7
Sobre el estado de discusión en la doctrina, ver Wohlers, NK Strafgesetzbuch, 3 ed., §13, n. 26.

El dominio del hecho, se sostiene, puede transferirse al omitente sólo cuando el
actor no tiene control sobre ese hecho, es decir, si el garante puede verse frente a las
consecuencias del acto ilícito8. Este enfoque se puede justificar, en parte, al considerar que
impedir la voluntad del autor del hecho exige mayores esfuerzos que el salvamento
inmediato del objeto de ese mismo hecho9.
OM
Para el garante, que debe impedir el comportamiento del actor inmediato del hecho,
parece insignificante si éste actuó de forma dolosa o imprudente. No hay razón que nos
lleve a sostener que sea más difícil evitar que una persona ejecute un delito de forma
dolosa o imprudente. Sin embargo, se puede refutar este argumento si tenemos en cuenta
.C
que la responsabilidad de la autoría se justifica si el omitente puede impedir el hecho10. En
definitiva, es una cuestión de hecho determinar si este fue el caso 11, o si el garante hubiera
podido dificultar la ejecución del delito12. Lo mismo se aplica a un proceso natural que
DD
cause un peligro de daño que el garante haya debido impedir13.
En este capítulo nos abocaremos a estudiar, de modo general, las particularidades

que presentan la participación y los delitos de omisión, es decir, si estas diferencias entre
LA
la realización de una conducta y la no realización de un movimiento corporal llevan a

diferencias sustanciales en materia de autoría y participación desde el dominio del hecho,
teoría aún dominante en la actualidad. Si de acuerdo al estado de opiniones generales,
FI
éstas permiten presentar todas las formas de participación en la omisión o si, por el
contrario, dadas las especiales características de la omisión no es posible hablar de

8
Según Gallas, JZ 1952, 371 (372); el mismo, JZ 1960, 686 s.; Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 5. ed., 1996, §64 III. 5.; Kielwein, GA 1955, 225 (227); Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. ed., 2008,
§20 ap. 230; con restricciones, también Weigend, en Laufhütte / Rissing van Saan / Tiedemann (edit.),
Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, volumen 1, 12° ed., 2007, §13ap.96, quien crea una excepción para
cuando el garante puede impedir la realización del hecho en todo momento y sin esfuerzo.
9
Gallas, JZ 1960, 686s.;Kühl, §20 ap. 230; Weigend, §13 ap. 96.
10
Contrario, Hoffmann-Holland, ZStW 118 (2006), 620 (624).
11
Roxin, § 31 apartado 132.
12
En la jurisprudencia, este caso se entiende como un supuesto de complicidad; ver RGSt 71, 176 (178); 73,
52 (54), BGH NJW 1953, 1838; en cambio, Grünwald, GA 1959, 110 (118 nota al pie 21); A. Kaufmann,
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. ed., 1988, 295.
13
Roxin, § 31 apartado 155.

determinadas formas de participación en concreto14, más allá de las críticas que se tratarán
luego.
Así, en este segmento del trabajo nos abocaremos a ver las distintas aristas de la
intervención delictiva, dando paso desde los delitos de acción hacia la omisión,
verificando su posible aplicación. Nos limitaremos, entonces, a tratar de establecer qué
OM
supuestos de participación pueden encajar dentro de los delitos de omisión.
Autoría directa por omisión. Si pensamos en un caso claro de autoría por omisión
uno podría describir el caso de una persona que omite una acción que se encontraba
especialmente obligada a realizar, pudiendo hacerlo, y ninguna otra persona forma parte en
.C
la concretización de este resultado disvalioso: no participa nadie; la persona que omite la
acción es la única autora.
DD
Sin embargo, lo que resulta más interesante es determinar en qué medida se pueden
aplicar los conocimientos de la autoría en los delitos de acción a las omisiones. Se puede
arribar a dos conclusiones factibles de manera preliminar. Dado que la omisión nada tiene
LA
que ver con la creación de riesgos, sino con la no eliminación de un riesgo ya existente, se
debería pensar en una autoría directa por omisión si quien omite puede eliminar la situación
de riesgo por sí mismo en forma completa. Por el otro, también se podría afirmar, de forma
más restrictiva, que existe este tipo de autoría si el omitente que debe y puede eliminar un
FI
riesgo por sí mismo con su acción y de este modo evitar que se produzca el resultado, no lo
hace, resultado típico al que se habría llegado de manera segura de no contar con la acción
salvadora de un tercero.

Fundar la autoría directa por omisión sobre la base de la posibilidad de eliminar por
sí mismo una situación de riesgo que provocará el resultado típico implica, a contrario
sensu, que la posibilidad de evitar ese riesgo es una característica determinante de la
autoría15. En principio puede pensarse como correcto afirmar que la posibilidad de evitar un
14
En este sentido, véase un panorama general en Sering, Beteiligung und Unterlassen, München, 2001,
capítulo 2.
15
Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2004, §14 8, 13.

resultado es una condición necesaria para determinar la causalidad y la imputación objetiva
en el caso de los delitos de omisión, siempre que se trate de impedir que se produzca el
resultado típico, aquel que busca evitar la norma. No obstante, esto no puede resultar
suficiente para determinar la autoría, pues también en los delitos de acción hay conductas
que son imprescindibles para la realización del tipo legal sin que esta circunstancia
OM
implique, per se, autoría. Por ejemplo, quien le vende un arma de precisión al autor de un
atentado sin la que no se podría haber perpetrado el atentado a una víctima que contaba con
una gran custodia es un simple cómplice, porque no controla el accionar del autor del
atentado. El mero hecho de que, en el caso de los delitos de omisión, la acción de quien
omite resulte siempre imprescindible ya que, si no, no se podría haber evitado el resultado,
.C
no constituye motivo suficiente para otorgarle a esta condición carácter de autoría.
Esta conclusión se fundamenta en la teoría del dominio del hecho. La razón de por
DD
qué existe autoría al realizar por sí solo el tipo en el caso de los delitos de acción radica en
que el autor detenta el dominio total de la decisión y de la configuración respecto del hecho
típico. Sin embargo, este tipo de situación es complejo de trasladar en el caso de los delitos
LA
de omisión: quien omite carece del dominio de la configuración y del dominio de la

decisión; sólo lo posee en sentido negativo, es decir, la posibilidad de impedir que la acción
suceda, pero no en el positivo, por lo que no le es posible determinar si el objeto del hecho
estará sometido a un riesgo ilícito o no. Sin las circunstancias que constituyen el dominio
FI
del hecho por parte del autor inmediato no es posible justificar, sin más, la autoría del
omitente como circunstancia paralela a llevar a cabo la conducta típica totalmente por sí
mismo.

En este capítulo la pregunta que debemos responder, bajo la óptica de esta teoría, es
si se puede afirmar autoría en un supuesto donde quien omite, que no está en condiciones
de suprimir un riesgo inicial por sí mismo a través de una acción, al momento de
presentarse esta posibilidad de evitación no hace nada. Trasladado a un ejemplo, el padre
hirió de muerte a su hijo y la madre no hizo nada para salvarlo, aunque todavía era posible
neutralizar de alguna manera ese riesgo.

Detrás de esta reflexión se esconde la idea de un cambio de dominio del hecho, que
se manifiesta aún cuando el ejecutante directo haya perdido su dominio sobre la acción
típica. Un ejemplo conocido de la jurisprudencia alemana al respecto es el caso del médico
que deja morir a su paciente después de encontrarla inconsciente por una sobredosis de
somníferos y así respetar su voluntad de morir. Una vez que quedó inconsciente, afirma el
BGH, perdió el dominio del hecho, que pasó ahora al médico16.
OM
Se puede formular una objeción contra la idea del cambio de dominio del hecho,
según la cual, una vez que se produce, el omitente pasa a ser autor: desde un punto de vista
práctico, puede llevar a obtener resultados aleatorios, dependiendo de si resulta aún posible
.C
salvar el bien jurídico después de que el autor realizó la acción, sin que se pueda observar
cuál es el efecto que tendría esta circunstancia en la responsabilidad del omitente. El
carácter aleatorio de los resultados se evidencia especialmente cuando, de conformidad con
DD
la jurisprudencia, se asume un deber de garante también en el caso de suicidios de libre
elección17. Si el suicida eligiera una sustancia mortal, no se castigaría a quien estuviera
presente, aunque haya tenido la posibilidad de evitar la maniobra suicida. En cambio, si
LA
primero eligiese una sustancia que llevase al estado de inconsciencia, del que aún existe
una chance segura de revocación, el omitente sería punible.
Tampoco se desprende con claridad desde la dogmática del dominio del hecho por
FI
qué reviste importancia el momento en el que se tiene la posibilidad de evitar el resultado

respecto de la responsabilidad del omitente. La situación es distinta en el caso de los delitos
de acción, donde es trascendental la cuestión de quién coloca el último factor de riesgo

necesario para que se realice el tipo, porque en este caso quien ejecutó el hecho
inmediatamente posee el dominio de la decisión, es decir, decide el sí y el cómo del hecho,
y, a su vez, también posee el dominio de la configuración en cuanto es él quien completa el
hecho con su acción necesaria para la producción del resultado.
16
BGHSt 32, 367.
17
Sobre esta discusión, véase el fallo referido en la nota anterior.

A modo de resumen, y de modo provisional, uno podría concluir que existe la
autoría por omisión siguiendo los parámetros de la teoría del dominio del hecho. No
obstante, pareciera que no pueden aplicarse los límites de la autoría por acción a la autoría
por omisión, ya que los criterios del dominio de la decisión y de la configuración de la
acción activa no tienen, en el ámbito de los delitos de omisión, efecto en la responsabilidad
OM
por el hecho típico. Sin embargo, a partir de aquí puede comenzar a desprenderse la idea
que no existe dominio del hecho por omisión y, por esta razón, la teoría del dominio del
hecho no sería un criterio válido y funcional a los delitos de omisión. El dominio del hecho
en los delitos de acción sigue criterios distintos a los que, pareciera, rigen las conductas
omisivas.
.C
Autoría mediata. Se considera autor mediato a quien comete el hecho a través de
otra persona. La característica principal de esta forma de autoría es que es otro quien
DD
ejecuta la acción que realiza el tipo penal; sin embargo, el autor de atrás es responsable en
la medida en que utiliza al autor material como si fuera una herramienta, un mero
instrumento18. Siguiendo la teoría del dominio del hecho, autor mediato es quien domina la
LA
acción del autor material, no de modo físico, sino mental19: domina la voluntad del autor
material.
Así, se consideran forman típicas de autoría mediata por omisión los casos en los
FI
que una persona inculpable comete un delito que una persona responsable a cargo podría y
debería haber prevenido. Pero también pueden darse casos de superioridad típica cuando
alguien, por ejemplo, crea en otro una noción errónea, sin dolo, pero actuando con

negligencia, por la que este último lleva a cabo una acción sin dolo o, al menos, sin
conciencia de antijuridicidad, que provoca la lesión de un bien jurídico. Es posible también
que haya casos en los que no se trate de omitir un impedimento de una acción ajena activa,
sino de omitirle a otro la posibilidad de realizar actos de auxilio. A modo de ejemplo, puede
pensarse en un caso donde dos amigos pasean y de repente un perro se abalanza sobre la
hija de uno de ellos. Si el padre se abstiene de prestar ayuda por el comentario irónico de su
18
Frisch, Lexikon des Rechts, Strafrecht, 1996, 972.
19
Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 2006, 142 ss.

amigo “¡Seguro que sólo quiere jugar!” y su hija sufre lesiones, se podría pensar en la
culpabilidad de la persona que ahora se da cuenta de que el padre de la chica tomó en serio
su comentario, en contra de lo que se esperaba, sobre todo si habría podido ayudar a su hija
si el otro amigo le hubiera explicado la intención que tuvo su comentario.
Estos ejemplos nos muestran cuáles son los casos en los que se discute la autoría
OM
mediata por omisión. No se considerarían situaciones de autoría directa por omisión a
aquellos casos en que se deba buscar a un tercero para que evite que se produzca el
resultado, es decir, actos de auxilio. Se trata de una realización del tipo penal mediata, de
una forma especial de autoría a pesar de la realización del tipo legal por un tercero20.
.C
Esto, sin embargo, presenta algunos problemas estructurales. A saber: (1)
condiciones de una posible autoría mediata por omisión. Se suele criticar a la posibilidad
DD
de que exista una autoría mediata por omisión por el hecho de que la comisión del delito
por otro implica que se incorpore al hecho a ese tercero a través de una acción activa 21; (2)
de la calidad de herramienta de quien actúa de forma inmediata. En cuanto a la falta de
motivos inhibitorios del autor material que resulten jurídicamente relevantes, ya sea por
LA
error o por inimputabilidad, o a la represión de dichos motivos en el caso de la coacción, no

parecen existir diferencias entre los casos de autoría mediata por omisión y las formas de
autoría mediata de comisión; (3) el deber de dirección y de control de quien actúa de forma
FI
inmediata. No cabe duda que el elemento de dirección y control de la acción presenta

dudas. Sin embargo, la objeción que se hace de que el garante no transforma al autor del
delito de comisión en herramienta, parece no imponerse porque, seguramente, sólo puede

hacerse responsable a alguien que actúa de forma activa de algo así. Pero, en el caso de los
autores de delitos de omisión, se da otra situación: siempre se le puede reprochar a un
garante que no dominó la herramienta, lo que era su deber.
Este repaso por las debilidades estructurales de la figura nos hace preguntarnos
sobre si realmente se necesita esta figura jurídica para justificar la responsabilidad por
20
Ranft, Otto FS, 2007, 403.
21
Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 2006, 471. Del mismo modo, Gründwald, Die Beteiligung durch
Unterlassen, GA, 1959, 110 ss.

omisión. La opinión mayoritaria niega esta necesidad22. Se suele fundar su superficialidad
argumentando que es irrelevante para evaluar la lesión del deber de garante 23. La existencia
de una autoría mediata por omisión no sólo resulta dudosa por las dificultades estructurales
que detenta esta forma de participación por omisión, sino que tampoco parece ser necesaria
ni razonable de acuerdo a la estructura de la imputación de omisiones y resultados. Sin
embargo, la jurisprudencia ha reconocido esta estructura dogmática24.
OM
Coautoría. Mientras que la estructura de imputación en la autoría mediata es, más o
menos vertical, es decir, una relación de supremacía, la coautoría se caracteriza por la
acción igualitaria con división del trabajo de varias personas. Se trata, entonces, de una
.C
estructura horizontal: para que haya coautoría varios deben cometer de forma
mancomunada un hecho punible, lo que impone que se cumplan dos condiciones: un plan
de acción conjunto y la ejecución conjunta del hecho. Debido a la interdependencia de sus
DD
contribuciones para que funcione el plan, los coautores poseen el denominado dominio del
hecho funcional25.
Sobre esta premisa, uno podría pensar los siguientes casos de coautoría por omisión.
LA
Por un lado, el autor de un delito de acción y uno de un delito de omisión pueden cooperar
poniéndose de acuerdo en que uno cometerá un delito con una acción positiva y el otro no
impedirá que se cometa el delito, violando así su deber de garante: una madre maltrata a su
FI
hijo después de que el padre accediera a no impedirlo. ¿Se hace punible el padre por el
delito de lesiones en grado de coautoría por omisión?
Por otro lado, se pueden encontrar casos en los que muchas personas omiten realizar

una acción a pesar de estar obligadas a hacerlo. Sin embargo, cabe diferenciar si era posible
que cada uno evitara el resultado o si esto sólo hubiera sido posible de actuar en forma
conjunta. Sirve de ejemplo para ilustrar la primera situación el caso de los padres que
consienten en omitir llevar al hospital a su hijo moribundo aunque cualquiera de los dos
22
Cramer / Heine, en Schönke / Schröder, StGB, 2016, §25 55; Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht
Allgemeiner Teil I, 2004, §14 14.
23
Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2004, §14 14. También Brammsen, NStZ 2000, 341.
24
Por ejemplo, BGHSt 40, 257.
25
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, II, 2003, §25 188.

podría haberlo hecho. ¿Corresponde hacer punible a los padres por homicidio por omisión
en grado de coautoría si su hijo muere por no haber sido atendido a tiempo? Para el
segundo de los supuestos, se puede pensar el siguiente caso: encierran por error a una
persona en una bóveda, que sólo pueden abrir sus dueños utilizando al mismo tiempo
distintas llaves. Ambos acuerdan abrir la bóveda recién al día siguiente. ¿Corresponde
OM
hacer punibles a los dueños de las llaves de privación ilegítima de la libertad en grado de
coautoría por omisión?26
Un primer problema que se plantea surge al querer imputar de modo recíproco los
aportes individuales: se le imputa a cada coautor el aporte del otro o de los otros coautores
.C
como si los hubiera realizado él mismo27. Esto queda más evidenciado si se modifica el
caso de tal forma que ningún garante comete el delito de acción, sino que lo hace un no
garante. En este supuesto, la imputación de la omisión del padre en su carácter de garante
DD
que incumple su deber falla por la acción de un tercero debido a que, justamente, este
tercero no tiene el deber de obrar como garante y no se le puede imputar dicho deber.
De este modo, por la naturaleza personalísima de los deberes del garante, se

LA
desprende que se excluye la posibilidad de contar con una imputación de las omisiones
ajenas en los casos de omisión mancomunada. Una omisión sólo resulta relevante desde el
punto de vista normativo si existe un deber jurídico de actuar, que, sin embargo, debe tener
FI
cada uno en particular.
También se tiene que hacer una diferencia respecto de la importancia de la

ejecución del hecho entre las distintas situaciones de coautoría por omisión que se puedan

dar. En el caso de no evitar un delito cometido por un tercero, no parece posible que se
realice el tipo legal de forma semejante y dividiendo las tareas porque el omitente en sí no
26
Pensando en los ejemplos dados, la teoría de la intervención en el delito debe dar cuenta de algo tan
evidente como sorprendente en su manera de reaccionar ante un hecho típico: si un interviniente único omite
su obligación de neutralizar un riesgo vital y la víctima muere, aquel obviamente recibe toda la pena del
homicidio. Si los omitentes son varios, entonces cada uno de ellos recibe asimismo toda la pena del
homicidio, aunque en algunos casos puede llegar a ser atenuada. Un único hecho de homicidio, por tanto,
puede valer diez años de prisión o sesenta. La indivisibilidad de la responsabilidad penal por el hecho en caso
de pluralidad de intervinientes es llamativa, más pensando en el desvalor del resultado.
27
Cramer / Heine, en Schönke / Schröder, StGB, 2006, §25, 61.

realiza ningún aporte a la comisión del hecho. No obstante, esta objeción resulta
problemática toda vez que el reproche en relación con los delitos por omisión consiste,
justamente, en no evitar que se produzca el resultado y, por este motivo, no se puede exigir
más que impedir el hecho en caso de que haya varias personas involucradas. Las dudas
pueden justificarse si queda claro que el autor de un delito de acción también podría evitar
OM
el hecho omitiendo cometerlo. Sin embargo, uno podría pensar que existe en todos los
delitos de acción, en principio, un delito de omisión implícito que, empero, retrocede de
forma subsidiaria. Siguiendo este razonamiento, si se compara la responsabilidad del autor
comisivo y omisivo, el aporte del primer autor es sustancialmente mayor28, por lo que no es
posible pensar en que se trata de una acción semejante con división de tareas: por ende, uno
.C
podría considerar que el omitente no tiene responsabilidad en calidad de autor, aunque ello
dista bastante de ser doctrina aceptada de modo pacífica29.
DD
No responderá en calidad de coautor ya que los criterios de la coautoría, para
distinguirlos de los de la complicidad respecto de la ejecución conjunta de la acción, no se
pueden aplicar a los casos en los que uno realiza una acción y el otro la omite. Esto podría
LA
deberse a que la razón de la responsabilidad por omisión siempre radica en la relación

inmediata que existe con el resultado, y, por este motivo, resulta problemático incorporar a
quienes realizan una acción cuando se fundamenta la autoría.
FI
Sin embargo, estas dificultades no se presentan cuando se trata de muchos omitentes

porque, en este caso, todos son responsables por no haber evitado que se produzca el
resultado y así, haber infringido un deber asumido previamente. Asimismo, es posible

considerar las omisiones individuales como una colaboración de iguales. Pero parece
ilógico pensar que hay división de tareas, es decir, comisión de un delito, cuando deben
confluir todos los aportes para que nazca un hecho, ya sea que los garantes puedan evitar
que se produzca el resultado o si estos tuvieran que trabajar en conjunto porque también
aquí se trata de un deber individual, es decir, realizar la acción propia y llevar a que el otro
28
Este punto, como se verá, no puede ser compartido.
29
Entre otros, Schönke / Schröder, StGB, 2006, §25, 79. También, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, II,
2003, §31 73.

realice la suya. Por este motivo, se hace difícil pensar en una estructura de coautoría por
omisión teniendo en cuenta la ejecución conjunta del hecho.
Más allá de ello, la principal crítica que se hace a esta figura es su falta de
necesidad30. Parecen no haber dudas de que esto es así para el caso en que no se evite que
un tercero cometa un delito de acción o de que haya varios omitentes que podrían haber
OM
impedido que se produzca el resultado. No obstante, también podría pensarse el caso en que
sólo los omitentes en conjunto hubieran podido evitar que se produzca el resultado31.
Las situaciones tratadas en la jurisprudencia no han podido resolverse de forma

adecuada utilizando la figura jurídica de la coautoría por omisión, situaciones que generan,
.C
por ello, cierto recelo a la hora de incorporar esta figura.
DD
Participación. De manera mayoritaria, la participación es tomar parte en el hecho
de otro, es decir, en un hecho ajeno. El que es autor no puede, al mismo tiempo, participar
en el hecho. Por este motivo, la doctrina dominante sostiene que la participación debe ser
un concepto secundario32. No es posible pensar en la participación sin un hecho principal33,
LA
porque la participación es accesoria. Pero, dado que se requiere, en principio, de un hecho

principal doloso y antijurídico, aunque no culpable, este carácter accesorio es limitado34.
Existen discrepancias respecto de la razón de por qué se pena la participación. Se

FI
puede pensar en dos puntos de vista distintos: por un lado, se puede entender que el
30
Para ver en detalle el panorama de la discusión, Schönke / Schröder, StGB, 2006, §27, 10.
31
BGH, NJW 1966, 1763: la dueña de una hostería fue condenada por lesiones por omisión en grado de

coautoría porque permitió que cuatro huéspedes varones le cortaron la cabellera y parte del vello púbico a una
mujer joven que se había negado a bailar con uno de los hombres. Se justificó la coautoría de la dueña del
lugar porque consintió la fiesta que se había armado. Si obviamos que resulta problemático suponer que exista
deber de garante por parte de la dueña de la hostería sólo por permitir que se celebre una fiesta y que
distinguir autoría y participación en virtud de un supuesto consentimiento es una complicación aún mayor,
queda claro en este caso que no es sencillo fundamentar la responsabilidad. El tribunal no profundiza en su
fundamentación ni en las condiciones de la coautoría, ni en la existencia de la decisión conjunta de cometer el
hecho, ni en la ejecución conjunta del hecho: sólo es determinante la voluntad del autor. Por esta razón, no
sería necesario recurrir a la figura jurídica de la coautoría por omisión en estas situaciones.
32
Un panorama completo sobre estas referencias en Werle / Jeßberger, Leipziger Kommentar, 2007, §9 47 ss.
33
Así, Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, 161; Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
Studienbuch, 1984, 10.
34
De modo crítico sobre la manera de pensar esta problemática, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de
acción, 1991.

partícipe también realiza el hecho típico, aunque no lo hace con carácter de autor. Por otro
lado, se puede poner el foco en el autor en vez de hacerlo en el resultado del hecho, y
considerar que la razón de la punibilidad de la participación radica en el hecho de que el
partícipe colaboró en la acción del autor.
Se ha entendido, de modo mayoritario, que la crítica que postula que una omisión
OM
no puede ser accesoria 35 no se refiere a la posibilidad que presenta esta estructura de
participación por omisión, sino que se basa en el hecho de que la participación como
concepto secundario sólo puede darse si existe autoría. En este sentido, la participación sólo
se excluye siempre que la estructura de imputación indirecta descripta entre la omisión y el
.C
resultado justifique una autoría. No obstante, esta es una cuestión valorativa que no
necesariamente deriva por lógica del principio de accesoriedad.
DD
Teniendo en cuenta esto, no se descarta, en principio, la posibilidad de que haya un
ataque accesorio a un bien jurídico por omisión y así construir una participación por
omisión. Por este motivo, se analizará en lo sucesivo si las dos formas de participación
establecidas por ley pueden darse por omisión con el respectivo desvalor de la acción
LA
específico.
a) Instigación. Se considera instigador a quien haya determinado dolosamente a

otro para la comisión de un hecho antijurídico, empleando el término „determinar‟ como
FI
elemento provocador en otro de la decisión de cometer un hecho punible 36. En principio,

podemos considerar suficiente esta afirmación.

Si damos esto por cierto, cualquier forma de causalidad de la decisión de cometer un

hecho punible debe considerarse determinación. En la literatura jurídica se exige, con un
alto grado de convicción, una limitación para poder justificar que la pena prevista para el
instigador sea igual a aquella establecida para el autor. No obstante, hay discrepancias
respecto de cómo debe entenderse esta limitación. Además del requisito de que el
instigador debe tener una influencia comunicativa sobre el autor, se exige que haya, de
35
Referido por todos, Bloy, JA 1987, 490.
36
Así, por ejemplo, en Lackner / Kühl, StGB, 2007, §26 2.

forma aún más restrictiva, un pacto de injusto entre el autor y el instigador 37 , una
dependencia del autor a la voluntad del instigador 38 , o bien el dominio del plan del
instigador39.
A diferencia de los aportes de los cómplices, la instigación contiene un momento de

direccionamiento que se evidencia cuando el instigador se encuentra en la fase inicial del
OM
desarrollo delictivo40. Entonces, la instigación se asemeja a la autoría mediata, aunque la
instigación se caracteriza principalmente por dirigir a un autor, que es plenamente
responsable del hecho41.
Así, si se parte de la definición de determinación como causalidad de la decisión de
.C
cometer un hecho punible, se podrían dar las siguientes situaciones de instigación por
omisión: un garante no impide que el autor de un delito de acción tome la decisión de
DD
cometer el hecho punible; un garante omite dejar sin efecto la decisión de cometer un hecho
punible que tomó el autor de un delito de acción después de que el garante la había
provocado de forma involuntaria; por último, un garante no impide la instigación de una
persona a su cargo42.
LA
No obstante, podemos encontrar algunas dificultades estructurales sobre esta figura

jurídica. Pensemos en un ejemplo para el primer caso: una madre no impide que su hijo
menor de edad tome la decisión de cometer un daño material. Suponiendo que la madre
FI
tuvo la posibilidad de evitar el resultado, es decir, la posibilidad de influir para que el hijo
no tome la decisión de cometer este delito, ya se presenta dudoso que exista un deber de
garante por parte de la madre: la decisión es jurídicamente irrelevante hasta que no se

exterioriza; la toma de decisiones como mera expresión del injusto no puede ser punible 43.
Por este motivo, sólo puede entenderse el deber de garante de la madre como una
37
Puppe, GA 1984, 101 ss.
38
Jakobs, Derecho penal. Parte general, 1991, 22, 21 ss.
39
Schulz, JuS 1986, 933.
40
Ingelfinger, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992, 125 ss.
41
Maurach / Gössel / Zpif, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2, 1989, §48 11.
42
En este contexto, entiendo que no puede validarse la crítica que reza que en la omisión se carece de una
comunicación expresa, ya que, como se sabe, la instigación por una acción positiva también se puede
configurar con una conducta tácita, no exteriorizada (Bloy, JA 1987, 490).
43
Con consideraciones contrarias, Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, 1991.

anticipación del deber de evitar el resultado: el deber implícito de evitar que se tome una
decisión.
Esta anticipación trae aparejadas consecuencias muy poco sólidas: si el chico toma
la decisión de cometer el delito, pero después, sin que la madre haya intervenido, no lo
realiza, ésta debería ser responsable por no haber evitado en sí que el chico haya tomado la
OM
decisión que más tarde revocó (omito consideraciones sobre accesoriedad). Una conclusión,
como se ve, difícil de digerir. Uno podría escuchar que desde el punto de vista del
instigador su ilícito esta completo, sin guardar para sí ninguna chance segura de revocación;
más allá de no recibir apoyo normativo, es rechazado por el pensamiento dominante 44 .
.C
Además de estas consideraciones, se hacen otras críticas dogmáticas al hecho de suponer
que existe instigación en el caso de no evitar que se tome una decisión45.
DD
Otro supuesto se da ante la omisión de dejar sin efecto la causalidad de una decisión
no dolosa. Ejemplo: con el afán de realizar una broma, alguien menciona que golpeará a
determinada persona. Esta situación es tomada con seriedad por su interlocutor, quien, de
hecho, toma la decisión de lesionar físicamente a esa persona. Aquí se podría aceptar que
LA
hubo una instigación por omisión si el instigador no hace nada para dejar sin efecto la
decisión que tomó su interlocutor.
Esta situación no se diferencia de la expuesta anteriormente porque falta un

FI
momento de direccionamiento, ya que la conducta meramente negligente no constituye

ningún direccionamiento consciente hacia ningún bien jurídico concreto. No obstante, el
omitente sí es conjuntamente responsable del elemento vinculante como consecuencia de su

conducta, toda vez que el interlocutor actuó a partir de un dicho del garante. Será materia
de discusión el lugar del dolo en este ejemplo.
Por ello, hay dos argumentos que derrumban la existencia de la instigación por
omisión en estos casos. En primer lugar, se establecería prácticamente la punibilidad de la
44
Íbidem.
45
Ver, entre otros, Lackner / Kühl, StGB, 2007, §26 2; Schulz, JuS 1986, 933; Ingelfinger, Anstiftervorsatz
und Tatbestimmtheit, 1992, 125 ss.

instigación imprudente, más allá de estar sólo reconocida cuando media dolo. En segundo
lugar, recién se le reprocha al garante haber omitido la acción cuando el autor del delito de
acción tomó la decisión de hacerlo, por lo que no se puede inducir más al denominado
omnímodo facturus, aquel que está comprometido a la realización completa del hecho.
Por último, pensemos en un supuesto de falta de impedimento de una instigación
OM
ajena. Hay consenso en que sí existe la instigación por omisión en el caso de que un garante
no impida la instigación por parte de una persona sujeta a su control 46: el padre no impide
que su hijo incite a un tercero a cometer daño material. Se esgrime como argumento a favor
de la instigación que el garante sólo tiene la obligación de evitar que tenga lugar la
.C
instigación, pero no así el daño material en sí que provocó el tercero, dado que sólo está
obligado a velar por el instigador47.
DD
Por más plausible que pueda sonar este argumento, cuando uno se detiene a
analizarlo, resulta contradictorio. Si se argumenta que, al no haber una obligación respecto
del tercero o de la víctima, no existe responsabilidad penal del omitente por el daño
material concreto ni complicidad por omisión por este hecho, cabe preguntarse cómo es
LA
posible que exista instigación por omisión a cometer este delito principal. Se debe analizar
si está justificado imponer una pena al garante por instigar por omisión a cometer con
posterioridad un delito, aunque lo que se debe considerar especialmente en este caso es que
FI
hay más una estructura de imputación mediata que una instigación por acción positiva.
De los dos elementos necesarios para que se configure la instigación, el

direccionamiento por parte del instigador y la vinculación respecto del instigador, falta el

direccionamiento del garante a atacar un determinado bien jurídico. Tampoco se observa el

vínculo del autor del daño material con el garante. Pero hay, de hecho, una vinculación
entre el autor y el instigador por medio de una acción positiva, es decir, respecto del hijo en
46
Bloy, JA 1987, 497; Herzberg, Das Unterlassen im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, 121;
Ingelfinger, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992, 125 ss.; Jakobs, Derecho penal. Parte general,
1991, 29, 104.
47
Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, II, 2003, §26 87.

el caso de ejemplo, que podría explicar la peligrosidad especial que hay respecto de la
complicidad.
No obstante, este hecho solo no justificaría la existencia de la instigación, puesto

que tampoco en este caso es el garante quien toma la decisión de si se comete un delito y
contra quién. Este momento de direccionamiento se debe dar siempre si se pretende que
OM
haya una pena igual a la que corresponde al autor.
b) Complicidad. Se considera cómplice a quien haya prestado dolosamente ayuda a

otro para que se cometa un hecho doloso antijurídico. Prestar ayuda suele definirse como
un aporte al hecho que intensifica o permite que se lesione un bien jurídico, o bien, facilite
.C
o asegure la ejecución del hecho48. El eje de las discrepancias en torno a la complicidad es
si el aporte del cómplice debe haber coadyuvado a que se logre el resultado del hecho
DD
principal, para lo que se considera suficiente que exista lo que se denomina causalidad por
facilitación o refuerzo (Zufluss- oderVerstärkerkausalität), o si, en principio, basta con que
el aporte del autor principal hubiere fomentado el hecho de alguna manera49.
LA
Parece acordarse de modo general la exigencia de que el aporte sea causal para que
se configure la complicidad, en especial en la punibilidad de la participación como ataque
accesorio al bien jurídico. Sin causalidad se incluiría, además, a la mera antijuridicidad del
intento en la complicidad.
FI
Dentro del ámbito omisivo, se reconoce en general la posibilidad de que exista

complicidad por omisión desde la estructura de la teoría del dominio del hecho, dado que

no impedir que un tercero cometa un delito de acción al menos facilita la comisión del
hecho50. Omitir cumplir un deber puede pensarse como hipotéticamente causal para que se
cometa el hecho, toda vez que quien omite posee la posibilidad de impedir que se produzca
el resultado.
48
Así, por ejemplo, Lackner / Kühl, StGB, 2007, §27 2.
49
Para ver en detalle el panorama de la discusión, Cramer / Heine en Schönke / Schröder, StGB, 2006, §27,
10.
50
Entre otros, Rudolphi, en SK-StGB, 2000, §13 43.

También se acepta la complicidad por omisión si el omitente no realiza un elemento
típico en persona, como, por ejemplo, una intención o calificación de autoría especial, que
le impida a él mismo ser autor51. Por ejemplo, una madre omite evitar que su hijo de nueve
años cometa hurto, aunque lo hubiera podido hacer. No obstante, no tenía la intención de
apropiarse para sí ni para su hijo de lo hurtado. El hurto en grado de autoría por omisión no
OM
aplicaría a la madre, ya que carece de la intención de apropiación; pero, de acuerdo a esta
posición, sí es posible considerar que hay complicidad por omisión respecto del hecho para
el que su hijo resulta inimputable. Lo mismo aplicaría para los delitos de mano propia,
aunque ello es severamente discutido y se volverá sobre esto en los apartados siguientes de
modo crítico.
.C
Casos problemáticos en relación con la delimitación de la autoría y la
participación. Además de estas formas que gozan de reconocimiento medianamente
DD
general, hay otras situaciones que se consideran casos de complicidad por omisión, aunque
todos ellos están muy controvertidos.
De acuerdo a una opinión más o menos generalizada, habría complicidad cuando

LA
sólo se le reproche al omitente no haber evitado que se produjera el resultado típico del
cómplice. Esto puede aceptarse si, por un lado, el garante incumple su deber de impedir que
la persona a su cargo sea cómplice activo; por otro, también son atendibles los casos en los
FI
que no se trata de cuidar personas, sino que el contenido del deber del garante consiste en
cuidar objetos peligrosos. A modo de ejemplo: si alguien deja desatendida una pistola
esperando que otra persona cumpla su cometido de matar a un tercero, ¿se lo debe tratar

igual que a alguien que le entrega el arma al tirador en una acción positiva, es decir, como
cómplice, en relación con la responsabilidad que tiene en el hecho?
La clasificación de estos casos en la categoría de complicidad, en principio, es

aceptada. No obstante, la falta de convicción se da por la comparación que se hace con las
situaciones puntuales en torno a los delitos de acción, donde la misma acción puede ser
considerada complicidad o autoría. Así, si alguien le da a otro un arma para que este último
51
Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, II, 2003, §31 144.

pueda matar a un tercero, tildar esta conducta de autoría o participación dependerá de la
circunstancia de si el tirador sabe que le disparará a otra persona o si por error piensa que lo
que tiene en la mira es un espantapájaros.
La misma línea se puede seguir respecto de la pistola desatendida del ejemplo. Si la

persona que se apronta a ejecutar el hecho es un niño de tres años, no resulta adecuado
OM
considerar que se deba penar al tenedor del arma por complicidad por omisión. Pensar estos
casos como complicidad implicaría posiblemente que la persona que finalmente ejecuta el
hecho sea considerada plenamente responsable. Se trata más bien de los criterios adecuados
para delimitar la autoría y la participación en el caso de los delitos de omisión.
.C
Otro supuesto controvertido es la falta de obstaculización del hecho como
complicidad por omisión. Esta problemática especial, que suele darse al discutir la
DD
posibilidad de que haya complicidad por omisión, surge cuando al omitente no le es posible
evitar el hecho pero sí obstaculizar la realización del tipo 52. Por analogía con los casos en
los que existe una complicidad activa por facilitarse la comisión del hecho principal, parece
lógico pensar que estos casos deben considerarse punibles por complicidad por omisión.
LA
Sin embargo, se argumenta en contra de este deber de obrar que puede llevar a
resultados algo extravagantes. A modo de ilustración, se expone un ejemplo53: el guarda de
una fábrica que huye de un ladrón sumamente fuerte podría ser responsable de complicidad
FI
por omisión si no se deja esposar o si no intenta disuadir al ladrón de cometer el hecho

contándole cuáles son las consecuencias de su acción. La opinión general entiende que no
tiene sentido creer que existe el deber de realizar alguna acción aunque se sepa no se pueda

evitar que se produzca el resultado54. Pero también puede objetarse que intervenir puede ser
52
Siguiendo esta línea argumental, RGSt 71, 176; 73, 52; BGH, NJW 1953, 1838.
53
Kaufmann A., La dogmática de los delitos de omisión, 1959, 293.
54
Ver Cramer / Heine en Schönke / Schröder, StGB, 2006, §27, 16; Gründwald, GA 1959, 110; Roxin,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, II, 2003, §31 144; Kaufmann A., La dogmática de los delitos de omisión, 1959,
293.

sumamente importante para reducir el riesgo por más que con un alto grado de probabilidad
se considere que no es posible evitar que se produzca el resultado típico55.
Al menos para los delitos de omisión, no resulta lógico aplicar la teoría del aumento
del riesgo. Mientras que en el caso de los delitos de acción con causalidad real sigue
existiendo fácticamente un fundamento para la imputación del aumento puro del riesgo,
OM
este no es el caso respecto de los delitos de omisión. Por consiguiente, la probabilidad de
que se haya reducido el resultado llevando a cabo la acción debida no puede justificar la
punibilidad por la omisión. Distinto es el caso de la complicidad, porque en estos supuestos
con la omisión se habría obstaculizado el hecho del tercero con un grado de probabilidad
.C
cercano a la certeza, y la omisión como complicidad era causal del hecho principal.
Asimismo, dado que haber ejecutado la acción habría reducido la probabilidad de que se
produjera el resultado para el hecho principal, existía un deber de evitar que se produzca el
DD
resultado de la situación concreta.
Bajo estos parámetros, podría concluirse que la complicidad por omisión como
forma de participación es, desde el punto de vista dogmático, posible y, en determinados
LA
casos, también justa siguiendo los parámetros del dominio. No obstante, hay discrepancias
respecto del alcance de su ámbito de aplicación respecto de la autoría por omisión.
En síntesis, como se observa, la discusión sobre esta problemática se encuentra

FI
comprendida por varios criterios dispares que, cada uno de ellos, no logra imponerse como
solución dominante y son objeto de serias críticas en su modo de razonamiento56.

55
Ranft, ZStW 97, 1985, 271; Sowada, Jura 1986, 409.
56
Por ejemplo, Herzberg diferencia por un lado los garantes de protección y, por otro, los garantes de
vigilancia. Los garantes de protección serían calificados fundamentalmente como autores, mientras que los
garantes de vigilancia lo serían en calidad de partícipes. Esto es debido a que el garante que no es responsable
por una fuente de peligro, sino que protege un determinado bien jurídico, le es indiferente cuáles son los
motivos por los cuáles se materialice el resultado. Por el contrario, el garante de protección, que es
responsable de una fuente de peligro, es cómplice sólo y en la medida de si su participación activa se funda en
la colaboración del hecho. En el caso de una autoría mediata, de forma excepcional, la posición del garante
debería tener una fuerte injerencia en la autoría del omitente.Se puede refutar esta teoría, ya que no se pueden
separar ambas posiciones del garante de forma precisa: el guardavida, ¿es garante de protección de los
clientes ante el peligro del agua o supervisor de ese mismo peligro? (Herzberg, Die Unterlassungim Strafrecht
und das Garantenprinzip, De Gruter Verlag, 1972).

III. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO Y OMISIÓN: UN MATRIMONIO QUE
DEBE ROMPERSE.
Existe una afirmación de Jakobs donde sostiene que “no todo es asunto de todos”57.
Detrás de este modo de pensar se esconde la idea de que no todo comportamiento causal
importa al derecho penal, sino tan sólo aquella conducta conectada causalmente con el
OM
resultado por un sujeto especialmente obligado a evitar esa consecuencia. Por ello, Jakobs
entiende que el proceder correcto es que los principios de la imputación decidan sobre si es
necesaria, y cómo, la causalidad: “la formación de un sistema en el que también se puede
designar como causal la omisión no promete reportar ganancia alguna sino sólo confusión
.C
terminológica. Lo problemático no es la ausencia, en la omisión, de la causalidad que
caracteriza a la acción, sino la imputación de resultados evitables”58.
DD
Así, entonces, lo decisivo no deberá buscarse en la causalidad entre omisión y
resultado sino más bien en la atribución o no del curso como resultado evitable. En este
caso, la posición de garante que ocupe el ciudadano dentro de una organización configurada
libremente, pero de acuerdo a un estándar normativo aceptado en forma general, será lo que
LA
hará volver un curso causal cualquiera en un curso causal relevante para el derecho penal,
determinando en cada caso el rol por el cual resulte competente el autor: en ambos casos se
trata de un único fundamento de la responsabilidad, de un deber de evitar los daños a
FI
esferas jurídicas ajenas, que pueden surgir de la organización que cada ciudadano hace de
su propio ámbito; es un deber que se basa en las expectativas existentes para facilitar la
interacción social de un Estado de derecho. Y esta defraudación puede darse mediante

ambas formas de conducta, pues lo decisivo no será la causación sino la imputación.
Yendo hacia atrás, ante las dificultades de las teorías objetiva y subjetiva para
explicar de manera adecuada la diferencia entre autores y partícipes en el ámbito de las
omisiones, el desarrollo de la teoría del dominio del hecho cumplió un destacado papel,
porque los ajustes que efectuó a los planteamientos subjetivos le permitieron ofrecer
57
Jakobs, System der strafrechliche Zurechnung, Vitorio Kostermann, 2012.
58
Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, pág. 961.

soluciones a temas puntuales de modo más racional. Sin embargo, esta forma cualificada de
causalidad, en cuanto se considera hecho propio aquello que puede ser dominado
(causalmente) por el agente, debe ser fuertemente revisada. Se ha naturalizado que el
dominio implica tener en las manos dolosamente el curso causal 59 : pues entonces, esta
magia causal como elemento de la dogmática de la omisión debe empezar a apagarse.
OM
La opinión mayoritaria considera que la causalidad de la omisión en la producción
de un resultado se da cuando, con un grado de probabilidad cercano a la certeza, la acción
que se espera desde el punto de vista jurídico no puede pensarse sin que se suprima el
resultado 60 . Se trata, así, de una causalidad hipotética, en la que no puede esperarse la
.C
certeza de la causalidad en la acción, de acuerdo a la experiencia general de la vida o
cualquier otra de las formulaciones semejantes. Sin embargo, esta aparente certeza causal
no es tal61.
DD
NO ES CIERTO QUE NO SE SIGAN CRITERIOS CAUSALES COMO
MODO DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LA ACTUALIDAD
(PUPPE, FRISTER).
LA
Parte de la doctrina busca demostrar que la omisión es tan causal como la acción:
los resultados se producen por condiciones positivas y por la ausencia de condiciones
negativas, y de allí que puedan dominarse las omisiones. En esa medida, el resultado no se
FI
produce sólo por las condiciones que lo fomentan positivamente, sino también por la
ausencia de factores impeditivos: “No se puede entender en qué sentido los significados de

59
En la doctrina actual, Kühl, Allgemeiner Teil, § 20, n.º m. 26.
60
Entre otros, Frister, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 ed., C. H. Beck, 267 ss.
61
Llama la atención el éxito del que ha gozado esta teoría, no sólo por su inconsistencia y alcance semántico,
sino por la limitación que posee al momento de su aplicación práctica. Por ejemplo, en el plano médico, se
sostuvo que resulta muy ambicioso hablar de seguridad absoluta o probabilidad lindante en la certeza con
relación a un diagnóstico, una indicación o un pronóstico: un significado de esa entidad “nunca puede ser
alcanzado en la medicina, dado que las reacciones del organismo humano viviente no pueden ser
determinadas de antemano con precisión matemática, al igual que toda verdad en medicina es relativa…
También cambiará conforme al tiempo, el estado de la investigación respectiva en teoría y praxis. Así, si bien
toda apreciación médica está basada en investigaciones y experimentos fundados científicamente, el desenlace
final en el caso particular sigue siendo hipotético” (Wachsmuth / Schreiber, Seguridad y probabilidad:
aspectos jurídicos y médicos, en Sancinetti (comp.), Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de
contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva, Hammurabi, Buebos aires, 2009).

enunciados de negación verdaderos serían de menor „realidad‟ que la que tienen los
enunciados en los que no aparece la palabra „no‟. Podemos definir la causa como hecho
que, según leyes causales, es parte integrante de una condición mínima verdadera del
resultado, cayendo de este modo, sin más, los hechos „negativos‟”62.
ERRADA IDEA DEL DOMINIO, NO SÓLO EN LAS OMISIONES SINO
OM
TAMBIÉN EN LAS ACCIONES. NECESIDAD DE CONTROL!
De aquí que no exista obstáculo en afirmar que un determinado resultado, por

ejemplo, la rotura de un vidrio, es reconducible tanto a factores positivos (un golpe al
balón) como a factores negativos (en medio de la trayectoria de la pelota no se encontraba
.C
un obstáculo que impidiera su destino final). La idea de que la omisión es causal para el
resultado debe atender, de acuerdo a este razonamiento, a comportamientos positivos que
DD
tienden a ocasionarlo y a la ausencia de comportamientos negativos (omisiones) que
podrían impedirlo.
Se ha considerado erróneo este análisis al entenderse que quien otorgue a las

LA
condiciones positivas idéntico carácter que a las condiciones negativas debería responder
porqué no toda evitación posible no debería ser tratada como un delito de omisión
impropia, como en el supuesto de quien omite un salvamento no estando en posición de
garante. De aquí, entonces, debería derivarse que toda condición negativa no es equiparable
FI
a la positiva en el plano causal, pues quien introduce esta última debe responder en calidad
de autor, más allá de la existencia o no de una posición de garante. Sin embargo, también
en los delitos de acción muchas veces el autor „causa‟ y no por ello se lo responsabiliza por

el resultado: en varias categorías de la imputación objetiva como el principio de confianza,

la prohibición de regreso o la competencia de la víctima el autor es causante de
determinado resultado y ello no es óbice para desgravarlo de responsabilidad63.
Estas construcciones dogmáticas, que buscan la seguridad causal aún en las

omisiones para atarla a la idea de dominio y colocarle, con un dejo de alivio, la etiqueta de
62
Puppe, El resultado y su explicación causal en el resultado, pág. 283.
63
Véase esta discusión en Frister, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 ed., C. H. Beck, 267 ss.

responsabilidad, sólo traen confusión y ello obedece al temor de atribuir responsabilidad sin
causalidad. Quizá sea tiempo de echar a la relación causal de la dogmática de la omisión, de
dejar de pensar en el dominio como criterio de atribución de responsabilidad omisiva.
Las omisiones no son nada en el mundo, no realizan un trabajo causal. Quien omite
alimentar a su hijo recién nacido u omite rescatar al niño que debía proteger, que se ha
OM
caído en lo profundo de la piscina, no es que realice la conducta debida de algún modo
sombrío, ausente. Estos sujetos no realizan nada desde la óptica causal natural. Y ello no
tiene porqué ligarse a la falta de responsabilidad. La causalidad no relaciona ausencias. Un
dejar morir por omisión no es una clase de asesinato por acción. Tal omisión no contiene
.C
acto alguno, y la ausencia de un acto no es un evento o estado de cosas por sí misma; del
mismo modo, una omisión no es la causa de la muerte que no se evita.
DD
La principal tentación de otorgar a las ausencias un vínculo de causación con el
resultado, una idea de dominio, radica en querer despojarnos de las lagunas de
conocimiento que debemos manejar, necesariamente, cuando hablamos de omisiones.
Necesitamos una vinculación de fuerza entre la causa y el efecto que pretendemos enjuiciar,
LA
y si el mundo no nos la otorga, entonces debemos construirla en nuestra mente.
Una intuición de porqué nos aferramos a la causalidad. La identidad valorativa

entre acciones y omisiones. Es a partir del razonamiento que otorga mayor relevancia a las
FI
acciones por sobre las omisiones, surgido a partir de un viejo e irrazonable resabio moral,
que se construyen soluciones para diversos problemas de dogmática penal y, dentro de ello,
el de la necesidad de vincular a las omisiones con la teoría del dominio (causal) del hecho.

Este modo de observar las omisiones explicita, a mi entender, los verdaderos

fundamentos del razonamiento: las omisiones tienen „menos peso moral‟ que las acciones,
y por ello la necesidad de vincularlas, de algún modo, a un aporte de causación. Allí,
entiendo, radica el centro de la discusión de esta idea de dominio: la naturaleza del
potencial aporte del autor en el hecho debe tener, de alguna forma, cierto costado causal, el
autor debe dominar, transformando esa omisión en una potencial causación.

Este modo de razonamiento, que encuentra en las omisiones una debilidad moral
por sobre las acciones, marca una diferencia entre ambas formas de conducta. Este
pensamiento ha sido acompañado, mayormente, hasta la actualidad. La debilidad de la
omisión se funda en el nexo hipotético que la liga con el resultado, y por ello siempre
representaría un minus frente a la comisión. Entonces, la omisión ceteris paribus tendrá
OM
menor gravedad que el hecho comisivo: se considera injusto equiparar el disvalor del autor
activo con quien no ha desplegado la energía necesaria para tomar la decisión de actuar64.
La defraudación de un comportamiento no es siempre igual. Unas veces se produce

por acción y otras por omisión; pero esa desigualdad exterior no es jurídicamente relevante,
.C
pues en ambos casos las expectativas normativas no son satisfechas. Se trata de distinguir
no sobre la base de la apariencia externa de la conducta, sino con base en la razón
normativa de la responsabilidad penal.
DD
Por ello, no existirían razones de peso que permitan una adecuación racional del
pensamiento que ve en el hacer activo un mayor disvalor que en la inacción. Lo que debe
analizarse es si existe un motivo fundado para realizar esta diferenciación entre acciones y
LA
omisiones, pues si ello no puede responderse de modo claro, sino tan sólo mediante simples
intuiciones y afirmaciones históricas, entonces no puede sostenerse este modo de razonar
de la doctrina.
FI
Desde una perspectiva normativa, entiendo, no existe ninguna razón para establecer
una diferencia entre actuar y omitir. Si un individuo en posición de garante omite evitar un
resultado mortal, „la norma que afirma que la vida vale‟ se ve igualmente conmovida que

ante un quebrantamiento por comisión.
Dentro del mundo de la Ética, se sostiene que la causalidad es un determinante

mayúsculo del merecimiento. Sin embargo, cuando tenemos un deber moral y jurídico de
no omitir evitar un daño, ¿por qué el omitir es considerado menos reprochable que el no
abstenerse de matar por comisión? En respuesta a ello, podría razonarse que el estar
64
A. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. ed., 1988, 300 ss.

conectados causalmente al daño hace a uno más censurable por el resultado, en igualdad de
condiciones, pues uno ha colocado un elemento en el estado de cosas del mundo que,
previo a nuestra intervención, no existía. Ahora, ¿por qué se cree que esta tesis es cierta?
¿Por qué pensamos que ser conectados a un evento por medio de un proceso físico tiene
mayor significado moral que hacer la diferencia entre el evento que ocurre y uno que no
OM
ocurre? No está claro el motivo por el cual debemos pensar de uno u otro modo.
Se trata de un camino sobre el que se seguirá discutiendo: No obstante, considero

que la teoría de la imputación en general, y dentro de ella la dogmática de la omisión, debe
ir desprendiéndose de una vez de la rémora de la causalidad.
.C
DD
IV. PARTICIPACIÓN EN LA OMISIÓN. PRIMIERO VEAMOS SI OMITEN
TÍPICAMENTE; DESPUÉS, CUAN MALOS SON.
Si nos detenemos a analizar la respuesta que ha dado la doctrina mayoritaria a través

LA
de la teoría del dominio del hecho o en menor medida a través de teorías objetivas o
subjetivas a la problemática de esta investigación, nos queda la sensación de que el
esfuerzo por buscar nuevas respuestas debe proseguir.
FI
La teoría subjetiva acierta al entender que todos los intervinientes quieren el hecho,
pero no cuando identifica a los autores como los que quieren el hecho como propio y a los
partícipes como los que lo quieren como ajeno. Todos los intervinientes quieren el hecho

como propio, sólo que a algunos de ellos se les puede responsabilizar más intensamente que
a los otros porque lo han configurado más: si se quiere seguir siendo un partidario de la
teoría subjetiva simplemente habría que decir que todos han querido el hecho, pero unos lo
han querido más que los otros porque lo han configurado objetivamente más.
La teoría del dominio del hecho acierta al distanciar formas de autoría (la mediata y
la coautoría) de la ejecución de propia mano, esto es, da algún paso correcto en la línea de
normativizar la valoración de las aportaciones. Pero su problema no es sólo que la idea de

dominio no sea compatible con la visión de la dogmática de la omisión, sino que el dato del
dominio no es lo decisivo para la responsabilidad: puede existir mucha responsabilidad con
poco dominio y, al revés, mucho dominio y poca responsabilidad. Un hecho puede venir
altamente pre-configurado antes de la ejecución, especialmente cuando el interviniente ha
definido decisivamente lo que vaya a suceder después. La responsabilidad del cómplice
procede cuando su aportación no permitida significa una variación no relevante65.
OM
Esto se hace evidente, como se mostrara, en los pronunciamientos del Tribunal
Supremo Español o el BGH, que apelan a criterios de dominio causales de delimitación o a
supuestos combinados, en el caso del Tribunal alemán, que no agregan nada al déficit de
.C
discusión actual 66 . Ya aquellos seguidores del dominio del hecho observaban el escaso
nivel de rendimiento de esta teoría para resolver problemas ligados a la participación y la
omisión67.
DD
Como siempre, uno podría caer en la tentación de sostener que existen diversas
interpretaciones del concreto dominio del hecho y así hacer encajar esta teoría dentro de las
omisiones. Si uno realiza esta pregunta a fondo, es decir, si un ciudadano puede realmente
LA
dominar su hecho de manera omisiva, no cabría más que negar esta posibilidad, dado los
innumerables factores que pudieran distanciarlo de su potencial dominio, debiendo
necesariamente relajar este elemento para hacer caer la omisión del autor dentro de este
FI
65
Orozco López, Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten: Eine Untersuchung zur Begründungund
Verteilungstrafrechtlicher Verantvortung, Mohr Siebeck, 2018.
66
Como ya se explicara, en la delimitación entre autoría y participación en el ámbito de la omisión, el BGH

sigue la teoría normativa combinada y, con ello, realiza la delimitación en la omisión de la misma manera que
en la comisión. El punto de partida es una consideración subjetiva: varias personas pueden causar en común el
mismo resultado jurídico-penal de diversa manera, tanto mediante una acción prohibida, como mediante una
omisión contraria al deber y, según su actitud interna hacia el hecho y hacia el resultado, en calidad de
coautor, instigador o cómplice. No obstante, esta teoría subjetiva es complementada con el criterio del
dominio del hecho: dominio sobre la situación fáctica, con lo cual en parte se recurre alternativamente a los
diferentes criterios con un punto de vista valorativo, pues según la concepción del BGH, la actitud interna del
omitente hacia el hecho o bien su dominio del hecho son determinantes (entre otros fallos, BGH NStZ 2009,
321).
67
Puede verse Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA, 1955; Gallas, Strafbares Unterlassen im Fall
einer Selbsttötung, JZ, 1960; Ranft, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung, ZStW 94,
1982. Obsérvese también que este dominio pasivo confluye con aquella posibilidad de evitación del resultado,
elemento fundante de los delitos de comisión por omisión, por lo que resulta intrasistemático que a su vez
pueda fundar la distinción entre autoría y participación.

concepto. El funcionario policial que omite intervenir ante un hecho delictivo, sostiene la
doctrina dominante, también domina el hecho. ¿Domina el hecho, nos preguntamos?
Este modo de pensar los problemas no nos debe atrapar, pues siempre terminamos
recurriendo a la elasticidad de las palabras con el fin de hacer funcionar una idea,
invirtiendo el modo de razonamiento. Pensemos: ¿qué entendemos nosotros por el concepto
OM
de dominio? Responder esta pregunta de modo elástico puede llevar a incorporar el
dominio del hecho tanto en acciones como omisiones68, sin embargo no encontramos una
utilidad de peso que justifique este proceder.
Habiendo planteado los problemas que persiguen al dominio del hecho, considero
.C
que la dogmática de la participación omisiva debe dividirse en dos niveles: la
fundamentación del injusto de la intervención omisiva y, a posteriori, si ese injusto será a
DD
título de autoría o participación. “En relación con la primera operación, lo decisivo será la
afirmación del carácter típico (comisivo) de la intervención para situarla en el mismo
terreno que la conducta activa posterior de otro sujeto. En un segundo nivel de imputación,
debe analizarse si la conducta contiene los presupuestos necesarios para ser considerada
LA
autoría. La dependencia, por ello, no se produce entre interviniente y autor, sino entre
interviniente y hecho”69.
EL PROBLEMA DE LA ETIQUETA DE AUTOR O PARTÍCIPE PREVIO

FI
AL HECHO. PROBLEMA DE LA MAGIA DEL LENGUAJE EXPLICITADO POR

WITTGENSTEIN.

68
Por ejemplo, no podemos compartir el razonamiento de Busse, quien entiende que existiría una relación
real de dominio entre el omitente y el curso de los hechos por los que él resulta responsable que se exterioriza
en un poder de decisión, dominando la omisión (Busse, Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten,
1974). Cabe preguntarse qué beneficio trae este modo de pensar los problemas. Véase también Sartorio,
Omissions and Causalism, Noûs 43:3 (2009), 513-530.
69
Robles Planas, La participación en el delito: fundamentos y límites, Marcial Pons, Madrid, 2003.

Presupuesto el carácter típico de una omisión, situación que en esta investigación
daremos por cierta70, cabe resolver entonces los supuestos donde, junto con esta conducta
típica de omisión, aparecen otras acciones disvaliosas. En lo que aquí interesa, la conducta
activa de un tercero autorresponsable: si la omisión se manifiesta como el único
comportamiento típicamente relevante en ese hecho, no surgirán problemas de calificación.
OM
Se tratará, simplemente, de una conducta típica omisiva. Las cuestiones relativas al título de
intervención sólo surgen cuando se da una pluralidad de conductas típicas que
coordinadamente dan lugar a la realización típica.
Nuevo paréntesis para remarcar lo siguiente: la discusión sobre autoría o
.C
participación no debe hacernos olvidar que dichos conceptos no son más que etiquetas que
la doctrina le asigna a cuestiones que son de discusión normativa. Lo relevante será,
entonces, no la denominación de un individuo como autor o partícipe sino más bien la
DD
distinción sistemática entre una conducta más grave y otra menos grave. “Podemos llamar
„elefante‟ al reproche más grave y „mono‟ al menos grave. Esto no cambiaría
sustancialmente nada. Siguen siendo etiquetas que pegamos a determinadas conclusiones
normativas. Aludiendo a Wittgenstein, (…) el penalista no debe dejarse engañar por la
LA
fuerza mágica del lenguaje”71. Esto que se dice puede trasladarse, sin más, a la teoría de la
intervención.
FI
Una vez afirmado el presupuesto típico de intervención, se abre una segunda

cuestión, que corresponde a la dimensión interna de la intervención, sobre cómo y cuánto
responde cada uno por el hecho común. En particular, tiene que responder a la pregunta de

si, dentro del hecho conjunto como unidad de sentido, existen subconjuntos de sentido que
impongan la distinción entre autores y partícipes. Así, Lesch sostiene que una vez que se
70
Llegamos a esta afirmación al entender el delito como el quebrantamiento responsable de una norma de
comportamiento que, a su vez, tiene como consecuencia una sanción determinada. Entonces, debemos
concluir que ante la existencia de este quebrantamiento primario, la consecuencia es la medida secundaria, la
sanción. Por eso se sostiene que el carácter típico de la omisión es una discusión de primer nivel, pues tanto
el autor por acción u omisión quebrantan, ambos, idéntica norma: la de matar a otro. Esto puede trasladarse a
los autores e intervinientes: al partícipe se le imputa el quebrantamiento de la misma norma que es imputable
al autor.
71
Pawlik, Ciudadanía y derecho penal. Fundamento de la teoría de la pena y del delito en un Estado de
libertades, Atelier, Barcelona, 2016, 151.

afirma la conducta típica de intervención que alcanza a todos los intervinientes, lo que resta
es ver la cantidad de participación de cada uno de los participantes, entendido este último
concepto de modo genérico72. Es decir, no será relevante si dominan o no el hecho, sino
más bien cuanto intervinieron en ese hecho; es decir, el quantum de su intervención será
proporcional a su gravedad, que es la discusión real. Todo se limita a identificar la
OM
gravedad de una conducta.
Por esta razón, que un interviniente deba responder por una conducta típica de
omisión no nos dice nada aún respecto de la condición bajo la cual deba hacerse cargo del
hecho. Puesto en palabras de Mañalich, “una posición de garantía nos dice quién puede ser
.C
autor de un delito de omisión impropia, pero todavía no nos dice por qué. Pues esta última
pregunta sólo puede ser respondida a través de los criterios generales de adscripción de
autoría” 73 . En efecto, lo que busca determinarse es si el comportamiento del garante
DD
omitente puede vincularse con el objeto de imputación, ya sea en condición de autor o de
partícipe.
Desde aquí que hablemos de un concepto primario de intervención, para luego

LA
recaer en un subconcepto de autoría o participación. Esto implica repensar la teoría de la

participación en forma íntegra, pues a partir de este elemento primario se conforma el
injusto de cada uno de los intervinientes en el delito, pensado desde el plano normativo, con
FI
independencia de su capacidad de rendimiento física74: una norma de prohibición es vista

como una razón inmediata para la omisión o la ejecución de una acción de salvamento, es
una razón para la omisión o la ejecución de una acción que exige la norma.

Una vez que se haya ingresado a este círculo de intervinientes cuya conducta típica
de omisión ya ha sido afirmada, debe decidirse el grado de reproche, el grado de
indiferencia hacia la norma de cada uno de los intervinientes. Esta mayor indiferencia de
algunos de los intervinientes debe ser visto de manera global, a través del conjunto del
72
Lesch, Intervención delictiva e imputación objetiva, Universidad Externado, 1995, 70 ss.
73
Mañalich, Omisión del garante e intervención delictiva: una reconstrucción desde la teoría de las
normas,RDUCN, 2014, vol.21, 2, 225.
74
Así, Robles Planas, Los dos niveles del sistema de intervención en el delito (el ejemplo de la intervención
por omisión), InDret, 4/2012.

hecho que se traduce en el injusto del autor o partícipe. Al igual que en la comisión activa.
Este rasgo de intervención, entonces, deberá buscarse en la proximidad fáctica de vulnerar
el bien jurídico, como expresión de significado que el aporte tiene como acto de
organización para la negación del Derecho.
En otros términos, buscamos enfrentar el injusto personal de cada uno de los
OM
intervinientes con el injusto global del hecho: autoría será la afirmación de que el injusto
personal será equivalente al injusto del hecho, en su modo global.
Al partícipe, entonces, se le imputa el quebrantamiento de la misma norma que

quebranta el autor, pero precisamente a título de participación en una infracción que, por si
.C
misma, no conmueve el injusto global del hecho. En tal medida, a un partícipe, por
definición, no le resultará imputable la no omisión de la acción prohibida o la no ejecución
DD
de la acción requerida, pues debe ser vista como el quebrantamiento de una norma
secundaria de ese subconcepto que nace luego de afirmada la conducta típica de
intervención.
LA
Por ello, la distinción entre autores y partícipes sólo tiene relevancia en el ámbito
cuantitativo de la punibilidad, porque permite graduar la magnitud de la sanción que debe
asignarse a cada interviniente en el delito, de acuerdo con la importancia de su aporte a la
comisión del mismo: puede darse, por ejemplo, que sea un interviniente cuantitativamente
FI
menor (incluso perfectamente fungible) el que determine, con su conducta, la punibilidad

de todos los que han intervenido antes y de quienes lo harán después.

Desde hace décadas la doctrina tradicional se ha venido empeñando en buscar un

concepto de autor en la omisión. Esto en sí mismo no sería incorrecto si se redujera a
afirmar que autor es aquel interviniente que responde en mayor medida que otro, a los que
hay que denominar cómplices (o como se desee). Sin embargo, no es eso lo que se quiere
decir tradicionalmente con la expresión concepto de autor, sino que se quiere expresar que

hay unos intervinientes constitutivos o primarios (autores en sentido estricto y otros
derivados o accesorios)75.
Pero resulta que los constitutivos no lo son tanto porque, aunque responden en
mayor medida, su responsabilidad también depende de los otros (en la coautoría) y los
derivados tampoco lo son tanto porque, aunque dependen de los constitutivos, la norma los
OM
castiga tanto como a ellos (inducción). Todo hecho delictivo requiere de una ejecución,
pero la ejecución no siempre es la parte más importante de un hecho delictivo. Es a
consecuencia de su carácter formal, no de su carácter objetivo, que la teoría del dominio del
hecho debe ser abandonada.
.C
El fundamento de la responsabilidad en el ámbito de la imputación es idéntico para
todas las formas de intervención delictiva. La diferencia entre autores y partícipes es un
DD
tema cuantitativo directamente relacionado con la magnitud de la sanción a imponer y, por
consiguiente, debe ser abordado en sede de la punibilidad. Desde esta perspectiva, la teoría
del dominio del hecho podrá, en alguna medida, seguir siendo de utilidad como un
mecanismo que permita graduar la importancia de los aportes de quienes intervienen en la
LA
ejecución del delito, con el propósito de resolver un asunto de naturaleza estrictamente

cuantitativa: la magnitud de la sanción a imponer a cada uno de ellos.
FI

75
Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 571 ss.

El Dominio Del Hecho y La Participacion Por Omision

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EL DOMINIO DEL HECHO Y LA PARTICIPACIÓN POR OMISIÓN.

¿HAY PARTÍCIPES Y AUTORES O CIUDADANOS MÁS MALOS QUE OTROS?

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Este razonamiento del RG encontró sustento en la doctrina, donde lo determinante

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Retomamos. Sobre estas respuestas de la jurisprudencia, uno debe preguntarse cómo

Brevemente, debe ser vista de modo crítico la falta de un criterio uniforme en la

Las respuestas de la doctrina no son mucho más alentadoras 7. Lo veremos al repasar

II. REPASO SOBRE LOS CONCEPTOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Y SU

DOMINIO DEL HECHO.

PRÓXIMA APARICIÓN DEL TEXTO SOBRE EL OCASO DE LA TEORÍA

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En este capítulo nos abocaremos a estudiar, de modo general, las particularidades

la realización de una conducta y la no realización de un movimiento corporal llevan a

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de omisión: quien omite carece del dominio de la configuración y del dominio de la

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qué reviste importancia el momento en el que se tiene la posibilidad de evitar el resultado

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error o por inimputabilidad, o a la represión de dichos motivos en el caso de la coacción, no

inmediata. No cabe duda que el elemento de dirección y control de la acción presenta

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De este modo, por la naturaleza personalísima de los deberes del garante, se

cada uno en particular.

También se tiene que hacer una diferencia respecto de la importancia de la

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deberse a que la razón de la responsabilidad por omisión siempre radica en la relación

Sin embargo, estas dificultades no se presentan cuando se trata de muchos omitentes

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Las situaciones tratadas en la jurisprudencia no han podido resolverse de forma

porque la participación es accesoria. Pero, dado que se requiere, en principio, de un hecho

Existen discrepancias respecto de la razón de por qué se pena la participación. Se

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a) Instigación. Se considera instigador a quien haya determinado dolosamente a

elemento provocador en otro de la decisión de cometer un hecho punible 36. En principio,

Si damos esto por cierto, cualquier forma de causalidad de la decisión de cometer un

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A diferencia de los aportes de los cómplices, la instigación contiene un momento de

Así, si se parte de la definición de determinación como causalidad de la decisión de

No obstante, podemos encontrar algunas dificultades estructurales sobre esta figura

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Esta situación no se diferencia de la expuesta anteriormente porque falta un

momento de direccionamiento, ya que la conducta meramente negligente no constituye

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Por último, pensemos en un supuesto de falta de impedimento de una instigación

De los dos elementos necesarios para que se configure la instigación, el

direccionamiento del garante a atacar un determinado bien jurídico. Tampoco se observa el

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No obstante, este hecho solo no justificaría la existencia de la instigación, puesto

b) Complicidad. Se considera cómplice a quien haya prestado dolosamente ayuda a

Dentro del ámbito omisivo, se reconoce en general la posibilidad de que exista

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De acuerdo a una opinión más o menos generalizada, habría complicidad cuando

La clasificación de estos casos en la categoría de complicidad, en principio, es

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La misma línea se puede seguir respecto de la pistola desatendida del ejemplo. Si la

por omisión si no se deja esposar o si no intenta disuadir al ladrón de cometer el hecho